Decizie CNSC 1887/2022

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1887/C7/2055 Data: 07.09.2022 Prin contestația nr. 1493/19.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 41429/19.08.2022, formulată de către CRISTIȚĂ S.R.L., lider al asocierii CRISTIȚĂ S.R.L. - JDA CONSULT S.R.L. - CIVIL ENGINEERING DESIGN S.R.L. - NEW BEGINNING CONSTRUCTIONS COMPANY S.R.L., cu sediul în sat Dracea, comuna Dracea, județ Teleorman, înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J34/167/2005, având CUI RO17348825, împotriva rezultatului procedurii de atribuire organizată de către COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A., cu sediul social în București, P-ța Națiunilor Unite nr. 9, bl. 107, sector 5 și punct de lucru în București, str. Povernei nr. 1-3, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţa tehnica din partea proiectantului combustibil SOLID-fără canalizare pentru obiectivul de investiţii-„Sala de sport şcolara-sat Stejaru, Str. Pieţii, nr. 9, Comuna Stejaru, judeţul Teleorman", se solicită: 1. anularea deciziei prin care oferta asocierii CRISTIȚĂ S.R.L. - JDA CONSULT S.R.L. - CIVIL ENGINEERING DESIGN S.R.L. - NEW BEGINNING CONSTRUCTIONS COMPANY S.R.L. a fost respinsă din procedura de atribuire; 2. anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior menţionate precum şi a celor subsecvente acestei decizii, inclusiv a Raportului procedurii de atribuire nr. 15747L/12.08.2022 precum şi a actelor pregătitoare sau subsecvente acestuia; 3. obligarea autorităţii contractante ia reevaluarea ofertei sale de la verificarea admisibilităţii acesteia. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către CRISTIȚĂ S.R.L., lider al asocierii CRISTIȚĂ S.R.L. - JDA CONSULT S.R.L. - CIVIL ENGINEERING DESIGN S.R.L. - NEW BEGINNING CONSTRUCTIONS COMPANY S.R.L., cu sediul în sat Dracea, comuna Dracea, județ Teleorman, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A., cu sediul social în București, P-ța Națiunilor Unite nr. 9, bl. 107, sector 5 și punct de lucru în București, str. Povernei nr. 1-3, sector 1. Anulează procesul-verbal nr. 5589L/28.03.2022, procesul-verbal nr. 10742L/31.05.2022, procesul-verbal nr. 11080/07.06.2022, în partea ce vizează oferta depusă de CRISTIȚĂ S.R.L., lider al asocierii CRISTIȚĂ S.R.L. - JDA CONSULT S.R.L. - CIVIL ENGINEERING DESIGN S.R.L. - NEW BEGINNING CONSTRUCTIONS COMPANY S.R.L., precum și toate actele subsecvente acestora, inclusiv adresa nr. 44025/12.08.2022, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII S.A. la reevaluarea ofertei depusă de către CRISTIȚĂ S.R.L., lider al asocierii CRISTIȚĂ S.R.L. - JDA CONSULT S.R.L. - CIVIL ENGINEERING DESIGN S.R.L. - NEW BEGINNING CONSTRUCTIONS COMPANY S.R.L. prin raportare strictă la conținutul documentației de atribuire, la emiterea unor noi procese-verbale de evaluare, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. Pagina 2 din 2

Str. Stavropoleos nr. 6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +40-21-3104641, Fax. +40-21-3104642, Fax. +40-21-8900745, e-mail: office@cnsc.ro, www.cnsc.ro, http://portal.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1493/19.08.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 41429/19.08.2022, formulată de către ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., cu sediul în sat ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire organizată de către ... S.A., cu sediul social în ... și punct de lucru în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de lucrări, având ca obiect Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţa tehnica din partea proiectantului combustibil SOLID-fără canalizare pentru obiectivul de investiţii-„Sala de sport şcolara-..., Str. Pieţii, nr. 9, Comuna ..., judeţul ...", se solicită: 1. anularea deciziei prin care oferta asocierii ... S.R.L. a fost respinsă din procedura de atribuire; 2. anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior menţionate precum şi a celor subsecvente acestei decizii, inclusiv a Raportului procedurii de atribuire nr. 15747L/12.08.2022 precum şi a actelor pregătitoare sau subsecvente acestuia; 3. obligarea autorităţii contractante ia reevaluarea ofertei sale de la verificarea admisibilităţii acesteia. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ... S.R.L., critică decizia autorității contractante de respingere a ofertei sale ca inacceptabilă și neconformă. Pagina 1 din 24

Prin adresa nr. 1493/19.08.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 41429/19.08.2022, ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., în calitate de ofertant în procedura de atribuire, în temeiul art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, formulează contestaţie împotriva rezultatului procedurii simplificate pentru atribuirea contractului de Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţa tehnica din partea proiectantului combustibil SOLID- fără canalizare pentru obiectivul de investiţii- „Sala de sport şcolara- ..., Str. Pieţii, nr. 9, Comuna ..., judeţul ...", rezultat comunicat de către autoritatea contractantă prin Raportul procedurii nr. 15747L/12.08.2022, prin care solicită Consiliului să dispună următoarele măsuri de remediere: 1. anularea deciziei prin care oferta asocierii ... S.R.L. a fost respinsă din procedura de atribuire; 2. anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior menţionate precum şi a celor subsecvente acestei decizii, inclusiv a Raportului procedurii de atribuire nr. 15747L/12.08.2022 precum şi a actelor pregătitoare sau subsecvente acestuia; 3. obligarea autorităţii contractante ia reevaluarea ofertei sale de la verificarea admisibilităţii acesteia, având în vedere următoarele motive: În fapt, ...S.A. a organizat procedura simplificată pentru atribuirea contractului de Proiectare - fază adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului combustibil SOLID-fără canalizare pentru obiectivul de investiţii-„Sala de sport şcolară-..., Str. Pieţii, nr. 9, Comuna ..., judeţul ...", fiind publicat în acest sens anunţul de participare în SEAP cu nr. SCN1096722/09.11.2021. În cadrul acestei proceduri, asocierea ... S.R.L. a depus o ofertă care s-a raportat la informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, interpretate în conformitate cu dispoziţiile legale relevante. Admisibilitatea ofertei: Contestatoarea consideră că decizia de respingere a ofertei se întemeiază pe o pretinsă nerespectare a cerinţelor caietului de sarcini şi pe un aşa-zis răspuns neconcludent la solicitarea de clarificări. Cu titlu prealabil, ... S.R.L. solicită să se constate atât insuficienta motivare a rezultatului procedurii de atribuire cât şi eronata invocare a dispoziţiilor art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 care reglementează neconformitatea ofertei pentru nerespectarea cerinţelor caietului de sarcini. Astfel, nu se menţionează în mod concret care sunt cerinţele caietului de sarcini care nu ar fi fost îndeplinite. Potrivit prevederilor art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 „(2) în cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1) autoritatea contractanta are obligaţia de a cuprinde: (...) b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale‟ Ori, contestatoarea susține că simpla menţiune a dispoziţiilor legale, fără demonstrarea incidenţei concrete în speţă, nu reprezintă în mod evident un motiv concret de respingere a ofertei sale, nefiind specificat conform legii, în ce constă efectiv nerespectarea cerinţelor caietului de Pagina 2 din 24

sarcini, motiv de respingere a ofertei prevăzut de art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Contestatoarea menționează că aceste prevederi ale art. 215 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 98/2016 reprezintă transpunerea în legislaţia națională a exigenței incluse în Directiva 2014/24/UE care impune autorităților contractante obligaţia informării operatorilor economici cu privire la rezultatul procedurii de atribuire, în special în legătură cu decizia de respingere a unei oferte care trebuie motivată în mod corespunzător. Aceasta informare este necesară inclusiv din perspectiva exercitării unei căi de atac efective, operatorul economic vizat de o decizie de respingere fiind îndreptățit să cunoască motivele precise ale acestei respingeri pe care să o poată eventual contesta în deplină cunoștință de cauză. Astfel cum a reţinut şi Curtea de Justiţie a Uniunii Europene (CJUE) în Cauza C-406/08 Uniplex „Numai după ce a fost informat despre motivele pentru care a fost respins la procedura de atribuire a unui contract, candidatul sau ofertantul vizat are posibilitatea să îşi formeze o convingere clara în legătură cu existenţa unei eventuale încălcări a dispoziţiilor aplicabile şi cu oportunitatea formulării unei acţiuni". ... S.R.L. precizează că atât jurisprudenţa națională cât şi jurisprudenţa CJUE au statuat faptul că orice decizie administrativă trebuie motivată şi din prisma posibilităţii persoanei sau a societăţii de a aprecia asupra legalităţii şi temeiniciei măsurii, respectiv asupra respectării graniţelor dintre puterea discreţionară şi arbitrariul autorităților publice. Sub aspectul motivării actului administrativ, instanţele europene au reţinut că motivarea trebuie să fie adecvată actului emis şi trebuie să prezinte într-o manieră clară raționamentul urmat de instituția care a adoptat măsura atacată, astfel încât să permită instanțelor efectuarea revizuirii actului, insuficiența motivării sau nemotivarea atrăgând nulitatea. În același sens, în Cauza C-509/1993 a CJUE s-a reţinut că o detaliere a motivelor este necesară şi atunci când instituția emitentă dispune de o largă putere de apreciere, întrucât motivarea conferă actului transparență, putându-se verifica în acest fel dacă actul este corect fundamentat. Analizând cu atenție conținutul raportului procedurii, contestatoarea susține că nu reiese cu suficientă claritate care sunt cerinţele caietului de sarcini a căror pretinsă neîndeplinire să fie de natură a determina neconformitatea ofertei sale. Aceasta consideră că autoritatea contractantă se limitează la invocarea unor texte legale, omițând să precizeze în mod clar, complet şi precis de ce a considerat că prevederile art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016 ar fi incidente în speţă, raportat la conținutul ofertei sale. Contestatoarea afirmă că, în realitate, se omite faptul că autorizații de tip I.G.S.U. sau I.S.C.I.R. nu a fost solicitate deloc prin documentația de atribuire, nefiind indicate în cuprinsul caietului de sarcini. Aceasta susține că motivele invocate de către autoritatea contractantă şi care vizează un pretins caracter inacceptabil al ofertei asocierii se bazează pe ignorarea nepermisă a jurisprudenței obligatorii a CJUE conform căreia o ofertă nu poate fi respinsă pentru nerespectarea unor cerințe care nu au fost prevăzute în mod expres în cadrul documentației de atribuire. În cuprinsul raportului procedurii de atribuire Pagina 3 din 24

se invocă cerințe inexistente precum deținerea unor autorizări specifice, fiind astfel interpretată în mod extensiv documentația de atribuire. Prin această modalitate de acțiune, autoritatea contractantă nesocotește, în mod voit, caracterul obligatoriu al documentației de atribuire care se întemeiază pe necesitatea respectării principiului transparenței. Acest principiu este reliefat în mod sugestiv de CJUE în Cauza Pippo Pizzo (C-27/15) în care s-a reţinut că „obligaţia de transparenţa care constituie corolarul principiilor egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Aceasta obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor procedurii de atribuire în mod clar, precis şi neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conținutul exact şi să le interpreteze în același mod şi, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C 42/13 EU:C:2014:2345, punctul 44 şi jurisprudenţa citată"). De asemenea, contestatoarea arată că relevante din perspectiva necesităţii respectării principiului transparenței sunt şi cunoscutele decizii CJUE pronunţate în cauzele Universale Bau sau Succhi di Frutta/Comisia conform cărora toţi potenţialii ofertanţi trebuie să beneficieze de şanse egale pentru elaborarea ofertelor; toate condițiile de participare trebuie să fie formulate clar, precis şi univoc astfel încât să permită oricăror operatori economici rezonabil informaţi şi diligenţi să le înţeleagă şi să le interpreteze la fel. Potrivit Hotărârii CJUE din 16 aprilie 2015, emisă în Cauza C-278/14, Enterprise Focused Solutions: „[...] autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat". Relevantă este şi Hotărârea CJUE pronunțată în Cauza C-6/05, MedipacKazantzidis, punctul 54, conform căreia principiul egalităţii de tratament şi obligaţia de transparență interzic autorităţii contractante să respingă o ofertă care îndeplineşte cerinţele prevăzute în cererea de ofertă pe baza unor motive care nu au fost prevăzute în cererea de ofertă menţionată. Contestatoarea subliniază că aceste hotărâri CJUE au fost invocate chiar de către C.N.S.C. într-o cauză similară în care s-a reţinut în mod clar: „Criteriile de calificare nu trebuie să depindă de modul în care sunt înţelese la un moment dat de către o societate ofertanta, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure încă de la iniţiere operatorilor economici o înţelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completa, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire.‟ Raportat la această jurisprudenţă obligatorie care consacră necesitatea unei stricte raportări a evaluării ofertelor la regulile exprese, clare şi complete ale documentației de evaluare, contestatoarea consideră că autoritatea contractantă îşi întemeiază toate afirmaţiile pe cerințe care nu îndeplinesc condițiile legale necesare pentru a fi considerate criterii de calificare aplicabile ofertanţilor. Astfel, autorizaţiile invocate de către autoritatea contractantă nu pot reprezenta cerințe de calificare a căror îndeplinire trebuie demonstrată la momentul depunerii ofertelor, ci eventuale cerințe legale de executare a contractului de achiziţie publică. Pagina 4 din 24

Relevantă în sensul imposibilităţii de a impune în etapa de evaluare a ofertelor cerințe de calificare care nu au fost incluse în anunţul de participare pe considerentul că ar reprezenta obligaţii legale, este Decizia civilă nr. 375 din data de 21.06.2019 pronunțată de Curtea de Apel București care, citând jurisprudenţa CJUE, stabileşte în mod clar următoarele aspecte: „(...) Curtea observa însă ca principiul transparenței care guvernează procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice a fost încălcat în cauză. Potrivit art. 18 alin. 1 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE, "autorităţile contractante îi tratează pe operatorii economici în mod egal şi fără discriminare şi acţionează într-o manieră transparentă şi proporţională". (...) Potrivit jurisprudenței constante a CJUE, "în temeiul art. 2 din Directiva 2004/18 unei autorităţi contractante îi revine sarcina de a respecta cu stricteţe criteriile pe care ea însăși le-a stabilit" (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C- 336/12, EU:C;2013;647, punctul 40 şi Hotărârea din 6 noiembrie 2014,, Cartiera deir Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 si 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39)". Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo anterior menţionată, "principiul egalităţii de tratament impune ca ofertanţii să dispună de aceleaşi sanse în formularea ofertelor lor şi implică, aşadar, ca aceste oferte să fie supuse aceloraşi condiţii pentru toti ofertanţii. Pe de altă parte, obligaţia de transparență, care constituie corolarul egalităţii de tratament, are ca scop să garanteze absenţa riscului de favoritism şi de arbitrar din partea autorităţii contractante. Această obligaţie implică formularea tuturor condiţiilor şi modalităţilor de atribuire în mod clan precis și neechivoc în anunţul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanţilor in mod rezonabil si obişnuit de diligenţi sa le inteleaga conținutul exact si sa le interpreteze in același mod și, în al doilea rând, să permită autorităţii contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanţi corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell"Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 si jurisprudenţa citată). (...) Din examinarea fişei de date a achiziţiei, rezultă ca s-a impus, la punctul III.2.3 a), referitor la cerinţele de participare privind capacitatea tehnică a ofertanţilor, deținerea autorizaţiei de funizor feroviar şi agrement tehnic feroviar emise de AFER valabile la data prezentării pentru următoarele categorii de lucrări feroviare: infrastructuri, suprastructura, lucrări de arta, tuneluri, electrificare şi energoalimentare, telecomunicaţii feroviare, semnalizare feroviara şi lucrări de construcţii civile. Conform aceloraşi reguli, documentele justificative sunt necesare pentru categoriile de lucrări feroviare critice necesare în vederea îndeplinirii contractului de execuție, valabile la data prezentării. Astfel, prezentarea documentelor AFER pentru sudura nu a fost impusa drept cerinţa de calificare în mod clar, precis şi neechivoc şi nu îndeplineşte exigenţa pentru respectarea principului transparenței procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudenţa CJUE, în special în Hotârarea din cauza Carrera dell'Adda, Canterior menţionata, Hotârarea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C- 496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, şi Hotărârea Cartiera dell'Adda, C 42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotararea Curţii din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C- 538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Mai precis, nu permite tuturor ofertanţilor informaţi în mod rezonabil şi obişnuit de diligenţi să le înţeleagă conținutul exact şi să le interpreteze în același mod. Intenţia autorităţii contractante de a impune o cerinţa de calificare constând în deținerea unui agrement AFER pentru sudură trebuia materializată expres în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare. Astfel cum au susţinut şi revizuientele, daca ar fi fost cunoscuta de la începutul procedurii de achiziţie, alţi operatori economici ar fi avut ocazia să îşi manifeste voinţa de a participa la licitaţie, iar operatorii economici deja participanţi ar fi avut posibilitatea să îşi dimensioneze altfel documentația de oferta. Pagina 5 din 24

(...)A considera că cerinţa de calificare rezulta în mod implicit din fisa de date a achiziţiei, în urma coroborării cu interpretări de acte aparţinând unor autorităţi naţionale, care excedează documentației de atribuire încalcă nu doar principiul transparenței ci si principiul tratamentului egal al ofertanţilor în cadrul procedurii de achiziţie publică". Raportat la această interpretare elocventă a principiilor transparenței şi tratamentului egal, contestatoarea apreciază că sunt în mod evident lipsite de efecte juridice argumentele invocate de achizitoare prin care încearcă să inducă necesitatea verificării deținerii unor autorizări specifice pentru activități reglementate. Fără a diminua importanța respectării legislației aferente anumitor domenii de activitate prin care se impune executarea de lucrări de către operatori economici autorizați, contestatoarea subliniază că nu trebuie asimilate cerinţele de executare a contractului cu cele care sunt specifice calificării în procedura de atribuire. În condițiile în care cerinţele privind autorizările şi agrementele specifice pentru activități reglementate nu sunt criterii de calificare, ci sunt cerințe legale aferente etapei de execuție a contractului de proiectare şi execuție lucrări, nu are nicio relevanță dacă ofertantul a desemnat în etapa de ofertare subcontractanți care să dețină respectivele autorizări. Astfel, trebuie realizată o delimitare clară între entitățile pe a căror capacitate se bazează ofertantul pentru îndeplinirea cerinţelor de calificare (în categoria cărora pot intra şi subcontractanți care dețin autorizări solicitate expres prin anunţul de participare) şi subcontractanții pe a căror capacități nu se bazează ofertantul, astfel cum sunt în speţă entitățile care vor executa activități de proiectare şi execuție a unor lucrări precum cele de construcţii feroviare/instalații speciale. Contestatoarea susține că, în speţă, este evident eronată aprecierea autorității contractante conform căreia operatorul economic ... S.R.L., care are exclusiv calitatea de furnizor al centralei termice, trebuia să fie declarat subcontractant. Acest operator economic se încadrează în mod indubitabil în categoria vizată de art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016 care definește furnizorul ca fiind „entitatea care pune la dispoziţia unui contractant produse, inclusiv servicii de instalare sau amplasare a acestora, daca este cazul, ori care prestează servicii către acesta, care nu are calitatea de subcontractant”. Raportat la această calitate de furnizor al unui echipament, care realizează operațiunea accesorie de montaj, este evident disproporționată aprecierea achizitoarei în sensul necesităţii declarării acestui operator în calitate de subcontractant. Contestatoarea afirmă că autoritatea contractantă ignoră astfel şi posibilitatea legală de nominalizare a unui subcontractant inclusiv în etapa de derulare a contractului de achiziţie publică. Obligaţia legală de declarare a subcontractanților în etapa ofertării este incidentă exclusiv în ipoteza în care subcontractanții dețin şi calitatea de terți susținători, respectiv entități pe a căror capacitate se bazează ofertantul pentru îndeplinirea unor cerințe de calificare. Or, astfel cum contestatoarea a arătat, autorizaţiile I.G.S.U. şi I.S.C.I.R. nu reprezintă astfel de cerințe privind capacitatea, nefiind solicitate în mod clar, explicit şi precis în anunţul de participare, astfel cum impun inclusiv prevederile art. 181 din Legea nr. 98/2016: „Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreuna cu mijloacele de proba corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare.” Pagina 6 din 24

Referitor la dispoziţiile art. 51 din H.G. nr. 395/2016 la care se face referire în motivarea respingerii ofertei, contestatoarea consideră că au fost invocate în mod eronat, acestea vizând exclusiv situaţia în care autoritatea contractantă solicita în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau cerinţelor de executare a contractului anumite autorizații specifice, ipoteza care nu este îndeplinită în speţă. În concluzie, contestatoarea apreciază că, nefiind solicitată expres demonstrarea în etapa de ofertare a deținerii autorizațiilor pe care le invocă autoritatea contractantă, evaluarea ofertei nu trebuie să vizeze demonstrarea îndeplinirii unor cerințe care vizează exclusiv derularea contractului iar nu capacitatea ofertanţilor, fiind contrară principiului transparenței verificarea ofertei din această perspectivă. Totodată, aceasta consideră că, inclusiv în ipoteza în care autorizările I.G.S.U. şi I.S.C.I.R. invocate de către ... S.A. s-ar fi regăsit în cuprinsul caietului de sarcini, acestea ar fi reprezentat clauze nescrise. Astfel, potrivit dispozițiilor art. 30 alin. (4) şi (6) din anexa la H.G. nr. 395/2016, criteriile de calificare care se regăsesc în caietul de sarcini ori în documentația descriptivă şi care nu sunt prevăzute în anunţul de participare simplificat sunt clauze nescrise. Însă, astfel cum a arătat anterior, autorizaţiile respective nu au fost indicate în nicio componentă a documentației de atribuire, nefiind astfel opozabile ofertanţilor şi neputând să fie utilizate cu titlu de criterii de evaluare a ofertelor. În acest context, contestatoarea susține că este evident nelegală decizia autorităţii contractante de respingere ca inacceptabilă şi neconformă a ofertei prezentate de asocierea ... Aceasta solicită Consiliului să constate inclusiv încălcarea de către ... S.A. a jurisprudenței constante a C.N.S.C. şi a Curţii de apel București în cauze similare aferente unor proceduri de atribuire organizate de către aceeași

autoritate

contractantă:

Decizia

Consiliului

nr. 1261/C4/1085/21.06.2022 rămasă definitivă prin Decizia Curţii de apel București nr. 2026/28.07.2022 (atașată). Faţă de considerentele prezentate anterior, care confirmă eronata apreciere a comisiei de evaluare în respingerea ofertei sale ca fiind inadmisibilă, contestatoarea reiterează solicitarea de dispunere a măsurilor de remediere constând în anularea actelor nelegale contestate şi în obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei sale de la verificarea admisibilităţii, cu respectarea dispoziţiilor legale şi a regulilor din documentația de atribuire. Totodată, societatea contestatoare solicită, în conformitate cu prevederile art. 19 din Legea nr. 101/2016, accesul la dosarul achiziţiei publice aflat pe rolul Consiliului National de Soluţionare a Contestaţiilor, în vederea studierii acestuia şi efectuării de copii de pe documentele necesare. Prin adresa nr. 47097/26.08.2022, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 42725/26.08.2022, ... S.A. formulează punct de vedere la contestația nr. 1493/19.08.2022, depusă de către asocierea ... , împotriva deciziei emise Pagina 7 din 24

de comisia de evaluare, prin care solicită respingerea contestației ca nefondată, în baza prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016. ... S.A. precizează că, în calitate de autoritate contractantă, a transmis spre publicare în SEAP anunţul de participare simplificat nr. SCN1096722/09.11.2021 pentru procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect Proiectare-faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului combustibil SOLID-fără canalizare pentru obiectivul de investitii: „Sală de sport şcolară- ..., Str. Pieţii, nr. 9, comuna ..., judeţul ...". La procedura în cauză au participat zece ofertanţi, respectiv: ... S.R.L.; asocierea ...; asocierea ...; asocierea ...; asocierea ...; asocierea ...; asocierea ...; asocierea ...; asocierea ... și asocierea ... Oferta declarată câștigătoare în urma aplicării criteriului de atribuire, respectiv „cel mai bun raport calitate preț" este cea prezentată de asocierea ... Oferta prezentată de asocierea ... a fost respinsă ca fiind inacceptabilă şi neconformă în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din H.G. nr. 395/2016, întrucât clarificările/completările transmise nu sunt concludente, iar oferta depusă nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini, respectiv pentru orice activitate care face obiectul contractului de achiziţie publică, îndeplinită de un alt operator economic, diferit de ofertant, acesta trebuie să aibă statutul unui subcontractant. Împotriva deciziei comisiei de evaluare, asocierea ... a formulat contestaţie, solicitând următoarele: 1. Anularea deciziei prin care oferta Asocierii ... S.R.L. a fost respinsă din procedura de atribuire; 2. Anularea tuturor actelor care au stat la baza emiterii deciziei anterior- menţionate precum şi a celor subsecvente acestei decizii, inclusiv a Raportului procedurii de atribuire 15747L/12.08.2022 precum şi actelor pregătitoare sau subsecvente acestuia; 3. Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei noastre de la verificarea admisibilităţii acesteia. Faţă de cele solicitate, în raport de motivele invocate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată pentru următoarele motive: Referitor la criticile privind respingerea în mod eronat, nelegal şi netemeinic a ofertei prezentate de asocierea ... S.R.L., cu privire la nedeținerea tuturor autorizațiilor necesare realizării obiectivului de investiţii, prin contestația formulată, asocierea ... S.R.L. susține că în mod greșit comisia de evaluare a hotărât respingerea ofertei sale pentru neprezentarea autorizațiilor necesare realizării obiectivului de investiţii, având în vedere faptul că acestea nu au fost solicitate prin documentația de atribuire. Cu privire la această critică, autoritatea contractantă menţionează faptul că esențial pentru dezlegarea problemei litigioase deduse judecății este aspectul potrivit căruia nu pot fi eludate dispoziţiile imperative ale legii într-o procedură de achiziţii publice, atât de către comisia de evaluare, cât şi de către ofertanţi. Pagina 8 din 24

În cadrul documentației de atribuire privind obiectivul de investiţii Proiectare-faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului combustibil SOLID-fără canalizare pentru obiectivul de investirii: „Sală de sport şcolară- ..., Str. Pieţii, nr. 9, comuna ..., judeţul ..." autoritatea a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a realiza în mod legal obiectivul de investiţii. Achizitoarea precizează că pentru prezenta procedură, obligaţia deținerii autorizațiilor necesare realizării lucrărilor este prevăzută la art. III1.9) din Fişa de date, coroborat cu Capitolul 6 din caietul de sarcini, potrivit cărora „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislației româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităților competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse." Prin această formulare, autoritatea contractantă afirmă că a dorit să sublinieze necesitatea ca ofertanţii să prezinte dovada posibilităţii de a realiza în condiţii de legalitate obiectivul de investiţii, cu respectarea tuturor reglementărilor legale în domeniul construcţiilor. Aceasta adaugă că nu prezintă importanță dacă cerinţa privind autorizaţiile a fost formulată ca un criteriu distinct în cadrul documentației de atribuire, deoarece obligativitatea deținerii unei atestări în vederea executării de lucrări nu constituie un criteriu de calificare şi de selecție impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menționarea sa expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legală pentru desfășurarea unei astfel de activități, împrejurare ce rezultă din dispozițiile legislației în domeniul construcţiilor. Mai mult, achizitoarea arată că însăși definiția termenului de „operator economic", prevăzută în legislaţia în materia achizițiilor publice, cuprinde cerinţa prestării activităţii în mod licit, iar împrejurarea că prin documentația de atribuire nu s-a solicitat în mod expres prezentarea tuturor autorizațiilor nu exonerează comisia de evaluare de obligaţia de a cerceta dacă ofertantul căruia intenționează să îi atribuie contractul deține autorizaţiile şi poate realiza activitățile ce fac obiectul acestuia. În sensul aspectelor menţionate anterior, autoritatea contractantă apreciază că atâta vreme cât pentru executarea lucrărilor în mod legal sunt necesare anumite autorizații, operatorii economici şi autorităţile contractante nu se pot prevala de lipsa menționării cerinţelor în documentația de atribuire, pentru a nu respecta prevederile legislative. Legalitatea executării lucrărilor presupune inclusiv deținerea tuturor autorizărilor/atestatelor solicitate de legile incidente (de exemplu, Atestatul ANRE de tip B „proiectare şi executare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0.4 kV"- necesar în baza prevederilor H.G. nr. 33/2007, Legii nr. 160/2012, Legii nr. 123/2012, Ordinului nr. 45/2016 şi Ordinului nr. 11/2013, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizaţia ISCIR privind instalarea, montarea, repararea, întreţinerea şi verificările tehnice în utilizare la aparate consumatoare de combustibil având Pmax <-400 kW Cazane de Pagina 9 din 24

apă caldă având Pmax <=400 kW, necesare în baza prevederilor Legii nr. 64/2008, cu modificările şi completările ulterioare; Autorizatie IGSU – termoprotectie cu vopsele termospumante, lucrare: Termoprotectia confecţiei metalice - suprastructura sala sport, prevedere legală cuprinsă în H.G. nr. 307/2006). Astfel, achizitoarea consideră că, pentru a desfășura în mod legal activitățile din cadrul contractului, este necesar să se dețină un atestat/autorizație eliberat/ă în condițiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deținerii unui astfel de document în cuprinsul documentației de atribuire. O eventuală omisiune a autorităţii contractante de a indica necesitatea deținerii atestatului în vederea executării lucrărilor nu este de natură a înlătura de la aplicare obligaţia legală instituită de actele normative în domeniul construcţiilor. În același sens s-a pronunțat şi Curtea de Apel Iași, în dosarul nr. 511/45/2021, reținând că „Neincluderea cerinţelor prevăzute de lege pentru autorizarea desfăşurării unei activități în documentația de atribuire a unui contract de achiziţie publică nu are semnificaţia faptului că respectarea dispoziţiilor legale privind autorizarea este lăsată la alegerea autorităţii contractante ori a ofertanţilor. Fiind prevăzută în lege, nu este necesar ca obligaţia referitoare la deținerea unei autorizații în vederea executării de lucrări să fie menţionată în documentația de atribuire, fiind evident că desfășurarea egală a unei astfel de activități nu se poate efectua fără deținerea autorizaţiei obţinute în condițiile legii". În aceste condiţii, atât operatorii economici, cât şi autorităţile contractante nu se pot prevala de lipsa menționării cerinţelor autorizării potrivit legii în documentația de atribuire şi să execute lucrările sau să accepte executarea lucrărilor în mod ilicit. De asemenea, nu se poate reține nici argumentul privind posibilitatea subcontractării lucrărilor unor operatori economici autorizați sau a obținerii autorizaţiei ulterior datei limită pentru depunerea ofertelor. În considerarea aspectelor menţionate anterior, autoritatea contractantă consideră că, în mod corect, comisia de evaluare a identificat următoarele autorizații necesare a fi deținute de către ofertantul câștigător pentru realizarea în condiţii de legalitate a obiectivului de investiţii: • Autorizație IGSU pentru Proiectarea sistemelor şi instalațiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; • Autorizație IGSU pentru Instalare şi întreținere a sistemelor şi instalațiilor de semnalizare, alarmare şi alertare în caz de incendiu; • Autorizație IGSU pentru Proiectarea sistemelor şi instalațiilor de limitare şi stingere a incendiilor; • Autorizație IGSU pentru Instalare şi întreținere a sistemelor şi instalațiilor de limitare şi stingere a incendiilor; • Autorizație ISCIR pentru montare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW; • Licență de funcționare IGPR proiectare, instalare, modificare sau întreținere a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracției; • Atestatul ANRE de tip Bp pentru proiectare instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kv; Pagina 10 din 24

• Atestatul ANRE de tip Be pentru executare de instalații electrice exterioare/interioare pentru incinte/construcţii civile şi industriale, branşamente aeriene şi subterane, la tensiunea nominală de 0,4 kv. Analizând oferta depusă de asocierea ... S.R.L., achizitoarea susține că, în mod corect, comisia de evaluare a constatat că aceasta nu deține următoarele autorizații : • Autorizație ISCIR pentru montare la Aparate consumatoare de combustibil având P<400kW, Cazane de apă caldă având P<400kW; • Autorizaţia IGSU pentru Proiectarea sistemelor şi instalațiilor de limitare şi stingere a incendiilor. Astfel, aceasta arată că, în mod temeinic şi legal, comisia de evaluare a respins oferta asocierii contestatoare ca fiind inacceptabilă şi neconformă în temeiul cu prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, pentru neprezentarea acestor înscrisuri, motivat de faptul că acestea sunt necesare pentru realizarea în condiţii de legalitate a obiectivului de investiţii. Aceasta afirmă că aceeași interpretare s-a realizat şi prin Decizia C.N.S.C. nr. 574/C7/446 din 09.04.2020, precum şi prin Hotărârile Curţii de Apel București nr. 3298/08.09.2017 şi nr. 64/12.04.2019, dar şi prin Hotărârea Curţii de Apel Cluj nr. 3935/12.10.2017. De asemenea, achizitoarea remarcă faptul că în același sens este şi practica C.N.S.C., care s-a pronunțat prin următoarele decizii: nr. 2865/C10/3036/07.11.2018,

nr.

2836/C5/3036/02.11.2018,

nr. 2762/C9/3053/24.10.2018,

nr.

484/C7/233/23.02.2018,

nr. 516/C8/28.02.2018,

nr.

1868/C7/2063/24.10.2019,

nr. 2316/C9/2571/23.12.2019,

nr.

1902/C10/2064/29.10.2019,

nr. 1919/C5/1983/1484/31.10.2019, nr. 2140/C2/2320 din 27.07.2018, nr. 2474/C7/2569/2649/13.09.2018, nr. 2468/C5/2521/12.09.2018, nr. 2316/C9/2571 din 23.12.2019, nr. 484/C7/233/23.03.2018, nr. 516/C8/219/28.02.2018,

nr.

1987/C9/2130/07.11.2019

şi

nr. 1919/C5/1983/1984/31.10.2019. Mai mult decât atât, autoritatea contractantă menționează că, în cazul desfăşurării unor proceduri de achiziţie publică pentru obiective similare, a înregistrat de mai multe contestaţii având ca obiect necesitatea prezentării autorizațiilor în etapa de evaluare a ofertelor, motiv pentru care, pe această cale exemplifică următoarea jurisprudenţă: - Decizia nr. 326/C8/186 pronunțată în data de 14.02.2022 cu privire la obiectivul de investiţii Proiectare, execuție lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Consolidare, Extindere, Supraetajare şi Dotare Sediu Primărie Arcani-Jud.Gorj", prin care C.N.S.C. s-a pronunțat în sensul obligativității prezentării autorizațiilor, reținând că „este lipsită de relevanță neincluderea unei cerințe în documentația de atribuire, atât timp cât aceasta este determinate de o reglementare legală specifică, iar în lipsa ei lucrările nu pot fi executate în mod legal"; - Hotărârea nr. 2472/2021, pronunțată la data de 02.12.2021, cu privire la obiectivul de investiţii: Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţie: „Construire bazin de înot didactic în municipiul Gherla, str. Parcului, nr.35A, judeţul Pagina 11 din 24

Cluj", prin care Curtea de Apel București a reţinut necesitatea prezentării autorizațiilor în etapa de evaluare a lucrărilor, subliniind că „se impune ca autoritatea contractantă să reevalueze conformitatea propunerii tehnice cu privire la necesitatea prezentării autorizațiilor, astfel încât activitățile să respecte prevederile normativelor în vigoare". Revenind la prezenta procedură, achizitoarea învederează Consiliului faptul că ofertanţii, personal sau prin subcontractanți (care au menţionat în acordurile de subcontractare că execută sau proiectează lucrările pentru care dețin autorizații), au obligaţia de a deține toate autorizaţiile prevăzute de lege pentru realizarea obiectului contractului, atât pentru a se încadra în definiția operatorului economic (care poate executa lucrările numai într- o manieră licită), dar şi pentru a respecta prevederile documentației de atribuire. Totodată, în contextul celor sesizate de contestatoare, autoritatea contractantă precizează că modalitatea de respectare a cerinţelor caietului de sarcini, în integralitate, precum şi posibilitatea de realizare a obiectivului de investiţii trebuie demonstrată şi, implicit, verificată prin intermediul propunerii tehnice depuse de ofertant, aceasta din urmă putând fi doar clarificată cu informații formale sau de confirmare, potrivit prevederilor art. 134 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Astfel, ... S.A. apreciază că, dacă pentru o parte dintre lucrările ce fac obiectul contractului de achiziţie publică pentru care s-a depus oferta, ofertantul știa că nu o poate realiza decât prin intermediul unui subcontractant, acestuia îi revenea obligaţia să declare partea din lucrare ce urmează a fi executată de societatea care va avea această calitate. Subcontractanții care nu sunt declarați inițial în ofertă şi pentru care nu s-a completat DUAE, nu pot fi cooptați ulterior, întrucât ar altera conținutul obligatoriu al ofertei, astfel cum se statuează în mod clar la art. 124 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare: „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă şi asumată de ofertant". Cu alte cuvinte, aceasta consideră că o oferta rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata menționată în documentația de atribuire. Obligaţia de a depune informaţiile cu privire la subcontractanți are ca temei legal art. 193 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, pentru ipoteza în care ofertantul îşi prefigurează subcontractarea. În concluzie, autoritatea contractantă susține că, în mod temeinic şi legal, comisia de evaluare a hotărât să respingă oferta prezentată de asocierea ... S.R.L. ca fiind inacceptabilă şi neconformă în temeiul prevederilor art. 134 alin. (5), coroborate cu art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016, deoarece aceasta nu respectă cerinţele caietului de sarcini, motivat de faptul că nu îndeplineşte prevederea referitoare la deținerea autorizațiilor necesare realizării obiectivului de investiţii. Având în vedere cele de mai sus, aceasta solicită respingerea contestației ca nefondată. În drept, ... S.A. invocă dispoziţiile Legii nr. 98/2016, ale H.G. nr. 395/2016, precum şi ale Legii nr. 101/2016. Prin adresa nr. 42727/26.08.2022, Consiliul a dat curs solicitării societății contestatoare de a studia dosarul aflat pe rolul C.N.S.C. Delegatul Pagina 12 din 24

SCPA CEPARU ȘI IRIMIA a fost prezent la sediul Consiliului la data stabilită, respectiv 30.08.2022. Totodată, prin adresa antemenționată, Consiliul a stabilit data 31.08.2022 ca termen pentru transmiterea eventualelor concluzii scrise. Până la momentul emiterii prezentei decizii, ... S.R.L. nu a formulat concluzii scrise. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de autoritate contractantă, ... S.A. a inițiat o procedură simplificată organizată în vederea încheierii contractului de achiziție publică având ca obiect Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţa tehnica din partea proiectantului combustibil SOLID- fără canalizare pentru obiectivul de investiţii- „Sala de sport şcolara- ..., Str. Pieţii, nr. 9, Comuna ..., judeţul ...", prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. SCN1096722/09.11.2021. În cuprinsul anunțului de publicitate și a documentației de atribuire, criteriul de atribuire este „cel mai bun raport calitate-preț”, iar valoarea estimată a contractului de achiziție publică este de 6.556.706,06 lei fără TVA. Luând la cunoștință despre rezultatul procedurii de atribuire ... S.R.L. a formulat contestația în analiză. Analizând conținutul dosarului cauzei, Consiliul constată că ... S.R.L. a transmis recipisa de consemnare cu nr. 208340079/1 din 23.08.2022, în sumă de 88.000,00 lei, eliberată de CEC Bank, pe seama și la dispoziția C.N.S.C., corespunzătoare dosarului nr. 2055/2022. Astfel, Consiliul constată că ... S.R.L. a constituit cauțiunea în cuantumul și în termenul prevăzut la art. 611 din Legea nr. 101/2016. Procedând la analiza cauzei, Consiliul constată că aceasta vizează modalitatea în care, pe de-o parte, autoritatea contractantă ... S.A. a evaluat oferta depusă de către ... S.R.L., contestatorul susținând că oferta sa trebuia declarată admisibilă, motivele fiind expuse pe larg în considerentele deciziei iar, pe de altă parte, vizează conținutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, ... S.R.L. susținând că, în conținutul acesteia, nu se menţionează în mod concret care sunt cerinţele caietului de sarcini care nu ar fi fost îndeplinite, iar simpla menţiune a dispoziţiilor legale, fără demonstrarea incidenţei concrete în speţă, nu reprezintă un motiv concret de respingere a ofertei sale, nefiind specificat conform legii, în ce constă efectiv nerespectarea cerinţelor caietului de sarcini, motiv de respingere a ofertei prevăzut de art. 137 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 395/2016. Consiliul are în vedere că, vizavi de conținutul adresei de comunicare a rezultatului procedurii, susținerile contestatorului sunt neîntemeiate, constatându-se că achizitoarea l-a informat succint cu privire la motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei. Însă, aspectul legat de neconformitatea ofertei prin raportare la o anumită cerința expresă din documentația de atribuire, este considerat de Pagina 13 din 24

către Consiliu ca fiind întemeiat, în motivare urmând a fi analizată această susținere a ... S.R.L. Astfel, Consiliul reține că vizavi de motivul de neconformitate reținut de achizitoare, susținerile contestatorului se bazează, în esență, pe argumentul conform căruia, nefiind impusă prin documentația de atribuire prezentarea vreunei autorizații I.G.S.U. şi I.S.C.I.R. (indiferent de calitatea operatorului economic participant la procedura de atribuire, în speță ... S.R.L., în calitate de furnizor al centralei termice), neprezentarea la momentul depunerii ofertei nu putea să constituie un motiv pe care comisia de evaluare să îl aibă în vedere la momentul evaluării ofertei, aspectul invocat de autoritatea contractantă, în decizia sa, vizând demonstrarea îndeplinirii unor cerințe exclusiv ce țineau de derularea contractului, iar nu de capacitatea ofertanţilor, fiind contrară principiului transparenței verificarea ofertei din această perspectivă. Diferendul dintre părți constă în următoarele: în ceea ce privește cerințele privind capacitatea tehnică, documentația de atribuire se completează/nu se completează, de drept, cu prevederile legislației specifice unui anumit domeniu; este obligatorie/nu este obligatorie declararea unor subcontractanți, încă de la momentul depunerii ofertei, pentru fiecare dintre activitățile pentru care este necesară autorizație, sub sancțiunea respingerii ofertei. Analizând aspectele în divergență prin raportare la prevederile legale în materia achizițiilor publice, ținând seama de documentele aflate la dosarul cauzei, inclusiv de cele din dosarul achiziției publice, de susținerile contestatorului, precum și de punctul de vedere asupra contestației, conform art. 18 din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată temeinicia criticilor aduse de către contestatorul ... S.R.L., motiv pentru care dispune admiterea contestației și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei depusă de către ... S.R.L. În stabilirea acestei finalități, Consiliul nu va relua susținerile părților având în vedere că acestea se regăsesc în considerentele deciziei, ci va puncta doar faptul că, raportat la motivele invocate de contestator vizavi de admisibilitatea ofertei sale, datorată aspectelor detaliate de către ... S.R.L. în contestație, ce vizează conținutul documentației de atribuire, în care nu s-au prevăzut cerințe privind prezentarea autorizațiilor I.G.S.U. şi I.S.C.I.R., decizia de respingere a ofertei în cauză a fost neîntemeiată, prin raportare la prevederile legale în materia achizițiilor publice și îndeosebi a prevederilor documentației de atribuire, impunându-se reevaluarea acesteia. În acest sens, Consiliul are în vedere faptul că, în evaluarea ofertelor, prin raportare la propriile cerințe impuse prin documentația de atribuire- fișa de date a achiziției și caietul de sarcini (părți componente ale documentației de atribuire care, prin necontestare, au devenit obligatorii), achizitoarea a avut în vedere caracterul obligatoriu și definitiv al documentației de atribuire și s-a raportat la acesta în considerarea prevederilor art. 154 din Legea nr. 98/2016 iar atribuirea contractului s-a efectuat prin aplicarea corectă a prevederilor documentației de atribuire. Pagina 14 din 24

Astfel, în soluționare, Consiliul reține că, în esență, ... S.R.L. subliniază faptul că achizitoarea, prin comisia de evaluare a ofertelor, cu ocazia analizării ofertei sale, în mod eronat a apreciat că societatea sa nu a prezentat, pentru ... S.R.L., în calitate de furnizor al centralei termice, autorizațiile menționate anterior în considerente, în conformitate cu prevederile legale și dispozițiile documentației de atribuire, fiind evidente încălcarea flagrantă la nivelul autorității contractante a prevederilor legale și principiilor ce guvernează domeniul achizițiilor publice. Așa cum a fost anterior reținut, aspectul reclamat vizează faptul că societatea sa nu era obligată să prezinte documentele subliniate mai sus, în condițiile în care această obligație nu a fost impusă prin documentația de atribuire. Argumentele aduse de achizitoare în replică la cele reclamate vizează faptul că, în mod contrar alegațiilor contestatorului, în cadrul documentației de atribuire privind obiectivul de investiţii „Proiectare-faza adaptare la amplasament, execuție lucrări şi asistenţă tehnică din partea proiectantului combustibil SOLID-fără canalizare pentru obiectivul de investirii: „Sală de sport şcolară- ..., Str. Pieţii, nr. 9, comuna ..., judeţul ..." s-a stabilit în sarcina ofertanţilor obligaţia de a realiza în mod legal obiectivul de investiţii. Achizitoarea precizează că pentru prezenta procedură, obligaţia deținerii autorizațiilor necesare realizării lucrărilor este prevăzută la art. III1.9) din Fişa de date, coroborat cu Capitolul 6 din caietul de sarcini, potrivit cărora „Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislației româneşti în domeniul construcţiilor. (...) Proiectarea şi execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare (...) în procesul de proiectare se vor respecta normele şi normativele tehnice şi legislaţia în vigoare, avizele şi acordurile autorităților competente la momentul întocmirii proiectului în funcţie de soluţiile tehnice propuse" fiind necesar ca ofertanţii să prezinte dovada posibilităţii de a realiza în condiţii de legalitate obiectivul de investiţii, cu respectarea tuturor reglementărilor legale în domeniul construcţiilor și nefiind important dacă cerinţa privind autorizaţiile a fost formulată ca un criteriu distinct în cadrul documentației de atribuire, deoarece obligativitatea deținerii unei atestări în vederea executării de lucrări nu constituie un criteriu de calificare şi de selecție impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menționarea sa expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legală pentru desfășurarea unei astfel de activități, împrejurare ce rezultă din dispozițiile legislației în domeniul construcţiilor. Referitor la susținerile contestatorului vizavi de aspectele reținute anterior, Consiliul constată temeinicia acestora, în stabilirea acestei finalități, analizând conținutul documentației de atribuire, constatându-se că niciunde în cadrul acesteia nu este prevăzută obligația ofertanților de a deține respectivele autorizații menționate de către ... S.R.L., din lecturarea documentației de atribuire, în referire la momentul depunerii ofertelor neregăsindu-se vreo cerință privind depunerea acestor autorizații, obligația deținerii anumitor autorizații fiind analizată prin prisma solicitărilor exprese de la nivelul documentației de atribuire. Ori, în speță, printre rigorile documentației de atribuire nu există o astfel de solicitare. Pagina 15 din 24

Potrivit art. 65 alin. (2) și art. 133 alin. (1) din HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligația de a analiza și de a verifica fiecare ofertă atât din punctul de vedere al elementelor tehnice propuse, cât și din punctul de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini. De asemenea, în baza art. 127 alin. (1) lit. f) din același act normativ, comisia de evaluare are atribuția verificării conformității propunerilor tehnice ale ofertanților cu prevederile caietului de sarcini. De asemenea, art. 137 alin. (2), lit. b) din normele metodologice stabilește că oferta este considerată inacceptabilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu îndeplinește unul sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentația de atribuire. Din ansamblul legislației pe linie de achiziții publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele. Cerințele privind modul de întocmire a ofertelor, prezentarea documentelor de calificare nu trebuie să depindă de modul în care sunt înțelese la un moment dat de către o societate ofertantă, dincolo de exprimarea din documentația de atribuire, fiind imperativ ca autoritatea să asigure operatorilor economici o înțelegere/interpretare unitară, decurgând din informarea lor completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire. Consiliul reține ca fiind deosebit de relevantă concluzia Curții de Justiție a Uniunii Europene regăsită în Hotărârea din 16 aprilie 2015, cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: „Articolul 23 alineatul (8) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (UE) nr. 1251/2011 al Comisiei din 30 noiembrie 2011, nu este aplicabil unui contract de achiziții publice a cărui valoare nu atinge pragul de aplicabilitate prevăzut de această directivă. În cadrul unui contract de achiziții publice care nu intră sub incidența directivei menționate, dar care prezintă un interes transfrontalier cert, aspect a cărui verificare este de competența instanței de trimitere, normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalității de tratament şi nediscriminării, precum şi obligația de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerințele anunțului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunțul menționat.” Aceeași instanță de la Luxemburg a statuat că obligația de transparență are ca scop, în special, să garanteze că este înlăturat riscul de arbitrar din partea autorității contractante (Hotărârea Curții de Justiție a Uniunii Europene în cauza SAG ELV Slovensko şi alții, C-599/10, EU:C:2012:191, punctul 25, precum şi jurisprudența acolo citată). De asemenea, Consiliul reține că, potrivit jurisprudenței constante a CJUE, în temeiul articolului 2 din Directiva 2004/18, unei autorități contractante îi revine sarcina de a respecta cu strictețe criteriile pe care ea Pagina 16 din 24

însăși le-a stabilit (Hotărârea din 10 octombrie 2013, Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, punctul 40, și Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctele 42 și 43, Hotărârea din 2 iunie 2016, Pippo Pizzo, C-27/15, EU:C:2016:404, punctul 39). Totodată, conform considerentelor expuse în cauza Pippo Pizzo principiul egalității de tratament impune ca ofertanții să dispună de aceleași șanse în formularea ofertelor lor și implică, așadar, ca aceste oferte să fie supuse acelorași condiții pentru toți ofertanții. Pe de altă parte, obligația de transparență - care constituie corolarul principiului egalității de tratament, are ca scop să garanteze absența riscului de favoritism și de arbitrar din partea autorității contractante. Această obligație implică formularea tuturor condițiilor și modalităților procedurii de atribuire în mod clar, precis și neechivoc în anunțul de participare sau în caietul de sarcini, astfel încât, în primul rând, să permită tuturor ofertanților informați în mod rezonabil și obișnuit de diligenți să le înțeleagă conținutul exact și să le interpreteze în același mod și, în al doilea rând, să permită autorității contractante să verifice efectiv dacă ofertele prezentate de ofertanți corespund criteriilor care guvernează contractul în cauză (a se vedea în acest sens Hotărârea din 6 noiembrie 2014, Cartiera dell'Adda, C- 42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44 și jurisprudența citată). În Hotărârea din 14 iunie 2017, Medipac - Kazantzidis, C-6/05, EU:C:2007:337, CJUE a precizat că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte. (punctul 54). Astfel, deținerea autorizațiilor la care face referire achizitoarea în decizia de respingere a ofertei depusă de către ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., nu a fost impusă drept cerință de calificare în mod clar, precis și neechivoc și nu îndeplinește exigența pentru respectarea principiului transparenței procedurii de calificare, astfel cum a fost conturat în jurisprudența CJUE, în special în Hotărârea din cauza Cartiera dell'Adda, anterior menționată, Hotărârea Comisia/CAS Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU:C:2004:236, punctul 110, și Hotărârea Cartiera dell'Adda, C-42/13, EU:C:2014:2345, punctul 44, Hotărârea Curții din 12 martie 2015, eVigilo Ltd, C-538/13, EU:C:2015:166, punctul 32. Pentru a putea fi opozabilă ofertanților în cadrul unei proceduri de atribuire, fiind vorba de o cerință din categoria celor care țin de capacitatea de exercitare a activității profesionale, respectiv o cerință de calificare, era necesar ca aceasta să fie materializată expres în fișa de date a achiziției și în anunțul de participare, atât principiul transparenței cât și cel al tratamentului egal interzicând o interpretare contrară. În acest sens, sunt și următoarele prevederi din Legea nr. 98/2016: - art. 49 - Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal şi nediscriminatoriu şi să acţioneze într-o manieră transparentă şi proporţională. - art. 154 - Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentația de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire Pagina 17 din 24

la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire, - art. 181 - Criteriile privind capacitatea şi cerinţele minime solicitate pentru îndeplinirea acestora, împreună cu mijloacele de probă corespunzătoare, sunt prevăzute în anunţul de participare. Se impune a fi subliniat că, în concursul dintre clauzele documentației și clauzele legii, lato sensu, prevalează primele, în sensul că autoritatea contractantă este ținută să aplice mai întâi propria documentație de atribuire care guvernează licitația, rămasă definitivă prin neatacare și, în subsidiar, normele legale. Dacă documentația de atribuire intră în conflict cu legea, acest conflict trebuia soluționat prin atacarea respectivei documentații în termenul prescris de lege, iar nu la mult după expirarea lui, la sfârșitul licitației (de către un ofertant rămas în pasivitate și care acum este nemulțumit că nu a câștigat respectiva licitație). Una dintre regulile de interpretare logică a textelor normative, care poate fi extinsă și la cele consensuale, este că, unde legea nu distinge, nici interpretul nu trebuie să distingă – ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus, regulă ce presupune că unei formulări generale a textului trebuie să îi corespundă o aplicare generală a acestuia, fără a face apel la distincții pe care nu le prevede. În consecință, în raport de cele prezentate, criticile ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., se dovedesc a fi întemeiate. Astfel, Consiliul reține că practica nouă a instanțelor judecătorești tinde să se alinieze în sensul interpretării legislației spre dezideratul promovării concurenței și al proporționalității, și nu în sensul restricționării artificiale a competiției prin interpretări secvențiale ale legislației. Consiliul reține că atât practica la nivelul său, cât și practica instanțelor de judecată este una neunitară în ceea ce privește aspectul deținerii autorizațiilor. Practica recentă la care completul achiesează, este în sensul că, așa cum a fost anterior reținut, din ansamblul legislației pe linie de achiziții publice rezultă că evaluarea fiecărei oferte se raportează numai la cerințele care îi sunt aplicabile din documentația de atribuire, nu la altele. Cu alte cuvinte lipsa autorizațiilor reclamată trebuie analizată prin prisma solicitărilor exprese de la nivelul documentației de atribuire. Ori, în speță, printre rigorile documentației nu există o astfel de solicitare. În concluzie, nefiind solicitată expres demonstrarea în etapa de ofertare a deținerii autorizațiilor pe care le invocă autoritatea contractantă, evaluarea ofertei nu trebuie să vizeze demonstrarea îndeplinirii unor cerințe care vizează exclusiv derularea contractului, iar nu capacitatea ofertanţilor, fiind contrară principiului transparenței verificarea ofertei din această perspectivă. Această abordare (vizavi de faptul că la capitolul aferent cerințelor de exercitare a activității profesionale nu există solicitate astfel de autorizații, iar caietul de sarcini nu face referire la obligativitatea indicării în această etapă a specialiștilor respectivi, drept subcontractanți subcontractanți) se regăsește și în practica judecătorească recentă, respectiv Decizia civilă nr. 375/21.06.2019 emisă de Curtea de Apel București (în calea de atac extraordinară a revizuirii), Decizia civilă nr. 319/17.02.2021, pronunțată de Pagina 18 din 24

Curtea de Apel București, Decizia nr. 384/15.03.2021, pronunțată de Curtea de Apel Ploiești, Decizia civilă nr. 351/19.03.2021, pronunțată de Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. 2019/11.11.2020, pronunțată de Curtea de Apel București, Decizia civilă nr. 2502/21.12.2020, pronunțată de Curtea de Apel București, Decizia nr. 1071/18.12.2020, pronunțată de Curtea de Apel Galați, Decizia nr. 682/01.10.2019, pronunțată de Curtea de Apel București. Prezintă relevanță și jurisprudența invocată de contestator, respectiv Decizia Consiliului nr. 1261/C4/1085/21.06.2022 rămasă definitivă prin Decizia Curţii de Apel București nr. 2026/28.07.2022, autoritatea contractantă fiind tot ... S.A. potrivit căreia instanța de judecată a statuat următoarele: „Examinând legalitatea deciziei contestate, prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente, Curtea reține: ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată online, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect: Proiectare - faza adaptare la amplasament, execuție lucrări si asistenţă tehnică din partea proiectantului pe perioada execuţiei lucrărilor pentru obiectivul de investiţii care se realizează pe baza proiectului tip - „Construire Cresa medie": „Construire si dotare Cresa str. Mihai Viteazu, nr. 73A, Municipiul Caracal, judeţul Olt". Oferta prezentată de societatea GRUP PRIMACONS SRL a fost respinsă ca fiind inacceptabilă şi neconformă în baza prevederilor art. 134 alin. (5), coroborat cu art. 137 alin. (3) lit. (a) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, deoarece răspunsul la solicitările de clarificări a fost neconcludent şi oferta nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului, de sarcini, în sensul ca ofertantul nu a prezentat autorizaţiile necesare realizării obiectivului de investiţii, astfel cum acestea au fost solicitate prin caietul de sarcini. In concret, s-a solicitat intimatei prezentarea autorizațiilor "necesar a fi deținute de aceştia (prin lider sau asociat/i sau a subcontractantilor declarați), pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor (atestat ANRE de tip Bp; atestat ANRE de tip Be; Autorizație IGSU; Autorizație ANRE destinată proiectării instalațiilor de utilizare a gazelor naturale:PDIB; Licență IGPR)". Verificând răspunsul transmis de contestator, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, a hotărât respingerea ofertei acestuia ca fiind inacceptabilă şi neconformă, motivat de faptul că respectivul contestator nu a răspuns concludent la solicitarea de clarificări coroborat cu faptul că deţinătorii autorizațiilor prezentate nu se regăsesc ca subcontractanți/asociaţi în declaraţia DUAE. Verificând, Ia rândul său, răspunsul contestatorului raportat la modalitatea de formulare a solicitării de clarificări aferente şi cu cerinţele exprese din caietul de sarcini, sus citate, Consiliul a apreciat că autoritatea contractantă nu şi-a respectat propriile cerințe exprese în discuţie, care impun obligaţii în sarcina antreprenorului şi nu obligaţii în sarcina ofertantului/ofertantului asociat/subcontractantului/terţului susţinător în corelare cu completarea DUAE. A concluzionat că, de vreme ce autoritatea contractantă nu a solicitat prin anunţul de participare simplificat depunerea acestor documente de către ofertanţi/ofertanţi asociaţi/subcontractanți/terți susținători, deci nu a impus vreo cerinţă de calificare privind prezentarea unor anume autorizații/atestate, autoritatea contractată nu avea temei legal de respingere a ofertelor, în lipsa acestor documente. Soluţia Consiliului este legală. In primul rând, potrivit legislației în materia achizițiilor publice, solicitarea de cerințe de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională în documentația de atribuire este facultativă, iar nu obligatorie, aspect care rezultă în mod clar din cuprinsul prevederilor art. 172 alin. (2) lit. c) si ale art. 178 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Or, nicăieri în documentația de atribuire autoritatea contractantă nu a impus participanţilor la procedură obligativitatea depunerii autorizațiilor la care face referire petenta, situaţie în care nici evaluarea ofertelor nu se putea realiza pe baza unor cerințe inexistente. Ca atare, ofertantul câștigător nu putea fi sancţionat pentru nedepunerea anumitor autorizații/certificări în cadrul ofertei, în condițiile în care acestea nu au fost solicitate expres prin documentația de atribuire. Pagina 19 din 24

Aceasta deoarece, pentru a putea respinge o ofertă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (2) lit. c) din anexa la HG nr. 395/2016, comisia de evaluare are obligaţia de a se raporta la una dintre cerinţele expres prevăzute în documentaţie. Aşadar, cerinţa deținerii atestatelor/autorizațiilor nefiind prevăzută în cadrul anunţului de participare simplificat, participanţii la procedura de atribuire nu aveau obligaţia de a face dovada deținerii acestora, iar, in același timp, nici comisia de evaluare nu putea condiţiona admisibilitatea ofertelor de prezentarea unor asemenea documente. Practica CJUE cu privire la cerinţele de calificare şi la respectarea principiilor fundamentale este constantă, astfel: In Enterprised Focused Solutions SRL (C-278/14) Curtea a declarat că "normele fundamentale şi principiile generale ale Tratatului FUE, în special principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării, precum şi obligaţia de transparență care rezultă din acestea trebuie interpretate în sensul că autoritatea contractantă nu poate respinge o ofertă care îndeplineşte cerinţele anunţului de participare pe baza unor motive care nu sunt prevăzute în anunţul menţionat". Cauza Medipac-Kazantzidis AE vs. Venizeleio-Pananeio (C-6/05) considerentele 53 şi 54 "(53)(...) principiul egalităţii de tratament al ofertanţilor, precum şi obligaţia de transparență, care se aplică independent de aplicabilitatea sau neaplicabilitatea Directivei 93/36, se opun, cu scopul de a evita arbitrarul, ca însăși această autoritate contractantă să aibă posibilitatea de a respinge în mod direct oferta în cauză şi îi impun să se conformeze unei proceduri, precum procedura de protecţie prevăzută la articolul 8 din Directiva 93/42, de natură să garanteze o apreciere şi un control obiectiv şi independent al riscurilor pretinse. (54) în plus, acest principiu şi această obligaţie interzic autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ şi care sunt invocate ulterior depunerii acestei oferte". In același sens s-a statuat şi în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos, aşa încât obligaţia de transparență interzice autorităţii contractante să respingă o ofertă care respectă cerinţele anunţului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunţ, în speţă lipsa autorizațiilor necesare în execuţia lucrărilor. Mai mult, în caietul de sarcini autoritatea a inclus următoarele informații pentru participanţii ia procedura de atribuire: "Antreprenorul trebuie să respecte pe deplin toate prevederile legislației româneşti în domeniul construcţiilor. Proiectarea si execuţia lucrărilor se va face în conformitate cu Standardele şi Reglementările Tehnice româneşti şi europene aflate în vigoare." Contrar susţinerilor petentei, cerinţa privind deținerea avizelor si acordurilor autorităților competente este o cerinţă ce ţine de executarea contractului, iar nu una de calificare, iar lipsa dovezii îndeplinirii acestor cerințe la momentul depunerii ofertelor nu ar putea constitui în niciun caz un motiv valabil pentru respingerea ofertei. Deşi corectă afirmaţia petentei, în sensul că deținerea autorizațiilor este impusă de dispoziţii legale speciale, totuşi lipsa deținerii acestei autorizații nu poate constitui o situaţie de excludere a unui operator economic, în contextul în care aceasta nu a fost stabilită prin documentația de atribuire drept cerinţă de calificare. Soluţia este susţinută de o bogată jurisprudenţă CJUE, la care Consiliul a făcut deja trimitere, aşa încât argumentele petentei, bazate pe practica CNSC şi a instanțelor de judecată, sunt lipsite de relevanță, cu atât mai mult cu cât respectiva practica judiciară este relativă la pricinile soluţionate anterior, şi nu constituie izvor de drept şi nici nu poate obliga la emiterea unei noi decizii într-un anumit sens, deoarece precedentul judiciar nu constituie izvor de drept în sistemul românesc. Deşi cerinţa se referă la autorizații pentru exercitarea anumitor activități, iar cunoaşterea existenţei şi conţinutului unor astfel de cerințe ar trebui să fie destul de clară pentru potenţialii ofertanţi, este de competenţa autorităţii contractante să stabilească criteriile referitoare la capacitatea tehnică, adică să stabilească dacă este sau nu oportună includerea în documentele de achiziţie a unor criterii referitoare la capacitatea tehnică şi profesională ce decurg din prevederile legilor speciale în cauză, cu privire la activități de importanță minoră în contract. Aşa încât, încorporarea "automată" a criteriilor care decurg din legislaţia aplicabilă, care însă nu sunt menţionate în mod expres în documentația de licitaţie drept criterii de selecție, este în contradicţie cu însăși raţiunea criteriilor calitative de selecție, şi anume de a permite autorităţii contractante de a aprecia că ofertanţii vor fi în măsură să execute contractul în cauză. Cu toate acestea, în speţă, autoritatea contractantă nu a solicitat dovedirea deținerii acestor autorizații/licenţe ca şi cerinţă de selecție, fiind lăsată în sarcina ofertantului câștigător pentru stadiul executării. Pagina 20 din 24

Aşa încât, ipoteza existenţei unor obligaţii legale a căror îndeplinire trebuie dovedită de ofertanţi dincolo de prevederile documentației de atribuire nu poate fi primită în raport de practică CJUE mai sus evocată. Prin urmare, cerinţa referitoare la prezentarea autorizațiilor indicate de petentă, nefiind o cerinţă a documentației de atribuire, nu poate constitui motiv de respingere a ofertelor. In plus, caietul de sarcini prevede: " Ofertanţii vor depune autorizaţiile/atestatele/licenţele în timpul execuţiei contractului." Nici argumentul potrivit căruia "nu pot fi eludate dispoziţiile imperative ale legii într-o procedură de achiziţii publice" nu se confirmă, în condițiile în care nici Consiliul, şi nici instanţa, nu neagă necesitatea deținerii acestor autorizații la momentul implementării obiectivului de investiţii, ci doar că dovada deținerii acestora nu se impune la momentul evaluării ofertelor, aşa încât nu poate constitui motiv de excludere a ofertantului. In concluzie, autorizaţiile invocate de petentă nu trebuiau prezentate în etapa de evaluare a ofertelor, fiind atribuţia ofertantului desemnat câștigător să desfaşoare activitatea în conformitate cu normele legale aplicabile în domeniu, aşa încât corect a fost admisă critica. In raport de aceste argumente, inclusiv solicitarea de clarificări, prin se impune prezentarea autorizațiilor necesar a fi deținute de aceştia (prin lider sau asociat/i sau a subcontractanților declarați), pentru prestarea serviciilor şi execuţia lucrărilor (atestat ANRE de tip Bp; atestat ANRE de tip Be; Autorizație IGSU; Autorizație ANRE destinată proiectării instalațiilor de utilizare a gazelor naturale:PDIB; Licență IGPR), este nelegală. Mai întâi, pentru că, aşa cum s-a arătat, aceste autorizații nu trebuiau prezentate în etapa de evaluare a ofertelor; Apoi, pentru că în mod greșit se apreciază că această activitate poate fi realizată doar de către lider sau asociat/i sau subcontractanti declarați: In realitate, intimata pleacă de la o premisă eronată, considerând că activitatea este parte a contractului. Deşi este real că realizarea unei părţi din contract poate fi acceptată în cadrul unui contract de achiziţie doar în două moduri: prin asociere sau prin sub contractare, în cazul în care terţa companie nu acoperă cerințe minime de calificare, nu este necesar a fi declarat subcontractant sau terţ susţinător. Relevante sunt dispoziţiile art.51 din Lege: (1) In situaţia în care autoritatea contractantă solicită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională prezentarea unor autorizații specifice, cerinţa se consideră îndeplinită în cazul operatorilor economici ce participă în comun la procedura de atribuire, dacă aceştia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate şi/sau că unul dintre membrii asocierii deține autorizaţia solicitată, după caz, cu condiţia ca respectivul membru să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. (2) In cazul în care ofertantul/candidatul sau operatorii economici care participă în comun la procedura de atribuire subcontractează o parte din contractul de achiziţie publică care urmează să fie atribuit, cerinţa prevăzută la alin. (1) se consideră îndeplinită dacă subcontractantul nominalizat deține autorizaţia solicitată prin documentația de atribuire, cu condiţia ca acesta să execute partea din contract pentru care este solicitată autorizaţia respectivă. Reiese, deci, foarte clar că numai în situaţia în care prezentarea unor autorizații specifice este stabilită în cadrul criteriilor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, cerinţa se consideră îndeplinită doar dacă operatorii economia demonstrează că dispun de respectivele resurse autorizate sau dacă subcontractantul nominalizat deține autorizaţia solicitată. Or, nu aceasta este situaţia speţei, caz în care contestatoarea putea apela, în perioada executării contractului, la serviciile unui furnizor. Prestarea unor servicii care nu fac parte din obiectul contractului, ci sunt activități auxiliare/conexe acestora, necesare în derularea contractului pentru respectarea prevederilor legale incidente (este vorba de legislaţia privind proiectarea şi executarea instalațiilor electrice; Instalarea si întreţinerea sistemelor si instalațiilor de limitare si stingere a incendiilor; proiectarea instalațiilor de utilizare a gazelor naturale şi cea de proiectare a componentelor sau sistemelor de alarmare împotriva efracției) nu face obiect al prezentei proceduri pentru a fi obligatorie subcontractarea acestor servicii, fiind suficientă prestarea acestor servicii pe baza unui contract de prestării servicii. Aşa încât, corect a reţinut Consiliul că evaluarea ofertei contestatoarea s-a făcut cu încălcarea dispoziţiilor legale şi a documentației de atribuire. De altfel, jurisprudenţa CNSC şi a instanțelor, este constantă în sensul că deşi este la latitudinea operatorilor economici de a declara o companie care prestează servicii pe un contract de achiziţie drept subcontractor sau furnizor, această posibilitate Pagina 21 din 24

este legată în mod direct, şi deci limitată, de specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini. In cazul în care terţa companie nu acoperă cerințe minime de calificare, nu este necesar a fi declarat subcontractant sau terţ susţinător. Ca atare, afirmaţia petentei, în sensul că exista obligaţia de a declara respectiva societate ca fiind subcontractant, este neîntemeiată, în condițiile în care aceasta din urmă are doar calitatea de furnizor de servicii, fiind corect invalidată de Consiliu. In lumina celor expuse, constatând legalitatea şi temeinicia deciziei contestate, Curtea urmează să respingă plângerea formulată de autoritatea contractantă, ca nefondată.” Având în vedere toate argumentele prezentate, Consiliul stabilește că susținerea achizitoarei potrivit căreia „nu prezintă importanță dacă cerinţa privind autorizaţiile a fost formulată ca un criteriu distinct în cadrul documentației de atribuire, deoarece obligativitatea deținerii unei atestări în vederea executării de lucrări nu constituie un criteriu de calificare şi de selecție impus de autoritatea contractantă, astfel încât să fie necesară menționarea sa expresă în cuprinsul fişei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legală pentru desfășurarea unei astfel de activități, împrejurare ce rezultă din dispozițiile legislației în domeniul construcţiilor” reprezintă, în fapt, o invocare a propriei culpe legată de modul de întocmire a documentației de atribuire (manieră ce nu poate fi acceptată). Astfel, din moment ce autoritatea contractantă, în exercitarea dreptului de apreciere, nu a considerat necesar să includă astfel de cerințe de calificare, a veni în acest moment să includă o astfel de cerință, sub sancțiunea respingerii din procedură, a ofertantului în cauză, apare ca fiind nelegal, încălcându-se principiul proporționalității, al transparenței, dar și al încrederii legitime. Este real că în cadrul activităților din contract sunt și documente ce necesită autorizări de tipul celor enumerate, dar din moment ce autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea unei dovezi de autorizare în acest sens, la momentul depunerii ofertelor, ci dimpotrivă, așa cum s-a arătat, în conținutul documentației de atribuire se referă la obligația antreprenorului

, atunci nu există obligația depunerii de dovezi în acest moment, ci este o obligație pe care operatorul câștigător o va urmări în etapa execuției lucrărilor, așa cum justificat apreciază Comisia Europeană în documentul menționat și CJUE în numeroase spețe, respectiv: - cauza C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Apsaugos departamentas prie Aplinkos ministerijos CJUE menționează expres că „Articolul 70 din Directiva 2014/24 coroborat cu articolul 18 alineatul (1) din această directivă trebuie interpretat în sensul că se opune ca oferta unui ofertant să fie respinsă pentru simplul motiv că acesta nu face dovada, la momentul depunerii ofertei sale, că îndeplinește o condiție de executare a contractului în discuție”. - cauza C-278/14, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Curtea de Apel Alba Iulia, în procedura SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia: „În ceea ce privește principiile egalității de tratament și nediscriminării, precum și obligația de transparență, statelor membre trebuie să li se recunoască o anumită marjă de apreciere în scopul adoptării unor măsuri destinate să garanteze respectarea acestor principii, care sunt obligatorii pentru autoritățile contractante în cadrul oricărei proceduri de atribuire a unui contract de achiziții publice (a se vedea Hotărârea Serrantoni și Consorzio stabile edili, C-376/08,EU:C:2009:808, punctele 31 și 32).” În deplin acord cu cele enunțate de Comisia Europeană și cu cele statuate de CJUE în cauzele C-295/20 Sanresa UAB împotriva Aplinkos Pagina 22 din 24

Apsaugos departamentas prie Aplinkos Ministerijos, Cauza C-27/15 Pipo Pizzo, Cauza C-278/14- SC Enterprise Focused Solutions SRL împotriva Spitalului Județean de Urgență Alba Iulia, Cauza C-42/13 Cartiera dell'Adda, Cauza C-6/05 Medipac - Kazantzidis, C-309/18 Lavorgna SRL, Consiliul reține că obligația de transparență interzice autorității contractante să respingă o ofertă care respectă cerințele anunțului privind cererea de ofertă întemeindu-se pe motive care nu au fost prevăzute în acest anunț, cum sunt cele invocate de contestatoare, sau să aprecieze că nu a fost nominalizat un subcontractant pentru activități de mică anvergură, dar importante în economia contractului, la momentul depunerii ofertei. În raport de cele anterior reținute, Consiliul achiesează la cele reținute de contestator vizavi de faptul că autorizațiile la care achizitoarea a făcut referire nu au fost solicitate prin documentația de atribuire, criticile sub acest aspect fiind fondate. Într-o atare situație, se are în vedere faptul că activitatea comisiei de evaluare, în ceea ce privește verificarea ofertei analizată anterior în cauză, nu s-a derulat cu respectarea prevederilor art. 123 și următoarele din HG nr. 395/2016, criticile aduse de contestator în referire la evaluarea efectuată de achizitoare fiind întemeiate, impunându-se reevaluarea ofertei prin raportare strictă la prevederile din documentația de atribuire. În consecință, în baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, Consiliul admite contestația formulată de către ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., în contradictoriu cu ... S.A. Anulează procesul-verbal nr. 5589L/28.03.2022, procesul-verbal nr. 10742L/31.05.2022, procesul-verbal nr. 11080/07.06.2022, în partea ce vizează oferta depusă de ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., precum și toate actele subsecvente acestora, inclusiv adresa nr. 44025/12.08.2022, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă ... S.A. la reevaluarea ofertei depusă de către ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L. prin raportare strictă la conținutul documentației de atribuire, la emiterea unor noi procese-verbale de evaluare, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., cu sediul în..., în contradictoriu cu ... S.A., cu sediul social în ... punct de lucru în ... Anulează procesul-verbal nr. 5589L/28.03.2022, procesul-verbal nr. 10742L/31.05.2022, procesul-verbal nr. 11080/07.06.2022, în partea ce Pagina 23 din 24

vizează oferta depusă de ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L., precum și toate actele subsecvente acestora, inclusiv adresa nr. 44025/12.08.2022, privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Obligă autoritatea contractantă ... S.A. la reevaluarea ofertei depusă de către ... S.R.L., lider al asocierii ... S.R.L. prin raportare strictă la conținutul documentației de atribuire, la emiterea unor noi procese-verbale de evaluare, cu respectarea întocmai a celor consemnate mai sus, a documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile publice, în termen de 15 zile de la data primirii prezentei decizii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Pagina 24 din 24