Decizie CNSC 2388/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2388/C2/2730 Data: 14.11.2022 Prin contestația nr. 3434/07.11.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 54688/08.11.2022, formulată de S. „GB INDCO” SRL, cu sediul în București, b-dul Dimitrie Cantemir nr. 9, bl. 7, ap. 8, sector 4, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J40/2728/1998, având CIF RO 10421821, reprezentată legal prin administrator ing. Vârgolici Alexandru, asistată și/sau reprezentată juridic prin „Tomescu Grigore - Cabinet De Avocat”, cu sediul profesional în București, Bd. I. C. Brătianu nr. 16-18, et. 1, ap. 3, sector 3, împotriva documentației de atribuire, emisă de PRIMĂRIA ORAȘULUI PANTELIMON, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în Pantelimon, strada Sfântul Gheorghe nr. 32, județul Ilfov, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, împărțită pe loturi, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Dotarea unităților de învățământ preuniversitar de stat ce aparțin de Orașul Pantelimon, județul Ilfov, cu măști de protecție, mănuși, dezinfectanți, lămpi UV și porți scanare acces, necesare pentru a preveni răspândirea coronavirusului SARS-Cov-2”, s-a solicitat: „- anularea lotului 2 al achiziției; - în subsidiar, obligarea AC la modificarea CAIETULUI DE SARCINI (în continuare CS) al lotului 2 al achiziției în raport de cererile din contestația noastră; - suspendarea continuării procedurii achiziției în temeiul art. 22 (1) LEGE”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite, în parte, contestația formulată de S. „GB INDCO” SRL, în contradictoriu cu PRIMĂRIA ORAȘULUI PANTELIMON, în calitate de autoritate contractantă, respectiv capătul de cerere principal, și anulează procedura de atribuire aferentă lotului 2, contestat. Respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere subsidiar privind modificarea caietului de sarcini. Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea privind suspendarea procedurii. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …. Data: ….

Prin contestația nr. 3434/07.11.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ...., formulată de ...., cu sediul în ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ...., având CIF RO ...., reprezentată legal prin administrator ing. ...., asistată și/sau reprezentată juridic prin ...., cu sediul profesional în ...., împotriva documentației de atribuire, emisă de ...., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ...., în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, împărțită pe loturi, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Dotarea unităților de învățământ preuniversitar de stat ce aparțin de ...., cu măști de protecție, mănuși, dezinfectanți, lămpi UV și porți scanare acces, necesare pentru a preveni răspândirea coronavirusului SARS-Cov-2”, s-a solicitat: „- anularea lotului 2 al achiziției; - în subsidiar, obligarea AC la modificarea CAIETULUI DE SARCINI (în continuare CS) al lotului 2 al achiziției în raport de cererile din contestația noastră; - suspendarea continuării procedurii achiziției în temeiul art. 22 (1) LEGE”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .... critică documentația de atribuire, emisă de ...., în calitate de autoritate contractantă, solicitând cele ante-menționate. Pe fond, contestatorul solicită anularea lotului 2 al achiziției și obligarea autorității contractante la restructurarea acestuia prin organizarea achiziției în 2 loturi, câte un produs per lot, precizând că Pagina 1 din 11

între cele 3 produse nu există nicio legătură funcțională, care să impună atribuirea unui singur contract, fiecare dintre ele acționând independent și având specificități proprii. Semnalează contestatorul că alăturarea de mai multe produse într- un singur lot, implică o restricționare a competiției, în mod cert/logic/aritmetic, fiind mai puțini ofertanți capabili să prezinte oferte pentru toate cele 2 produse ale lotului în comparație cu numărul celor capabili să prezinte oferte pentru fiecare produs. Potrivit ...., o asemenea restricționare are efecte și asupra formării prețurilor de achiziție, care, în prezența unei concurențe sporite (precum în cazul organizării achiziției prin atribuirea contractelor în cadrul a 2 proceduri), nu pot decât să fie mai mici decât în formula actuală de organizare a achiziției. În susținerea afirmațiilor sale, contestatorul invocă mai multe decizii ale CNSC pronunțate în spețe similare. Într-o altă critică, contestatorul apreciază că se impune modificarea caietului de sarcini al achiziției în partea corespunzătoare lotului 2, după cum urmează: - obligarea autorității contractante la precizarea expresă că specificațiile tehnice ale dezinfectanților (spectru de activitate, testări doveditoare ale eficacității microbicide), ca și evaluarea tehnică a ofertelor se întemeiază, respectiv se va întemeia pe dispozițiile standardului general EN 14885:2022 și pe prevederile standardelor specifice fiecărei activități microbicide impuse prin standard și pe alte standarde naționale transpunând standarde europene; - obligarea autorității contractante la recunoașterea aplicabilității prevederilor OMS nr. 1761/2021 în ce privește utilizarea dezinfectanților achiziționați prin prezenta procedură, acolo unde nu există prevederi speciale care să înlăture aplicarea sa. În ceea ce privește produsul „Dezinfectant pentru mâini și tegumente”, contestatorul arată că acest produs este solicitat în două forme de ambalare diferite, situație contrară prevederilor art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. De asemenea, apreciază că se impune ca autoritatea contractantă să facă următoarele modificări ale cerințelor impuse: a) obligarea achizitorului la admiterea ofertării și de produse care nu sunt aplicate prin pulverizare (achizitorul cere „flacon cu pulverizator"); b) eliminarea cerinței „fără agenți de îngroșare", sintagma în sine fiind confuză și generatoare de interpretări, dintre care cea mai deranjantă ar fi înțelesul „fără forma de condiționare GEL"; c) înlocuirea actualului spectru de activitate microbicidă cu cel prevăzut de standard pentru un produs destinat dezinfecției igienice a mâinilor prin frecare în aria instituțională; Pagina 2 din 11

d) modificarea cerinței „conținut minimum de alcooli min. 85 %" în sensul „conținut de alcooli între 60 și 80%" recomandat prin Ghidul OMS privind igiena mâinilor în unitățile medicale-p.34; e) eliminarea cerinței „să fie specificat pH-ul produsului, cât mai aproape de neutru pentru piele", ca fiind redundantă, prin raportare la cerința deja existenta în caietul de sarcini „să nu producă iritații la utilizări repetate, să fie prezentați clar factorii de protecție tegumentară"; f) completarea cerinței din caietul de sarcini „să nu producă iritații la utilizări repetate, să fie prezentați clar factorii de proiecție tegumentară", cu prezentarea de probe tehnice neutre/obiective (precum rapoarte de testare și echivalente) care să dovedească lipsa de nocivitate a utilizării produsului pentru mâini; g)completarea

cerinței „să

prezinte

perioada

de valabilitate/stabilitate /siguranță în timp împotriva contaminării, din momentul deschiderii recipientului”, prin: - stabilirea unei perioade pe care achizitorul o consideră a fi corespunzătoare necesitaților sale pentru menținerea unei stări de siguranță a utilizării produsului după deschiderea recipientului în care se află; - impunerea obligației pentru ofertanți de a dovedi (prin probe obiective, precum rapoarte de testare etc.) durata perioadei de valabilitate/stabilitate/siguranță în timp împotriva contaminării din momentul deschiderii recipientului. În susținerea criticilor sale, contestatorul prezintă o serie de argumente care, în opinia sa, demonstrează necesitatea modificării cerințelor stabilite în documentația de atribuire. Pentru motivele invocate mai sus, .... solicită admiterea contestației. În drept, se invocă textele de lege menționate în cuprinsul contestației. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 97037/09.11.2022, înregistrată la CNSC sub nr. ...., autoritatea contractantă transmite un punct de vedere cu privire la cererea de suspendare a procedurii, solicitând respingerea acesteia, ca nefondată, ținând cont că, după cum se arată, nu sunt îndeplinite condițiile statuate la art. 22 din Legea nr. 101/2016. Prin punctul de vedere comunicat prin adresa nr. 97047/10.11.2022, înregistrată la CNSC sub nr. ...., ...., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulată de către ...., ca nefondată. După ce, în prealabil, prezintă un istoric al procedurii în cauză, evidențiind contextul în care este organizată prezenta achiziție și scopul acesteia, față de prima critică, privind restructurarea lotului 2 în sensul organizării achiziției în două loturi, autoritatea contractantă se apără Pagina 3 din 11

precizând că atât dezinfectanții pentru mâini și tegumente, cât și dezinfectanții pentru suprafețe, sunt produse biocide sau dispozitive medicale, comercializate la scară largă, fiind produse similare, pentru care sunt necesare avizări similare de la Ministerul Sănătății. În atare situație, potrivit autorității contractante, întrucât dezinfectanții pentru mâini și suprafețe sunt dispozitive medicale avizate de aceeași instituție și au o utilizare similară, iar, la o prospectare a pieței de profil se constată că ambele tipuri de dezinfectanți fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul de profil, se întrunesc în mod cumulativ cele două prevederi legislative ale art. 18 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Pe cale de consecință, având în vedere toate cele de mai sus, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă, ca nefondată, solicitarea contestatorului de anulare a lotului 2. Raportat la capătul de cerere al contestatorului de modificare a cerințelor Caietului de sarcini, autoritatea contractantă învederează următoarele: - în ceea ce privește cerința contestatorului, referitoare la prevederea flaconului cu pulverizator, s-a luat în calcul modul cel mai facil pentru folosirea dezinfectanților, având în vedere faptul că aceste produse vor fi folosite de copii cu vârste mici, care nu au motricitatea complet dezvoltată; -referitor la solicitarea de eliminare a cerinței „fără agenți de îngroșare”, așa cum s-a specificat mai sus, produsele vor fi folosite de copii cu vârste mici, care nu înțeleg în amănunt atenționările asupra modului de folosire, întrucât nu au capacitatea intelectuală necesară pentru asimilarea tuturor atenționărilor; - în ceea ce privește standardele menționate de către ...., respectiv EN 14885:2022 și standardele specifice fiecărei activități microbicide, ele sunt deja specificate în caietul de sarcini al procedurii (paginile 4 și 5), prin urmare critica operatorului economic este neîntemeiată; totodată, în caietul de sarcini este stipulat standardul SR EN 14348 (ultima versiune), care echivalează ca exprimare standardul SR EN 14348:2022, iar dacă operatorul economic avea vreun dubiu că autoritatea contractantă nu va accepta ca fiind probatorie varianta din 2022 a standardului, acesta avea posibilitatea să solicite clarificări; - solicitarea contestatorului de înlocuire a spectrului de activitate microbiocidă, este total nefondată și ilegală, întrucât spectrul de activitate microbicidă folosit, respectiv standardele la care se face referire, sunt cele utilizate de Ministerul Sănătății, în acordarea avizelor biocidelor; - solicitarea contestatorului legată de faptul că produsele dezinfectante trebuie să fie biocide, este de asemenea fără fundament, Pagina 4 din 11

întrucât prin caietul de sarcini (pagina 4), se solicită deja ca produsele să fie biocide; - în ce privește solicitarea contestatorului de completare a valabilității produsului cu sintagma „...din momentul deschiderii recipientului", autoritatea contractantă a stabilit deja o garanție a produselor (pagina 12 din caietul de sarcini), raportată la data recepției cantitative și calitative a produselor în gestiunea achizitorului. Având în vedere aspectele menționate anterior, .... solicită respingerea contestației depuse de .... ca fiind nefondată. Ca mijloace de probă, au fost depuse înscrisuri. .... a constituit cauțiunea în cuantum de .... lei prin recipisa de consemnare nr. ...., eliberată de CEC Bank – Sucursala ...., fiind înregistrată în Registrul de evidență al CNSC sub nr. 2519/10.11.2022. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, împărțită pe loturi, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Dotarea unităților de învățământ preuniversitar de stat ce aparțin de ...., cu măști de protecție, mănuși, dezinfectanți, lămpi UV și porți scanare acces, necesare pentru a preveni răspândirea coronavirusului SARS-Cov-2”, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ...., la care a anexat documentația de atribuire, cu o valoarea estimată de .... lei, fără TVA, și data stabilită pentru deschiderea ofertelor, 28.11.2022. Nemulțumit de modul în care autoritatea contractantă a înțeles să structureze componența lotului 2, precum și de cerințele solicitate pentru produsele obiect al acestui lot, .... a formulat contestația de față, solicitând cele menționate în partea introductivă. La data de 10.11.2022, contestatorul a înaintat Consiliului cauțiunea constituită conform dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. În soluționare, față de prima categorie de critici, este observat faptul că, așa cum rezultă din informațiile disponibile în SEAP, în cadrul anunțului de participare, la cap. II.2.1) Descrierea achiziției publice, obiectul lotului 2, contestat, este format din următoarele produse: Dezinfectant pentru mâini și tegumente – 1 flacon 1L cu pulverizator – 2.080 bucăți, Dezinfectant pentru mâini și tegumente – flacon 0,5l cu pulverizator – 1380 bucăți, Dezinfectant pentru suprafețe – 500 bucăți. Prin urmare, se observă, așa cum subliniază și contestatorul, că autoritatea contractantă a decis să achiziționeze, la comun, într-un lot global, două tipuri de produse care au funcționalități diferite, autonome și independente, sens în care reține Consiliul că unele dintre ele fac parte Pagina 5 din 11

din categoria dezinfectanților pentru suprafețe, iar, altele, sunt dezinfectanți pentru mâini. Cu alte cuvinte, deși aceste produse sunt destinate pentru satisfacerea unei necesități generale, respectiv asigurarea măsurilor de dezinfecție a suprafețelor și de igienă a beneficiarilor, fiind categorii de produse de sine stătătoare, cu utilizări diferite (dezinfecție mâini și suprafețe), acestea pot fi folosite independent unele față de altele. În soluționare, relevanță poartă următoarele prevederi legale: - art. 3 alin. (1) lit. dd) din Legea nr. 98/2016 care cuprinde definiția pentru lot fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului; - art. 18 alin. (1) și (3) din Legea nr. 98/2016: „(1) În cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziției se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. (3) În sensul dispozițiilor alin. (1), prin produse similare se înțelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. - art. 50 din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici. - art. 141 alin. (1) – (4) din Legea nr. 98/2016 (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. În Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată că: Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul Pagina 6 din 11

european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții. Art.42 alin.2 din Directiva 2014/24 impune ca specificațiile tehnice să permită accesul egal al operatorilor economici la procedura de achiziție și să nu aibă efectul de a crea obstacole nejustificate în calea deschiderii către concurență a achizițiilor publice. Se consideră că se restrânge artificial concurența în cazul în care achiziția este concepută cu intenția favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici (Curtea de Justiție a Uniunii Europene, Hotărârea din 25 octombrie 2018, Roche Lietuva, C-413/17, EU:C:2018:865, punctul 35). Se constată, astfel, că legislația națională, cât și cea europeană sunt în aceeași direcție, promovarea concurenței între operatorii economici însemnând, corelativ, și reprimarea oricărei practici de creare a unui monopol în favoarea unui operator economic, respectiv de restrângere a accesului altor operatori la contractele de achiziție publică. Necesitatea deschiderii pieței, prin divizarea produselor ce urmează a fi achiziționate în mai multe loturi solicitată de contestator, este, în opinia Consiliului justificată, în condițiile în care, din perspectiva autorității contractante nu prezintă nicio relevanță numărul de contracte pe care le încheie (pentru un lot global sau pe fiecare tip de dezinfectant), atâta vreme cât obiectivul final al procedurii îl constituie achiziționarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur agent economic. Alcătuirea loturilor se efectuează prin includerea în componența acestora doar de produse similare, sintagmă ce presupune îndeplinirea cumulativă a două condiții: să fie destinate unor utilizări identice sau similare și, respectiv, să facă parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv. Pagina 7 din 11

Or, analizând tipul produselor obiect al acestei achiziții, se observă că deși acestea pot fi încadrate în categoria dezinfectanților, ele sunt destinate unor utilizări diferite, unele pentru suprafețe, iar, celelalte, pentru tegumente/mâini. Suplimentar, legislația incidentă statuează că autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. În cazul de față, autoritatea contractantă susține că a respectat condițiile impuse de legiuitor la stabilirea componenței lotului, în condițiile în care sunt dispozitive medicale avizate de aceeași instituție și au o utilizare similară, iar, la o prospectare a pieței de profil se constată că ambele tipuri de dezinfectanți fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul de profil. Față de apărările autorității contractante, în lumina celor expuse mai sus, Consiliul reține că nu doar destinația este aceea care decide lotizarea unei achiziții, și, în esență, componența unui lot, primordială fiind obligația autorității de a deschide piața către cât mai mulți furnizori, dacă această deschidere este posibilă și nu alterează în niciun fel achiziția. Prin împărțirea respectivelor produse pe loturi distincte, în funcție de categoria din care fac parte, și accesul unui număr cât mai mare de operatori economici specializați la procedură, deci a unei cât mai largi concurențe, se creează premisele pentru obținerea unor prețuri de achiziție mai reduse, în acord cu principiul eficienței utilizării fondurilor publice. Divizarea pe loturi asigură o concurență reală, în vederea atribuirii oricărui lot, de natură să conducă la achiziționarea fiecărei categorii de dezinfectanți în condiții de eficiență economică și socială, toți operatorii economici interesați având posibilitatea reală să depună oferte pentru unul sau toate loturile, cu șanse mari pentru fiecare dintre aceștia de a fi desemnat câștigător pentru cel puțin un lot. Astfel, reține Consiliul că, raportat la necesitatea declarată a autorității contractante – dotarea instituțiilor de învățământ preuniversitare…care aparțin de .... cu… dezinfectanți… pentru a preveni răspândirea coronavirusului …în scopul asigurării în condiții de siguranță a procesului de învățământ - dezinfectații pentru suprafețe pot fi utilizați la fel de bine și în situația în care cei pentru mâini sunt livrați de un alt furnizor sau viceversa. În lumina celor expuse, justificarea deciziei privind stabilirea componenței lotului contestat, apare insuficientă, situația firmelor Pagina 8 din 11

identificate de autoritate ca având în portofoliu ambele tipuri de dezinfectante nefiind în măsură să certifice că aceeași gamă de produse o au și alte societăți care activează în domeniu. Exemplele date de autoritatea contractantă nu pot fi reținute ca unele exhaustive, iar, pe de altă parte, și în contextul expus de ea, trebuie ținut cont de faptul că există posibilitatea ca un operator economic să aprecieze oportună ofertarea doar a unui tip de produs, pentru care ar putea să prezinte prețuri competitive sau pentru că doar un singur tip de produs deținut îndeplinește specificațiile tehnice solicitate prin caietul de sarcini. În această din urmă ipoteză, ar deveni inutilă capacitatea ofertantului de a prezenta o ofertă avantajoasă pentru beneficiar, dacă ea nu este conformă cerințelor minime impuse fiecărei categorii de produse. Se reține, așadar, că nimic nu împiedică un operator economic, care poate oferta toate produsele, să depună ofertă pentru fiecare lot în parte – situație care nu ar presupune niciun cost suplimentar pentru acesta-, în timp ce actuala structură a lotului împiedică participarea unui operator economic care ar putea oferta doar, spre exemplu, un singur tip de dezinfectant. Curtea de la Luxemburg a statuat în Hotărârea din 23 decembrie 2009, CoNISMa (C305/08, EU:C:2009:807, punctul 37), că unul dintre obiectivele normelor comunitare în materia achizițiilor publice este deschiderea spre o concurență cât mai extinsă posibil (a se vedea printre altele în acest sens Hotărârea [din 13 decembrie 2007,] Bayerischer Rundfunk și alții [C337/06, EU:C:2007:786,] punctul 39) și că este în interesul dreptului comunitar să se asigure participarea cât mai largă posibil a ofertanților la o cerere de ofertă (Hotărârea din 19 mai 2009, Assitur, C538/07, [EU:C:2009:317], punctul 26). Trebuie adăugat, în această privință, că această deschidere spre concurența cât mai extinsă posibil este avută în vedere nu numai prin raportare la interesul comunitar în materia liberei circulații a produselor și a serviciilor, ci și în interesul propriu al autorității contractante implicate, care va dispune astfel de o alegere mai largă în ceea ce privește oferta cea mai avantajoasă și cea mai adaptată nevoilor publicului vizat. Pagina 9 din 11

Necesitatea deschiderii pieței a fost evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (https:// achizitiipublice.gov.ro/ matrix/cell/331/1): Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/ acordurilor-cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici. În altă ordine de idei, în lumina celor prezentate mai sus, Consiliul reține că autoritatea contractantă nu poate forța un operator economic să îi furnizeze toate tipurile de produse, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita, drept care, criticile contestatorului analizate vor fi admise, în limitele celor expuse mai sus. Pe cale de consecință, ca măsură de remediere necesar a fi adoptată pentru restabilirea legalității procedurii de atribuire, Consiliul trebuie să oblige autoritatea să își modifice documentele de derulare a procedurii, în sensul lotizării produselor solicitate în cadrul lotului 2, contestat, și al acceptării depunerii de oferte pentru fiecare categorie de produse în parte. Însă, ținând cont de cele învederate de Agenția pentru Agenda Digitală a României prin corespondența nr.65869/18.10.2016 și anume „(...) în cazul în care autoritatea contractantă optează pentru organizarea unei proceduri de atribuire pe loturi, acestea se configurează odată cu documentația de atribuire și nu se mai pot modifica pe toată perioada de desfășurare a procedurii respective.”, dar și prin adresa nr.3538/23.06.2021, emisă de aceeași instituție, potrivit cu care „Odată publicată documentația de atribuire și inițiată procedura de achiziție publică prin publicarea anunțului aferent, nu există posibilități tehnice de reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau prin comasarea loturilor.”, Consiliul reține că divizarea produselor aferente în mai multe loturi nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice – SEAP, care nu acceptă schimbarea unei proceduri de atribuire prin modificarea numărului de loturi configurate inițial. Având în vedere cele constatate, modificările care trebuie efectuate, precum și faptul că împărțirea în mai multe loturi corespunzător fiecărui tip de produse solicitate în cadrul lotului 2 al procedurii nu este posibilă după publicarea în SEAP a anunțului de participare, chiar dacă procedura se află în stadiul de pregătire al ofertelor, singura soluție care poate fi adoptată la acest moment este cea de anulare a lotului 2, contestat, fiind lipsită de orice eficiență obligarea autorității contractante la adoptarea unor măsuri de remediere care nu pot fi implementate efectiv. Pagina 10 din 11

Față de soluția prefigurată, Consiliul nu va mai proceda la analiza celorlalte critici ale contestatorului, vizând specificațiile tehnice impuse produselor solicitate în cadrul aceluiași lot, o asemenea analiză fiind de prisos câtă vreme procedura de atribuire a acestuia urmează să fie anulată. Pe cale de consecință, respectivele critici sunt rămase fără obiect. Pentru considerentele enunțate, în temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de ...., în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă, respectiv capătul de cerere principal, și va dispune anularea procedurii de atribuire aferentă lotului 2, contestat. Raportat la soluția pronunțată, în temeiul art. 26 alin. (6) din același act normativ, va respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere subsidiar privind modificarea caietului de sarcini. În ceea ce privește cererea de suspendare a procedurii, Consiliul reține că aceasta este rămasă fără obiect, în condițiile soluționării contestației în cadrul căreia a fost solicitată. Decizia este obligatorie pentru părți, potrivit art.28 alin.1 din același act normativ. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de ...., în contradictoriu cu ...., în calitate de autoritate contractantă, respectiv capătul de cerere principal, și anulează procedura de atribuire aferentă lotului 2, contestat. Respinge, ca rămas fără obiect, capătul de cerere subsidiar privind modificarea caietului de sarcini. Respinge, ca rămasă fără obiect, cererea privind suspendarea procedurii. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 11 din 11