Decizie CNSC 392/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 392/C3/325 Data: 20.02.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 6727/09.02.2023, formulată de LAURA MARIA ACTUAL BUSINESS SRL cu sediul în Baia, str. Română nr. 27, județul Tulcea, având CUI 42557431, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. J13/5616/2004, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 847/08.02.2023 și a raportului procedurii nr. 846/08.02.2023, documente emise de către UAT COMUNA ISTRIA, cu sediul în comuna Istria, str. Primăriei nr. 10, județul Constanța, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de catering în vederea acordării unui suport alimentar - tip sandvici, inclusiv fruct - pentru preșcolarii și elevii din cadrul Școlii Gimnaziale nr. 1 Istria, județul Constanța în cadrul Programului pilot de acordare a unui suport alimentar pentru preșcolarii și elevii din 350 de unități de învățământ preuniversitar de stat”, cod CPV 55524000-9, anunț de participare nr. 526/27.01.2023, s-au solicitat următoarele: „1. Admiterea contestației și Anularea adresei 847/2023 și a raportului procedurii/ notei de atribuire nr. 846/2023 2. Declararea ca fiind acceptabilă a ofertei noastre 3. Declararea ca inacceptabilă și/sau neconformă a ofertei SC Daunec Horeca SRL. 4. Reluarea procedurii de la analizarea ofertei noastre ca și acceptabilă și conformă și stabilirea rezultatului procedurii în funcție de aceasta 5. Suspendarea procedurii de atribuire și a oricărei decizii adoptate subsecvent actelor aici atacate” Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, Pagina 1 din 3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Admite excepția invocată din oficiu și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de LAURA MARIA ACTUAL BUSINESS SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă UAT COMUNA ISTRIA. Obligatorie.

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. .../..., formulată de ... SRL cu sediul în ...., având CUI ..., înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. ..., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 847/08.02.2023 și a raportului procedurii nr. 846/08.02.2023, documente emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de catering în vederea acordării unui suport alimentar - tip sandvici, inclusiv fruct - pentru preșcolarii și elevii din cadrul Școlii Gimnaziale nr. 1 ..., județul ... în cadrul Programului pilot de acordare a unui suport alimentar pentru preșcolarii și elevii din 350 de unități de învățământ preuniversitar de stat”, cod CPV 55524000-9, anunț de participare nr. .../..., s-au solicitat următoarele: „1. Admiterea contestației și Anularea adresei 847/2023 și a raportului procedurii/ notei de atribuire nr. 846/2023 2. Declararea ca fiind acceptabilă a ofertei noastre 3. Declararea ca inacceptabilă și/sau neconformă a ofertei SC ... SRL. 4. Reluarea procedurii de la analizarea ofertei noastre ca și acceptabilă și conformă și stabilirea rezultatului procedurii în funcție de aceasta 5. Suspendarea procedurii de atribuire și a oricărei decizii adoptate subsecvent actelor aici atacate” În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: ... SRL formulează contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. .../..., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 847/08.02.2023 și a raportului procedurii nr. 846/08.02.2023, documente emise de ..., solicitând cele redate în partea introductivă și redând, pe fond, argumentele sale. Pagina 1 din 9

Prin adresa nr. .../.../.../..., în temeiul art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul solicită contestatorului să transmită, în original, dovada constituirii cauțiunii aferente contestației. Totodată, în temeiul art. 16 alin. (1) din același act normativ, solicită societății ... SRL să facă dovada datei comunicării contestației și către autoritatea contractantă. Prin adresa nr. 926/10.02.2023, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., ... declară că a fost înștiințată, prin e-mail, de către reprezentantul convențional al petentului, de formularea contestației ce

face obiectul prezentei cauze, însă contestația nu a fost atașat respectivului e-mail. Astfel, precizează că în data de 10.02.2023 a solicitat, pe aceeași adresă de e-mail de la care a primit înștiințarea, transmiterea contestației, însă prin răspunsul formulat în aceeași zi nu s-a dat curs solicitării sale. De asemenea, subliniază că, potrivit art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatorul avea obligația, sub sancțiunea respingerii ca tardivă, să înainteze contestația atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. În concluzie, susține că nu poate îndeplini prevederile art. 16 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, respectiv nu poate transmite contestația celorlalți participanți la procedură, în termen de o zi de la primirea acesteia, și nici nu poate formula punct de vedere, așa cum este prevăzut la art. 18 alin. (1) al aceluiași act normativ. Prin intermediul e-mail-ului înregistrat la C.N.S.C. cu nr. .../..., autoritatea contractantă transmite înscrisuri prin care arată ca data comunicării actelor atacate către contestator este data de 08.02.2023. Prin adresele nr. .../.../... și .../.../... din ..., Consiliul pune în discuția părților excepția tardivității contestației. Drept consecință, ... SRL transmite adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., prin intermediul căreia afirmă că a comunicat contestația către autoritatea contractantă în același timp în care a comunicat-o și Consiliului. De asemenea, apreciază că principiile efectivității și echivalenței se opun interpretării date de C.N.S.C. modului de sesizare a părților. Mai mult, prin raportare la modul de calcul al termenelor, instituit de dispozițiile art. 181 alin. (1) pct. 2 din C. pr. civ., consideră validă recomunicarea contestației în data de 16.02.2023. Prin adresa nr. 1103/17.02.2023, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., ... răspunde adresei Consiliului mai sus indicată, declarând că: „până la această dată, autoritatea contractantă nu a primit contestația formulată de ... SRL prin niciun mijloc de comunicare, respectiv e-mail sau servicii poștale/curierat”. Invocând prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, subliniază că termenul de comunicare a contestației a expirat la data de 15.02.2023, ora 24:00. Astfel, solicită respingerea contestației, ca tardivă, în conformitate cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin e-mail înregistrat la C.N.S.C. cu nr. .../..., autoritatea contractantă transmite înscris, în probațiunea celor anterior precizate. Pagina 3 din 9

Cu adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., ... SRL transmite, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ... din 13.02.2023, eliberată de CEC Bank – Unitatea ..., în cuantum de 10.000,00 lei. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura proprie, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de catering în vederea acordării unui suport alimentar - tip sandvici, inclusiv fruct - pentru preșcolarii și elevii din cadrul Școlii

Gimnaziale nr. 1 ..., județul ... în cadrul Programului pilot de acordare a unui suport alimentar pentru preșcolarii și elevii din 350 de unități de învățământ preuniversitar de stat”, cod CPV 55524000-9, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând pe site-ul propriu, anunțul de participare nr. .../..., conform căruia valoarea estimată a procedurii este de 457.170,00 lei, iar criteriul de atribuire utilizat este „cel mai bun raport calitate-preț”. În prezenta cauză, asocierea contestatoare critică raportul procedurii nr. 846/08.02.2023 și adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 847/08.02.2023. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestației, invocată din oficiu. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluționare, aceștia trebuie să verifice dacă au fost legal investiți cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepțiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. Contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr. .../... a fost transmisă de ... SRL către C.N.S.C. la data de 09.02.2023, ora 15:47, prin e-mail. Ulterior înregistrării contestației, Consiliul a transmis petentului adresa nr. .../.../.../..., prin care i-a solicitat, printre altele, să facă dovada comunicării contestației și către autoritatea contractantă. Până la data emiterii prezentei, cu toate că, prin adresa înregistrată la C.N.S.C. cu nr. .../..., a afirmat că a comunicat contestația către autoritatea contractantă în același timp în care a comunicat-o și Consiliului, contestatorul nu a făcut dovada transmiterii contestației către .... De asemenea, a considerat că principiile efectivității și echivalenței se opun interpretării date de C.N.S.C. modului de sesizare a părților. Mai mult, a transmis că, prin raportare la modul de calcul al termenelor, instituit de dispozițiile art. 181 alin. (1) pct. 2 din C. pr. civ., apreciază ca fiind validă recomunicarea contestației în data de 16.02.2023. Pagina 5 din 9

Față de cele de mai sus, Consiliul va reține incidența următoarelor prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.”; - art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, „Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării

acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: b) 7 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii.”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016, „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.” Rezultă astfel, fără putință de tăgadă, faptul că ... SRL a ales să nu îndeplinească obligația legală de transmitere a contestației către autoritatea contractantă în termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016; obligație stabilită în sarcina sa potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din legea antemenționată, aceasta neputând invoca în apărarea sa necunoașterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Constatând astfel, că una din condițiile de recunoaștere a valabilității unei contestații, transmiterea ei în condițiile impuse de lege către autoritatea contractantă, nu a fost acoperită de către asocierea contestatoare, Consiliul consideră că a fost afectat dreptul la apărare al autorității contractante. Prin impunerea transmiterii contestației părții adverse, legiuitorul a urmărit respectarea întocmai a principiilor celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare, enumerate la art. 15 din Legea nr. 101/2016, în cadrul procedurii de soluționare a unei contestații. Astfel, Consiliul reține faptul că ... SRL nu a făcut dovada îndeplinirii obligației legale prevăzută la art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, și anume de a transmite contestația în termenul legal către autoritatea contractantă, până cel târziu la data de 15.02.2023, la care a expirat termenul legal de contestare a actelor atacate, care i-au fost comunicate contestatorului la data de 08.02.2023. Consiliul constată că, deși contestatorul a depus la Consiliu, în termen, contestația care formează obiectul cauzei deduse judecății, a Pagina 7 din 9

fost voința deplină a acestuia de a alege să nu transmită autorității contractante contestația. Dacă petentul ar fi fost diligent și prudent, ar fi putut din vreme să- și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Față de considerentele anterior expuse, având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că

acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 26 alin. (6) din același act normativ: „Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, care împiedică soluționarea pe fond a contestației”, Consiliul va admite excepția invocată din oficiu și, pe cale de consecință, va respinge ca tardivă contestația depusă de ... SRL, în contradictoriu cu .... Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Admite excepția invocată din oficiu și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ... PREȘEDINTE ... Consilier de soluționare ... Redactat practicaua deciziei ... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține ... (...) pagini. Pagina 9 din 9