Decizie CNSC 2604/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2604/C2/2805 Data: 09.12.2022 Prin contestația nr. 11350/14.11.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 55968/15.11.2022, formulată de TOTAL BUSINESS LAND SRL, cu sediul social în Alba Iulia, strada Brândușei nr. 24, județ Alba, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J1/125/2015, având CIF RO 34090016, reprezentată legal prin Todor Marius Traian, cu adresă de corespondență în Alba Iulia, strada Traian nr. 20, județ Alba, împotriva raportului procedurii nr. 18719/04.11.2022 și a deciziei comunicate prin adresa 9/18793/ 07.11.2022, emise de CONSILIUL JUDEȚEAN GORJ, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Târgu Jiu, strada Victoriei nr. 4, județ Gorj, în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „Serv de proiec pentru realizarea obiectivului de investiții: Servicii de proiectare - întocmire documentație tehnico-economică pentru realizarea obiectivului de investiție REABILITARE DRUM JUDEȚEAN 607, KM 25+352 — KM 27+359, COMUNA IONEȘTI, JUDEȚUL GORJ", s-a solicitat: „1.Admiterea contestației și anularea rezultatului/raportului procedurii nr. 18719/04.11.2022 și a deciziei comunicate prin adresa 9/18793/07.11.2022 postate în SICAP la data de 07.11.2022; 2. Obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor de la etapa verificării admisibilității ofertei, cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța; 3. Obligarea autorității contractante să aplice factorii de evaluare doar ofertelor admisibile și să stabilească punctajul aferent pentru atribuirea contractului aferent procedurii de atribuire prin raportare la Pagina 1 din 2

considerentele deciziei ce urmează a fi pronunțată în cauză de către Consiliu”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de TOTAL BUSINESS LAND SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN GORJ, în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …. Data: ….

Prin contestația nr. 11350/14.11.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ...., formulată de ...., cu sediul social în ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ...., având CIF RO ...., reprezentată legal prin ...., cu adresă de corespondență în ...., împotriva raportului procedurii nr. 18719/04.11.2022 și a deciziei comunicate prin adresa 9/18793/ 07.11.2022, emise de ...., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ...., în cadrul procedurii de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică de servicii având ca obiect „....", s-a solicitat: „1.Admiterea contestației și anularea rezultatului/raportului procedurii nr. 18719/04.11.2022 și a deciziei comunicate prin adresa 9/18793/07.11.2022 postate în SICAP la data de 07.11.2022; 2. Obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire, prin reevaluarea ofertelor de la etapa verificării admisibilității ofertei, cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice și ulterior emiterea unui nou raport/rezultat al procedurii, în conformitate cu prevederile legale și în condițiile statuate în decizia ce se va pronunța; 3. Obligarea autorității contractante să aplice factorii de evaluare doar ofertelor admisibile și să stabilească punctajul aferent pentru atribuirea contractului aferent procedurii de atribuire prin raportare la considerentele deciziei ce urmează a fi pronunțată în cauză de către Consiliu”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de Pagina 1 din 12

față, prin care .... critică raportul procedurii nr. 18719/04.11.2022 și decizia comunicată prin adresa 9/18793/ 07.11.2022, emise de ...., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii amintită mai sus, solicitând cele ante-menționate. În fapt, făcând trimitere la prevederile documentației de atribuire și ale caietului de sarcini, contestatorul susține că, potrivit acestora, din obiectul contractului, în mod evident, face parte activitatea de Studii topografice – Planuri topografice, recepționate de O.C.P.I. GORJ. În opinia ...., fiind vorba de o cerință legală, cunoscută de către ofertanți încă de la momentul depunerii ofertelor, exista obligația ca aceștia să demonstreze că au capacitatea profesională de a realiza contractul respectiv, inclusiv prin deținerea atestatelor/autorizațiilor specifice, impuse prin dispozițiile legale, potrivit art. 3 alin. (1) lit. yy) din Legea nr. 98/2016. Conform rezultatelor obținute în urma interogării bazei de date ANCPI https://www.ancpi.ro/lista-autorizați/, niciunul dintre ofertanții ale căror oferte au fost declarate admisibile nu sunt societăți autorizate ANCPI și nici nu au declarat subcontractanți societăți autorizate ANCPI. În acest sens, contestatorul precizează că societatea sa a menționat în propunerea tehnică, la pagina 59, „Societatea .... este autorizată clasa I de către ANCPI în baza certificatului de autorizare Serie RO-B-J, nr. 1767, conform Ordinul Directorului general al A.N.C.P.I. nr. 107/2010”. Referitor la activitatea de verificare a proiectelor, menționând că a înțeles să subcontracteze activitatea de verificare tehnică a proiectelor prin subcontractant ...., contestatorul susține că, pentru a realiza o verificare de proiect, ofertanții aveau obligația de a asigura această componentă prin verificatori independenți, care să nu aibă calitatea de angajați/ colaboratori ai proiectantului. Așadar, apreciază contestatorul, în cazul verificatorilor de proiecte, care trebuie să fie obligatoriu terți față de cel ce realizează proiectul, ofertantul era cel care avea dreptul să subcontracteze activitatea aferentă, caz în care avea obligația de a indica, ca subcontractant, persoana fizică sau juridică ce urma să desfășoare această activitate. Conform art. 24 alin. (3) din Ordinul nr. 107/2010, autorizația ANCPI se emite inclusiv pe numele operatorului economic (persoană juridică), care trebuie să dețină personal autorizat în acest sens, nefiind posibil ca o persoana fizică să efectueze acest tip de lucrări pe cont propriu, în afara unui raport de muncă cu un anumit operator economic. Se mai arată că prezentarea unei persoane autorizate pentru întocmirea studiului topografic acoperă doar cerința privind personalul minim obligatoriu din caietul de sarcini, fără a fi suficientă pentru demonstrarea capacitații de exercitare a activității profesionale, întrucât respectiva persoană ar putea presta serviciile doar în cadrul unei Pagina 2 din 12

societăți autorizate, fapt care, în acest caz, ar fi impus declararea de subcontractanți autorizați ANCPI, în lipsa unei autorizații a ofertanților. În atare situație, contestatorul apreciază că ofertele declarate admisibile nu îndeplinesc cerința de calificare privind capacitatea profesională de exercitare a activității profesionale și nu satisfac în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini, de a presta serviciile cu respectarea legislației și a prescripțiilor tehnice în vigoare. Prin nedeclararea de către ceilalți ofertanți la momentul depunerii ofertelor a tuturor subcontractanților, apreciază contestatorul că nu s-au respectat cerințele documentației de atribuire și a legislației specifice în materie, iar prin declararea ca admisibile a celorlalte oferte, s-a încălcat principiul tratamentului egal, raportat la oferta .... care a declarat subcontractorii la momentul depunerii ofertelor, împreună cu costurile suplimentare aferente. În susținere, contestatorul invocă decizii ale CNSC și ale instanțelor naționale, pronunțate în spețe similare, potrivit cărora subcontractarea este singura situație în care ofertanții ar fi putut să se conformeze cerințelor legale. În drept, se invocă prevederile Codului de procedură civilă, ale Legii nr. 98/2016, ale Legii nr. 101/2016, ale HG nr. 395/2016, ale HG nr. 925/1995, ale Regulamentului de aplicare a HG nr. 925/1995, precum și ale Ordinului nr. 107/2010 ANCPI. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin

punctul

de

vedere

comunicat

prin

adresa nr.19713/21.11.2022, înregistrată la CNSC sub nr. 57136/21.11.2022, ...., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației, ca nefondată. După ce, în prealabil, prezintă un scurt istoric al procedurii în cauză, împotriva criticii aduse de contestator, autoritatea contractantă se apără precizând că, în fișa de date la secțiunea II.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale, nu s-a solicitat ca ofertanții, persoane juridice, care depun ofertă, să fie autorizați ANCPI, ci doar să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii, respectiv, să dețină documente din care să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. Totodată, făcând trimitere la prevederile fișei de date și ale caietului de sarcini, autoritatea contractantă subliniază că, în cadrul caietului de sarcini, se menționează că nu există obligația declarării specialiștilor (persoane fizice), ca subcontractanți. Prin urmare, susține achizitorul, în etapa de evaluare a ofertelor, respectiv a propunerilor tehnice, comisia de evaluare a aplicat criteriile de verificare prevăzute în documentația de atribuire, prin raportare la conținutul propunerilor tehnice din ofertele analizate, rezultatul evaluării Pagina 3 din 12

fiind consemnat în procese-verbale intermediare și centralizate în procesul verbal de evaluare nr. 18150/27.10.2022. Astfel, arată autoritatea contractantă, în urma evaluării propunerilor tehnice, ofertele depuse de ceilalți ofertanți au fost declarate conforme, întrucât au îndeplinit atât cerințele din documentația de atribuire (prin care s-au stabilit regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului de evaluare), cât și cele din caietul de sarcini. Potrivit ...., susținerile contestatorului conform cărora „ofertele declarate admisibile nu îndeplinesc cerința de calificare privind capacitatea profesională de exercitare a activității profesionale și nu satisfac în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini (…)” sunt lipsite de relevanță, întrucât, în urma analizării documentelor depuse de acești ofertanți, acest lucru nu se confirmă, propunerile tehnice, întocmite de fiecare ofertant în parte fiind în conformitate cu cerințele caietului de sarcini. În atare situație, achizitorul apreciază că cerințele minime referitoare la asigurarea de către ofertant a personalului minim de specialitate au fost în consens cu tema de proiectare și obiectul contractului, iar invocarea de către contestator a unor texte normative, pretins nerespectate de autoritate, nu are relevanță asupra legalității conținutului documentației de atribuire. Având în vedere argumentele prezentate mai sus, .... solicită să constate netemeinicia motivelor contestației formulate de .... și, pe cale de consecință, respingerea acesteia ca nefondată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. .... a constituit cauțiunea în cuantum de .... lei prin recipisa de consemnare nr. ...., eliberată de CEC Bank – Sucursala ...., fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. 2589/17.11.2022. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire simplificată, a contractului de achiziție publică având ca obiect „....”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...., la care a anexat documentația de atribuire, valoarea estimată fiind de 195.380,34 lei, fără TVA. Potrivit documentului „Declarație de participare”, publicat în SEAP, asociat anunțului de participare, în cadrul procedurii au fost primite 9 oferte, iar, ulterior evaluării acestora, a fost întocmit raportul procedurii nr. 18719/04.11.2022 în cuprinsul căruia s-a reținut modul de desfășurare al procedurii, respingerea a unei oferte, motivele care au stat la baza acestei decizii, precum și clasamentul ofertelor admisibile și desemnarea ofertei depusă de ...., câștigătoare a procedurii. Pagina 4 din 12

Nemulțumit de această decizie a autorității contractante, .... a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată că, prin contestație, autorul acesteia reclamă caracterul admisibil al ofertelor contracandidate acceptate de autoritatea contractantă în procedură, pe motiv că acestea nu ar respecta cerințele documentației de atribuire, în esență, deoarece nu ar fi declarat ca subcontractant societatea care va efectua activitatea de Studii topografice – Planuri topografice, recepționate de O.C.P.I. GORJ, respectiv pe cea de verificare tehnică a proiectelor. În soluționare, Consiliul reține că, față de aceste critici, autoritatea contractantă se apără arătând că nu a stabilit, la nivelul fișei de date și a anunțului de participare, o cerință de calificare în sensul indicat de contestator. Se mai reține că nici contestatorul nu indică o cerință de acest tip, ci, făcând trimitere la cerințele regăsite la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din fișa de date Cerința: Operatorii economici care depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare în condițiile legii din țara de rezidență, respectiv, să dețină documente din care să reiasă ca operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niciuna dintre situațiile de anulare a constituirii, precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului, susține că ofertele declarate admisibile nu îndeplinesc acest criteriu de calificare întrucât nu dețin autorizație ANCPI pentru a realiza lucrări de specialitate în domeniul cadastrului, al geodeziei și al cartografiei pe teritoriul României, adică nu sunt autorizate pentru întocmirea studiului topografic solicitat prin documentație. Analizând prevederile fișei de date a achiziției referitoare la capacitatea de exercitare a activității profesionale, Consiliul constată că nu este stipulată nicăieri vreo obligație a ofertanților de a prezenta în ofertă autorizația ANCPI la care face contestatorul referire. Potrivit prevederilor art. 154 din Legii nr. 98/2016 - Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire. În lumina dispozițiilor art. 75 din Legea nr. 98/2016, precum și art. 123 alin. (1) din HG nr. 395/2016, operatorii economici participanți la procedură trebuie să respecte cerințele documentației de atribuire și să depună o ofertă care să îi urmeze cu strictețe prescripțiile, iar autoritatea contractantă, în procesul de evaluare, este ținută să analizeze ofertele primite în raport de cerințele de participare necontestate, așa cum reglementează art. 127 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Pagina 5 din 12

Așadar, Consiliul determină, față de ansamblul legislației pe linie de achiziții publice, că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele. Cerințele privind modul de întocmire a ofertelor nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea contractantă să asigure operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Chiar dacă prevederile caietului de sarcini conțin referiri cu privire la lucrări a căror execuție presupune deținerea unor autorizații, aceste referiri nu pot fi interpretate nicidecum în sensul că echivalează cu o obligație în sensul invocat de contestator. În lumina prevederilor legale menționate, dacă considera necesară autorizația invocată de contestator, autoritatea contractantă trebuia să o solicite explicit prin documentația de atribuire, ceea ce ar fi atras, într- adevăr, obligația ofertanților de a o prezenta, ipoteză care însă nu se întâlnește în speța de față. Pe de altă parte, chiar contestatorul, dacă considera necesară respectiva autorizație, avea deschisă calea de atac a contestației împotriva documentației de atribuire, prin care să ceară completarea ei cu obligația aferentă, demers în lipsa căruia documentația de atribuire și- a consolidat forța obligatorie în forma în care a fost elaborată de autoritatea contractantă. Prin urmare, în contextul în care documentația de atribuire nu conține cerințe explicite în sensul stabilirii în sarcina ofertanților a obligației de prezentare a autorizației – aspect pe care însăși contestatorul îl recunoaște, rezultă că aceștia nu sunt debitorii unei asemenea obligații, susținerile contestatorului fiind lipsite de orice suport. În stabilirea acestei finalități, Consiliul reține ca relevantă și jurisprudența CJUE, obligatorie spre deosebire de cea a CNSC/instanțelor naționale care nu constituie izvor de drept, concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C- 278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, fiind: „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes Pagina 6 din 12

transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop în special să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C- 599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). De asemenea, Consiliul reține că potrivit jurisprudenței constante a CJUE, „în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo „principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată)". În Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență „interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă intemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte." (punctul 54). Astfel, prezentarea în ofertă a autorizației la care face referire contestatorul, nefiind impusă în mod clar, precis și neechivoc, nu îndeplinește exigența pentru respectarea principului transparenței, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell'Adda, anterior menționată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Pagina 7 din 12

Curții din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Se impune a fi subliniat că, în concursul dintre clauzele documentației și clauzele legii, lato sensu, prevalează primele, în sensul că autoritatea contractantă este ținută să aplice mai întâi propria documentație de atribuire care guvernează licitația, rămasă definitivă prin neatacare, și în subsidiar normele legale. Dacă documentația de atribuire intra în conflict cu legea, acest conflict trebuia soluționat prin atacarea respectivei documentații în termenul prescris de lege, iar nu la mult după expirarea lui, la sfârșitul licitației (de către un ofertant rămas în pasivitate și care acum este nemulțumit că nu a câștigat respectiva licitație). Una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care poate fi extinsă și la cele consensuale, este că „unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”, regulă ce presupune că unei formulări generale a textului trebuie să îi corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care nu le prevede. De asemenea, în conturarea acestei soluții, Consiliul a ținut seama și de Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a de contencios administrativ și fiscal într-o cauză asemănătoare, în calea de atac a revizuirii, cauză în care Consiliul și instanța de recurs (de soluționare a plângerii împotriva deciziei CNSC) au considerat că rezultă implicit obligativitatea deținerii unui aviz specific, raționament invalidat de instanța de revizuire. Importante în economia cauzei sunt și considerentele reținute în documentul intitulat Observații scrise transmis de Comisia Europeană, Curții de Justiție a Uniunii Europene, în data de 23.11.2021, înregistrat la Consiliu cu nr. 11093/02.03.2022, atașat de complet la acest dosar. Documentul a fost transmis în cauza C-403/21 aflată pe rolul Curții de Justiție a Uniunii Europene având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare, formulată în temeiul articolului 267 privind Tratatul pentru funcționarea Uniunii Europene, de către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. În prezent, cauza este pe rolul Curții, poziția exprimată de Comisia Europeană fiind în sensul că documentația de atribuire nu se completează de drept cu obligații ce provin din legi speciale. În acest sens, organismul menționat precizează următoarele: 21. Astfel, autoritatea contractantă nu este obligată să acopere toate cerinţele legale care decurg din dreptul naţional sau european legate de executarea unui anumit contract. De fapt, impunând autorităţii contractante să îşi asume o astfel de sarcină ar fi prea împovărător şi nerealist. În cadrul celorlalte limitări prevăzute de directiva privind achiziţiile publice, este lăsată la latitudinea autorităţii contractante să decidă care, dacă există, cerinţe legale care decurg din legislaţia naţională şi europeană pe care le consideră cele mai relevante să le includă între cerinţele de participare. Pagina 8 din 12

23. Această abordare îndeplineşte, de asemenea, cerinţa de proporţionalitate, întrucât nu ar fi proporţional şi nici adecvat în scopul asigurării executării contractului dacă autorităţile contractante ar fi obligate să solicite şi să îşi asume obligaţia de a verifica, ca criterii de selecţie, îndeplinirea şi dovada tuturor condiţiilor legale posibile legate de executarea unui contract. 26.(…)În acest context, trebuie amintit, de asemenea, că din acest motiv, după cum a confirmat Curtea de Justiţie, anumite condiţii sau autorizaţii legale, care se referă la executarea efectivă a contractului ce nu pot fi efectiv ridicate şi îndeplinite în mod raţional decât în cursul executării efective a contractului, trebuie să fie impuse precum condiţii pentru executarea contractului (în conformitate cu articolul 70 din directiva privind achiziţiile publice) şi nu ca criterii de selecţie. 35. Prin urmare, Comisia Europeană recomandă Curții să răspundă la prima întrebare după cum urmează: În împrejurările prezentei cauze, articolul 58 din Directiva 2014/24/UE şi principiile proporţionalităţii şi transparenţei trebuie interpretate în sensul că este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să se stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activităţi de importanţă minoră în contract, în măsura în care cerinţele legale care decurg din aceste dispoziţii sunt clare şi fără echivoc, ceea ce revine instanţei naţionale să verifice. 40. Rezultă că încorporarea „automată” a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentaţia de licitaţie drept criterii de selecţie, este, de asemenea, în contradicţie cu însăşi raţiunea criteriilor calitative de selecţie, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că, în cuvintele Curţii, ofertanţii „vor fi în măsură să execute contractul în cauză”. Criteriile care permit autorităţii contractante să efectueze o astfel de evaluare ar trebui să fie „alese manual" de către autoritatea contractantă şi identificate în mod clar în documentele de licitaţie. Dacă autoritatea contractantă neglijează această sarcină şi, în schimb, solicită ofertanţilor să îndeplinească toate cerinţele legale aplicabile la momentul depunerii ofertei, autoritatea contractantă impune cerinţe excesive şi, prin urmare, încalcă principiile proporţionalităţii şi transparenţei garantate de articolul 18(1) din directivă, după cum a arătat Curtea. 41. Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: Principiile transparenţei şi proporţionalităţii se opun completării de drept a documentaţiei de atribuire cu criterii de calificare ce ar rezulta din legi speciale în discuţie în prezenta cauză şi aplicabile unor activităţi aferente contractului ce urmează să fie atribuit, ce nu au fost prevăzute în documentaţia de atribuire. 57. (…) excluderea din procedura de licitaţie a unui ofertant care nu a desemnat un operator ca subcontractant în scopul demonstrării respectării anumitor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională care decurg din prevederile unor legi speciale neprevăzute în contractul de achiziţie în cazul în care ofertantul în cauză a ales o altă formă contractuală de implicare a specialiştilor în contract, adică un contract de furnizare/prestare de servicii sau a depus o declaraţie de disponibilitate din partea specialiştilor, ar fi contrară articolului 63 din directivă şi principiului proporţionalităţii. 60. Prin urmare, se propune Curţii să răspundă la a doua întrebare după cum urmează: Pagina 9 din 12

Directiva 2014/24/UE și principiul proporționalității se opun respingerii din procedura de licitație a unui ofertant care nu a nominalizat un operator ca subcontractant pentru dovedirea îndeplinirii unor criterii privind capacitatea tehnică și profesională ce ar rezulta din prevederile unor legi speciale care nu sunt prevăzute în documentația de atribuire. În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele anterior menționate, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele documentației întemeindu-se pe motive legate de cerințe care nu se regăsesc în aceasta, cum sunt cele invocate de contestator în prezenta cauză. Argumentul în sensul că autorizația în discuție reprezintă condiție legală, intrinsecă, care nu ține de necesitatea prevederii ei la nivelul documentației de atribuire, ci de dispozițiile legale în vigoare nu poate fi validat de către Consiliu, întrucât cerințele pe baza cărora se realizează evaluarea ofertelor sunt, în mod exclusiv, cele stabilite de organizatoare în documentația de competiție, transparentizate ca atare. Nu se poate lăsa la aprecierea operatorilor interesați sau a terților determinarea căror condiții trebuie să se supună pentru a fi admiși la licitație, prin studierea întregii legislații în vigoare în România. Este real că anumite activități din contract necesită anumite autorizări/certificări sau asigurarea unui anumit tip de personal, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea expresă a unor astfel de dovezi la momentul depunerii ofertelor, atunci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum apreciază Comisia Europeană în documentul antemenționat. Astfel, cu luarea în considerare a celor de mai sus, criticile contestatorului analizate mai sus se dovedesc a fi neîntemeiate. Neîntemeiate vor fi reținute și aspectele reclamate privind necesitatea declarării ca subcontractant a persoanei fizice sau juridice care se va ocupa de verificarea proiectelor, în opinia contestatorului, aceasta trebuind să aibă calitatea de terț față de cel care realizează proiectul. În acest sens, Consiliul reține că, potrivit prevederilor art. 13 alin. (1) din Legea nr. 10/1995 „Verificatorul de proiect atestat nu poate verifica şi ştampila proiectele întocmite de

el, proiectele la a căror elaborare a participat sau proiectele pentru care, în calitate de expert tehnic atestat, a elaborat raportul de expertiză tehnică”, rezultând, așadar, că el trebuie să fie independent de proiectant, iar nu că trebuie să fie angajat al unei alte societăți decât cea a proiectantului. Cu alte cuvinte, atunci când obiectul contractului presupune proiectare și verificare de proiect, legislația în domeniul calității în construcții impune ca între proiectant și verificator să existe o independență, însemnând că același specialist nu poate să realizeze Pagina 10 din 12

proiectul și tot el să îl verifice, însă o interdicție legislativă de tipul celei invocată de contestator nu a fost identificată. Mai mult, nici la nivelul documentației, autoritatea contractantă nu a impus o regulă în sensul că verificatorii de proiect să aibă un angajator diferit de cel al proiectantului, ci doar că nu există obligația declarării specialiștilor (persoane fizice) ca subcontractanți (caietul de sarcini pag. 28). Față de jurisprudența națională invocată de contestator, Consiliul arată că aceasta nu tratează în mod unitar problematica analizată, amintind, astfel, decizia civilă nr. 228/2022 pronunțată de Curtea de Apel Cluj, care a desființat decizia nr. 2816/C2/3009 din 21.12.2022, prin care Consiliul a îmbrățișat aceeași interpretare ca a contestatorului, consemnând următoarele: În al doilea rând, Curtea reține că atâta vreme cât verificatorii de proiect nu analizează concret propriile lor proiecte, nu este nesocotită interdicția prevăzută de art. 13 alin. 1 din Legea nr. 10/1995. Această normă prohibită trebuie interpretată în mod restrictiv și ca atare nu poate fi extinsă și la alte situații neprevăzute, cum în mod eronat a procedat Consiliul. Așadar, textul precitat permite, per a contrario, ca în cadrul aceluiași operator activitatea de proiectare să fie distinctă de activitatea de verificare…Este vorba de o „independență” raportată la un proiect concret, neavând relevanță raportul juridic prin care se realizează verificare, legea cerând numai condiția ca verificatorii să fie diferiți de persoanele care realizează în concret proiectul…Prin urmare, Consiliul a adăugat la documentația de atribuire care nu prevede cerința suplimentară ca activitatea de verificare să fie realizată de un asociat sau de un subcontractant, fie și din ipoteza în care această activitate face parte din obiectul contractului. În considerentele sale, aceeași instanță a reținut că în speță nu există vreun caz de incompatibilitate câtă vreme, potrivit reglementării speciale încorporată în HG nr. 1/2018 (clauza 19.2 alin. 2 din Anexa 2, nota Consiliului), antreprenorului, care are și calitatea de proiectant, îi revine sarcina de a asigura verificarea proiectelor prin specialiști verificatori de proiecte angajați chiar de el. Prin urmare, orice incompatibilitate grefată pe apartenența comună a proiectantului și a verificatorului de proiecte atestat, este exclusă de plano ex lege prin norme derogatorii, jurisprudența invocată de CNSC neținând cont de normele speciale introduse de HG nr. 1/2018… Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de ...., în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 11 din 12

Respinge, ca nefondată, contestația formulată de ...., în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 12 din 12