Decizie CNSC 1221/2022

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1221/C9/1086 Data: 14.06.2022 Prin contestația nr. 1241/06.05.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23376/09.05.2022, depusă de Messer România Gaz SRL, cu sediul în București, Drumul Între Tarlale nr. 102-112, sector 3, având CUI RO10547308, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/4298/1998, reprezentată convențional prin avocat Antonella Angelescu, privind procedura de licitație deschisă, organizată de Spitalul Județean de Urgență Alexandria, cu sediul în Alexandria, str. Libertății nr. 1, județul Teleorman, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect furnizare Achiziţie gaze medicale, servicii conexe și lucrări auxiliare pentru distribuirea gazelor, cod CPV 2411500-0-Gaze medicale (Rev.2), pentru lotul 1 oxigen medical lichefiat, s-a solicitat: admiterea contestației; anularea parțială a procesului-verbal nr. 3875/14.04.2022 privind reevaluarea propunerii tehnice pentru lot 1 – oxigen medicinal lichifiat depusă de Siad România SRL, numai cu privire la oferta Siad România SRL, având în vedere că în mod greşit a fost evaluată ca fiind conformă, respectiva oferta; anularea parţială a procesului-verbal nr. 3909/ 14.04.2022 privind evaluarea propunerilor financiare pentru lot 1 – oxigen medicinal lichefiat, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice numai cu privire la oferta Siad România SRL, având în vedere că în mod greşit această ofertă a fost evaluată ca fiind admisibilă și declarată în clasamentul intermediar ca fiind câștigătoare; anularea parțială a procesului-verbal nr. 4098/21.04.20227 privind evaluarea documentelor-suport depuse de candidați/ofertanți pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE pentru lot 1 - oxigen medicinal lichefiat numai cu privire la oferta Siad România SRL, având în vedere că în mod greşit a fost evaluată ca fiind admisibilă și declarată câștigătoare respectiva oferta; anularea parţială a raportului procedurii nr. 4133/26.04.2022, pentru lot 1 oxigen medicinal lichefiat, în urma punerii în aplicare a deciziei Consiliului nr. 455/C9/237/02.03.2022 numai cu Pagina 1 din 3

privire la oferta câștigătoare Siad România SRL, prin care în mod greşit a fost declarată admisibilă și câștigătoare oferta acestuia și anularea comunicărilor privind raportul procedurii către ofertanți și, totodată, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei Siad România SRL pentru lotul 1, cu respectarea strictă a prevederilor art. (1) alin. 1) art. 4), 65), 127), 132) – 134), 137 alin. (1), (2) lit. b), alin. (3) lit. a), d) și art. 143 din HG nr. 395/2016 și art. 2 alin. (1), (2), art. 3 alin. 1 pct.36. jj), art. (49), (75), (172), (173), (196), 209 alin. (1), (2), 215 alin. 4), 5) și 6) din Legea nr. 98/2016 și desemnarea ofertei câștigătoare pentru lotul 1 dintre ofertele admisibile, cu obligarea spitalului la plata cheltuielilor de judecată. Siad România SRL, cu sediul în București, str. Drumul Osiei nr. 75- 79, sector 6, având CUI 8184529, număr de înregistrare în Registrul Comerțului J40/1056/1996, a formulat cerere de intervenție voluntară, înregistrată la Consiliu cu nr. 25090/16.05.2022, prin care a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție voluntară principală în interes propriu și admiterea acesteia; în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntară în interes propriu, admiterea cererii ca cerere de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante; pe fondul cauzei, respingerea, ca nefondată, a contestației și menținerea ca temeinică și legală a deciziei autorității contractante de a declara oferta sa câștigătoare prin menținerea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente ale acestuia. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de Messer România Gaz SRL, în contradictoriu cu Spitalul Județean de Urgență Alexandria, și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 4133/ 26.04.2022, în partea ce privește lotul 1, procesele- Pagina 2 din 3

verbale nr. 4098/ 21.04.2022, 3909/14.04.2022 și 3875/14.04.2022, în partea ce privește oferta SIAD România SRL, pentru lotul 1, și comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei și intervenientei, pentru lotul amintit. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei SIAD România SRL, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. Respinge solicitarea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, respinge cererea de intervenție, formulată de SIAD România SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Redactată în 5 exemplare, conţine 21 pagini. Pagina 3 din 3

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1221/C9/1086 Data: 14.06.2022 Prin contestația nr. 1241/06.05.2022, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 23376/09.05.2022, depusă de ...., în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect furnizare Achiziţie gaze medicale, servicii conexe și lucrări auxiliare pentru distribuirea gazelor, cod CPV 2411500-0-Gaze medicale (Rev.2), pentru lotul 1 oxigen medical lichefiat, s-a solicitat: admiterea contestației; anularea parțială a procesului-verbal nr. 3875/14.04.2022 privind reevaluarea propunerii tehnice pentru lot 1 – oxigen medicinal lichifiat depusă de .... numai cu privire la oferta .... având în vedere că în mod greşit a fost evaluată ca fiind conformă, respectiva oferta; anularea parţială a procesului-verbal nr. 3909/ 14.04.2022 privind evaluarea propunerilor financiare pentru lot 1 – oxigen medicinal lichefiat, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice numai cu privire la oferta ... în vedere că în mod greşit această ofertă a fost evaluată ca fiind admisibilă și declarată în clasamentul intermediar ca fiind câștigătoare; anularea parțială a procesului-verbal nr. 4098/21.04.20227 privind evaluarea documentelor- suport depuse de candidați/ofertanți pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE pentru lot 1 - oxigen medicinal lichefiat numai cu privire la oferta Siad România SRL, având în vedere că în mod greşit a fost evaluată ca fiind admisibilă și declarată câștigătoare respectiva oferta; anularea parţială a raportului procedurii nr. 4133/26.04.2022, pentru lot 1 oxigen medicinal lichefiat, în urma punerii în aplicare a deciziei Consiliului nr. 455/C9/237/02.03.2022 numai cu privire la oferta câștigătoare ... prin care în mod greşit a fost declarată admisibilă și câștigătoare oferta acestuia și anularea comunicărilor privind raportul procedurii către ofertanți și, totodată, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei .... pentru lotul 1, cu respectarea strictă a prevederilor art. (1) alin. 1) art. 4), 65), 127), 132) – 134), 137 alin. (1), (2) lit. b), alin. (3) lit. a), d) și art. 143 din HG nr. 395/2016 și art. Pagina 1 din 20

2 alin. (1), (2), art. 3 alin. 1 pct.36. jj), art. (49), (75), (172), (173), (196), 209 alin. (1), (2), 215 alin. 4), 5) și 6) din Legea nr. 98/2016 și desemnarea ofertei câștigătoare pentru lotul 1 dintre ofertele admisibile, cu obligarea spitalului la plata cheltuielilor de judecată. .... formulat cerere de intervenție voluntară, înregistrată la Consiliu cu nr. 25090/16.05.2022, prin care a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție voluntară principală în interes propriu și admiterea acesteia; în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntară în interes propriu, admiterea cererii ca cerere de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante; pe fondul cauzei, respingerea, ca nefondată, a contestației și menținerea ca temeinică și legală a deciziei autorității contractante de a declara oferta sa câștigătoare prin menținerea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente ale acestuia. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care .... rezultatul procedurii, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea face o scurtă prezentare a situației de fapt, cu trimitere la decizia Coniliului nr. 455/C9/237/02.03.2022, apreciind că autoritatea contractantă nu a dat curs în totalitate dispozițiilor Consiliului, astfel cum reiese din solicitarea de clarificări nr. 2722/14.03.2022. Informaţiile transmise de către .... prin răspunsul său din data de 16.03.2022, nu fost analizate de către Spital, fiind preluate ad litteram în procesul-verbal nr. 3875/14.04.2022 privind reevaluarea propunerii tehnice pentru Lot 1 - oxigen medicinal lichefiat depusă de ... SRL și fiind inserată în mod nelegal concluzia „oferta depusă de ... este conformă", fapt care atrage nelegalitatea procesului-verbal menționat, cât și a actelor ulterioare acestuia. Deși solicitarea Spitalului a fost în sensul descrierii soluţiei de aprovizionare cu oxigen medicinal până la instalarea echipamentelor definitive de stocare și vaporizare a oxigenului medicinal lichefiat, clarificare parţială față de dispoziţia Consiliului, ofertantul Siad România SRL a răspuns conform deciziei Consiliului, făcând referire la ambalajele Pagina 2 din 20

în care va pune la dispoziţia Spitalului medicamentul oxigen medicinal, respectiv în sensul că a ofertat: Soluţie temporară: - butelii - pentru aceasta soluţie ofertată Siad România SRL a comunicat că deţine autorizaţie de punere pe piaţa a oxigenului medicinal comprimat, indicând numărul acesteia „11760/2019/01-24" și totodată a anexat respectiva autorizaţie. - permacyl 2.000 litri - nu a mai anexat niciun document. Soluţie permanentă: - rezervor de capacitate 10.000 lt - nu a mai anexat niciun document. În primul rând, din clarificările furnizate și în lipsa depunerii altor documente doveditoare, nu rezultă în continuare faptul . SRL ar deţine autorizaţie de punere pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat în rezervoare de stocare fixe, nici pentru soluţia permanentă și nici pentru soluţia temporară ofertată, acest ofertant neputând să livreze în mod licit oxigenul medicinal lichefiat ofertat, astfel cum prevede art. (3) alin.1 pct. 36. jj) din Legea nr. 98/2016. Astfel, autoritatea contractantă în mod greşit și nelegal a reevaluat oferta ... ca fiind conformă și în mod greşit și nelegal a declarat această ofertă ca fiind câștigătoare. Toate argumentele folosite de către ... prin clarificările transmise sunt contrazise de prevederile legale aplicabile, și anume art. 704 alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006, art. 699 pct. 1 lit. b), pct. 25 și 26, art. 706 alin. (4) lit. o); Ordinul nr. 1448/2010, art. 23, art. 24. Potrivit documentelor puse la dispoziţia autorității contractante de către Siad România SRL, acest ofertant a depus autorizația de punere pe piaţă nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08, în care la fila 2 apar enumerate în mod distinct și legal, exclusiv ambalajele autorizate pentru livrare, respectiv: - cisternă criogenică x 24 m³ - cisternă criogenică x 5 m³ - cisternă criogenică x 7 m³ - cisternă criogenică x 10 m³ - cisternă criogenică x 15 m³ - cisternă criogenică x 18 m³ - cisternă criogenică x 20 m³ - cisternă criogenică x 33 m³. Ambalajul „rezervor criogenic fix" nu este enumerat printre ambalajele autorizate pentru livrare. Totodată, conform art. 24 din Ordinul ministrului sănătății nr. 551/2021, pentru fiecare dintre cele 8 ambalaje autorizate de către ofertantul . conform autorizaţiei de punere pe piaţa cu nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08 (exclusiv cisterne) au fost Pagina 3 din 20

eliberate numere de autorizare, acestea fiind inscrise în Nomenclatorul cuprinzând medicamentele de uz uman autorizate de punere pe piaţă în Romania, publicate pe site-ul ANMDM: https: //nomenclator, anm.ro/ medicamente ?firmTarD=Si ad Romania SRL&page=3. - cisternă criogenică x 24 m3 - număr autorizare 11761/2019/01 - cisternă criogenică x 5 m3- număr autorizare 11761/2019/02 - cisternă criogenică x 7 m3- număr autorizare 11761/2019/03 - cisternă criogenică x 10 m3- număr autorizare 11761/2019/04 - cisternă criogenică x 15 m3- număr autorizare 11761/2019/05 - cisternă criogenică x 18 m3- număr autorizare 11761/2019/06 - cisternă criogenică x 20 m3- număr autorizare 11761/2019/07 - cisternă criogenică x 33 m3- număr autorizare 11761/2019/08 Pentru fiecare dintre cele 8 ambalaje primare „cisterne criogenice" estc alocat câte un cod CIM. Așa cum reiese de pe site-ul ANMDMR, pentru rezervoare criogenice fixe nu există nicio autorizaţie de punere pe piaţa detinută de către ... nefiind înscris niciun rezervor criogenic fix în corpul autorizaţiei la pagina 2 a autorizaţiei, la rubrica prevăzută de lege „ambalaj" și neexistând niciun număr de autorizație emis conform legii pentru ambalajele rezervoare criogenice fixe, așa cum rezultă din cele de mai sus. Totodată, nu există emis pentru . niciun cod CIM pentru ambalaje primare „rezervoare criogenice”. Contestatoarea opiniază că, potrivit art. 23 din Ordinul mai sus menționat, reise în mod distinct faptul că autorizația trebuie să menţioneze imperativ ambalajele autorizate. Autorizația, la rândul ei, este însoțită de 5 anexe. Faptul că, în anexele autorizaţiei, se vorbeşte și despre un ambalaj fix, se datorează faptului că oxigenul medicinal lichid trebuie descărcat din cisterna în care se transportă, într-un ambalaj fix „rezervor criogenie fix" din care se consumă și se transmite direct pacienţilor din spitale, iar simpla menţiune din anexa a rezervoarelor criogenice fixe, nu echivalează conform prevederilor legale invocate, cu deţinerea unei autorizaţii de punere pe piaţa pentru respectivele rezervoare criogenice fixe. Astfel, rezultă că singurele ambalaje autorizate de către Siad România SRL pentru punerea pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat sunt cele 8 cisterne enumerate în corpul autorizaţiei în discuţie, care asigura conform prevederilor legale, doar transportul medicamentului nu și stocarea acestuia în vedere livrării către pacienţii din Spital. În acest sens, în anexa 3 a autorizaţiei . 11761/2019/01-02-03-04- 05-06-07-08, intitulată „Informaţii care trebuiau să apară pe ambalajul primar de stocare rezervor criogenic, la pag. 5 a acesteia, pct. 12, lipsa numărului autorizaţiei, aceasta neexistând. Pagina 4 din 20

În continuare, contestatoarea reiterează aspecte prezentate anterior, considerând că autoritatea contractantă nu a analizat documentele ofertei ...și nici susținerile sale din clarificări, potrivit art. 65, 132 și 133 din HG nr. 395/2006și art. 196 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, invocă practica Consiliului. În al doilea rând, referitor la soluţia temporară ofertată de către ... prin oferta sa depusa iniţial, nu a făcut nicio precizare privind autorizaţia de punere pe piaţa nr. 11760/2019/01-24 pentru buteliile cu oxigen medicinal ofertate pentru lotul 1, și nici nu a anexat-o așa cum prevede art. 75 din Legea nr. 98/2016. Autorizatia în discuţie a fost menționată de către . pentru oferta sa depusă pentru lotul 1 „oxigen medicinal lichefiat" și transmisă pentru prima dată Spitalului, cu ocazia răspunsului la clarificări din data de 16.03.2022. Astfel, autoritatea contractantă, în reevaluare era obligată să constate lipsa menţionării și prezentării autorizaţiei în discuţie în cadrul ofertei iniţiale pentru lotul 1, să constate că menţionarea și prezentarea ulterioară a acesteia la data de 16.03.2022 reprezintă o modificare a propunerii tehnice, și având în vedere prevederile art. 209 alin. (2) din Legea 98/2016, să declare, în baza art. 134 alin. (6) din HG 395/2016, oferta ... ca inacceptabilă. Susține că art. 2 din Directiva 2004/18 nu se opune ca datele referitoare la oferta transmisă să poată fi corectate sau completate punctual, în cazul în care acest demers este o simplă clarificare sau eroare materială, însă, așa cum rezultă din cele menționate, în speţă oferta tehnică a fost în mod concret modificată. Mai mult, în urma clarificărilor și primirii autorizaţiei de punere pe piaţa a oxigenului comprimat cu nr. 11760/2019/01-24 pentru buteliile ofertate în cadrul lotului 1, respectiva autorizaţie trebuia menționată în procesul-verbal nr. 4098/21.04.2022 privind evaluarea documentelor-suport depuse de candidați/ofertanți pentru demonstrarea informaţiilor din DUAE pentru Lot 1 și oferta evaluată în conformitate cu prevederile legale invocate, fapt ce atrage împreună cu toate celelalte aspecte invocate nelegalitatea documentelor întocmite în reevaluare. Totodată, autoritatea contractantă, în urma clarificării soluţiei temporare, nu a verificat dacă livrarea (transportul) buteliilor pline cu oxigen medicinal ofertate este asigurată în condiţii de legalitate, având în vedere că singurul subcontractant declarat pentru asigurarea .... nr. 4436/23.11.2021, asigură exclusiv transportul oxigenului medicinal lichefiat, în cisterne. Pentru transportul buteliilor ofertate de către . a prezentat nicio autorizaţie de transport butelii, nu a declarat niciun subcontractant care să asigure transportul respectivelor butelii cu oxigen ofertate și nu a prevăzut niciun cost aferent transportului buteliilor Pagina 5 din 20

ofertate, oferta ... fiind astfel neconformă în concordanță cu art. 137 alin. (3) lit. d) din HG nr. 395/201622. Astfel, spitalul nu și-a îndeplinit atribuțiile legale prevăzute la art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/2016. Nu în ultimul rand, fiind clarificată abia la data de 16.03.2022, soluţia de aprovizionare temporară ofertată, respectiv cu butelii și livrare în stocator temporar de oxigen medicinal lichefiat tip Permacyl 2.000 litri, inclusiv prin prisma autorizaţiilor legale necesare punerii pe piaţă a oxigenului medicinal în butelii cât și asupra asigurării transportului în condiţii de legalitate, comisia de evaluare era obligată, conform art. 133 din HG nr. 395/2016, să reanalizeze oferta ... din punctul de vedere al elementului tehnic propus „butelii" cât și din punct de vedere al costurilor pe care le implică furnizarea de butelii cu oxigen pentru lotul 1, obligaţie încălcată de către Spital. Așa cum se poate observa, în justificarea de preț pentru lotul 1, ... nu a prevăzut niciun cost pentru furnizarea buteliilor ofertate, nici măcar costuri privitoare la transportul acestora. Spitalul în mod nelegal a întocmit procesul-verbal nr. 3909/14.04.2022 privind „evaluarea propunerilor financiare pentru lotul 1 - oxigen medicinal lichefiat, inclusiv verificarea conformităţii acestora cu propunerile tehnice", precizând în mod superficial „având în vedere că în urma reevaluării nu au survenit modificări față de evaluarea iniţială, comisia de evaluare a reanalizat justificarea de preț transmisă iniţial și a constatat că nu conţine date care trebuie actualizate". Având în vedere că doar în reevaluare după decizia Consiliului s-a indicat și s-a pus la dispoziţia Spitalului autorizaţia de punere pe piaţa nr. 11760/2019/01-24 pentru buteliile cu oxigen medicinal ofertate și, totodată, față de necesitatea asigurării transportului acestora de la unitatea de îmbuteliere la achizitor, comisia de evaluare era obligată să analizeze și să verifice soluţiei oferite prin ofertă și clarificată, atât din punct de vedere al elementelor tehnice, cât și din punct de vedere al aspectelor financiare, obligaţii prevăzute de art. 133 din HG 395/2016. În condiţiile în care Spitalul ar fi respectat prevederile legale menționate, ar fi observat că oferta financiară nu prevede absolut niciun cost pentru buteliile ofertate ca soluţie temporară, aceasta nefiind susținută, sens în care se impune anularea procesului-verbal nr. 3909/14.04.2022 și reevaluarea ofertei ... ținându-se cont de aspectele menționate. Contestatoarea invocă dispozițiile art. 127 lit. f) din HG nr. 395/2016, precum și art. 2 din Directiva 2004/18. Se arată că răspunsul acesteia la solicitarea de clarificare a Spitalului este neconcludent în ceea ce priveşte dovedirea autorizării punerii pe piaţă a oxigenului medicinal lichefiat în rezervoare criogenice și în rezervorul criogenic de 2.000 litri de tip Permacyl ofertate și concludent în ceea ce priveşte completarea ofertei, fiind o ofertă Pagina 6 din 20

neconformă, iar prin acceptarea ofertei .. la maniera superficială în care s-a acceptat, inclusiv în urma reevaluării, când s-a preluat răspunsul din data de 16.03.2020 la clarificări, fără nicio analiză din partea Spitalului, s-a creat un avantaj evident în favoarea Siad, aducându-se atingeri prevederilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, avantajul constând în transformarea ofertei . dintr-o ofertă care nu a fost elaborată cu respectarea documentaţiei de atribuire și a legii, într-o ofertă conformă, fapt ce atrage nelegalitatea rezultatului procedurii. În concluzie, contestatoarea solicită admiterea contestației, astfel cum a fost formulată, cu obligarea autorității contractante la plata tuturor cheltuielilor de judecată necesare pentru soluționarea contestației. În final, solicită accesul în vederea studierii dosarului cauzei. Prin punctul de vedere nr. 4991/13.05.2022, înregistrat la Consiliu sub nr. 24831/13.05.2022, .. solicită respingerea ... a fost reevaluată cu respectarea celor din motivarea deciziei Consiliului nr. 455/C9/237 din 02.03.2022, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Autoritatea contractantă susține că a declarat conformă oferta depusă de . ca urmare a unei evaluări legale şi temeinice, operatorul economic dovedind că oferta depusă respectă prevederile documentaţiei de atribuire. Ofertantul a demonstrat prin oferta sa şi prin răspunsul la solicitările de clarificări că îndeplineşte cerinţele minime solicitate prin documentaţia de atribuire. Oxigenul medicinal lichefiat este fabricat ţinând cont de indicaţiile din Farmacopeea Europeană, iar pentru păstrarea compoziţiei produsului în parametrii optimi acesta trebuie livrat în cisternă criogenică (ambalaj de transport) de la fabrica de unde este produs până la sediul autorităţii contractante şi stocat în rezervor criogenic (ambalaj fix). Autorizaţia de punere pe piaţă este singurul document care reglementează aceste cerinţe, iar ofertantul declarat câştigător deţine ambalaje autorizate atât pentru livrare, cât şi pentru stocare oxigen medicinal lichefiat. (Autorizația de punere pe piaţă nr. 11761/2019/01-03-04-05-07-08). Ambalajele pentru livrare sunt ambalajele de transport, respectiv cisterne criogenice, iar cele pentru stocare, ambalajele fixe sunt rezervoare criogenice; practic ofertantul face transvazarea oxigenului medicinal lichefiat din ambalajul primar (cisternă) în ambalaj fix (stocatorul criogenic) pentru care deţine autorizaţie de punere pe piaţă emisă conform legii şi respectă legislaţia în domeniu (Autorizația de punere pe piaţă nr. 11761/2019/01-03-04-05-07- 08.). Referitor la soluţia temporară, operatorul economic declarat câştigător a dovedit prin răspunsul la solicitarea de clarificări şi documentele deja depuse în cadrul ofertei că îndeplineşte cerinţele Pagina 7 din 20

caietului de sarcini pentru că a prevăzut în graficul de montaj livrarea oxigenului atât în butelii, dar şi în rezervorul criogenic temporar: „Până la punerea în funcţiune a rezervorului de stocare oxigen medicinal lichefiat şi echipamentelor aferente, .. va furniza oxigenul medicinal lichefiat în butelii şi în rezervor criogenic temporar de Oxigen medicinal de 2000lt, astfel încât să asigure consumul estimat de autoritatea contractantă, fără întrerupere. Se vor livra la sediul spitalului buteliile de oxigen medicinal comprimat. Se va livra şi monta stocatorul temporar de oxigen medicinal." Operatorul economic a prevăzut furnizarea oxigenului medicinal în butelii de oxigen medicinal comprimat până la autorizarea stocatorului temporar de oxigen medicinal, ceea ce corespunde în totalitate prevederilor documentaţiei de atribuire. În urma solicitării de clarificări operatorul economic a depus şi autorizaţie de punere pe piaţă pentru butelii, APP nr. 11760/2019/01-24 (anexată), ceea ce nu reprezintă o modificare a propunerii tehnice, ci doar o clarificare punctuală a acesteia, aşa cum stipulează Legea nr. 98/2016, art. 209 alin. (1). În ceea ce priveşte pregătirea documentaţiei în vederea obţinerii autorizaţiei de funcţionare şi obţinerea tuturor avizelor şi autorizaţiilor necesare derulării lucrărilor în conformitate cu legislaţia în vigoare, aceasta etapă a fost prevăzută de ofertant în graficul de livrare, montaj, punere în funcţiune şi autorizare a instalaţiilor de stocare şi furnizare cu oxigen medicinal lichid înainte de începerea execuţiei, imediat după semnarea acordului-cadru. Prin urmare, soluţia temporară propusă îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire: imediat după semnarea acordului-cadru, ofertantul şi-a asumat prin propunerea tehnică că elaborează proiectul de execuţie şi obţine toate avizele şi autorizaţiile necesare derulării lucrărilor în conformitate cu legislaţia în vigoare, va livra buteliile de oxigen medicinal comprimat la sediul autorităţii contractante şi va livra şi monta stocatorul temporar de oxigen medicinal. „Se vor livra la sediul spitalului buteliile de oxigen medicinal comprimat. Se va livra şi monta stocatorul temporar de oxigen medicinal." Cu privire la soluţia de aprovizionare cu oxigen medicinal până când se va face alimentarea stocatorului temporar, în graficul de livrare depus, ofertantul Siad România a menţionat în oferta depusă: Furnizare oxigen medicinal în butelii/Permacyl 2000lt şi a detaliat cum va asigura consumul estimat, fără întrerupere prin buteliile de oxigen comprimat, demonstrând îndeplinirea cerinţei din caietul de sarcini. În urma solicitării de clarificări ca urmare a aplicării deciziei Consiliului a precizat: În ceea ce priveşte buteliile: acestea reprezintă ambalajul primar în care este umplut, sub presiune, oxigenul medicinal. . deţine APP nr. 11760/2019/01-24 (anexată) care autorizează punerea pe Pagina 8 din 20

piaţă a buteliilor de diferite dimensiuni şi pot fi utilizate ca sursă primară, secundară sau de rezervă de oxigen medicinal. În acest caz buteliile vor asigura continuitatea livrării de oxigen medicinal până la autorizarea instalaţiei de stocare şi vaporizare oxigen medicinal lichefiat temporară. În concluzie, soluţia oferită îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire atât în ceea ce priveşte soluţia definitivă solicitată prin documentaţia de atribuire cât şi soluţia temporară şi ţine cont de prevederile legale, fiind conformă cu Autorizaţiile de Punere pe Piaţă pe care . le deţine. În ceea ce priveşte Autorizaţia de punere pe piaţă, autoritatea precizează că autorizaţiile celor doi ofertanţi care au fost depuse la prezenta procedură sunt identice (.- Autorizaţia de punere pe piaţă nr. 11761/2019/01-03-04-05-07-08.; . - Autorizaţia de punere pe piaţă nr. 1285/2008/01-02). În continuare, sunt invocate prevederile art. 156 alin. (4) din Legea nr. 98/2016. Siad România a depus o oferta conformă, prezentând toate documentele necesare, toate avizele şi autorizaţiile care au fost solicitate prin caietul de sarcini şi documentaţia de atribuire și a depus în cadrul ofertei sale autorizaţia de punere pe piaţă pentru transportul în cisterne criogenice şi stocarea în rezervor criogenic a oxigenului medicinal lichefiat şi autorizaţie de punere pe piaţă pentru stocarea oxigenului în butelii. Mai mult, autoritatea contractantă consideră că, prin contestația depusă, Messer, actualul furnizor, dorește să obţină doar o întârziere a semnării contractului de achiziţie în acest fel furnizând oxigen autorităţii contractante la un preţ mult mai mare decât cel ofertat de către ofertantul declarat câştigător în aceasta procedură; toate demersurile iniţiate de acest operator economic, de la contestaţia iniţială, la cerere de revizuire depusă împotriva deciziei Consiliului, plângerea depusă pe rolul Curţii de Apel Bucureşti şi contestaţie în cauză au un scop clar, acela de a tergiversa atribuirea acestei proceduri prin invocarea de noi şi noi motive. În urma deciziei Consiliului, autoritatea contractantă afirmă că s-a asigurat că . deţine autorizaţie de punere pe piaţă pentru butelii, cisterne criogenice şi rezervoare criogenice, asigurându-se că neconcordanţă vizând sediul de la care se va face transportul este conform autorizaţiei de fabricaţie a . depusă în propunerea tehnică, cu prevederile executorii şi definitive ale deciziei Consiliului nr. 455/C9/237/02.03.2022. Sunt invocate prevederile art. 101 din Legea nr. 101/2016. În final, autoritatea contractantă menționează că plângerea depusă împotriva deciziei Consiliului nr. 455/C9/237/02.03.2022 a fost respinsă de Curtea de Apel Bucureşti prin Hotărârea nr. 1010/2022 din data de Pagina 9 din 20

13.04.2022, invocând puterea de lucru judecat şi fiind obligatorie pentru părţile cauzei conform art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În concluzie, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației. Dosarul achiziției și documentele necesare soluționării cauzei au fost înregistrate la Consiliul sub nr. 26714/25.05.2022. Prin cererea de intervenție voluntară, înregistrată la Consiliu cu nr. 25090/16.05.2022, .. în interes propriu și admiterea acesteia; în subsidiar, în situația în care Consiliul va aprecia ca inadmisibilă cererea de intervenție voluntară în interes propriu, admiterea cererii ca cerere de intervenție voluntară accesorie în interesul autorității contractante; pe fondul cauzei, respingerea, ca nefondată, a contestației și menținerea ca temeinică și legală a deciziei autorității contractante de a declara oferta sa câștigătoare prin menținerea raportului procedurii și a tuturor actelor subsecvente ale acestuia. Prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 28160/03.06.2022, ... depune Note scrise, prin care solicită respingerea cererii de intervenție voluntară principală în interes propriu formulată de către ... SRL, cererea de intervenție prezentând natura juridică a unei cereri de intervenție accesorie, deoarece sprijină poziția spitalului fără a solicita desființarea vreunui act emis de acesta, fiind eventual o cerere de intervenție accesorie în interesul autorității contractante; admiterea contestației, astfel cum a fost formulată. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ... a iniţiat procedura de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect furnizare gaze medicale, servicii conexe și lucrări auxiliare pentru distribuirea gazelor, cod CPV 2411500-0-Gaze medicale (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. CN1036183/ 26.10.2021. Din anunțul de participare amintit, rezultă că valoarea estimată a acordului-cadru este de 7.527.312 lei, fără TVA, valoarea estimată pentru lotul 1 fiind între 1509600 lei și 6038400 lei, fără TVA. Termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru 29.11.2021, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii, ... învestit Consiliul cu soluționarea contestației care formează obiectul prezentei cauze. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 60.384,00 lei, conform prevederilor art. 611 alin. (1) lit. a) și alin. (22) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 208041133/1 din 09.05.2022, eliberată de CEC Bank, Sucursala Piața Alba Iulia.. România SRL, în calitate de ofertant declarat câștigător, a înaintat cerere de intervenție, ca urmare a contestației depuse de . SRL. Pagina 10 din 20

Consiliul, văzând că are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea ei, fiind ofertant declarat câștigător, astfel cum rezultă din raportul procedurii de atribuire nr. 4133/26.04.2022, pentru lotul 1 contestat, în conformitate cu art. 64 din Codul de procedură civilă, o încuviințează în principiu ca cerere de intervenție accesorie în favoarea autorității contractante. Ofertanții declarați câștigători și care urmăresc să își prezerve acest status printr-o intervenție în procesul care se poartă în fața Consiliului nu au la îndemână decât calea intervenției accesorii, în favoarea și pentru întărirea argumentelor autorității contractante (sprijinirea poziției autorității contractante este de esența intervenției accesorii în favoarea acesteia, pe când, specific intervenției principale este reacția potrivnică atât față de contestator, cât și față de autoritatea contractantă). Altminteri, dacă ar formula cerere de intervenție principală – în interes propriu – ar însemna că îmbrățișează calitatea de contestatori, îndreptându-se direct sau indirect împotriva actului autorității contractante (altfel spus, împotriva autorității contractante) prin care ei au fost desemnați câștigători, ceea ce este lipsit de interes. Astfel, cererea de intervenție urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condițiile impuse de dispozițiile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 cu cele ale art. 64 și 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menținerea actualului rezultat al procedurii de atribuire. În cadrul procedurii a fost emisă anterior decizia Consiliului nr. 445/C9/237 din 02.03.2022, în care s-au reținut următoarele: Petenta invocă nerespectarea următoarelor prevederi ale caietului de sarcini: În caietul de sarcini, pag. 2 și 3, sunt prevăzute următoarele: Livrarea si stocarea produsului se face in conditii speciale (…) Solutiile tehnice de livrare si stocare si care revin ofertanţilor vor avea in vedere in mod obligatoriu urmatoarele:[...] - Pregatirea ISCIR si recepţia - Asigurarea obţinerii autorizaţiilor necesare functionarii. [...] Ofertantul este obligat sa livreze la sediul autoritatii contractante echipamentele care compun instalatia de stocare/evaporare in termen de maxim 15 zile calendaristice de la semnarea acordului-cadru. Documentele ce vor fi puse la dispoziţia autorității contactate de către ofertant, pe cheltuiala acestuia, care fac referire la instalatia ofertata in vederea punerii in funcţiune la sediul achizitorului: [...] - întreaga documentatie necesara obtinerii avizelor [...]. Cerinte privind montajul, utilizarea echipamentelor tehnice, termene de livrare si garantie: (…) Se va pune la dispoziţia autoritatii contractante inaintea punerii in funcţiune a echipamentelor tehnice, pentru informare, toata documentaţia necesara punerii in funcţiune a acestora; [...] Pagina 11 din 20

- Se vor livra si monta echipamentele tehnice necesare cu suportarea costurilor aferente la sediul autorității contractante în maximum 15 zile lucrătoare de la semnarea acordului-cadru. Se va prezenta graficul de lucrări. [...] - Pana la montarea echipamentelor necesare furnizarii oxigenului medicinal lichefiat, se va asigura livrarea de oxigen medicinal necesar bunei funcţionari a spitalului la preţul din contract, se va detalia in propunerea tehnica soluţia de aprovizionare cu oxigen medicinal pana la instalarea echipamentelor de stocare și vaporizare oxigen medicinal lichefiat. La punctul I din contestație, contestatoarea aduce în discuție autorizația de punere pe piață depusă de .. considerând că nu îndeplinește cerințele impuse, în sensul că nu a dovedit că deține autorizație de punere pe piață a oxigenului medicinal lichefiat nici pentru instalația de stocare temporară de oxigen lichefiat tip Permacyl și nici pentru rezervorul criogenic de stocare oxigen medicinal ofertat. În cererea de intervenție, . că a îndeplinit cerința vizând prezentarea autorizației de punere pe piață, astfel: ambalajele pentru livrare sunt ambalajele de transport de la facilitățile de producție la sediul autorității contractante și acestea sunt cisternele criogenice, iar ambalajele de stocare oxigen medicinal lichefiat sunt ambalaje fixe menționate în autorizația de punere pe piață ca atare și sunt rezervoarele criogenice. Ofertanta a depus în cadrul propunerii tehnice autorizația de punere pe piață nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08, în care la fila 2, apar enumerate ambalajele autorizate pentru livrare, respectiv: - cisternă criogenică x 24 m³ - cisternă criogenică x 5 m³ - cisternă criogenică x 7 m³ - cisternă criogenică x 10 m³ - cisternă criogenică x 15 m³ - cisternă criogenică x 18 m³ - cisternă criogenică x 20 m³ - cisternă criogenică x 33 m³. De asemenea, în anexa 2 a autorizației, pct. 6.5, pe lângă cele 8 cisterne, apare înscris și ambalaj fix: rezervor criogenic. Totodată, în propunerea tehnică, Grafic livrare, montaj, punere în funcțiune și autorizare a instalațiilor de stocare și furnizare cu oxigen medicinal lichid, pag. 1, s-au specificat: Pana la punerea in functiune a rezervorului de stocare oxigen medicinal lichefiat si echipamentelor aferente, ... va furniza oxigenul medicinal lichefiat in butelii si in rezervor criogenic temporar de Oxigen medicinal de 2000lt, astfel incat sa asigure consumul estimat de autoritatea contractanta, fara intrerupere. Serviciile de verificare periodica a recipientilor sub presiune in care este ambalat produsul livrat (reparatii, verificare, inscriptionare si orice alte servicii aferente buteliilor) - se vor face pe cheltuiala SC . SRL. Se vor livra la sediul spitalului buteliile de oxigen medicinal comprimat. Se va livra si monta stocatorul temporar de oxigen medicinal lichefiat tip Permacyl. Se poate observa din cele de mai sus că, astfel cum a susținut și contestatoarea, comisia de evaluare nu a analizat corespunzător propunerea tehnică, în sensul că nu a verificat dacă .. dispozițiile legale referitoare la prezentarea autorizației de punere pe piață, având în vedere că, din documentele depuse, nu rezultă că autorizarea de punere pe piață depusă face referire la ambalajele menționate în propunerea tehnică. În autorizarea prezentată se face referire la Pagina 12 din 20

cisterne criogenice și rezervor criogenic, iar în propunerea tehnică la butelii, cisterne criogenice si rezervor criogenic temporar de Oxigen medicinal de 2000lt. Potrivit art. 704 alin. (1) și (2) din Legea nr. 95/2006 (1) Niciun medicament nu poate fi pus pe piaţă în România fără o autorizaţie de punere pe piaţă emisă de către ANMDMR, în conformitate cu prevederile prezentului titlu, sau fără o autorizaţie eliberată conform procedurii centralizate. (2) După ce un medicament a primit o autorizaţie iniţială de punere pe piaţă, conform alin. (1), orice concentraţii, forme farmaceutice, căi de administrare şi forme de prezentare suplimentare, precum şi orice variaţii sau extensii trebuie autorizate separat conform alin. (1), sau incluse în autorizaţia iniţială de punere pe piaţă; toate aceste autorizaţii de punere pe piaţă sunt considerate ca aparţinând aceleiaşi autorizaţii globale, mai ales în scopul aplicării prevederilor art. 708 alin. (1) şi ale art. 891. Mai mult, accesând site-ul https://nomenclator.anm.ro, indicat și de contestatoare, autoritatea contractantă putea verifica forma farmaceutică și ambalajele utilizate. Așadar, autoritatea contractantă trebuie să solicite clarificări suplimentare vizavi de ambalajele autorizate, având în vedere soluțiile propuse de .. urmând a face aplicarea dispozițiilor art. 134 alin. (1)-(5) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. Achizitoarea era obligată să se asigure că transportul oxigenului medicinal se va realiza în condiții de legalitate. Analizând cel de-al doilea punct din contestație, se observă că acesta privește lipsa din propunerea tehnică a câștigătoarei a autorizației de punere în funcțiune a recipientului de stocare oxigen medicinal lichefiat tip Permacyl. Cum s-a arătat mai sus, în caietul de sarcini, s-au prevăzut între altele: Solutiile tehnice de livrare si stocare si care revin ofertanţilor vor avea in vedere in mod obligatoriu urmatoarele:[...] - Pregatirea ISCIR si recepţia - Asigurarea obţinerii autorizaţiilor necesare functionarii. [...] Documentele ce vor fi puse la dispoziţia autorității contactate de către ofertant, pe cheltuiala acestuia, care fac referire la instalatia ofertata in vederea punerii in funcţiune la sediul achizitorului: [...] - întreaga documentatie necesara obtinerii avizelor [...]. Cerinte privind montajul, utilizarea echipamentelor tehnice, termene de livrare si garantie: (…) Se va pune la dispoziţia autoritatii contractante inaintea punerii in funcţiune a echipamentelor tehnice, pentru informare, toata documentaţia necesara punerii in funcţiune a acestora. În propunerea tehnică, ofertanta a prevăzut, la cap. Elaborarea Proiectului de execuție și obținerea tuturor avizelor și autorizațiilor necesare derulării lucrărilor în conformitate cu legislația în vigoare, că Această etapă se realizează înaintea începerii execuției, după semnarea Acordului Cadru. Din prevederile caietului de sarcini rezultă cu claritate că întreaga documentație și autorizațiile vor fi puse la dispoziția autorității contractante ulterior instalării acesteia. Fiind necesară montarea și punerea în funcțiune a instalației de stocare, în mod firesc, documentațiile aferente vor fi obținute și depuse ulterior. Contestatoarea a susținut că nu este specificat nimic cu privire la pregătirea documentației în vederea obținerii autorizației de funcționare, însă, în grafic, SIAD România SRL a indicat etapa în care se va realiza proiectul și obținerea tuturor avizelor și autorizațiilor. Fiind etape ulterioare semnării acordului-cadru, autoritatea Pagina 13 din 20

contractantă nu putea analiza în etapa de evaluarea ofertelor aspectele legate de documentațiile necesare obținerii autorizației de funcționare. La punctul III din contestație sunt aduse critici vizavi de faptul că nu a fost prevăzută de către ... soluția de aprovizionare cu oxigen medicinal până la instalarea echipamentului temporar de stocare până la jumătatea celei de-a doua zi când, ipotetic, ar ajunge cisterna cu oxigen medicinal. Analizând graficul inclus în propunerea tehnică, Consiliul constată că, pentru prima zi, este prevăzută aprovizionarea Până la punerea în funcțiune a rezervorului de stocare oxigen medicinal lichefiat și echipamentelor aferente, SC SIAD România va furniza oxigenul medicinal lichefiat în butelii și în rezervor criogenic temporar de Oxigen medicinal de 2000lt, astfel încât să asigure consumul estimat de autoritatea contractantă, fără întrerupere. Într-adevăr, în ziua a doua, este prevăzut Transport cisterna oxigen medicinal lichid de la . vederea alimentării Permacylului, fără a se face referire la aprovizionarea spitalului cu oxigenul în butelii, însă acest lucru rezultă cu claritate din mențiunea pentru ziua 1 (Până la punerea în funcțiune a rezervorului de stocare oxigen medicinal lichefiat și echipamentelor aferente…). Prin urmare, o solicitare suplimentară de clarificări nu era necesară. La punctul IV din contestație, se susține că, în . există informații contradictorii, în sensul că, din autorizația de fabricație, rezultă că locul de producere și furnizare a oxigenului medicinal lichefiat este Călărași, str. Prelungirea București nr. 299, județul Călărași, iar în graficul de livrare, s-a prevăzut Transport cisternă oxigen medicinal lichid de la .. . vederea alimentării Permacylului. De asemenea, în procesul-verbal nr. 264/11.01.2022 privind evaluarea propunerilor financiare, inclusiv verificarea conformității acestora cu propunerile tehnice, s-a consemnat ”transport fabrică Călărași –SJU Alexandria”, calculație internă – ”conform oferta subcontractant Autosped internațional (declarat în documentele de calificare), oferta anexată”. În cererea de intervenție, .. a explicat că nu este vorba despre o informație contradictorie, întrucât a descris exact situația în care va livra oxigenul lichefiat din facilitățile sale de producție la sediul autorității contractante. Practic, oxigenul medicinal lichefiat este ambalat din fabrica Siad în cisternele criogenice menționate în Autorizația de Punere pe Piață, însă transportul acestor cisterne criogenice trebuie realizat cu mijloace de transport ADR, conform reglementărilor legale în vigoare. Aceste mijloace de transport sunt cele ale subcontractorului declarat în procedură, mijloace de transport utilizate pentru furnizarea oxigenului medicinal lichefiat și care pleacă de la sediul său din București, preiau cisternele criogenice de la fabrica Siad România și le duc la sediul autorității contractante. Acolo, oxigenul medicinal lichefiat este transvazat în ambalajul fix, rezervorul criogenic. Având în vedere că, din propunerea financiară și din cererea de intervenție, rezultă că transportul se va realiza de la fabrica din Călărași, sediu înscris și în autorizarea de punere pe piață, însă în propunerea tehnică s-a menționat efectuarea transportului din București, autoritatea contractantă trebuia să solicite lămurirea neconcordanței constatate. Nu putea fi acceptată depunerea unor documente cu informații contradictorii, astfel că acestea trebuiau corectate în mod corespunzător. Astfel fiind, se constată că sunt întemeiate criticile de la punctele I și IV din contestație, urmând a fi clarificate de către comisia de evaluare aspectele legate de ambalajele cu care se va realiza transportul și dacă acestea corespund celor din autorizația de punere pe piață și, respectiv, neconcordanța vizând sediul de la care se va face transportul. Pagina 14 din 20

Decizia Consiliului a fost atacată cu plângere de către .... fiind respinsă de Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Hotărârea nr. 1010/2022 din 13.04.2022. Prin adresa nr. 2722/14.03.2022, punând în aplicare decizia Consiliului, autoritatea contractantă a solicitat SIAD România SRL următoarele clarificări: 1. Detalierea soluţiei de aprovizionare cu oxigen medicinal pana la instalarea echipamentelor definitive de stocare si vaporizare oxigen medicinal lichefiat. 2. Detalierea modului in care pentru soluţia temporara aţi ţinut cont de prevederile legii 95/2006 cu privire la autorizaţia de punere pe piaţa emisii de către ANMDMR in ceea ce priveşte ambalajele pentru soluţia temporara: butelii si rezervor criogenic şi instalaţie de stocare temporara tip Permacyl de 2000l. 3. Clarificarea faptului ca in graficul de livrare a fost prevăzut transport cisterna oxigen medicinal lichid de la .. Alexandria in vedere alimentarii rezervorului criogenic temporar iar in autorizaţia de fabricaţie este trecut locul de producere si furnizare oxigen medicinal ca fiind fabrica de la Calarasi. Prin răspunsul la clarificări, s-au prezentat următoarele: 1. Detalierea soluţiei de aprovizionare cu oxigen medicinal pana la instalarea echipamentelor definitive de stocare si vaporizare oxigen medicinal lichefiat. Din punct de vedere desfasurare in timp a procesului de instalare si autorizare echipamente la autoritatea contractanta, subscrisa a luat in calcul si a ofertat dupa cum urmeaza: Soluţie temporara - butelii si Permacyl 2.000 litri, Soluţie permanenta - rezervor de capacitate 10.000lt. In cadrul soluţiei temporare, continuitatea aprovizionării cu oxigen a spitalului, incepand cu ziua 1, dupa semnarea AC si predarea amplasamentului de către autoritatea contractanta, va fi asigurata prin punerea la dispoziţie către spital de butelii. Rezervorul criogenic denumit in oferta subscrisei Permacyl 2.000 litri este supus autorizarii ISCIR si subscrisa urmeaza sa desfasoare pentru acesta toate activitatile necesare autorizarii asa cum face si a facut-o in cadrul tuturor contractelor pe care subscrisa le are in derulare la data prezentei. 2. Detalierea modului in care pentru soluţia temporara ati tinut cont de prevederile Legii 95/2006 cu privire la autorizatia de punere pe piaţa emisa de către ANMDMR in ceea ce priveşte ambalajele pentru soluţia temporara: butelii si rezervor criogenic si instalatie de stocare temporara tip Permacyl de 2000l. Atat pentru soluţia temporara cat si pentru cea definitiva, oxigenul medicinal va fi livrat pe baza autorizaţiilor emise de ANMDMR, conform legii 95/2006: Butelii - inscrise in APP 11760/2019/01-24, emis cf legii 96/2006, anexata Permacyl 2000 litri - inscris in APP la pagina 7 (anexa 1) si paginile 7 8 (anexa 2)- asimilat rezervorului fix Rezervor capacitate 10.000litri - inscris in APP la pagina 7 (anexa 1) si paginile 7-8 (anexa 2) Asa cum se poate observa, pentru toate echipamentele ofertate, subscrisa deţine autorizaţie de punere pe piaţa. In acest sens la întocmirea propunerii tehnice s-a tinut cont si s-au respectat menţiunile Autorizaţiei de Punere pe Piaţa nr. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08, autorizatie emisa pentru Oxigen medicinal lichefiat (pag 7- Anexa 1 si pag 7-8- Anexa 2), care detaliaza ambalajele de transport pentru oxigenul medicinal lichefiat, Pagina 15 din 20

respectiv tipurile de cisterna criogenica autorizate a fi utilizate de subscrisa in acest sens seria de fabricaţie fiind definita de fiecare cisterna criogenica: - cisterna criogenica x 24 m3 - cisterna criogenica x 5 m3 - cisterna criogenica x 7 m3 - cisterna criogenica x 10 m3 - cisterna criogenica x 15 m3 - cisterna criogenica x 18 m3 - cisterna criogenica x 20 m3 - cisterna criogenica x 33 m3 iar ca ambalaj fix se precizeaza: rezervor criogenic. Prin accesarea site-ului anm, https://www.anm.ro/, nomenclator medicamente de uz uman https://nomenclator.anm.io/medicamente, pt . au fost găsite 7 produse cu Oxigen medicinal lichefiat, prin accesarea secţiunii Detalii, la fiecare din cele 7 produse apare Denumirea comerciala Oxigen medicinal lichefiat, forma farmaceutica- gaz medicinal, lichefiat, iar la accesarea secţiunii ambalaj - vizualizare in pagina noua apare documentul https://www.anm.ro/ / AMB/AMB 11761 09.05.19.pdf unde se regăsesc urmatoarele informaţii: AUTORIZAŢIE DE PUNERE PE PIAŢĂ NR. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08 Anexa 3 Informaţii privind etichetarea: INFORMAŢII CARE TREBUIE SĂ APARĂ PE AMBALAJUL PRIMAR DE TRANSPORT CISTERNĂ CRIOGENICĂ pag. 1 FORMA FARMACEUTICĂ Şl CONŢINUTUL Gaz medicinal lichefiat Cisternă criogenică - cantitatea: vezi indicaţiile indicatorului de nivel INFORMAŢII CARE TREBUIE SĂ APARĂ PE AMBALAJUL PRIMAR DE STOCARE REZERVOR CRIOGENIC-pag 4 FORMA FARMACEUTICĂ Şl CONTINUTUL Gaz medicinal pentru inhalare după gazeificare. Rezervor criogenic - cantitatea: vezi indicaţiile indicatorului de nivel Tot pe site-ul ANM, https://nomenclator.anm.ro/medicamente. la accesarea secţiunii

prospect,

vizualizare

in

pagina

noua

apare

documentul https://www.anm.ro/ / PRO/PRO 11761 09.05.19.pdf Care este de fapt AUTORIZATIE DE PUNERE PE PIAŢĂ NR. 11761/2019/01-02- 03-04-05-06-07-08 Anexa 1 Prospect Unde regăsim: 6. INFORMAŢII SUPLIMENTARI: Ce conţine Oxigen medicinal lichefiat Oxigen medicinal minimum 99,5% v/v 7 Cum arată Oxigen medicinal lichefiat şi conţinutul ambalajului Ambalaj de transport: cisternă criogenica x 24 m3 cisternă criogenică x 5 m3 cisternă criogenica x 7 m3 cisternă criogenică x 10 m3 cisternă criogenică x 15 m3 cisternă criogenică x 18 m3 cisternă criogenică x 20 m3 cisternă criogenică x 33 m3 Ambalaj fix: rezervor criogenic Deţinătorul autorizaţiei de punere pe piaţă şi fabricanţii ... Pagina 16 din 20

https://www.anm.ro/ / RCP/RCP 11761 09.05.19.pdf AUTORIZAŢIE DE PUNERE PE PIAŢĂ NR. 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08 Anexa 2 Rezumatul caracteristicilor produsului, unde de asemenea la punctul 6.5 - pag 7-8 apare: 6.5 Natura şi conţinutul ambalajului Ambalaj de transport: cisternă criogenică x 24 m3 cisternă criogenică x 5 m3 cisternă criogenică x 7 m3 cisternă criogenică x 10 m3 cisternă criogenică x 15 m3 cisternă criogenică x 18 m3 cisternă criogenică x 20 m3 cisternă criogenică x 33 m3 Ambalaj fix: rezervor criogenic In ceea ce priveşte buteliile: acestea reprezintă ambalajul primar in care este umplut, sub presiune, oxigenul medicinal. . APP nr. 11760/2019/01-24 (anexata) care autorizeaza punerea pe piaţa a buteliilor de diferite dimensiuni si pot fi utilizate ca sursa primara, secundara sau de rezerva de oxigen medicinal. In acest caz buteliile vor asigurarea continuitatea livrării de oxigen medicinal pana la autorizarea instalatiei de stocare si vaporizare oxigen medicinal lichefiat temporara. In concluzie, soluţia oferita îndeplineşte cerinţele documentaţiei de atribuire atat in ceea ce priveşte soluţia definitiva solicitata prin documentaţia de atribuire cat si soluţia temporara si tine cont tine cont de prevederile legale, fiind conforma cu APP pe care SIAD Romania le deţine. 3. Clarificarea faptului ca in graficul de livrare a fost prevăzut transport cisterna oxigen medicinal lichid de la . fabricaţie este trecut locul de producere si furnizare oxygen medicinal ca fiind fabrica de la Calarasi. Oxigenul medicinal lichefiat este produs la . Calarasi conform autorizaţiei de fabricaţie a . depusa in propunerea tehnica. Oxigenul medicinal lichefiat este ambalat in cisternele criogenice mentionate in Autorizatia de Punere pe Piaţa. Transportul acestor cisterne criogenice trebuie realizat cu mijloace de transport ADR, conform reglementarilor legale in vigoare. Aceste mijloace de transport, respectiv capetele-tractor (proprietatea ale subcontractorului declarat in procedura), pleaca de la sediul subscrisei din Bucureşti, preiau cisternele criogenice de la fabrica . si le duc la sediul autoritatii contractante. Acolo, oxigenul medicinal lichefiat este transvazat in rezervorul criogenic (temporar sau definitiv). Analizând criticile aduse autorizațiilor de punere pe piață prezentate, se reține că, astfel cum s-a arătat mai sus, Consiliul a reținut în decizia anterioară următoarele: Se poate observa din cele de mai sus că, astfel cum a susținut și contestatoarea, comisia de evaluare nu a analizat corespunzător propunerea tehnică, în sensul că nu a verificat dacă . dispozițiile legale referitoare la prezentarea autorizației de punere pe piață, având în vedere că, din documentele depuse, nu rezultă că autorizarea de punere pe piață depusă face referire la ambalajele menționate în propunerea tehnică. În autorizarea prezentată se face referire la cisterne criogenice și rezervor criogenic, iar în propunerea tehnică la butelii, cisterne criogenice si rezervor criogenic temporar de Oxigen medicinal de 2000lt. Din explicațiile și documentele depuse urmare solicitărilor de clarificări ale autorității contractante, se poate constata că sunt Pagina 17 din 20

întemeiate criticile contestatoarei, în sensul că autorizația de punere pe piață 11761/2019/01-02-03-04-05-06-07-08 este pentru cisterne criogenice de anumite dimensiuni, neregăsindu-se autorizație pentru ambalaj fix autorizat. La secțiunea ”Ambalaj” pag. 2 a autorizației nu se face referire la ambalajul fix, iar explicațiile din răspunsul la clarificări nu au lămurit situația în privința autorizării. De asemenea, nu au fost prezentate autorizațiile de punere pe piață pentru rezervor de stocare de 2000 litri, în acest sens fiind de amintit și decizia Consiliului nr. 399/C1/141 din 23.02.2022, invocată de contestatoare, în care s-au reținut, între altele: Pe de altă parte, din analiza propunerii tehnice aparținând . SRL , Consiliul constată că, potrivit „Autorizației de punere pe piață” (pag. 167, vol. 4 din dosarul achiziției) a oxigenului medicinal lichefiat, gaz medicinal lichefiat, rezervoarele criogenice temporare de 2000 l, respectiv 800 l nu se regăsesc în autorizația prezentată de punere pe piață. În soluționare Consiliul reține faptul că autoritatea contractantă a indicat în cadrul caietului de sarcini atât produsele care trebuie ofertate cât și documentele (autorizațiile) care trebuie să le însoțească, dar și modul în care trebuie elaborată oferta tehnică, subliniind faptul că ofertanții au obligația de a întocmi oferta într-o manieră organizată, astfel încât procesul de evaluare a ofertelor să permită identificarea facilă a corespondenței informațiilor cuprinse în ofertă cu specificațiile tehnice din caietul de sarcini precum și faptul că nu se acceptă completarea ulterioară a propunerii tehnice. Ofertanții nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor produse care nu corespund cu cerințele caietului de sarcini sau a căror executare nu au îndeletnicirea/capacitatea tehnică, în baza unor supoziții proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele ținând seama de toate elementele avute în vedere la elaborarea documentației de atribuire pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea ofertelor propuse în acest sens. Or, tocmai acesta era rolul clarificărilor solicitate de autoritatea contractantă prin adresele nr. 26803 / 05.11.2021 și nr. 27893 / 18.11.2021, respectiv de a lămuri anumite neconformități/erori/ omisiuni ale ofertei depuse inițial, la care contestatorul avea obligația de a se conforma și să le trateze cu maximă competență și diligență în sensul remedierii / transmiterii documentelor de conformitate din care să rezulte respectarea întocmai a cerințelor documentației de atribuire. Conținutul documentației de atribuire, așa cum aceasta este întocmită de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a-și elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilește regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Contestatorul însuși recunoaște în cadrul contestației formulate că nu deține autorizație de punere pe piață pentru recipientele / rezervoarele criogenice temporare de 2000 l, respectiv 800 l, menționând că: „va livra oxigenul medicinal conform autorizației de punere pe piață din cisterne criogenice – ambalaj primar iar Pagina 18 din 20

transvazarea (mutarea dintr-un vas în altul) se va face în stocătoare criogenice ambalaj secundar ce vor rămâne pe poziție la autoritatea contractantă”. Or, această justificate nu poate fi reținută de Consiliu câtă vreme autoritatea contractantă a solicitat în mod expres în cadrul documentației de atribuire că toate produsele ofertate trebuie să dețină autorizație de punere pe piață, indiferent de modul de catalogare a ambalajului (primar sau secundar). Prin urmare, nu se poate reține justificarea contestatorului potrivit căreia, autoritatea contractantă trebuia să considere cerința în cauză îndeplinită, deoarece prin însușirea documentației de atribuire și depunerea ofertei se prezumă că acesta era perfect informat și conștient atât de obligativitatea depunerii acestor documente în cadrul propunerii tehnice cât și sancțiunea nerespectării acestei cerințe respectiv respingerea ofertei ca neconformă, fiind incidente prevederile art. 133 alin. (2) din Hotărârea Guvernului nr. 395/2016, conform cărora: „propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini”; oferta care nu satisface cerințele caietului de sarcini este considerată o ofertă neconformă, iar comisia de evaluare are obligația de a respinge ofertele neconforme (art. 137 alin. (1) din hotărâre), el neputând să își invoce propria culpă ca motiv al întocmirii neconforme a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”. Rolul comisiei de evaluare este, potrivit dispozițiilor art. 127 lit. f) din HG nr. 395/2016 de a verifica propunerile tehnice prezentate de ofertanți, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerințelor din caietul de sarcini. În cazul în care prevederile documentației de atribuire erau considerate ca fiind contradictorii/ eronate/ambiguu formulate sau abuzive, acesta avea dreptul de a contesta respectivele înscrisuri, potrivit prevederilor legale, în caz contrar ele fiind pe deplin aplicabile și obligatorii. În concluziile scrise, . a prezentat comparativ autorizația sa și autorizația . în autorizația sa, la categoria ”Ambalaj” fiind evidențiat și ambalajul fix: stocator criogenic, însă nu aceeași este situație și pentru . În ceea ce privește autorizația de punere pe piață nr. 11760/2019/ 01-24, se reține că aceasta nu a fost depusă inițial în cadrul ofertei și nu a fost invocată până la momentul dispunerii reevaluării ofertelor de către Consiliu. Ofertantei i s-a creat un avantaj evident, în sensul în care, ulterior emiterii deciziei Consiliului prin care s-a impus autorității contractante să clarifice modul în care sunt respectate dispozițiile legale referitoare la prezentarea autorizației de punere pe piață, aceasta a venit cu o nouă autorizație pentru butelii. Totodată, este de reținut că, astfel cum a arătat și contestatoarea, în contextul comunicării unei noi autorizații pentru un alt tip de ambalaje, nu rezultă că ar fi fost efectuate verificări în privința modului de fundamentare a propunerii financiare, cu luarea în considerare a noilor condiții, respectiv transportul în butelii, în acordul de subcontractare încheiat cu ..-se referire la transportul de oxigen medicinal lichid. Se constată, așadar, a fi întemeiate criticile contestatoarei vizavi de necesitatea respingerii ofertei . nedepunerea autorizațiilor de punere pe piață necesare și pentru completarea, în mod esențial, a propunerii tehnice prin depunerea unei noi autorizații de punere pe piață pentru alte Pagina 19 din 20

ambalaje decât pentru care se prezentase inițial autorizație. Devin astfel aplicabile dispozițiile art. 134 alin. (5) și (6) din normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016. În considerarea celor prezentate, va fi admisă contestația formulată de .. și va fi dispusă reevaluarea ofertei .. Fiind admisă contestația, va fi respinsă cererea de intervenție . Va fi respinsă cererea contestatoarei privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată nefiind dovedite. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația formulată de .., în contradictoriu cu ..., și anulează raportul procedurii de atribuire nr. 4133/ 26.04.2022, în partea ce privește lotul 1, procesele- verbale nr. 4098/ 21.04.2022, 3909/14.04.2022 și 3875/14.04.2022, în partea ce privește oferta ..., pentru lotul 1, și comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei și intervenientei, pentru lotul amintit. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei .... în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentației de atribuire și a dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici în termenul legal. Respinge solicitarea de obligare a autorității contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației. În temeiul art. 64 Cod procedură civilă, respinge cererea de intervenție, formulată de ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, conform art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 20 din 20