Decizie CNSC 1840/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1840/C10/1754 Data:19.08.2021 Prin contestaţia nr. 512599/13.07.2021, înregistrată la Consiliu sub nr.36211/14.07.2021, depusă de SC MEDIST LIFE SCIENCE S.R.L., cu sediul în Bucureşti, str. Ion Urdăreanu nr. 34, sector 5, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului Bucureşti sub nr. J40/12402/2008, CUI R0 24205119, reprezentată prin administrator Cătălina Klumpner, și convențional prin SCA Popovici Nițu Stoica și Asociații, având sediul procesual ales în București, Calea Dorobanți nr. 239, et. 6, sector 1, privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Diverse aparate și produse medicale (LINIE DE PRELEVARE, PROCESARE ȘI DIAGNOSTIC HISTOPATOLOGIC)”, de către SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ VÂLCEA, cu sediul în Râmnicu Vâlcea, Calea lui Traian nr. 201, jud. Vâlcea, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: • în principal, obligarea Autorităţii contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentaţiei de atribuire aferente Procedurii, criticate prin prezenta contestaţie; • în subsidiar, în măsura se va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea Procedurii, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016. CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC MEDIST LIFE SCIENCE S.R.L în contradictoriu cu SPITALUL JUDEȚEAN DE URGENȚĂ VÂLCEA si dispune anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 1 din 1

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. / Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la Consiliu sub nr. , depusă de SC S.R.L., cu sediul în ........., str. ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului ......... sub nr. ........., CUI R0 ........., reprezentată prin administrator ........., și convențional prin SCA și Asociații, având sediul procesual ales în ........., , privind procedura de licitație deschisă, online, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Diverse aparate și produse medicale (LINIE DE PRELEVARE, PROCESARE ȘI DIAGNOSTIC HISTOPATOLOGIC)”, de către ........., cu sediul în ........., , jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: • în principal, obligarea Autorităţii contractante la remedierea aspectelor de nelegalitate ale documentaţiei de atribuire aferente Procedurii, criticate prin prezenta contestaţie; • în subsidiar, în măsura se va aprecia că nu mai sunt posibile măsuri de remediere, anularea Procedurii, în temeiul art. 26 alin. (2) lit. c) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) şi alin. (2) din Legea nr. 98/2016. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ,,,S.R.L reclamă documentația de atribuire, apreciind-o nelegală, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. I. Scurtă prezentare a situaţiei de fapt. Consideraţii preliminare 1. În fapt, contestatorul arată că, în data de , prin anunţul de participare nr. Autoritatea contractantă a iniţiat procedura de achiziţie publică pentru atribuirea acordului cadru „Diverse aparate si produse Pagina 1 din 44

medicale (LINIE DE PRELEVARE, PROCESARE SI DIAGNOSTIC HISTOPATOLOGIC)" («Procedura»), având o valoare totală estimată de 3.917.000 lei. Analizând prevederile documentaţiei de atribuire aferente Procedurii, contestatorul a constatat că acestea încalcă principiile proporţionalităţii şi tratamentului egal, precum şi prevederile art. 155 şi art. 156 din Legea nr. 98/2016, conţinând specificaţii tehnice restrictive şi discriminatorii, de natură a bloca nejustificat accesul la Procedură. În concret, contestatorul susține, după cum urmează să arate în detaliu în continuare, că Autoritatea contractantă a definit specificaţiile tehnice ale produselor solicitate prin impunerea drept cerinţe minime obligatorii a unor specificaţii tehnice restrictive, care nu permit tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire, eliminând astfel total opţiunea ofertării unor produse echivalente care ar satisface, cel puţin la acelaşi nivel de calitate şi performanţă, necesităţile obiective ale acesteia. Procedând astfel, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a încălcat grav principiile nediscriminării, proporţionalităţii şi al tratamentului egal prevăzute în art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. 4.Mai mult, prin includerea în cadrul Procedurii a unor echipamente medicale distincte, ce îndeplinesc scopuri diferite, autonome şi independente, care deservesc, pe de o parte, domeniul medical al anatomiei patologice - respectiv produsele solicitate pe poziţiile 1.3-1.11 şi 1.13-1.14 inclusiv şi, pe de altă parte, domeniul medical al serviciului de prosectură - respectiv cele de pe poziţiile 1.1,1.2 şi 1.15, dar şi un echipament destinat departamentului de hematologie - respectiv cel de pe poziţia 1.12 - după cum se va arăta detaliat în continuare, contestatorul susține că Autoritatea contractantă a încălcat şi alte dispoziţii şi principii fundamentale în materia achiziţiilor publice, respectiv: a) principiul transparenţei, precum şi art. 154 din Legea achiziţiilor publice potrivit căruia "Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă si precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire", inclusiv prin includerea în cadrul Procedurii, pe lângă echipamente şi sisteme medicale destinate prelevării, procesării şi diagnosticului histopatalogic - care dau şi titlul obiectului contractului, multiple alte produse ce ţin serviciul de prosectură, dar şi prin lipsa indicării în cuprinsul documentaţiei de atribuire a descrierii nevoii obiective şi reale ce necesită a fi satisfăcută, astfel încât operatorii economici să dispună de posibilitatea de ofertare a unor soluţii echivalente din punct de vedere tehnic ce conduc, în final, la acelaşi rezultat vizat de Autoritatea contractantă; b) principiul promovării concurenței între operatorii economici, prin includerea, în cadrul Procedurii, a multiple echipamente care nu intră în categoria legală de „produse similare" - în concret, 15 (cincisprezece) echipamente care sunt diferite şi deservesc scopuri diferite, nefiind, de regulă, incluse în portofoliul aceluiaşi operator economic. 2

Prin acest comportament - i.e., prin decizia de a nu diviza Procedura în mai multe loturi distincte şi prin stabilirea unor specificaţii tehnice restrictive - după cum se va arăta în detaliu în continuare, contestatorul consideră că autoritatea contractantă a creat premisele favorizării unui anumit producător, creând o poziţie privilegiată acestuia, cu încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi asigurării liberei concurenţe, precum şi lezând interesul public al obţinerii ofertei celei mai avantajoase. Prin această conduită, contestatorul susține că Autoritatea contractantă impune o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor economici la Procedura de achiziţie, fapt ce reprezintă un obstacol de natură să restrângă concurenţa între aceştia. Astfel, ca o consecinţă evidentă a acestui comportament, contestatorul arată că Autoritatea contractantă încalcă scopul aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv „achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială". II. Nelegalitatea documentaţiei de atribuire 2.1. Consideraţii generale privind respectarea principiului liberei concurențe în materia achiziţiilor publice Contestatorul arată că, principiul respectării legislaţiei concurenţiale este consacrat, chiar în articolul 1 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia scopul acestei legi "îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială.", iar Legea nr. 98/2016 transpune astfel principiile statuate de Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice, potrivit cărora autorităţile contractante nu trebuie să conceapă sau să structureze achiziţiile cu scopul restrângerii artificiale a concurentei de exemplu prin favorizarea sau dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici . Prin urmare, contestatorul susține că, legislaţia cu privire la achiziţiile publice - atât la nivel European, cât şi la nivel naţional - impune autorităţilor contractante obligaţia de a se asigura că în cadrul procedurilor de achiziţie publică concurenţa se manifestă în mod liber şi nu este denaturată/restricţionată în niciun fel. În concret, contestatorul arată că, respectarea acestei obligaţii presupune că prin acţiunile/inacţiunile lor autorităţile contractante nu trebuie să limiteze concurenţa în cadrul procedurilor de achiziţie publică. Așadar, contestatorul învederează faptul că, tocmai pentru că acţiunea/inacţiunea autorităţilor poate impacta negativ concurenţa în cadrul procedurii de achiziţie publică, Organizaţia pentru Cooperare şi Dezvoltare Economică (OCDE) a emis câteva recomandări către autorităţile contractante pentru a limita riscul limitării concurenţei în cadrul procedurilor de achiziţie publică. Cu titlu specific, se arată că, OCDE recomandă autorităţilor contractante să stabilească loturile în aşa fel încât să motiveze societăţile mai mici care nu ar putea depune ofertă pentru tot contractul să participe la licitaţie. Altfel spus, modul în care sunt stabilite loturile licitaţiei poate restrânge sau spori concurenţa pe piaţa licitaţiei publice. Pagina 3 din 44

Din perspectivă concurenţială, contestatorul arată că, activitatea autorităţilor contractante intră sub incidenţa Legii nr. 21/1996 ("Legea Concurenţei"), astfel că, dispoziţiile Legii Concurenţei se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa care sunt săvârşite nu numai de către întreprinderi (operatori economici), ci şi de autorităţile şi instituţiile administraţiei publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa. Cu titlu ilustrativ, se arată că, articolul 8 din Legea Concurenţei prevede că sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum: limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale; stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor . În consecinţă, contestatorul precizează că, obligaţia autorităţilor contractante de a respecta legislaţia concurenţială este consacrată atât de legislaţia achiziţiilor publice, cât şi de Legea concurenţei. În contextul dat, contestatorul învederează faptul că, prin deciziile pronunţate, Consiliul Concurenţei, a reiterat constant că piaţa relevantă pe care se evaluează efectul unor eventuale fapte anticoncurenţiale este piaţa licitaţiei în sine. Astfel, luând în considerare specificul pieţei relevante din cadrul procedurilor de achiziţie publică (i.e. piaţa relevantă este chiar piaţa licitaţiei în cauză), contestatorul susține că orice limitare a concurenţei afectează întreaga piaţă relevantă. În acest sens, contestatorul arată că, în practica sa, Consiliul Concurenţei a constatat deja încălcarea articolului 8 din Legea Concurenţei de către diverse autorităţi publice. Cu titlu de exemplu, Consiliul Concurenţei a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 8 din Legea Concurenţei de către Ministerul Sănătăţii Publice pentru neorganizarea de licitaţii pentru realizarea anumitor programe de sănătate naţionale, înlăturând posibilitatea de manifestare a concurenţei. În aplicarea principiilor de mai sus, în cazul dat, contestratorul consideră că, prin modul în care a stabilit loturile, Autoritatea contractantă a încălcat atât legislaţia concurenţială, cât şi legislaţia în materia achiziţiilor publice, afectând concurenţa pe piaţa relevantă a procedurii de achiziţie publică. Contestatorul învederează, totodată, faptul că Procedura are drept obiect atribuirea unui contract de furnizare/cumpărare echipamente medicale, pe o perioadă de 24 de luni. 2.2. Legislaţia în materia achiziţiilor publice impune reguli de strictă interpretare privind împărţirea pe loturi a procedurilor de atribuire și elaborarea specificaţiilor tehnice Contestatorul arată că, Legea nr. 98/2016 transpune principiile şi prevederile statuate de Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi, prin urmare, impune reguli de strictă interpretare privind împărţirea pe loturi, tocmai pentru a asigura un context transparent şi concurenţial cât mai larg. În scop ilustrativ, contestatorul subliniază că 4

principiul respectării legislaţiei concurenţiale este consacrat chiar în articolul 1 din Legea nr. 98/2016, potrivit căruia, scopul Legii nr. 98/2016 „îl constituie asigurarea cadrului legal necesar pentru a realiza achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială." De asemenea, se arată că, art. 3 alin. 1 lit. dd) din Legea nr. 98/2016 defineşte lotul ca fiind: „fiecare parte din obiectul contractului de achiziţie publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorităţii contractante, precum şi capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului;" În concret, în ceea ce priveşte modul de stabilire a componenţei loturilor, contestatorul arată că, obligaţia autorităţilor contractante este stipulată în art. 18 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 98/2016 care prevede în mod expres că: "(1) în cazul în care autoritatea contractantă intenţionează să achiziţioneze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziţiei se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. [...] (3) în sensul dispoziţiilor alin. (1), prin produse similare se înţelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv." Din interpretarea dispoziţii legale anterior invocate, contestatorul susține că reiese că alcătuirea loturilor se efectuează prin includerea în componenţa acestora doar de produse similare, astfel că ori de câte ori autoritatea contractantă doreşte includerea într-un lot unic a mai multor produse distincte, pentru a fi în acord cu rigorile legislative în materie, aceasta trebuie să se asigure că cele două condiţii cumulative evocate anterior sunt concomitent îndeplinite. Astfel, contestatorul arată, după cum va sublinia şi mai jos, că calificarea unor produse drept „produse similare" nu poate fi raportată doar la natura acestora (în cazul de faţă - aparate şi produse medicale), ci şi prin raportare la: (a) destinaţia utilizării acestora (în cazul de faţă, trei servicii diferite, cu scopuri diferite - anatomia patologică, hematologia şi prosectura); şi (b) includerea acestor produse în gama normală de produse furnizate de către operatorii economici care activează pe piaţă - fiind evident că, majoritatea operatorilor economici din piaţă, cu precădere IMM- urile (a căror participare în procedurile de achiziţie publică trebuie să fie stimulată prin deciziile autorităţilor contractante, astfel cum impun prevederile legale ale Uniunii Europene, transpuse în legislaţia naţională), nu deţin în portofoliu/comercializează constant produse aferente unor Pagina 5 din 44

domenii medicale specializate diferite, astfel că nici această a doua condiţie nu este, în opinia sa, îndeplinită. De asemenea, contestatorul subliniază şi faptul că, în scopul creării premiselor manifestării liberei concurenţe şi asigurării accesului unui număr cât mai mare de operatori economici la procedurile de atribuire, art. 50 din Legea nr. 98/2016 prevede în mod expres că: „(1) Autorităţile contractante nu vor concepe sau structura achiziţiile oh elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispoziţiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenţei. (2) în sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenţei în cazul în care achiziţia oh elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza oh dezavantaja în mod nejustificat anumiţi operatori economici", iar art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, transpunând considerentul (78) al Directivei 2014/24/UE, stipulează în sarcina autorităţii contractante următoarea obligaţie: „(2) în sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative. adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlociii, sau pe baze calitative. în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilorsau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului." (N.N Subl. N) Pentru a respecta principiile guvernante şi raţiunea legislaţiei din materia achiziţiilor publice, contestatorul arată că autorităţile contractante nu trebuie să conceapă sau să structureze achiziţiile cu scopul restrângerii artificiale a concurenţei, de exemplu prin favorizarea sau dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici. Prin urmare, contestatorul învederează faptul că legislaţia cu privire la achiziţiile publice - atât la nivel European, cât şi la nivel naţional - impune autorităţilor contractante obligaţia de a se asigura că, în cadrul procedurilor de achiziţie publică, concurenţa se manifestă în mod liber şi nu este denaturată/restricţionată în niciun fel; în concret, respectarea acestei obligaţii presupune că prin acţiunile/inacţiunile lor autorităţile contractante nu trebuie să limiteze concurenţa în cadrul procedurilor de achiziţie publică. Fiind evidentă importanţa modului de stabilire a componenţei loturilor într-o procedură datorită impactului major pe care acesta îl are asupra liberei concurenţe, contestatorul subliniază faptul că, prevederile legale mai sus evocate au fost, în practică, interpretate în mod constant de către CNSC în sensul obligării autorităţii contractante la a respecta reguli stricte privind împărţirea achiziţiei pe loturi. Mai mult, contyestatorul precizează că aceste prevederi legale au fost, în practică, interpretate în mod constant de către CNSC în sensul obligării autorităţii contractante la a respecta reguli stricte privind împărţirea achiziţiei pe loturi. În scop ilustrativ, contestatorul redă pe scurt consideraţiile Consiliului reţinute în Decizia nr. 2425/C7/2653/28.12.2020, într-o speţă similară: "Potrivit documentaţiei de atribuire, obiectul achiziţiei pentru lotul nr. 14- Aparatura de Laborator este constituit de achiziţia unui număr de patru echipamente medicale, după cum urmează: (a) aparat probe coagulare; 6

(b) analizor Hematologie; (c) analizor Biochimie; (d) Analizor Coagulare. [...] Din analiza componenţei lotului 14 care face obiectul prezentei contestaţii, Consiliul reţine că, deşi echipamentele solicitate sunt din aceeaşi categorie, respectiv aparatură de laborator, ele sunt produse de sine stătătoare, independente unul de altul, care nu sunt interconectate in vederea funcţionării, putând funcţiona independent unele de altele. Este lipsit de relevantă faptul că echipamentele vor fi într-un spaţiu comun al aceluiaşi departament acesta neputând constitui un argument pentru includerea lor în cadrul aceluiaşi lot, câtă vreme aceste echipamente nu sunt interdependente, iar funcţionarea unuia nu depinde și nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte trei." Mai mult, cu titlu ilustrativ, contestatorul învederează în acest sens şi decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 2017/3574, prin care Consiliul a reţinut: "Prin urmare, Consiliul urmează a determina caracterul de similaritate al produselor grupate în cadrul celor 2 loturi încât respectivele grupări să respecte condiţiile legale de a îndeplini, în mod cumulativ, rigorile: -de a avea utilizări identice sau similare; -de a face parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în domeniu. (...) Prin urmare, alcătuirea loturilor prin gruparea de produse şi echipamente pe considerente de loc de utilizare - ATI şi Bloc operator - este eronată, fiind efectuată cu eludarea dispoziţiilor art. 18 alin. (3) și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, aducându-se astfel atingere implicită scopului organizării procedurii de atribuire, dar şi principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţiei publică consacrate de art. 2 din acelaşi

act

normativ,

criticile

contestatoarei

SC http://portal.cnsc.ro/sivadoc/download.aspx? docUlD=ODc3MDOwMDAtNWlhZiOOMWYxLWIiZigtYT12ZTNiZGM2N2Fh&pdf al=ZmFsc2U=&filename=Ok8vMDE3XzMlNzOucGRm&action=aW5saW51) Cu titlu de exemplu, contestatorul indică Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 1857/2016, în care Consiliul a reţinut că: "Raportat la dispoziţiile legale în vigoare (diferite de cele statuate de legislaţia anterioară, respectiv OUG nr. 34/2006), împărţirea pe loturi a unui contract devine regula în materia achiziţiilor publice, scopul fiind acela de a facilita participarea întreprinderilor mici şi mijlocii la proceduri de atribuire şi de a încuraja astfel concurenţa. în situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica temeinic decizia de a nu atribui contractul pe loturi. [...] Analizând produsele pe care autoritatea contractantă doreşte să le achiziţioneze prin prezenta procedură de atribuire şi natura diferită a acestora, Consiliul apreciază că la această procedură de atribuire concurenţa reală ar putea fi asigurată doar prin participarea unor asocieri de operatori economici, iar în condiţiile în care asocierea nu este o obligaţie ci un drept al operatorilor economici, caracterul restrictiv al modului de întocmire al documentaţiei de atribuire este demonstrat. [...] Pagina 7 din 44

În consecinţă, Consiliul apreciază că faţă de cele mai sus menţionate, singura posibilitate ca autoritatea contractantă să nu restrângă artificial concurenţa o constituie împărţirea pe loturi a achiziţiei, ca singură modalitate de a respecta principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2006." de asemenea, contestatorul consideră relevante şi considerentele reţinute de Consiliu în Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 7084/2018: „Din economia dispoziţiilor legale anterior citate, rezultă că, autoritatea contractantă are obligaţia de a justifica decizia sa de a nu atribui contractul pe loturi, însă, o astfel de justificare nu trebuie să fie una superficială, doar pentru a demonstra formal că obligaţia instituită de legiuitor în sarcina sa a fost îndeplinită, având în vedere, în principal, impactul direct al unei astfel de decizii asupra întreprinderilor mici şi mijlocii, şi, implicit, asupra asigurării unui cadru concurenţial adecvat, [...]. Astfel cum a fost reţinut mai sus, prin prezenta procedură se urmăreşte achiziţionarea a două tipuri de echipamente de laborator care funcţionează independent, nu reprezintă un tot unitar, au funcţionalităţi diferite si sunt destinate unor scopuri diferite, respectiv unul efectuează analize de biochimie, iar celălalt de hematologie. în concluzie, nu poate fi reținut argumentul autorităţii contractante din cadrul strategiei de contractare, cum că obiectul procedurii nu poate fi divizat ca dimensiune sau pe baze calitative. Mai mult, nici justificările prezentate de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere, referitoare la acest aspect, nu pot fi reţinute, dat fiind că desi cele două analizoare deservesc acelaşi compartiment, ele nu sunt interdependente, fiind destinate efectuării unor analize diferite, astfel că achiziţionarea lor separată nu afectează activitatea laboratorului. De asemenea, nici personalul insuficient de care dispune autoritatea contractantă în cadrul serviciului achiziţii, nu poate constitui un motiv suficient pentru constatarea caracterului legal al deciziei de nedivizare pe loturi a prezentei achiziţii. Cât priveşte posibilitatea microîntreprinderilor de a lua parte la aceasta procedură prin intermediul unei asocieri. Consiliul reţine că decizia de a participa la o procedură de achiziţie publică individual sau în asociere cu alţi operatori economici este un drept, iar nu o obligaţie a potenţialilor ofertanţi. Pe cale de consecinţă, Consiliul apreciază că, în speţă, autoritatea contractantă nu a prezentat nicio justificare rezonabilă pentru decizia sa de a nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, încălcând astfel prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Totodată, Consiliul consideră că, prin limitarea accesului operatorilor economici doar la cei care pot oferta ambele tipuri de produse solicitate, autoritatea contractantă nu a respectat nici scopul aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv «achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică (...)». Faţă de cele anterior expuse, Consiliul apreciază că, prin modalitatea de contractare a produselor într- un lot unic, în condiţiile din prezenta speţă, se aduce o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor economici la procedura de achiziţie, reprezentând un obstacol de natură să restrângă concurenţa între aceştia." Astfel, în aplicarea principiilor de mai sus prezentate, contestatorul apreciază că, în cazul dat, prin modul în care a stabilit componenţa 8

Procedurii, prin nedivizarea acesteia în mai multe loturi distincte, Autoritatea contractantă a încălcat legislaţia în materia achiziţiilor publice, afectând libera concurenţă şi încălcând flagrant principiile tratamentului egal, proporţionalităţii şi nediscriminării. Faţă de prevederile legale şi practica relevantă mai sus expuse prezentate, precum şi pentru argumentele pe care le va expune în continuare, punctual, în ceea ce priveşte componenţa Procedurii, contestatorul solicită Consiliului să dispună obligarea Autorităţii Contractante la divizarea în cel puţin trei loturi distincte a Procedurii, după cum va arăta, în concret, în continuare. 2.3. Consideraţii generale privind nelegalitatea specificaţiilor tehnice restrictive În strânsă legătură cu prevederile legale în vigoare care reglementează obligaţia de împărţire pe loturi şi criteriile pe care autoritatea contractantă trebuie să le aibă în vedere în acest sens (mai sus redate, în esenţă), contestatorul susține că, Legea nr. 98/2016 reglementează, de asemenea, şi obligaţia autorităţilor contractante de a nu îngrădi libera concurenţă (accesul la procedură) prin modalitatea de redactare a specificaţiilor tehnice aferente procedurii. Astfel, contestatorul arată că, potrivit art. 3 alin. (1) lit. rr) din Legea nr. 98/2016, specificaţiile tehnice sunt definite ca reprezentând: "cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare şâ fie descris. în mod obiectiv, într-o manieră corespunzătoare îndeplinirii necesităţii autorităţii contractante", sens în care învedează faptul că, potrivit considerentului (74) al Directivei 24/2014: „(74) Specificaţiile tehnice stabilite de achizitorii publici trebuie să permită ca achiziţiile publice să fie deschise concurenţei şi să îndeplinească obiectivele de sustenabilitate. în acest scop, ar trebui să fie posibilă prezentarea unor oferte care să reflecte diversitatea soluţiilor tehnice, a standardelor şi a specificaţiilor tehnice de pe piaţă, inclusiv a celor definite pe baza criteriilor de performanţă legate de ciclul de viaţă şi de sustenabilitatea procesului de producţie a lucrărilor, a produselor şi a serviciilor. Prin urmare, specificaţiile tehnice ar trebui elaborate în aşa fel încât să se evite restrângerea în mod artificial a concurenţei prin cerinţe care favorizează un anumit operator economic, în sensul că preiau caracteristicile esenţiale ale produselor, serviciilor sau lucrărilor oferite în mod obişnuit de acel operator economic. Elaborarea specificaţiilor tehnice în termeni de cerinţe de performanţă şi funcţionale permite. în general, îndeplinirea acestui obiectiv în cel mai bun mod posibil. Cerinţele funcţionale şi de performanţă sunt, de asemenea, mijloace adecvate de favorizare a inovării în achiziţiile publice şi ar trebui să fie utilizate la o scară cât mai largă cu putinţă. (...)." Astfel, principiile enunţate în acest considerent au fost preluate în articolele 18 şi 42 din Directiva 24/2014, articole transpuse prin art. 155 din Legea nr. 98/2016 care prevede că autoritatea contractantă are obligaţia să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe şi principiului tratamentului egal şi Pagina 9 din 44

al nediscriminării. În acest sens, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. În context legislativ, se arată că, art. 156 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează expres modalităţile de stabilire a specificaţiilor tehnice, respectiv: a) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii să fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul; b) prin trimitere la specificaţii tehnice şi, ca ordine de prioritate, la standarde naţionale care transpun standarde europene, evaluări tehnice europene, specificaţii tehnice comune, standarde internaţionale, alte sisteme de referinţă tehnice instituite de către organismele de standardizare europene sau, în lipsa oricărora dintre acestea, la standarde naţionale, la agremente tehnice naţionale sau specificaţii tehnice naţionale referitoare la proiectarea, calcularea şi execuţia lucrărilor şi la utilizarea produselor; fiecare trimitere este însoţită de menţiunea "sau echivalent"; c) prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, potrivit lit. a), şi prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit. b) ca modalitate de a prezuma conformitatea cu respectivele cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale; d) prin trimitere la specificaţiile tehnice prevăzute la lit b) pentru unele caracteristici şi prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale prevăzute la lit. a) pentru alte caracteristici. Contestatorul precizează, după cum se va arăta în detaliu mai jos, că autoritatea contractantă nu a utilizat niciuna dintre aceste modalităţi stabilite de legiuitor, ci a ales să definească specificaţiile tehnice prin raportare la caracteristicile specifice produselor unui anumit producător. Or, se arată că, potrivit art. 156 alin. (2) din Legea nr. 98/2016: "(2) Cu excepţia cazului în care acest lucru este justificat de obiectul contractului, specificaţiile tehnice NU precizează un anumit producător, o anumită origine sau un anumit procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic şi nici NU se referă Ia mărci, brevete, tipuri, la o origine sau la o producţie specifică, care ar avea ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau produse. (3) Prin excepţie de la prevederile alin. (2), stabilirea specificaţiilor tehnice prin precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este permisă în situaţii excepţionale. în cazul în care NU este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1); în aceste situaţii, precizarea elementelor prevăzute la alin. (2) este însoţita de cuvintele «sau echivalent»". Așadar, contestatorul solicită Consiliului să reţină că Autoritatea contractantă nu avea dreptul să utilizeze o asemenea modalitate de definire a specificaţiilor caietului de sarcini, deoarece, aceasta nu se încadrează în niciuna dintre situatiile de excepţie limitativ prevăzute de art. 156 alin. (2) şi (3) din Legea nr. 98/2016. 10

Astfel, contestatorul precizează că, Autoritatea contractantă ar fi avut dreptul să definească specificaţiile tehnice prin indicarea "unui anumit producător, unei anumite origini sau procedeu care caracterizează produsele sau serviciile furnizate de un anumit operator economic" exclusiv în situaţia în care „NU este posibilă o descriere suficient de precisă şi de inteligibilă a obiectului contractului în conformitate cu dispoziţiile alin. (1)”, respectiv nu ar fi putut defini specificaţiile tehnice printr-una dintre metodele obligatorii reglementate de art. 156 alin. (1) din Legea nr. 98/2016. Or, contestatorul susține că, deși în cazul Proceduri, este posibilă definirea specificaţiilor tehnice prin raportare la cel puţin metoda reglementată de art. 156 alin. (1) lit. a), respectiv "prin raportare la cerinţe de performanţă sau cerinţe funcţionale, inclusiv caracteristici de mediu, cu condiţia ca parametrii sa fie suficient de precişi pentru a permite ofertanţilor să determine obiectul contractului şi autorităţile contractante să atribuie contractul", totuşi, Autoritatea contractantă a ales să definească specificaţiile tehnice prin stabilirea de cerinţe minime obligatorii care reprezintă doar caracteristici funcţionale specifice unui anumit producător, care nu răspund în fapt niciunei necesităţi funcţionale sau de performanţă pentru Autoritatea contractantă. Mai mult, contestatorul menționează că, dispoziţiile legale anterior evocate au fost în mod constant interpretate de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, cu valoare de izvor de drept, în sensul că principiul proporţionalităţii obligă autoritatea contractantă să elaboreze specificaţii tehnice într-un grad de detaliu de natură să nu aducă atingere liberei concurenţe, principiilor tratamentului egal şi nediscriminării, sens în care, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii nejustificate în calea participării la procedura de atribuire. Cu titlu exemplificativ contestatorul redă în continuare interpretarea dată de Curte recent, într-o cauză având drept obiect chiar atribuirea unui contract prin care se urmărea achiziţionarea de produse medicale, respectiv cauza C-413/17, în care a statuat că: "Articolele 18 şi 42 din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE trebuie interpretate în sensul că nu impun autorităţii contractante, la stabilirea specificaţiilor tehnice ale unei cereri de ofertă având ca obiect achiziţionarea de produse medicale, să acorde prevalenţă, de principiu, fie importanţei caracteristicilor individuale ale aparatelor medicale, fie importanţei rezultatului funcţionării acestor aparate, ci impun ca specificaţiile tehnice. în ansamblul lor, să respecte principiile egalităţii de tratament şi proportionalitătii. Revine instanţei de trimitere sarcina de a aprecia dacă, în cauza cu care este sesizată, specificaţiile tehnice în cauză corespund acestor cerinţe." Mai mult, contestatorul subliniază faptul că, pentru a reţine această soluţie, Curtea a interpretat dispoziţiile de drept european, astfel: "35 În plus, se precizează la articolul 18 alineatul (1) al doilea paragraf din Directiva 2014/24 că o achiziţie nu poate fi concepută cu Pagina 11 din 44

intenţia de excludere a acesteia din domeniul de aplicare al directivei menţionate sau de restrângere artificială a concurenţei şi că se consideră că se restrânge artificial concurenţa în cazul în care achiziţia este concepută cu intenţia favorizării sau a dezavantajării nejustificate a anumitor operatori economici. (...). 37 Respectarea acestor cerinţe este cu atât mai importantă atunci când, precum în speţă, specificaţiile tehnice care figurează în caietul de sarcini al unui contract de achiziţii sunt formulate în mod deosebit de detaliat. Astfel, cu cât specificaţiile tehnice sunt mai detaliate, cu atât este mai important riscul ca produsele unui anumit producător să fie favorizate. (...) 41 De asemenea, este important ca gradul de detaliere a specificaţiilor tehnice să respecte principiul proporţionalităţii, ceea ce implică în special o analiza a aspectului dacă acest grad de detaliere este necesar în vederea realizării obiectivelor urmărite." Nu în ultimul rând, contestatorul invocă şi jurisprudenţa constantă a Curţii Europene de Justiţie în ceea ce priveşte aplicabilitatea principiului proporţionalităţii în cazul special al achiziţiilor în domeniul sănătăţii, Curtea statuând că, deşi în acest domeniu, statele membre au o marjă mai mare de apreciere, blocajele impuse liberei circulaţii a produselor şi serviciilor nu pot depăşi limitele a ceea ce este necesar şi adecvat pentru atingerea obiectivelor urmărite, redând, în acest sens, considerentele Curţii din cauza C-296/15: "82 Potrivit unei jurisprudenţe constante a Curţii, pentru aprecierea respectării de către un stat membru a principiului proporţionalităţii în domeniul sănătăţii publice, trebuie să se ţină seama de faptul că sănătatea şi viaţa persoanelor ocupă primul loc între bunurile şi interesele protejate de Tratatul FUE şi că revine statelor membre sarcina de a decide cu privire la nivelul la care înţeleg să asigure protecţia sănătăţii publice, precum şi cu privire la modul în care acest nivel trebuie atins, întrucât nivelul menţionat poate varia de la un stat membru la altul, este necesar să se recunoască statelor membre o marjă de apreciere (a se vedea în special Hotărârea din 11 septembrie 2008, Comisia/Germania, C-141/07, EU:C:2008:492, punctul 51, Hotărârea din 19 mai 2009, Apothekerkammer des Saarlandes şi alţii, C-l 71/07 şi C-172/07, EU:C:2009:316, punctul 19, Hotărârea din 21 iunie 2012, Susisalo şi alţii, C-84/11, EU:C:2012:374, punctul 28, Hotărârea din 5 decembrie 2013, Venturini şi alţii, C-159/12-C-161/12, EU:C:2013:791, punctul 59, şi Hotărârea din 19 octombrie 2016, Deutsche Parkinson Vereinigung, C-148/15, EU:C:2016:776, punctul 30). 83 Rezultă însă tot din jurisprudenţa Curţii că o reglementare care este de natură să restrângă o libertate fundamentală garantată prin Tratatul FUE, cum este libera circulaţie a mărfurilor, poate fi justificată în mod valabil numai dacă este de natură sa asigure realizarea obiectivului legitim urmărit și nu depăşeşte ceea ce este necesar pentru ca acesta să fíe atins (a se vedea în acest sens, în domeniul sănătăţii publice, Hotărârea din 11 septembrie 2008, Comisia/Germania, C-141/07, EU:C:2008:492, punctul 48, şi Hotărârea din 9 decembrie 2010, Humanplasma, C-421/09, EU:C:2010:760, punctul 34)." Contestatorul susține că, rezultă astfel, din jurisprudenţa constantă a CJUE, că simplul fapt că Procedura în cauză are în vedere achiziţionarea 12

unor echipamente ce ţin de domeniul sănătăţii nu poate justifica restrângerea liberei concurenţe, prin includerea unor cerinţe minime obligatorii artificiale, specifice unui producător determinat, cu singura menire de a favoriza anumiţi operatori economici. Astfel, contestatorul subliniază faptul că, inclusiv în cazul achiziţiilor publice în domeniul sănătăţii, autoritatea contractantă este obligată să limiteze descrierea specificaţiilor tehnice doar la acele detalii necesare satisfacerii necesităţilor sale obiective, fără a impune alte restricţii neiustificate în calea participării la procedura de atribuire. Or, contestatorul susține că autoritatea contractantă a utilizat o modalitate excepţională de definire a specificaţiilor caietului de sarcini inaplicabilă în cauză, în condiţiile în care era posibilă definirea specificaţiilor tehnice prin raportare cel puţin la metoda prevăzută de litera a) a alin. (1) al art. 156 din Legea nr. 98/2016, încălcând flagrant prevederile art. 155 şi 156 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 98/2016 şi blocând nejustificat accesul la Procedură. Faţă de cele mai sus menţionate, precum şi pentru argumentele pe care le va expune în continuare, punctual, contestatorul solicită Consiliului să reţină că Autoritatea contractantă a ales să definească specificaţiile tehnice aferente Procedurii prin stabilirea de cerinţe minime obligatorii restrictive, care conţin caracteristici funcţionale specifice unui anumit producător și care nu răspund unor necesităţi funcţionale sau de performantă relevante pentru Autoritatea contractantă, fiind astfel descalificaţi automat majoritatea operatorilor care operează în mod obişnuit pe această piaţă. 2.4. Consideraţii specifice privind nelegalitatea documentaţiei aferentă Procedurii 2.4.1. Autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 50 şi art. 141 din Legea nr. 98/2016 la alcătuirea componenţei Procedurii Cu titlu preliminar, contestatorul arată că, chiar titlul Procedurii şi al caietului de sarcini, respectiv „Linie de prelevare, procesare şi diagnostic histopatologic", induce în eroare, având în vedere că Autoritatea contractantă solicită, în fapt, şi alte echipamente, aferente unor specializări diferite - în concret, prosectura şi hematologie - şi nu doar produse pentru linia de prelevare, procesare şi diagnostic histopatologic, respectiv destinate diagnosticului in vitro, fiind evident că care nu fac parte din "Linia de prelevare, procesare şi diagnostic histopatologic". Astfel, contestatorul arată că, Autoritatea contractantă a inclus în Procedură, fără a diviza pe loturi, multiple echipamente medicale (separate), independente şi diferite ce îndeplinesc scopuri distincte, după cum urmează: (i) o parte dintre acestea - în concret, echipamentele de pe poziţiile 1.1,1.2 şi 1.15 - deservesc domeniului medical al prosecturii şi nu sunt destinate diagnosticului. Pentru claritate, contestatorul arată că departamentul de prosectură are rolul de a primi decedaţii, iar în cazul unui diagnostic incert, este necesară autopsierea pentru clarificarea diagnosticului. În acest compartiment decedaţii sunt autopsiaţi, pregătiţi pentru îmbălsămare, toaletare, îmbracare şi transport. În acelaşi sens, Pagina 13 din 44

având în vedere scopul şi destinaţia lor, pentru aceste produse nefiind necesară certificarea IVD (in vitro diagnostic); (ii) echipementul de pe poziţia 1.12 - este destinat departamentului de hematologie; (iii) în timp ce restul echipamentelor - de pe poziţiile 1.3 -1.11 şi 1.13-1.14- deservesc domeniul medical specializat al anatomiei patologice şi sunt destinate diagnosticului. Mai mult, echipamentele de pe poziţiile 1.3,1.4,1.5,1.6, 1.8,1.9, 1.10,1.13 şi 1.14 trebuie să deţină o certificare IVD specifică pentru a putea fi utilizate în scop de diagnostic în spitalele din România. În contextul dat, contestatorul reiterează, în acord cu bogata şi constanta practică expusă mai sus, că, deşi dreptul de a decide împărţirea pe loturi aparţine Autorităţii contractante, legea nu permite exercitarea discreţionară a acestui drept, ci impune justificarea temeinică a deciziei de a nu împărţi achiziţia pe loturi. În exercitarea acestui drept, Autoritatea contractantă este întotdeauna ţinută de obligaţia imperativă de a se asigura că, în cadrul procedurilor de achiziţie publică, concurenţa se manifestă în mod liber şi nu este denaturată/restricţionată în niciun fel. Prin urmare, contestatorul subliniază faptul că, în procesul de constituire a componenţei Procedurii, Autoritatea contractantă trebuie să se asigure că deciziile sale privind nedivizarea pe loturi sau alcătuirea acestora nu sunt de natură a limita concurenţa. În concret, contestatorul arată că, în cadrul Procedurii, a cărei valoare estimată este de 3.917.000 lei, sunt solicitate 15 echipamente de sine- stătătoare, independente şi diferite din punct de vedere al scopului utilizării lor, respectiv: 1.1 - Masă de autopsie prevăzută cu sistem de ventilaţie inversată; 1.2 - Trusă de orientare, autopsie şi îmbălsămare; 1.3 - Staţie de includere la parafină; 1.4 - Sistem automat de procesare cu posibilitate procesare simultană multiplă diferenţială; 1.5 - Sistem automat de colorare lame histologice; 1.6 - Montator automat de montare lamele; 1.7 - Termostathistologic; 1.8 - Microtom semi-automat rotativ; 1.9 - Microtom automat; 1.10 - Criomicrotom; 1.11 - Mega arhivă histopatologică; 1.12 - Centrifugă de laborator; 1.13 - Baie de imunohistochimie; 1.14 - Sistem automat de imunohistochimie; 1.15 - Targă electrohidraulică pentru ridicarea decedaţilor. Astfel, contestatorul consideră, după cum se poate observa din simpla denumire a produselor solicitate, că este evident că: (i) masa de autopsie prevăzută cu sistem de ventilaţie inversată; (ii) trusă de orientare, autopsie şi îmbălsămare; şi (iii) targaelectrohidraulică pentru ridicarea decedaţilor; sunt echipamente necesare pentru secţia de prosectură, deservind activităţilor ce ţin de autopsie/morgă. 14

Or, contestatorul contestatorul susține că, toate celelalte echipamente, incluse pe poziţiile 1.3,1.4, 1.5,1.6,1.8,1.9,1.10,1.13 şi 1.14, sunt dedicate secţiei de anatomie patologică, incluzând echipamente de imunohistochimie - fiind astfel echipamente ce îndeplinesc scopuri diferite faţă de cele din secţia de prosectură. Sistemele de imunohistochimie realizează o analiză foarte detaliată pentru a determina specificitatea unei boli cu scopul de a identifica şi adapta tratamentul optim pentru pacient, presupunând astfel analize complexe, aprofundate - ce combină tehnicile histologice cu cele imunologice - în vederea identificării marker-ilor tumorali precizării caracteristicilor intrinseci ale tumorii (prezenţa unor receptori, a unor anomalii celulare specifice), iar Rezultatele testelor IHC sunt utilizate pentru individualizarea tratamentelor oncologice (adică fiecare pacient să primească un anumit tip de tratament, cât mai adecvat tumorii pe care o are, cu toate caracteristicile ei). Astfel, având în vedere scopul acestor analize, contrestatorul consideră că este de la sine înţeles că majoritatea analizelor se efectuează pe biopsii prelevate de la persoane în viață. Mai mult, contestatorul arată că, deşi echipamentele de pe poziţiile 1.7 si 1.11 sunt utilizate în laboratorul de Anatomie patologică, acestea nu sunt echipamente care influentează calitatea rezultatelor, având în vedere că: (a) echipamentul de pe poziţia 1.7 este doar un simplu termostat în care se aşează recipienţii cu parafina pentru pretopirea acesteia înainte de utilizare; iar (b) echipamentul de pe poziţia 1.11 este „mobilier"de laborator utilizat pentru arhivarea cazurilor (lame histologice și blocuri) după diagnosticarea acestora - neefiind astfel destinate diagnosticului in vitro şi, neefind efectiv parte din Linie de prelevare, procesare şi diagnostic histopatologic. În plus, având în vedere specificaţiile tehnice solicitate în Caietul de sarcini pentru echipamentul de pe poziţia 1.12 - Centrifuga, printre care "Să dispună de rotor fix cu 12 poziţii a cate 15 ml si adaptoare pentru a putea centrifuga vacutainere cu volum de 5,7 si 10 ml", contestatorul subliniază că acestă cerinţă face trimitere către o centrifugă care nu îşi are utilitatea într-un laborator de Anatomie patologică, analizele de sânge nefiind obiectul de activitate a acestui laborator, fiind destinat departamentului de hematologie. Pentru a preîntâmpina orice apărare a Autorităţii contractante pe considerente de loc de utilizare, contestatorul învederează faptul că, indiferent că secţiile de anatomie patologică şi de prosectură se pot afla în acelaşi loc în cadrul Spitalului, ceea ce este cu adevărat relevant, în opinia sa, este caracterul de independenţă şi scopul pe care îl vizează echipamentele, iar, în cazul de faţă, este evident că echipamentele solicitate în cadrul Procedurii sunt echipamente medicale de sine- stătătoare, independente, care servesc unor scopuri diferite. În concluzie, contestatorul consideră, astfel cum a reţinut şi Consiliul în numeroase decizii, că este lipsit de relevanţă faptul că echipamentele vor fi într-un spaţiu comun, chiar și în măsura în care ar fi al aceluiaşi departament, acesta neputând constitui un argument pentru includerea lor în cadrul aceluiaşi lot, câtă vreme aceste echipamente nu sunt Pagina 15 din 44

interdependente, iar funcţionarea unuia nu depinde și nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte. Astfel, contestatorul reiterează faptul că, toate cele 15 echipamente incluse în cadrul Procedurii sunt diferite, autonome şi independente, îndeplinind scopuri diferite şi nu se pot constitui într-un ansamblu unic funcţional interconectat. De asemenea, contestatorul subliniază faptul că, fiind echipamente dedicate unor domenii medicale specializate diferite, acestea nu se regăsesc, în principiu, în portofoliul aceluiaşi operator economic. Astfel, produsele solicitate în cadrul Procedurii nu intră în categoria legală a „produselor similare", motiv pentru care - pentru a respecta rigorile legislative - Autoritatea contractantă trebuia să divizeze Procedura în cel puţin trei loturi distincte. Pe cale de consecinţă, contestatorul consideră că, prin conduită aleasă - respectiv aceea de a constitui un lot unic, Autoritatea contractantă a încălcat flagrant prevederile art. 49 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 conform cărora „Autorităţile contractante au obligaţia să acorde operatorilor economici un tratament egal si nediscriminatoriu si să acţioneze într-o manieră transparentă si proporţională.". Mai mult, contestatorul menționează, astfel cum a arătat anterior, în acord cu bogata practică a Consiliului, că echipamentele solicitate sunt destinate unor scopuri diferite (în cazul de faţă, trei servicii diferite, cu scopuri diferite - anatomia patologică, hematologie şi prosectura) şi, mai mult, nu se regăsesc în portofoliul obişnuit al aceloraşi furnizori/producători, astfel că acestea nu pot fi incluse în ceea ce legea descrie ca „produse similare". În sensul dat, contestatorul arată că sunt şi considerentele Consiliului - într-o speţă similară în care autoritatea contractantă a inclus în mai multe loturi globale echipamente diferite cu scopuri distincte - reţinute în Decizia nr. 1423/C6/1207 din data de 05.07.2021, pag. 32-33: „în concluzie, Consiliul constată că echipamentele aferente celor 3 loturi criticate, pe care autoritatea contractantă doreşte să le achiziţioneze prin prezenta procedură de atribuire, sunt diferite, astfel că, la acest moment, modalitatea în care autoritatea contractantă a impus furnizarea produselor aferente reprezintă o decizie nesusţinută care, evident, restrânge concurenţa şi nu stimulează participarea unui număr cât mai mare de operatori economici. Astfel, prin interdicţia ofertării pe un număr mai mare de loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanţi doar la aceia al căror obiect de activitate priveşte comerţul cu toate categoriile de echipamente din cadrul lotului aferent, mai cu seamă pe piaţa specializată a echipamentelor medicale, în care producătorii şi distribuitorii se axează, de regulă, pe anumite tipuri de echipamente. Cu alte cuvinte, acceptând doar ofertanţi care au în obiectul lor de activitate producerea şi/sau distribuţia tuturor echipamentelor medicale în discuţie, autoritatea contractantă limitează accesul la achiziţie al producătorilor/distribuitorilor specializaţi pe mai puţine tipuri de echipamente." contestatorul menționează că, odată iniţiată procedura competitivă de licitaţie deschisă - cum este cazul Procedurii - Autoritatea contractantă nu poate să asigure unui anumit producător sau distribuitorilor acestuia o 16

poziţie privilegiată, prin intermediul unei anumite componenţe specifice a loturilor şi a unor cerinţe minime obligatorii constructive specifice unui producător, întrucât ar nesocoti principiul accesului neîngrădit, care stă la baza procedurii de atribuire aleasă. Prin derogare, pentru a se încadra în limitele legii, contestatorul arată că, o procedură care să fie deschisă unei sfere extrem de restrânse de operatori economici trebuie să dispună de o justificare detaliată, riguroasă şi obiectivă a circumstanţelor care au determinat restrângerea concurenţei, cu accent pe argumentele pentru care nu pot fi acceptate specificaţiile tehnice comune. Pe cale de consecinţă, contestatorul susține că achiziţionarea separată - prin cel puţin trei loturi distincte: primul să conţină echipamentele de pe poziţiile 1.1, 1.2 şi 1.15 dedicate prosecturii, al doilea echipamentul de pe poziţia 1.12 dedicat hematologiei, iar al treilea să aibă ca obiect echipamentele solicitate pe poziţiile 1.3 - 1.11 şi 1.13-1.14, dedicate anatomiei patologice - nu ar produce nicio repercusiune asupra eficienței actului medical și activităţii obişnuite a Spitalului, atât timp cât, din perspectiva Autorităţii contractante, obiectivul final al Procedurii îl constituie achiziţionarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur operator economic, pentru o valoare considerabilă, numărul de contracte pe care aceasta le încheie (fie pentru un lot global, fie pentru mai multe loturi) neprezentând nicio relevanţă. Totodată, contestatorul consideră că prin modul de grupare a aparatelor medicale în lotul criticat, fără nicio justificare obiectivă şi reală pentru componenţa nelegală a acestuia, Autoritatea contractantă a încălcat şi principiul eficienței utilizării a fondurilor publice, situaţie în care este certă obţinerea unor preţuri unitare mult mai mari decât în situaţia în care Procedura ar fi fost divizată - situaţie ce ar permite participarea mai multor ofertanţi, lărgind astfel piaţa şi favorizând concurenţa. Astfel, operatorii economici interesaţi care nu vor oferta întreaga gamă de aparate medicale solicitate prin Procedură vor fi excluşi, fie prin descurajarea de a participa la procedură, fie prin respingerea ofertelor acestora ca neconforme. În acelaşi sens este şi practica bogată şi constantă a Consiliului care a stabilit că printr-o astfel de solicitare globală a mai multor echipamente diferite, autoritatea contractantă a încălcat dreptul operatorilor economici de a participa cu şanse egale la procedura de atribuire în condiţiile în care prevederile art. 50 şi art. 141 din Legea nr. 98/2016 interzic autorităţilor contractante, în mod expres, restrângerea artificială a concurenţei prin modul de structurare a achiziţiilor sau a unor elemente a acestora, prin favorizarea ori dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici. Mai mult, contestatorul arată, după cum va arăta în continuare, că anumite produse din Procedură sunt în mod excesiv de detaliat descrise de către Autoritatea contractantă şi conduc spre echipamente unice ale unor anumiţi producători, fiind astfel definitiv blocat accesul în Procedură, iar libera concurenţă limitată, în mod nejustificat. Pentru toate argumentele mai sus expuse, contestatorul solicită Consiliului să reţină că, la alcătuirea componenţei Procedurii, Autoritatea contractantă a încălcat grav prevederile art. 50 şi art. 141 din Legea nr. Pagina 17 din 44

98/2016, îngrădind nejustificat participarea la Procedură şi afectând libera concurenţă, astfel că, se impune restructurarea Procedurii, cu respectarea prevederilor legale aplicabile, indicate şi în cuprinsul prezentei contestaţii, prin divizarea în cel puţin trei loturi distincte, astfel cum a detaliat anterior. 2.4.2. Autoritatea contractantă a elaborat specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini cu încălcarea principiilor proporţionalităţii şi nediscriminării, precum şi cu încălcarea prevederilor legale aplicabile Cu titlu preliminar, contestatorul apreciază că, se impune să arate că, în fapt, echipamentele solicitate pe poziţiile 1.3 - 1.14 constituie linia de prelevare, procesare şi diagnostic histopatologic, astfel că acestea sunt echipamente destinate diagnosticului, iar, potrivit dispoziţiilor Directivei 98/79/CE, transpuse la nivel naţional prin Hotărârea Guvernului nr. 798/2003, pentru a putea fi plasate pe piaţa unică a Uniunii Europene, deci, pentru a putea fi folosite în scop de diagnostic în spitalele din România, acestea trebuie să poarte marcajul CE, marcaj ce semnifică faptul că aceste echipamente au fost supuse evaluării din punct de vedere al conformităţii cu cerinţele aplicabile din Directiva 98/79/CE. Astfel, ori de câte ori o autoritate contractantă doreşte achiziţionarea de dispozitive medicale pentru diagnostic, contestatorul menționează că acestea ar trebui să solicite operatorilor economici să demonstreze că acestea sunt conforme cu legislaţia menţionată anterior, astfel încât să nu afecteze securitatea şi sănătatea pacienţilor, utilizatorilor şi, după caz, a altor persoane implicate - i.e., să dispună de marcaj CE - ce atestă că dispozitivele medicale au fost create şi testate în acest scop. Or, contestatorul arată, după cum se poate observa din lecturarea caietului de sarcini, că Autoritatea contractantă nu a inserat nicio cerinţă minimă obligatorie cu privire la certificarea IVD pentru echipamentele destinate diagnosticului pe care doreşte să le achiziţioneze, acesta fiind un prim indiciu al favorizării producătorului MEDITE - din informaţiile liber disponibile pe website-ul acestuia (https://www.medite.de/) nu reiese existența unei certificări IVD pentru echipamentele solicitate prin caietul de sarcini al Procedurii. Pentru claritate, contestatorul consideră că următoarea analogie este relevantă pentru situaţia în discuţie: a achiziţiona echipamente destinate diagnosticului histopatologic, care nu deţin certificare IVD/marcaj CE, este echivalent cu a achiziţiona o maşină cu un anumit motor şi număr de cai putere, dar care nu îndeplineşte condiţiile de mediu stabilite prin legislaţia în vigoare, astfel că maşina achiziţionată nu va putea fi înmatriculată, deci nu va putea satisface nevoia care a generat achiziţia - într-o atare situaţie fiind flagrant lezate principiile ce guvernează materia achiziţiilor publice, în special principiul utilizării eficiente a fondurilor publice. De asemenea,contestatorul consideră că, din simpla citire a caietului de sarcini se poate observa că cerinţele minime obligatorii impuse în cazul echipamentelor de pe poziţiile 1.4, 1.5, 1.9 şi 1.10 sunt efectiv traduse şi copiate "cuvânt cu cuvânt" din broşurile tehnice ale unor echipamente produse de Medite, după cum rezultă din tabelele comparative anexate prezentei: (i) Poziţia 1.4 - Sistemul automat de procesare cu posibilitate procesare simultană multiplă diferenţială solicitat conduce exclusiv către echipamentul TPC15 Duo/Trio al producătorului Medite -Anexa nr. 2; 18

(ii) Poziţia 1.5 - Sistemul automat de colorare lame histologice conduce exclusiv către echipamentul TST 44 al producătorului Medite - Anexa nr. 3; (iii) Poziţia 1.9 - Microtomul automat solicitat conduce exclusiv către echipamentul Meditóme A550 al producătorului Medite - Anexa nr. 4; (iv) Poziţia 1.10 - Criomicrotomul solicitat conduce exclusiv către echipamentul Cryostat M630 al producătorului Medite - Anexa nr. 5. În plus, contestatorul învederează faptul că echipamentul de pe poziţia 1.13 - Baia de imunohistochimie solicitat conduce către echipamentul 2100-Retriever, după cum rezultă din compararea specificaţiilor tehnice incluse în Caietul de sarcini, cu cele din broşura tehnică a produsului, care poate fi accesată şi la link-ul: https://www.emsdiasum.com/microscopy/ technical/datasheet/62706.aspx - a se vedea şi Anexa nr. 6. De asemenea, contestatorul arată că în cadrul echipamentului de pe poziţia 1.6 - Montator automat de lamele - există o solicitare imperativă de compatibilitate cu echipamentul de pe poziţia 1.5: „Să fie compatibil să preia direct spre montare lamele din automatul de colorare", iar în cazul echipamentului de pe poziţia 1.5 - care conduce exclusiv către echipamentul TST 44 al producătorului Medite - se solicită „Să poată fi conectat cu automat dedicate și compatibil (conform specificaţiilor din cadrul procedurii] de montare a lamelelor pe lama cu preluare automată din fluxul de lucru al automatului de colorare". Astfel, contestatotul apreciază că prin stipularea acestei condiţii de compatibilitate între cele două echipamente, ofertarea este blocată şi pentru echipamentul de pe poziţia 1.6, acesta trebuind să fie compatibil cu echipamentul TST 44 al producătorului Medite, deci, indirect, să fie, de asemenea, un echipament din portofoliul aceluiaşi producător favorizat. Totodată, contestatorul învederează faptul şi că, pe lângă copierea literală a specificaţiilor din broşura Medite, în cadrul echipamentului de pe poziţia 1.4, Autoritatea contractantă impune cerinţe care descriu anumite detalii de ordin constructiv, irelevante pentru necesităţile sale obiective şi disproporţionate în raport de specificul Spitalului, iar nu cerinţe de performanță, astfel cum impune legea. În concret, Autoritatea contractantă solicită ca „echipamentul să dispună de posibilitatea de a procesa minim 200 de casete per cos şi un număr total de minim 600 de casete simultan", impunând astfel o capacitate de procesare enormă, disproporţionată şi abuzivă prin raportare la numărul de probe rulate în fapt şi la numărul de paturi ale Spitalului, menţionat în organigrama acestuia (publicată pe site- ul Autorităţii contractante), pe care oricum nu o va utiliza în practică, solicitarea având, în opinia sa, doar menirea de a întări poziţia privilegiată creată pentru producătorul Medite. Contestatorul arată că, necorelarea şi inconsecvenţa solicitărilor din caietul de sarcini (evidenţiate mai sus) se regăsesc cu precădere în cadrul acestuia, ceea ce, în opinia sa, denotă că demersul de redactare a caietului de sarcini a constat, în principal, în preluarea specificaţiilor tehnice de la produsele Medite şi transformarea lor în cerinţe minime obligatorii, fără ca Autoritatea contractantă să precizeze clar, expres şi neechivoc care sunt necesităţile obiective şi reale ale acesteia, motiv Pagina 19 din 44

pentru care singura concluzie pertinentă care se poate desprinde este că ansamblul caietului de sarcini a fost definit după o ofertă preconstituită - conduită nepermisă şi nelegală într-o procedură de licitaţie deschisă. Faţă de cele anterior expuse, contestatorul consideră că, chiar dacă Procedura ar fi divizată, niciun alt producător din piaţa de profil, cu excepţia Medite, nu poate depune o ofertă conformă, întrucât niciun sistem al acestora nu poate îndeplini cumulativ toate specificaţiile tehnice deosebit de detaliate solicitate pentru aceste produse, libera concurenţă fiind, în mod evident şi nejustificat, blocată. Astfel, pentru toate motivele prezentate anterior, şi, în lipsa unor justificări obiective, reale din punct de vedere tehnic si/sau clinic, contestatorul consideră că se impune obligarea Autorităţii Contractante la eliminarea acestor cerinţe - care reflectă strict caracteristici funcţionale/ constructive ale unor anumit produse și nu o cerinţă de performanță menită să satisfacă o necesitate obiectivă a acesteia, fiind încălcat astfel art. 155 din Legea nr. 98/2016. de asemenea, contestatorul apreciază că o necorelare similară se observă şi la solicitările Autorităţii contractante în cazul echipamentelor de pe poziţiile 1.13. şi 1.14., unde, arată că, deşi Spitalul solicită un sistem automat de imunohistochimie (care efectuează tot procesul automat, integrând toate etapele), acesta solicită anterior şi o baie de imunohistochimie - echipament ce era necesar, în trecut, în cazul tehnologiilor vechi de 20 de ani, pentru a efectua pre-tratamentul termic. În prezent, având în vedere sistemele automate de imunohistochimie actuale, de ultimă generaţie, în acord cu progresul ştiinţific din domeniul medical, contestatorul menționează că această etapă pe care o realizează baia de imunohistochimie este realizată integrat, on-board, în cadrul sistemului automat. Astfel, prin solicitarea atât a unui sistem automat, cât şi a unei băi de imunohistochimie, contestatorul susține că se dublează cerinţele impuse, fără a exista, însă, vreo justificare a acestei solicitări în cadrul caietului de sarcini pentru limitarea accesului în Procedură. Mai mult, contestatorul consideră că Autoritatea contractantă a elaborat specificaţiile tehnice ale caietului de sarcini cu privire la Sistemul automat de imunohistochimie cu încălcarea principiilor proporţionalităţii şi nediscriminării, precum şi cu încălcarea prevederilor legale aplicabile. Cu titlu preliminar, în ceea ce priveşte Sistemul automat de imunohistochimie, contestatorul învederează că, Autoritatea contractantă a definit specificaţiile tehnice aferente Sistemul automat de imunohistochimie astfel încât acestea să descrie şi să conducă exclusiv către ofertarea sistemului Ventana produs de către ,,, Diagnostics (broşura echipamentului ,,, Ventana Benchmark GX care corespunde tuturor cerinţelor din caietul de sarcini regăsindu-se în Anexa nr. 7), făcând practic imposibilă ofertarea unor alte sisteme de imunohistochimie existente pe piaţă, care ar putea satisface nevoile obiective ale Autorităţii contractante la acelaşi nivel de calitate şi performanţă. Prin urmare, contestatorul arată că Autoritatea contractantă nu a urmărit să solicite anumite cerinţe de performanţă, ci doar a preluat toate specificaţiile echipamentului ,,, Ventana Benchmark GX - acesta fiind singurul echipament de pe piaţă care poate îndeplini cerinţele caietului de sarcini în integralitatea lor. 20

În continuare, contestatorul arată, în concret, specificaţiile tehnice restrictive impuse de Autoritatea contractantă în definirea cerinţelor minime obligatorii aferente Procedurii: (i) în ceea ce priveşte cerinţa, „[...] protocoale IHC cu colorare dublă și triplă" Contestatorul arată că, prin specificaţiile incluse în Caietul de sarcini, se solicita ca sistemul ofertat să permită efectuarea de „[...] protocoale IHC cu colorare dubla si tripla", deşi în diagnosticul imunohistochimic uzual se utilizează colorare simplă, foarte rar fiind nevoie de colorară dublă, iar colorarea triplă nu este utilizată în diagnostic. Mai mult, chiar dacă privită individual, această cerinţă nu are un caracter restrictiv, existând şi alte sisteme de imunohistochimie care pot îndeplini punctual această cerinţă, contestatorul consideră că, din coroborarea acesteia cu restul caietului de sarcini, aceasta conturează poziţia privilegiată creată de Autoritatea contractantă echipamentul ,,, Ventana Benchmark GX, care are protocoale IHC cu colorare dublă şi triplă- a se vedea Anexa nr. 7 - broşura echipamentului ,,, Ventana Benchmark GX, din care redă un extras în scop de simplificare: ■ Automata IHC. Dual/Tripla IHC, ISH and FITC assays Așadar, având în vedere că această cerinţă specifică caracteristicilor constructive ale echipamentului produs de ,,,, nu are vocaţia de a satisface o nevoie şi/sau cerinţe de performanţă menite să satisfacă necesităţi obiective ale Autorităţii Contractante, contestatorul susține că este evident că singura ei vocaţie este de bloca nejustificat accesul la Procedură. Pentru motivele mai sus expuse arătate, contestatorul apreciază că se impune obligarea Autorităţii Contractante la eliminarea acestei cerinţe - care reflectă strict o caracteristică funcţională, constructivă a unui anumit produs şi nu o cerinţă de performanţă menită să satisfacă o necesitate obiectivă a acesteia, fiind încălcat astfel art. 155 din Legea nr. 98/2016. (ii) În ceea ce priveşte cerinţa „[...]utilizarea truselor de developare pe baza de polimer, fără biotina, utilizând cromogenii DAB, Naftol, Fast Red, Argint, BC1P, NBT" Contestatorul subliniază că cromogenii utilizati frecvent în analize IHC şi pentru care există kit-uri certificate IVD sunt DAB și Fast Red, restul cromogenilor solicitaţi în caietul de sarcini nu sunt utili pentru diagnostic IHC uzual, nefiind disponibile kit-uri certificate IVD pentru aceştia, fiind clasificaţi RUO (research use only). Astfel, contestatorul susține că, cromogenii Naftol, Argint, BCIP şi NBT nu ar putea fi folosiţi pentru diagnostic IHC uzual, motiv pentru care o astfel de cerinţă minimă și obligatorie pentru un sistem dedicat diagnosticului este restrictivă. Raportat la cele de mai sus prezentate, contestatorul consideră că se impune obligarea Autorităţii Contractante la eliminarea acestei cerinţe, pentru a elimina blocajul nejustificat în ofertarea oricăror soluţii care răspund necesităţii obiective a Autorităţii contractante. (iii) În ceea ce priveşte cerinţa „Sistemul asigură uniformizarea reactivului pe lama prin jet de aer cu traiectorie controlată, fără a afecta integritatea țesutului în timpul procesării" Pagina 21 din 44

Contestatorul arată că uniformizarea reactivilor pe lama este definitorie pentru a obţine rezultate bune în procedeele de IHC, însă modul în care se obţine acesta depinde de la producător la producător. Or, contestatorul apreciază că, o detaliere atât de excesivă a metodei de uniformizare a reactivului pe lamă are vocaţia doar de a limita accesul altor producători la ofertare, având în vedere că, astfel cum a menţionat anterior, nevoia Autorităţii contractante este aceea de a obţine rezulte bune în procedeele IHC, iar acest obiectiv poate fi atins prin metode diferite fără însă a afecta nevoia reală a Autorităţii contractante. În plus, contestatorul subliniază că şi aceasta cerinţă, respectiv metoda descrisă la acest punct este specifică automatelor de Imunohistochimie Ventana produse de către ,,, Diagnostics: Achieve consistent, reproducible results • Standardizaze baking-through-counterstaining on a single platform • Ensure uniform staining through independent slide heaters, liquid poverslip and air vortex mixing technologies • Rely on 25years of proven experience and eight generations of automation Având în vedere caracterul restrictiv al acestei cerinţe, care nu se fundamentează pe nicio nevoie obiectivă a Autorităţii Contractante, şi care nu marchează niciun nivel superior de performanţă, având vocaţia doar de a limita artificial concurenţa, contestatorul consideră că se impune eliminarea acesteia, fiind încălcat art. 155 din Legea nr. 98/2016 şi principiul proporţionalităţii. (iv)În ceea ce priveşte cerinţa „Prevenţia evaporării reactivilor de pe lama să se realizeze prin aplicarea unei pelicule de ulei alifatic fără a necesita consumabile" Contestatorul subliniază, la fel ca în cazurile menţionate anterior, că prevenţia evaporării reactivilor este foarte importantă în economia reacţiilor IHC, însă şi pentru aceasta fiecare producător dezvoltă tehnologii şi metode proprii specifice, diferite de cele pe care le folosesc diferiţi producători, sens în care, trebuie menţionat că din punct de vedere tehnic şi/sau funcţional, nu are importanţă modul în care se realizează prevenţia evaporării reactivilor de pe lamă, ceea ce contează fiind realizarea procedeului în condiţii de eficienţă şi performanţă. Or, contestatorul precizează că, metoda cu peliculă de ulei alifatic este din nou specifică doar automatelor de imunohistochimie Ventana produse de către ,,, Diagnostics, alţi producători utilizând alte metode care pot asigura rezultate similare sau chiar superioare, de unde rezultă că fiecare sistem de imunohistochimie funcţionează în condiţiile optime declarate de producător, fiind excesivă impunerea unor anumite tehnologii/modalităţi de a ajunge la anumite rezultate, în condiţiile în care necesitatea obiectivă a Autorităţii contractante este aceea de a obţine respectivele rezultate şi nu de a le obţine printr-o anumită metodă. Astfel, în lipsa unor motive/justificări obiective pentru o astfel de cerinţă minimă, ce detaliază excesiv caracteristicile sistemului de imunohistochimie, fără vreun beneficiu din punct de vedere al performanţei, funcţionalităţii, cu vocaţie de a favoriza un singur produs şi de a le exclude automat pe celelalte, contestatorul consideră că se impune 22

obligarea Autorităţii Contractante la eliminarea acestei cerinţe - care reflectă strict o caracteristică funcţională a unui anumit produs şi nu o cerinţă de performanţă menită să satisfacă o necesitate obiectivă a acesteia, fiind încălcat astfel art. 155 din Legea nr. 98/2016. Prin urmare, contestatorul susține că, caietul de sarcini nu respectă principiile fundamentale în domeniul achiziţiilor publice, astfel cum au fost interpretate cu efect obligatoriu de către CJUE, având doar scopul de a bloca nejustificat accesul la Procedură, motive pentru care, solicită Consiliului remedierea caietului de sarcini, prin definirea specificaţiilor tehnice prin raportare la necesităţile obiective, reale şi documentate ale Spitalului. 2.4.3. Autoritatea contractantă a stabilit factorii de evaluare aferenţi Procedurii cu încălcarea principiului proporţionalităţii Contestatorul arată că, autoritatea contractantă a stabilit doi factori de evaluare distincţi, respectiv preţul ofertei cu o pondere de 70% şi componenta tehnică cu o pondere de 30%. Pentru componenta tehnică, cele 30 de puncte aferente sunt împărţite, după cum se arată, în funcţie de 3 echipamente solicitate în Procedură, iar pentru fiecare dintre cele 3 sunt impuse câte două cerinţe minime pe care echipamentul respectiv trebuie să le îndeplinească pentru a primi punctaj. În concret, contestatorul arată că, în cazul sistemului automat de procesare cu posibilitate procesare simultană multiplă diferenţiată: u) Cerinţa minimă: Sistem de procesare linar cu axa XY capabil sa efectueze trei procesări diferite simultan. - Un sistem ce dispune de posibilitatea de a efectua 3 procesări diferite simultan - 0 puncte - Un sistem ce dispune de posibilitatea de a efectua 4 procesări diferite simultan - 5 puncte h) Cerinţa minimă: Echipamentul să dispună de posibilitatea de a procesa minim 200 de casete per cos și un număr total de minim 600 de casete simultan. - Echipamentul care dispune de posibilitatea de a procesa 200 de casete per cos și un număr total de 600 de casete simultan 0 puncte - Echipamentul care dispune de posibilitatea de a procesa o cantitate mai mare de 200 de casele per cos și un număr total mai mare de 600 de casete simultan- 5 puncte Astfel, contestatorul arată că, un prim sub-factor de evaluare îl reprezintă capacitatea sistemului de a efectua minim 3 procesări diferite simultan. Contrar aparenţelor, contestatorul susține că această cerinţă minimă NU reprezintă o cerinţă de performanță a sistemului - altfel spus, dacă un sistem e apt să efectueze mai multe procesări simultan, acest fapt nu echivalează cu un grad înalt de calitate şi performanţă, ci, din contră, un astfel de sistem prezintă risc major de lezare a siguranţei probelor, aspect ce trebuie în mod evident evitat într-un laborator de imunohistochimie (probele prelucrate în acest caz fiind, deseori, obţinute în urma unor operaţii complexe ale pacienţilor). Tehnologia de efectuare a mai multor procesări concomitent este învechită, motiv pentru care, contestatorul precizează că, în prezent, majoritatea producătorilor avizaţi Pagina 23 din 44

au optat pentru procesare standardizată. Mai mult, contestatorul arată că, deşi cerinţa minimă este "să efectueze trei procesării diferite simultan", această cerinţă este punctată cu 0 puncte, iar doar un sistem ce dispune de posibilitatea de a efectua patru procesări diferite este punctat cu 5 puncte. Mai mult, contestatorul învederează faptul că majoritatea echipamentelor similare din piaţă (peste 80% dintre acestea) nu pot efectua 4 procesări simultan - iar, după cum a antamat anterior, nu pentru că nu ar îndeplini un nivel de performanţă satisfăcător, ci pentru că mai multe procesări efectuate concomitent generează riscuri majore, prezentând, de asemenea, un pericol crescut pentru utilizator. Astfel, contestatorul menționează că în momentul actual, cele mai performante astfel de sisteme efectuează o singură procesare standardizată şi nu mai multe simultan (astfel cum solicită Autoritatea contractantă), acest lucru presupunând că sistemul efectuează fiecare procesare pe rând, asigurând siguranţa probei. Având în vedere că un factor de evaluare trebuie să reprezinte un avantaj pentru Autoritatea contractantă, iar în cazul de faţă acesta reprezintă chiar opusul ideii de performanţă tehnică/funcţională pentru un sistem automat de imunohistochimie, contestatorul solicită Consiliului să oblige Autoritatea contractantă la eliminarea acestui sub-factor de evaluare nelegal. de asemenea, contestatorul arată că al doilea sub-factor de evaluare îl reprezintă capacitatea de procesare a minim 600 de casete simultan. Or, contestatorul susține, după cum a arătat anterior, că o asemenea capacitate de procesare este excesivă, abuzivă şi disproporţionată prin raportare la numărul de probe rulate în fapt şi la numărul de paturi ale Spitalului. Astfel, contestatorul arată că, Autoritatea contractantă nu doar că solicită o capacitate de procesare pe care, oricum, în fapt, nu va ajunge să o utilizeze şi va folosi sistemul mult sub capacitatea solicitată, ci stabileşte această cerinţa minimă ca sub-factor de evaluare, îngrădind total accesul în Procedură, în lipsa oricărei justificări pentru solicitările sale exagerate, arbitrare şi ilegale. Având în vedere că nici aceast sub-factor nu este justificat şi nici bazat pe criterii de performanţă obiective, contestatorul consideră evident că rolul acestuia este doar acela de a contura intenţia Spitalului de a favoriza produsele Medite şi, implicit, de e exclude automat toate celelalte sisteme cu funcţionalităţi similare. Pe cale de consecinţă, solicită Consiliului să oblige Autoritatea Contractantă la eliminarea acestui sub-factor de evaluare nelegal. Faţă de cele mai sus menţionate, contestatorul solicită Consiliului să constate că Autoritatea contractantă a încălcat principiile tratamentului egal, nediscriminării şi eficienţei utilizării fondurilor publice prin modul de alcătuire a Procedurii, nesocotind flagrant art. 50 şi art. 141 din Legea nr. 98/2016, cât şi principiile transparenţei şi proporţionalităţii la elaborarea factorilor de evaluare şi a specificaţiilor tehnice, precum şi prevederile art. 49, art. 154, art. 155 şi art. 156 din Legea nr. 98/2016, utilizând o modalitate nepermisă de definire a acestor specificaţii tehnice. 24

110. Mai mult, contestatorul solicită Consiliului să constate că Autoritatea contractantă a încălcat principiul proporţionalităţii, al tratamentului egal şi al nediscriminării la elaborarea componenţei, factorilor de evaluare şi specificaţiilor tehnice aferente Procedurii. Astfel, ca urmare a constatării acestor încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice, contestatorul solicită Consiliului să oblige Autoritatea contractantă la remedierea documentaţiei de atribuire, prin divizarea Procedurii astfel încât să rezulte cel puţin trei loturi distincte, prin stabilirea unor sub-factori de evaluare rezonabili, care să reprezinte un avantaj pentru Spital (şi nu doar o specificaţie tehnică disproporţionată specifică unui anumit producător) şi prin redefinirea specificaţiilor tehnice prin raportare la cerinţe de performanţă şi/sau funcţionale obiective, raportate la necesităţile sale obiective, reale. Pentru toate argumentele mai sus expuse, contestatorul solicită admiterea Contestaţie, astfel cum aceasta a fost formulată. În drept,se invocă prevederile art. 8, art. 19 şi art. 26 din Legea nr. 101/2016, art. 2 şi 155 din Legea nr. 98/2016, precum şi pe toate textele legale invocate în cuprinsul contestației în probațiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri, fiind anexate, în susținere: (1) Anexa nr. 1 - împuternicire avocaţială; (2) Anexa nr. 2 - Broşura tehnică TPC 15 Duo/Trio, împreună cu tabel comparativ; (3) Anexa nr. 3 - Broşura tehnică TST 44, împreună cu tabel comparativ; (4) Anexa nr. 4 - Broşura tehnică Meditome A550, împreună cu tabel comparativ; (5) Anexa nr. 5 - Broşura tehnică Cryostat M630, împreună cu tabel comparativ; (6) Anexa nr. 6 - Broşura tehnică 2100-Retriever, împreună cu tabel comparativ; (7) Anexa nr. 7 - Broşura tehnică ,,, Ventana Benchmark GX; (8) Anexa nr. 8 -Recipisa cauţiune. Prin adresa nr. 20858/16.07.2021, înregistrată la CNSC cu nr. 37030/19.07.2021, ......... în calitate de autoritate contractantă, a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de SC ,,,S.R.L., solicitând respingerea contestației ca nefondată și neîntemeiată, pentru următoarele: În fapt, autoritatea contractantă arată că, în scopul aplicării Legii nr. 98/2016, urmărind achiziţionarea de bunuri, servicii și lucrări în condiţii de eficiență economică și socială, cerinţele formulate în caietul de sarcini au fost stabilite în baza unei largi documentări, a solicitării, analizei și necesarului laboratorului de anatomie patologie. Astfel, analizând motivele contestatorului și susţinerea acestuia privind nelegalitatea documentaţiei de atribuire prin impunerea „drept cerinţe minime obligatorii a unor specificaţii tehnice restrictive, care nu Pagina 25 din 44

permit tuturor operatorilor economici accesul egal la procedura de atribuire (...)", autoritate contractantă consideră ca au fost respectate prevederile art. 154 din Legea achiziţiilor publice, anume principiile fundamentale, respectiv: -principiul transparentei; -principiul promovării concurenței între operatorii economici, aplicând în componenta procedurii, principiile tratamentului egal, proporționalității și nediscriminării, statuate de Directiva 2014/24/UE din 26 februarie 2014 privind achiziţiile publice. Contraargumentele S.J.U ........., ce poartă asupra solicitării contestatoarei privind divizarea procedurii, astfel încât să rezulte cel puţin trei loturi distincte, prin "stabilirea unor sub-factoride evaluare rezonabili care să reprezinte un avantaj pentru subscrisa (Spital) și redefinirea specificaţiilor tehnice prin raportare la cerinţe de performanta si/sau funcţionale obiective, raportate la necesitățile sale obiective reale", au în vedere, cu precădere: - Efectuarea cu maximă celeritate a achiziţiei publice de "Diverse aparate și produse medicale" , reprezentând o necesitate obiectivă, care nu suportă amânare, atât în contextul situației ca, subscrisa se află în stadiul de evaluare privind acreditarea care se bazează pe un proces de evaluare externă Independent şi Imparţial, cu standarde profesionale internaţionale specifice sistemului sanitar, bazată pe aşa zisul „peer review" sau arbitraj şi care are nevoie de o evaluare continuu (la fiecare trei ani) şi o actualizare/punere la zi regulară introducând teme inovatoare şi/sau eliminând teme care nu mai sunt de actualitate. - s-a considerat oportun, nedivizarea contractului în loturi, ținând cont de tipul și destinaţia acestora și posibilitatea de interconectare pentru ca, toate echipamentele sunt destinate Serviciului de anatomie patologică întrucât prosectura este un compartiment din cadrul Serviciului, destinat stabilirii diagnosticului anatomopatologic necroptic, iar centrifuga reclamată aparţine serviciului de hematologie este destinată prelucrării lichidelor biologice în cadrul compartimentului citologic al Serviciului de anatomie patologica. Apărarea contestatoarei, fără viza unor doctori de specialitate, nu poate conduce, în opinia sa, „decât la sugestia ca și-a dorit să primească, probabil, pe încredinţare directă licitația, și ca niciun alt ofertant nu poate îndeplini cerinţele solicitate prin caietul de sarcini.” - fiind acoperirea nevoii obiective și urgente de dotare și modernizare și a posibilităţii aducerii actului medical la un înalt nivel de calitate. Divizarea, ar face executarea contractului mai dificilă din punct de vedere tehnic, dar și logistic, însemnând derularea unor contracte distincte, cu contractanți distincți, cu loturi care se pot atribui în date diferite și la o durată de timp îndepărtată luând în considerare posibile clarificări, contestații, etc, ceea ce ar putea pune în pericol finalizarea proiectului. În plus, autoritatea apreciază că, se poate prezuma și o lipsă de compatibilitate tehnică a acestora și care ar afecta cu siguranţă capacitatea sa de a gestiona respectivele contracte, având în vedere lipsa de personal; Afirmaţia contestatoarei că „autoritatea contractantă a ales să definească specificaţiile tehnice aferente Procedurii prin stabilirea de cerinţe minime obligatorii restrictive, care conţin caracteristici funcţionale specifice unui anumit producător și care nu răspund unor necesități 26

funcţionale sau de performanță relevante...fiind astfel descalificaţi automat majoritatea operatorilor care operează în mod obişnuit pe această piaţă" se prezintă ca o ingerinţă în activitatea managerială a autorității contractante, impunând profilul propriu al bunurilor comercializate cu standarde și specificaţii sub cerinţele prevăzute în documentația de achiziţie publică. De altfel, autoritatea contractantă consideră că aceasta nu poate cunoaşte toți operatorii economici/distribuitorii de echipamente medicale pentru prelevarea, procesarea și diagnosticarea histopatologică, putând participa în asociere cu alţi operatori economici, astfel cum îi permite legislaţia în materie de achiziţii publice, nefiind astfel restricţionat sau blocat accesul la procedura de achiziţie publică.  De asemenea, autoritatea menționează că „asta nu înseamnă că documentaţia de atribuire, în cazul de faţă caietul de sarcini este eronat/ilegal, atâta timp cât prin intermediul SEAP documentaţia a fost adusă la cunoştinţa operatorilor economici, posibil ofertanţi, iar aceştia au posibilitatea de a transmite solicitări de clarificări cu privire la cerinţele impuse”; contestatoarea putea uza de dreptul de a transmite o solicitare de clarificări, în ceea ce priveşte „introducerea în caietul de sarcini a specificaţiilor tehnice minimale obligatorii". În concret, autoritatea contractantă susține că împărțirea pe loturi a unei achiziţii revine autorității contractante fiind reglementată ca un drept al acesteia și nu ca o obligaţie, cu respectarea tuturor normelor stabilite de leguitor, de altfel respectate. Cu adresa înregistrată la CNSC cu nr. , înregistrată la CNSC cu nr. , SC ,,,S.R.L. a depus concluzii scrise, ca urmare a studierii dosarului cauzei, prin care a solicitat respingerea ca neîntemeiate apărările invocate de Autoritatea contractantă, şi, prin urmare, admiterea contestaţiei, astfel cum aceasta a fost formulată, în susţinerea cererii sale, pe lângă argumentele expuse în Contestaţie, aducând şi următoarele precizări, în replică la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă, faţă de apărările Autorităţii Contractante. În concret, faţă de apărările invocate de Autoritatea Contractantă în punctul său de vedere, contestatorul învederează următoarele:  I.Contestatorului consideră că apărările autorităţii contractante cu privire la modalitatea de alcătuire a lotului contestat sunt neîntemeiate. Cu titlu preliminar, contestatorul arată că Autoritatea contractantă evită să formuleze apărări pertinente prin care să combată criticile de nelegalitate invocate, rezumându-se la a face simple susţineri care nu au vocaţia de a justifica nici: (a) modalitatea de alcătuire a lotului şi nici [b] natura restrictivă a Caietului de sarcini. Astfel, prin lipsa apărărilor de fond, contestatorul apreciază că Autoritatea contractantă achiesează la susţinerile sale, confirmând în acest mod criticile de nelegalitate expuse pe larg în cadrul Contestaţiei. Deși prin Punctul de vedere, Autoritatea Contractantă justifică gruparea a 15 echipamente medicale separate, cu funcţii independente, ce deservesc scopuri diferite ţinând cont de: A. efectuarea cu maximă celeritate a achziţiei publice de „Diverse aparate şi produse medicale" Pagina 27 din 44

- fără a menţiona denumirea completă a obiectului contractului, respectiv „Diverse aparate si produse medicale (LINIE DE PRELEVARE, PROCESARE SI DIAGNOSTIC HISTOPATOLOGIC)" - în contextul că se află în curs de acreditare şi că, urmăreşte o actualizare la zi prin introducerea de teme inovatoare şi/sau eliminarea temelor care nu mai sunt de actualitate, ceea ce din punctul său de vedere este suficient pentru a demonstra necesitatea obiectivă şi urgentă a Spitalului de a efectua "cu maximă celeritate" achiziţia publică de echipamente medicale; B. „acoperirea nevoii obiective şi urgente de dotare şi modernizare şi a aducerii actului medical la un nivel înalt de calitate" - deşi Spitalul nu a solicitat certificat IVD pentru produsele solicitate - acesta fiind necesar pentru a putea fi utilizate în scop de diagnostic în spitalele din România; C. tipul, destinaţia echipamentelor şi o aparentă posibilitate de interconectare, echipamentele fiind destinate Serviciului de anatomie patologică - deşi echipamentele medicale solicitate sunt distincte, îndeplinesc scopuri diferite, autonome şi independente şi deservesc, pe de o parte, domeniul medical al anatomiei patologice - respectiv produsele solicitate pe poziţiile 1.3-1.11 şi 1.13-1.14 inclusiv şi, pe de altă parte, domeniul medical al serviciului de prosectură - respectiv cele de pe poziţiile 1.1, 1.2 şi 1.15, dar şi un echipament destinat departamentului de hematologie -respectiv cel de pe poziţia 1.12; D. faptul că "divizarea ar face executarea contractului mai dificilă din punct de vedere tehnic, dar şi logistic, însemnând derularea unor contracte distincte, cu contractanţi distincţi, cu loturi care se pot atribui în date diferite şi la o durată de timp îndepărtată luând în considerare posibile clarificări, contestaţii etc, ceea ce ar putea pune în pericol finalizarea proiectului"; E. prezumarea unei posibile lipse de compatibilitate tehnică; F. posibilitatea operatorilor economici de a participa cu ofertă comună, în asociere; G. posibilitatea operatorilor economici de a solicita clarificări; H. ideea că împărţirea pe loturi constituie un drept al Autorităţii Contractante şi nu o obligaţie; contestatorul susține, astfel cum va arăta în continuare, că niciunul din aceste argumente nu este de natură să combată criticile aduse prin intermediul Contestaţiei, fiind pure afirmaţii speculative, neveridice, de natură doar să inducă Consiliul în eroare. A. „Efectuarea cu maximă celeritate a achiziţiei publice" Cu privire la argumentul potrivit căruia efectuarea cu celeritate a unei proceduri de achiziţie publică ar justifica o astfel de împărţire pe loturi - chiar dacă aceasta este nelegală, realizată cu încălcarea principiilor fundamentale atât în materia achiziţiilor publice, cât şi a dreptului concurenţei, contestatorul consideră că acesta este neîntemeiat şi raportat la principiul eficienţei utilizării fondurilor publice. Or, contestatorul susține că celeritatea nu poate fi invocată pentru a justifica: (1) alcătuirea loturilor într-o manieră menită să limiteze nejustificat concurenţa şi să blocheze accesul în Procedură; (2) copierea specificaţiilor tehnice aferente echipamentelor solicitate din broşurile tehnice ale unor anumite aparate determinate, aparţinând anumitor 28

producători; şi nici (3) stabilirea unor sub-factori de evaluare disproporţionaţi, care nu reprezintă un avantaj real pentru Autoritatea contractantă stabiliţi în mod nelegal. Astfel, contestatorul consideră că apărările Autorităţii care invocă nevoia Spitalului de a efectua achiziţionarea echipamentelor cu maximă celeriate nu sunt de natură a justifica blocarea totală a accesului în Procedură şi limitarea liberei concurenţe. Odată demarată o procedură competitivă de licitaţie deschisă, cum este cazul prezentei, Autoritatea contractantă nu poate să asigure unui producător sau distribuitorilor acestuia o poziţie privilegiată, prin intermediul stabilirii unui lot global pentru 15 echipamente medicale distincte care nu se încadrează în categoria legală de „produse similare", întrucât ar nesocoti principiul accesului neîngrădit, care stă la baza procedurii de atribuire aleasă. Astfel, contestorul învederează faptul că, indiferent de contextul redactării unei documentaţii de atribuire (cu celeritate sau nu), în momentul iniţierii unei proceduri de achiziţie publică, Autoritatea contractantă este obligată să respecte rigorile legislative din materia achiziţiilor publice şi să se asigure că prin deciziile sale aceasta nu aduce atingere principiilor ce guvernează această materie şi nici prevederilor legale aplicabile. Mai mult, contestatorul menționează că art. 224 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016 statuează că: "(1) Următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: [...] b] orice încălcare a prevederilor prezentei legi sau a actelor normative emise în aplicarea acesteia, având ca efect încălcarea dispoziţiilor art. 2; (...)". Pe cale de consecinţă, contestatorul subliniază că încălcarea principiilor atribuirii contractului de achiziţie publică, precum, achiziţionarea de bunuri, servicii şi lucrări în condiţii de eficienţă economică şi socială, nediscriminarea, tratamentul egal, transparenţa constituie contravenţii în conformitate cu legislaţia privind achiziţiile publice, fiind constatate ex post de către Curtea de Conturi şi sancţionate cu amendă contravenţională. B. „Acoperirea nevoii obiective şi urgente de dotare şi modernizare şi a aducerii actului medical la un nivel înalt de calitate" De altfel, contestatorul apreciază că demersul speculativ al Autorităţii contractante este relevat chiar prin conduita contradictorie a acesteia - deşi precizează că necesitatea sa este de a achiziţiona echipamente inovatoare, aflându-se în plin proces de acreditare, aceasta totuşi nu formulează nicio apărăre referitoare la faptul că a solicitat echipamente destinate diagnosticului pentru care însă nu s-a solicitat obligativitatea deţinerii certificării IVD şi nici cu privire la stabilirea unor sub-factori de evaluare nelegali care impun o tehnologie învechită, ce prezintă riscuri majore şi care, în prezent, este abandonată de majoritatea producătorilor avizaţi tocmai din cauza riscurilor iminente pe care le prezintă. Succint, contestatorul subliniază că pentru a putea fi utilizate în scop de diagnostic în spitalele din România, echipamentele de pe poziţiile Pagina 29 din 44

1.3,1.4,1.5,1.6,1.8,1.9,1.10,1.13 şi 1.14 trebuie să deţină o certificare IVD specifică, acestea fiind destinate diagnosticului. Mai mult, contestatorul precizează, astfel cum a arătat pe larg în Contestaţie, că în cazul sistemului automat de procesare cu posibilitate procesare simultană multiplă diferenţiată, Autoritatea contractantă a stabilit doi factori de evaluare distincţi, respectiv preţul ofertei cu o pondere de 70% şi componenta tehnică cu o pondere de 30%, iar pentru componenta tehnică, cele 30 de puncte aferente sunt împărţite în funcţie de 3 echipamente solicitate în Procedură, iar pentru fiecare dintre cele 3 sunt impuse câte două cerinţe minime pe care echipamentul respectiv trebuie să le îndeplinească pentru a primi punctaj: «a) Cerinţa minima: Sistem de procesare linar cu axa XY capabil să efectueze trei procesări diferite simultan. - Un sistem ce dispune de posibilitatea de a efectua 3 procesări diferite simultan - O puncte - Un sistem ce dispune de posibilitatea de a efectua 4 procesări diferite simultan - 5 puncte b) Cerinţa minima: Echipamentul să dispună de posibilitatea de a procesa minim 200 de casele per cos și un număr total de minim 600 de casete simultan. - Echipamentul care dispune de posibilitatea de a procesa 200 de casete per cos și un număr total de 600 de casete simultan - 0 puncte - Echipamentul care dispune de posibilitatea de a procesa o cantitate mai mare de 200 de casele per cos si un număr total mai mare de 600 de casete simultan - 5 puncte”. Contrar aparenţelor, contestatorul precizează că această cerinţă minimă NU reprezintă o cerinţă de performanță a sistemului - altfel spus, dacă un sistem e apt să efectueze mai multe procesări simultan, acest fapt nu echivalează cu un grad înalt de calitate şi performanţă, ci, din contră, un astfel de sistem prezintă risc major de lezare a siguranţei probelor, aspect ce trebuie în mod evident evitat într-un laborator de Anatomie patologică (probele prelucrate în acest caz fiind obţinute în urma unor operaţii complexe ale pacienţilor). Tehnologia de efectuare a mai multor procesări concomitent este învechită, motiv pentru care, în prezent, majoritatea producătorilor avizaţi au optat pentru procesare standardizată. Mai mult, contestatorul arată că, deşi cerinţa minimă este "să efectueze trei procesării diferite simultan", această cerinţă este punctată cu 0 puncte, iar doar un sistem ce dispune de posibilitatea de a efectua patru procesări diferite este punctat cu 5 puncte. Mai mult, contestatorul învederează faptul că majoritatea echipamentelor similare din piaţă (peste 80% dintre acestea) nu pot efectua 4 procesări simultan - iar, după cum a antamat anterior, nu pentru că nu ar îndeplini un nivel de performanţă satisfăcător, ci pentru că mai multe procesări efectuate concomitent generează riscuri majore, prezentând, de asemenea, un pericol crescut pentru utilizator. Astfel, se arată că, în momentul actual, cele mai performante astfel de sisteme efectuează o singură procesare standardizată şi nu mai multe simultan (astfel cum solicită Autoritatea contractantă), acest lucru presupunând că sistemul efectuează fiecare procesare pe rând, asigurând siguranţa probei. 30

C. „Tipul, destinaţia echipamentelor şi o aparentă posibilitate de interconectare şi prezumarea unei posibile lipse de compatibilitate tehnică" Cu privire la argumentul potrivit căruia destinaţia echipamentelor, respectiv echipamente medicale destinate Serviciului de anatomie patologică ar justifică construirea unui lot global prin includerea mai multor echipamente de sine stătătoare, independente, cu funcţii diferite destinate - unele fiind destinate diagnosticului, altele serviciului de prosectură, iar altul departamentului de hematologie, contestatorul arată că, atât Consiliul, cât si instanţele de judecată au reținut unitar că alcătuirea loturilor prin gruparea de produse și echipamente pe considerente de loc de utilizare este eronată, fiind efectuată cu eludarea dispoziţiilor art. 18 alin. (3) si art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, aducându-se astfel atingere implicită scopului organizării procedurii de atribuire, dar și principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţiei publică consacrate de art. 2 din acelaşi act normativ. În susținere, contestatorul redă considerentele Consiliului reţinute în: (a) Decizia nr. 2425/C7/2653/28.12.2020: "Din analiza componenţei lotului 14 care face obiectul prezentei contestaţii, Consiliul reţine că, deşi echipamentele solicitate sunt din aceeaşi categorie, respectiv aparatură de laborator, ele sunt produse de sine stătătoare, independente unul de altul, care nu sunt interconectate în vederea funcţionării, putând funcţiona independent unele de altele. Este lipsit de relevanţă faptul că echipamentele vor fi într-un spaţiu comun al aceluiaşi departament; acesta neputănd constitui un argument pentru includerea lor în cadrul aceluiaşi lot, câtă vreme aceste echipamente nu sunt interdependente, iar funcţionarea unui nu depinde şi nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte trei. În aceste condiţii, justificările autorităţii contractante de includere a mai multor tipuri de produse/echipamente în cadrul unui singur lor pe considerentul <loc de utilizare> nu sunt apreciate de Consiliu ca fiind pertinente şi în acord cu dispoziţiile art. 144 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece produsele/echipamentele incluse în cadrul unui lot trebuie să facă obiectul unei atribuiri distincte, în funcţie de şi tipul acestora, situaţie în care pot participa la procedură mai mulţi operatori economici interesaţi, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate proiectului." (b) Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 2017/3574: "Prin urmare, Consiliul urmează a determina caracterul de similaritate al produselor grupate în cadrul celor 2 loturi încât respectivele grupări să respecte condiţiile legale de a îndeplini, în mod cumulativ, rigorile: - de a avea utilizări identice sau similare; - de a face parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în domeniu. (...) Prin urmare, alcătuirea loturilor prin gruparea de produse şi echipamente pe considerente de loc de utilizare - ATI şi Bloc operator - este eronată, fiind efectuată cu eludarea dispoziţiilor art. 18 alin. (3) si art. Pagina 31 din 44

141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. aducându-se astfel atingere implicită scopului organizării procedurii de atribuire, dar şi principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţiei publică consacrate de art. 2 din acelaşi act normativ, criticile contestatoarei SC PANSIPROD DISTRIBUŢIE SRL fiind astfel întemeiate." Mai mult, contestatorul arată că, chiar şi ANAP în cadrul Bibliotecii de speţe a reţinut că "[...] oportunitatea de a lotiza depinde în mod direct de posibilitatea împărţirii contractului pe segmente ce pot fi realizate independent, de operatori economici diferiţi." Oricum, contestatorul apreciază că, prin apărările formulate, Autoritatea contractantă confirmă criticile de nelegalitate invocate în această privinţă, respectiv faptul că echipamentele incluse în acelaşi lot aparţin unor domenii medicale specializate diferite - anatomia patologică, prosectura si hematologia. Cu privire la centrifugă (echipamentul de pe poziţia 1.12), contestatorul arată că deşi admite că aparţine serviciului de hematologie, Autoritatea Contractantă alege să formuleze apărări tendenţioase şi speculative, invocând că aceasta ar fi destinată citologiei, ceea ce, în practică, este exclus. Pentru a detalia, având în vedere specificaţia tehnică solicitată în Caietul de sarcini pentru Centrifuga, resepctiv "Să dispună de rotor fix cu 12 poziţii a cate 15 ml si adaptoare pentru a putea centrifuga vacutainere cu volum de 5,7si 10 ml", contestatorul subliniază că acestă cerinţă face trimitere către o centrifugă care nu îşi are utilitatea într-un laborator de Anatomie patologică, putând fi utilizată doar pentru analize de sânge. Or, contestatorul susține că vacutainerele solicitate NU se pot folosi pentru lichidele biologice rezultate/utilizate în activitatea compartimentului de citologie. 21. Referitor la aparenta posibilitate de interconectare şi/sau la prezumarea unei lipse de compatibilitate tehnică, contestatorul arată că, contrar celor susţinute de Spital, cele 15 echipamente medicale NU se pot interconecta, ele nu constituite un potenţial ansamblu interconectat, ci sunt echipamente distincte, autonome, de sine-stătătoare, chiar îndeplinind scopuri diferite, după cum a arătat pe larg în Contestaţie. D. „Divizarea ar face executarea contractului mai dificilă din punct de vedere tehnic, dar şi logistic" De asemenea, contestatorul arată că nu poate fi de acord nici cu apărările Autorităţii contractante conform cărora divizarea lotului global ar face executarea contractului mai dificilă. Astfel, contrar susţinerilor tendenţioase ale Autorităţii contractante, contestatorul precizează că achiziţionarea separată - prin loturi distincte astfel cum a detaliat prin Contestaţie - nu ar produce nicio repercusiune asupra eficienţei actului medical şi activităţii obişnuite a Spitalului, atât timp cât, din perspectiva Autorităţii contractante, obiectivul final al Procedurii îl constituie achiziţionarea produselor solicitate cu respectarea principiului eficienţei cheltuirii fondurilor publice, iar nu acela de a încheia un număr limitat de contracte, cu un singur sau un număr restrâns de operatori economici, pentru o valoare considerabilă, numărul de contracte pe care aceasta le încheie (fie pentru un lot, fie pentru mai multe loturi) neprezentând nicio relevanţă. 32

Pentru eliminarea oricărui dubiu, contestatorul apreciază că, în implementarea practică a achiziţiei produselor, fie într-un lot, fie pe loturi distincte, Autoritatea contractantă ar trebui oricum să gestioneze distinct produsele (i.e. instruire de specialitate separată, revizii separate), deoarece acestea reprezintă echipamente medicale de înaltă specializare, cu funcţii distincte şi care chiar intră în portofoliul unor producători diferiţi. Ad absurdum, contestatorul consideră că o astfel de justificare ar putea conduce la ideea că pentru Spital ar fi mai benefic să introducă în cadrul unei singure proceduri de achiziţie publică întreg programul anual de achiziţii, fără divizare pe loturi, tocmai pentru a asigura un ritm uniform de implementare, o compatibilizare deplină, o uniformizare etc. Or, contestatorul consideră evident faptul că asigurarea celerităţii unei proceduri - inclusiv în sensul indicat de Spital - nu poate "discounta" principiile fundamentale şi normele legale în materie de achiziţii publice, drept concurenţial sau gestiune a fondurilor europene. Cu titlu ilustrativ, contestatorul redă considerentele Consiliului reţinute în Decizia nr. 2425/C7/2653/28.12.2020: „Prin urmare, Consiliul urmează a determina caracterul de similaritate al produselor grupate în cadrul lotului 14, încât să respecte condiţiile legale de a îndeplini, în mod cumulativ, rigorile: - de a avea utilizări identice sau similare; - de a face parte din gama normala de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în domeniu, rigori care nu includ criterii de natura argumentelor invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 53331/04.12.2020, precum destinaţia/amplasarea comună a produselor în cadrul aceleiaşi secţii (laboratorul de analize medicale) sau satisfacerea necesităţii utilizării unei tehnologii de ultimă generaţie, argumente care ar putea conduce la concluzia eronată că, pentru autoritatea contractantă, ar fi benefic să introducă în cadrul unei singure proceduri de atribuire întreg programul anual de achiziţii, fără a fi nici măcar divizat în ioturi, încât să fie realizată o uniformizare, compatibilizare, integrare în ritmul general al unui singur antreprenor, să nu se înregistreze probleme de livrare sau de garanţie cu alţi furnizori etc. ” În sensul dat, contestatorul învederează Autorităţii contractante că procedurile de achiziţie publică impun respectarea liberei concurenţe şi construirea acestora astfel încât participarea IMM-urilor să fie îngăduită şi stimulată, nefiind permisă stabilirea componenţei unor loturi prin gruparea, în cadrul unui lot unic, a mai multor echipamente ce nu se încadrează în definiţia legală de „produse similare" - cea din urmă fiind conduita adoptată de Autoritatea contractantă, ce denaturează şi restrânge concurenţa. Or, contestatorul consideră că susţinerile Autorităţii sunt pur declarative şi lipsite de conţinut practic, niciuna dintre apărările acesteia nici măcar nu tinde să arate că produsele incluse în acelaşi lot ar putea fi calificate drept „similare". În realitate, asemenea susţineri nu pot fi expuse, din moment ce diferenţele dintre aceste produse sunt evidente. E. „Posibilitatea operatorilor economici de a participa cu oferta comunăi, în asociere" Pagina 33 din 44

Cu privire la posibilitatea operatorilor economici de a participa cu ofertă comună (i.e., asociere, subcontractare etc] la Procedură, contestatorul menţionează că forma în care un operator economic alege să participe la o procedură de atribuire - ofertant sau candidat, individual sau în comun cu alţi operatori economici, inclusiv sub forma de asociere este un drept al său şi nu o obligaţie. Astfel, contestatorul apreciază că prin conduita - nelegală - a Autorităţii contractante, aceasta a structurat loturile într-o manieră menită să restrângă artificial concurenţa, operatorii economici interesaţi a participa în Procedură fiind obligaţi să constituie o asociere, aspect confirmat chiar prin apărările sale, atunci când a menţionat că: „putând participa în asociere cu alţi operatori economici, aşa cum îi permite legislaţia în materie de achiziţii publice, nefind astfel restricţionat sau blocat accesul la procedura de achiziţie publică", învederând faptul că, forma în care un operator economic alege să participe la o procedură de atribuire este un drept al său şi nu o obligaţie. În acelaşi sens, contestatorul arată că sunt şi considerentele Consiliului din Decizia nr. 536/C7/334/338 din data de 16.03.2021, care a stabilit, într-o procedură similară în care autoritatea contractantă alcătuise un lot unic pentru achiziţionarea mai multor echipamente medicale distincte, independente şi cu funcţii diferite, următoarele: „Astfel, Consiliul consideră că prin modul de grupare a echipamentelor, autoritatea contractantă a încălcat dreptul operatorilor economici de a participa cu şanse egale la procedura de atribuire în condiţiile în care prevederile art. 50 din Legea 98/2016 interzic autorităţilor contractante, în mod expres, restrângerea artificială a concurenţei prin modul de structurare a achiziţiilor sau a unor elemente a acestora, prin favorizarea ori dezavantajarea în mod nejustificat a anumitor operatori economici.” Mai mult, contestatorul menționează faptul că participarea în comun la o procedură de atribuire poate în anumite condiţii să reprezinte o practică anticoncurenţială. în acest sens, contestatorul arată că Consiliul Concurenţei a emis "Ghidul privind respectarea regulilor de concurenţă în situaţia participării sub formă de asociere la o procedură de achiziţie publică ", care printre altele atrage atenţia operatorilor economici ca "înainte să vă angajaţi în orice discuţie cu operatori economici concurenţi în vederea participării cu o ofertă comună la o procedură de achiziţie publică, asiguraţi-vă că aţi evaluat cu atenţie propria poziţie în ceea ce priveşte respectarea regulilor de concurenţă.". O astfel de evaluare presupune o analiza complexă din punct de vedere legal asupra pieţei, procedurii şi efectelor generate de o astfel de participare, ceea ce, implică costuri ridicate pentru operatorii economici. De altfel, contestatorul precizează că, criteriile pentru împărţirea în loturi sunt în mod clar şi expres prevăzute de art. 18 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 98/2016, iar posibilitatea asocierii dintre operatorii economici nu se numără între aceste criterii. În acest sens, contestatorul consideră că prin simplul fapt că operatorii economici interesaţi a participa în Procedură sunt obligaţi să se asocieze, restrângerea şi limitarea liberei concurenţe este demonstrată. F. „Posibilitatea operatorilor economici de a solicita clarificări" 34

Contestatorul apreciază că și raportat la acest argument, Autoritatea contractantă face afirmaţii tendenţioase cu privire la demersul său de a contesta documentaţia nelegală de atribuire, motivând aceste afirmaţii neprofesioniste prin faptul că subscrisa avea dreptul şi puteam înainta solicitări de clarificare, prerogativă de care a înţeles să nu uziteze prioritar contestării documentaţiei de atribuire. Or, contestatorul susține că solicitarea de clarificări nu constituie o condiţie prealabilă necesar a fi îndeplinită pentru ca un operator economic să aibă acces la remediul de contestare a unei documentaţii de atribuire nelegale, astfel că, demersul său este doar manifestarea drepturilor oferite de lege în beneficiul operatorilor economici: Contestatorul arată că, potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său oh într-un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ - jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi", iar scopul Legii nr. 101/2016 este, potrivit art. 1 alin. (3): „asigurarea, la nivel naţional, a unor mecanisme şi proceduri efective, rapide şi eficiente de sesizare şi remediere a neregulilor, care să garanteze respectarea dispoziţiilor legale privind atribuirea contractelor." Oricum, contestatorul precizează că solicitarea de clarificări nu doar că nu este, dar nici nu poate constitui un remediu suficient şi efectiv pentru operatorii economici nemulţumiţi de conţinutul documentaţiei de atribuire, de vreme ce, prin utilizarea acestei prerogative, operatorii economici nu beneficiază de nicio garanţie a demersului lor, răspunsul la solicitările acestora fiind la discreţia autorităţilor contractante, care, în practică, în mod frecvent nu admit solicitările potenţialilor ofertanţi, menţinând nelegalitatea documentaţiei de atribuire. Contestatorul reiterează că o conduită legală, în acord cu principiile în materie, ar fi presupus ca Autoritatea contractantă, prin deciziile sale, să nu îngrădească în niciun mod libera concurentă, din contră, chiar să o stimuleze (1) prin solicitarea, de la bun început, a celor 15 echipamente medicale independente şi autonome în cel puţin 3 loturi distincte astfel cum a detaliat pe larg în cadrul Contestaţiei şi astfel cum impune legea; şi (2) prin redactarea specificaţiilor tehnice prin raportare la necesităţile sale obiective, reale şi documentate, fără a insera, ulterior copierii acestora din broşurile tehnice ale unor anumiţi producători, specificaţii de ordin constructiv disproporţionat de detaliate specifice acelor producători determinaţi. G. „Ideea că împărţirea pe loturi constituie un drept al Autorităţii Contractante şi nu o obligaţie" În ceea ce priveşte argumentul potrivit căruia împărţirea pe loturi ar constitui un drept al Autorităţii Contractante şi nu o obligaţie, contestatorul învederează că, împărţirea pe loturi deși nu este obligatorie, reprezintă totuşi regula în materia achiziţiilor publice, scopul fiind acela de a facilita Pagina 35 din 44

participarea întreprinderilor mici şi mijlocii la proceduri de atribuire şi de a încuraja astfel concurenţa. în situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica temeinic decizia de a nu atribui contractul pe loturi, acest argument fiind susţinut şi de către ANAP, care prin intermediul Bibliotecii de speţe a reţinut că: "Speţa 838 - împărţirea pe loturi este obligatorie? Data publicării: 23 apr. 2020,17:04:44 Răspuns: Din analiza prevederilor legale incidente rezultă că deşi legislaţia achiziţiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărţirea unei achiziţii pe loturi, o obligă, în schimb, să asigure un cadru concurenţial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurenţa în cadrul achiziţiilor publice, aceasta având responsabilitatea, în acest sens, de a analiza oportunitatea împărţirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcţie de necesităţi obiective, adaptând achiziţiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici." Mai mult, contestatorul arată că prin Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 1857/2016, Consiliul a reţinut că: "Raportat la dispoziţiile legale în vigoare (diferite de cele statuate de legislaţia anterioară, respectiv OUG nr. 34/2006), împărţirea pe loturi a unui contract devine regula în materia achiziţiilor publice, scopul fiind acela de a facilita participarea întreprinderilor mici şi mijlocii la proceduri de atribuire şi de a încuraja astfel concurenţa. în situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica temeinic decizia de a nu atribui contractul pe loturi. [...] Analizând produsele pe care autoritatea contractantă doreşte să le achiziţioneze prin prezenta procedură de atribuire si natura diferită a acestora, Consiliul apreciază că la această procedură de atribuire concurenta reală ar putea fi asigurată doar prin participarea unor asocieri de operatori economici, iar în condiţiile în care asocierea nu este o obligaţie ci un drept al operatorilor economici, caracterul restrictiv al modului de întocmire al documentaţiei de atribuire este demonstrat. [...] în consecinţă, Consiliul apreciază că faţă de cele mai sus menţionate, singura posibilitate ca autoritatea contractantă să nu restrângă artificial concurenţa o constituie împărţirea pe loturi a achiziţiei, ca singură modalitate de a respecta principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2006." De asemenea, contestatorul precizează că această practică a fost consolidată şi prin Decizia Consiliului publicată în Buletinul Oficial nr. 7084/2018: "Faţă de prima critică, se reţine că prezenta procedură are ca obiect achiziţia de analizoare, respectiv două analizoare de biochimie şi două de hematologie, inclusiv instalare şi punere în funcţiune. [...] Din economia dispoziţiilor legale anterior citate, rezultă că, autoritatea contractantă are obligaţia de a justifica decizia sa de a nu atribui contractul pe loturi, însă, o astfel de justificare nu trebuie să fie una superficială, doar pentru a demonstra formal că obligaţia instituită de 36

legiuitor în sarcina sa a fost îndeplinită, având în vedere, în principal, impactul direct al unei astfel de decizii asupra întreprinderilor mici şi mijlocii, şi, implicit, asupra asigurării unui cadru concurenţial adecvat. [...] Astfel cum a fost reţinut mai sus, prin prezenta procedură se urmăreşte achiziţionarea a două tipuri de echipamente de laborator care funcţionează independent, nu reprezintă un tot unitar, au funcţionalităţi diferite si sunt destinate unor scopuri diferite, respectiv unul efectuează analize de biochimie, iar celălalt de hematologie. în concluzie, nu poate fi retinut argumentul autorităţii contractante din cadrul strategiei de contractare, cum că obiectul procedurii nu poate fi divizat ca dimensiune sau pe baze calitative. Mai mult, nici justificările prezentate de autoritatea contractantă în cadrul punctului de vedere, referitoare la acest aspect, nu pot fi reţinute, dat fiind că desi cele două analizoare deservesc acelaşi compartiment, ele nu sunt interdependente, fiind destinate efectuării unor analize diferite, astfel că achiziţionarea lor separată nu afectează activitatea laboratorului. De asemenea, nici personalul insuficient de care dispune autoritatea contractantă în cadrul serviciului achiziţii, nu poate constitui un motiv suficient pentru constatarea caracterului legal al deciziei de nedivizare pe loturi a prezentei achiziţii. Cât priveşte posibilitatea microîntreprinderilor de a lua parte la această procedură prin intermediul unei asocieri, Consiliul reţine că decizia de a participa la o procedură de achiziţie publică individual sau în asociere cu alţi operatori economici este un drept, iar nu o obligaţie a potenţialilor ofertanţi. Pe cale de consecinţă, Consiliul apreciază că, în speţă, autoritatea contractantă nu a prezentat nicio justificare rezonabilă pentru decizia sa de a nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, încălcând astfel prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Totodată, Consiliul consideră că, prin limitarea accesului operatorilor economici doar la cei care pot oferta ambele tipuri de produse solicitate, autoritatea contractantă nu a respectat nici scopul aplicării Legii nr. 98/2016, respectiv, achiziţionarea de bunuri, servicii si lucrări în condiţii de eficientă economică (...). Faţă de cele anterior expuse, Consiliul apreciază că, prin modalitatea de contractare a produselor într- un lot unic, în condiţiile din prezenta speţă, se aduce o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor economici la procedura de achiziţie, reprezentând un obstacol de natură să restrângă concurenţa între aceştia." Mai mult, pentru cele menţionate anterior, contestatorul consideră că nici aprecerile reţinute în Adresa nr. 11178/14.04.2021 şi preluate în Strategia de contractare, respectiv: „Achiziţionarea într-un singur lot conform acestui criteriu va permite asigurarea calităţii prelucrării probelor şi implicit asigurarea calităţii actului medical diagnostic, precum si asigurarea permanentei si uniformizării fluxului de lucra și a trasabilitatii diagnosticului și evitarea situaţiilor de întârziere a diagnosticului histopatotagic peste termenul legal prevăzut, situatie care are un impact deosebit în special pentru cazurile oncologice (dar şi în celelalte patologii - inflamatorii, etc,), unde informaţiile din buletinul histopatologie si citopatologic eliberat de anatomopatolog sunt esenţiale pentru clinician (chirurg generalist, ginecolog, oncolog, Pagina 37 din 44

dermatolog, gastroenterolog, etc.) în stabilirea conduitei terapeutice ulterioare. Acest aspect ar putea avea implicaţii pozitive pe termen lung asupra complexităţii cazurilor tratate în Spitalul Judeţean de Urgenţă, ceea ce ar putea determina creşterea indicatorilor de performanţă. Asigura totodată continuitatea contractării unor servicii de revizii si service pe întreaga linie de prelucrare, aspect absolut necesar pentru uniformizarea fluxului de lucru și permite și respectarea normelor legale în activitatea prosecturala, respectiv reducerea noxelor și a expunerii personalului la substanţe toxice în cursul necropsiilor și îmbălsămărilor și respectarea metodologiilor prevăzute în ghidurile MS.” și - „Decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi: Conform adresei cu nr 11178 din 14.04.2021, s-a optat pentru achiziționarea componentelor liniei de prelevare, procesare și diagnostic histopatologic, într-un singur lot 3 acest criteriu asigurând calitatea prelucrării probelor și implicit asigurarea calității actului medical, precum și asigurarea permanenței și uniformizării fluxului de lucru și a trasabilității diagnosticului, evitarea situațiilor de întârziere a diagnosticului histopatologic.” nu pot susţine în mod obiectiv constituirea unui lot global. Pentru a detalia, contestatorul arată că argumentele menţionate la acest paragraf sunt relevante doar în ceea ce priveşte echipamentele dedicate diagnosticului histopatologic (echipamente regăsite la poziţiile 1.3,1.4,1.5,1.6,1.8,1.9 şi 1.10 din Caietul de sarcini). Pentru a detalia, contestatorul subliniază că în ceea ce priveşte „Calitatea prelucrării probelor şi implicit asigurarea calităţii actului medical, precum şi asigurarea permanenţei şi uniformizării fluxului de lucru şi al trasabilităţii diagnosticului, evitarea situaţiilor de întârziere a diagnosticului histopatologic", acestea nu sunt deloc afectate dacă masa de autopsie, trusa de orientare, autopsie şi îmbălsămare sau targa eletrohidraulică pentru ridicarea decedaţilor (poziţiile 1.1,1.2 si 1.15) nu sunt achiziţionate în cadrul aceluiaşi lot, având în vedere că sunt destinate unor utilizări distincte şi NU fac parte din gama normală de produse furnizate/comercializate de către aceeiaşi operatori economici. De asemenea, contestatorul apreciază că argumentarea conform căreia achiziţia într-un singur lot consolidat a celor 15 echipamente ar asigura "reducerea noxelor si al expunerii personalului la substante toxice în cursul necropsiilor și îmbălsămărilor și respectarea metodologiilor prevăzute în ghidurile MS" nu poate fi susţinută de niciun fundament real tehnic de performanţă, atât timp cât în descrierile echipamentelor dedicate necropsiilor şi îmbălsămărilor nu se solicita niciun fel de sistem pentru absorbţia noxelor sau substanţelor toxice. II. Apărările autorităţii contractante cu privire la specificaţiile tehnice ale echipamentelor ofertate sunt neîntemeiate În ceea ce priveşte caracterul restrictiv al specificaţiilor tehnice, contestatorul arată că, din simpla lectură a argumentelor Spitalului cuprinse în Punctul de vedere reiese că, în lipsa oricăror argumente pertinente, aceasta înţelege doar să distragă atenţia de la concluzia 38

imposibil de ignorat că specificaţiile tehnice pot fi îndeplinite doar de către un singur produs. Astfel, în încercarea de a combate criticile de nelegalitate, contestatorul arată că, Spitalul pur şi simplu declară că "cerinţele formulate în caietul de sarcini au fost stabilite în baza unei largi documentări, a solicitării, analizei şi necesarului laboratorului de anatomie patologică" şi că afirmaţiile sale referitoare la restricitivitatea specificaţiilor tehnice reprezintă „o ingerinţă în activitatea mangerială a subscrisei, impunând profilul propriu al bunurilor comercializate cu standarde şi specificaţii sub cerinţele prevăzute în documentaţie de atribuire." Deşi potrivit susţinerilor Autorităţii Contractante cerinţele tehnice minime obligatorii menţionate în cadrul Caietului de sarcini sunt aparent rezultatul unei largi documentări - Spitalul făcând referire cel mai probabil la Anunţul de intentie nr. PI1001805 publicat în data de 02.02.2021 - contestatorul arată că: a) Echipamentele solicitate pe poziţiile 1.3 - 1.14 constituie linia de prelevare, procesare şi diagnostic histopatologic, astfel că acestea sunt echipamente destinate diagnosticului, iar, potrivit dispoziţiilor Directivei 98/79/CE, transpuse la nivel naţional prin Hotărârea Guvernului nr. 798/2003, pentru a putea fi plasate pe piaţa unică a Uniunii Europene, deci, pentru a putea fi folosite în scop de diagnostic în spitalele din România, acestea trebuie să poarte marcajul CE, marcaj ce semnifică faptul că aceste echipamente au fost supuse evaluării din punct de vedere al conformităţii cu cerinţele aplicabile din Directiva 98/79/CE.  Astfel, ori de câte ori o autoritate contractantă doreşte achiziţionarea de dispozitive medicale pentru diagnostic, acestea ar trebui să solicite operatorilor economici să demonstreze că acestea sunt conforme cu legislaţia menţionată anterior, astfel încât să nu afecteze securitatea şi sănătatea pacienţilor, utilizatorilor şi, după caz, a altor persoane implicate - i.e., să dispună de marcaj CE - ce atestă că dispozitivele medicale au fost create şi testate în acest scop. Or, după cum se poate observa din lecturarea caietului de sarcini, Autoritatea contractantă nu a inserat nicio cerinţă minimă obligatorie cu privire la certificarea IVD pentru echipamentele destinate diagnosticului pe care doreşte să Ie achiziţioneze, acesta fiind un prim indiciu al favorizării producătorului MEDITE - din informaţiile liber disponibile pe website-ul acestuia nu reiese existenţa unei certificări IVD pentru echipamentele solicitate prin caietul de sarcini al Procedurii. b) o parte din cerinţele minime solicitate NU reprezintă o cerinţă de performantă a sistemului, ci, din contră, un sistem ce îndeplineşte respecitvele cerinţe prezintă risc maior de lezare a siguranţei probelor, aspect ce trebuie în mod evident evitat într-un laborator de imunohistochimie (probele prelucrate în acest caz fiind, deseori, obţinute în urma unor operaţii complexe ale pacienţilor). Mai mult, tehnologia de efectuare a mai multor procesări concomitent este învechită, motiv pentru care, în prezent, majoritatea producătorilor avizaţi au optat pentru procesare standardizată. Mai mult, reiterează faptul că, din simpla citire a caietului de sarcini se poate observa că cerinţele minime obligatorii impuse în cazul Pagina 39 din 44

echipamentelor de pe poziţiile 1.4, 1.5, 1.9 şi 1.10 sunt efectiv traduse şi copiate "cuvânt cu cuvânt" din broşurile tehnice ale unor echipamente produse de Medite, în timp ce echipamentul de pe poziţia 1.13 - Baia de imunohistochimie conduce către echipamentul 2100-Retriever, după cum rezultă din compararea specificaţiilor tehnice incluse în Caietul de sarcini, cu cele din broşura tehnică a produsului. Prin urmare, contestatorul susține că apărările Autorităţii contractante confirmă criticile sale în integralitatea acestora, motiv pentru care, solicită admiterea Contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată. În concluzie, pentru toate argumentele expuse în Contestaţie şi mai sus, contestatorul solicită admiterea Contestaţiei astfel cum aceasta a fost formulată.

Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschisă, online, în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „Diverse aparate și produse medicale (LINIE DE PRELEVARE, PROCESARE ȘI DIAGNOSTIC HISTOPATOLOGIC)”, cod CPV33190000-8. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. , criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai bun raport calitate-preț”, termenul pentru depunerea ofertelor fiind04.08.2021. Împotriva prevederilor documentației de atribuire, SC ,,,S.R.L a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. De asemenea, Consiliul reține că procedura apare în SEAP suspendată. Pe fondul contestației formulate de SC ,,,S.R.L, Consiliul retine urmatoarele: Contestatorul aduce critici documentatiei de atribuire sub doua aspecte: 1. Contestatorul sustine ca neimpartirea pe loturi a procedurii incalca principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publica, iar justificarile aduse de autoritatea contractanta pentru achizitia tuturor produselor intr-un singur lot nu sunt valabile, in conditiile in care urmeaza a fi achizitionate 15 echipamente de sine-stătătoare, independente şi diferite din punct de vedere al scopului utilizării lor. 2. Al doilea aspect criticat de contestator priveşte caracterul restrictiv al anumitor specificaţii tehnice. Analizand prima critica formulata de contestator, Consiliul apreciaza ca aceasta este intemeiata din urmatoarele motive: Potrivit prevederilor art. 141 alin (1) , (2) si (3) din Legea nr. 98/2016: „Art. 141. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei. 40

(2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi.” Consiliul retine ca, desi impartirea pe loturi este mentionat ca un drept al autoritatii contractante, aceasta are obligatia sa adapteze dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii precum si sa justifice argumentat decizia de a nu atribui contractul pe loturi. În ceea ce priveşte argumentul potrivit căruia împărţirea pe loturi ar constitui un drept al autorităţii contractante şi nu o obligaţie, ANAP, prin intermediul Bibliotecii de speţe a reţinut că: "Speţa 838 - împărţirea pe loturi este obligatorie? Data publicării: 23 apr. 2020,17:04:44 Răspuns: Din analiza prevederilor legale incidente rezultă că deşi legislaţia achiziţiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărţirea unei achiziţii pe loturi, o obligă, în schimb, să asigure un cadru concurenţial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurenţa în cadrul achiziţiilor publice, aceasta având responsabilitatea, în acest sens, de a analiza oportunitatea împărţirii contractelor/acordurilor-cadru pe loturi, în funcţie de necesităţi obiective, adaptând achiziţiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici." In speta, nu sunt acceptabile argumentele autoritatii contractante in sprijinul deciziei de a achizitiona intr-un singur lot, deoarece echipamentele care urmeaza a fi achizitionate nu se încadrează în definiţia legală de „pro ", deoarece se restrictioneaza drastic participarea la procedura, aceasta devenind accesibila doar ofertantilor care pot livra toate cele 15 echipamente si pentru ca, in mod evident, dimensiunea unicului contract care ar urma sa fie semnat nu poate să corespundă capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii. În cadrul Procedurii, a cărei valoare estimată este de 3.917.000 lei, sunt solicitate 15 echipamente, respectiv: 1.1 - Masă de autopsie prevăzută cu sistem de ventilaţie inversată; 1.2 - Trusă de orientare, autopsie şi îmbălsămare; 1.3 - Staţie de includere la parafină; 1.4 - Sistem automat de procesare cu posibilitate procesare simultană multiplă diferenţială; 1.5 - Sistem automat de colorare lame histologice; 1.6 - Montator automat de montare lamele; 1.7 - Termostathistologic; 1.8 - Microtom semi-automat rotativ; Pagina 41 din 44

1.9 - Microtom automat; 1.10 - Criomicrotom; 1.11 - Mega arhivă histopatologică; 1.12 - Centrifugă de laborator; 1.13 - Baie de imunohistochimie; 1.14 - Sistem automat de imunohistochimie; 1.15 - Targă electrohidraulică pentru ridicarea decedaţilor. Consiliul retine ca echipamentele medicale solicitate sunt distincte, îndeplinesc scopuri diferite, autonome şi independente şi deservesc, pe de o parte, domeniul medical al anatomiei patologice - respectiv produsele solicitate pe poziţiile 1.3-1.11 şi 1.13-1.14 inclusiv, pe de altă parte, domeniul medical al serviciului de prosectură - respectiv cele de pe poziţiile 1.1, 1.2 şi 1.15, dar şi un echipament destinat departamentului de hematologie -respectiv cel de pe poziţia 1.12. Apare ca evident ca echipamente ca masa de autopsie, trusa de orientare, autopsie şi îmbălsămare sau targa eletrohidraulică pentru ridicarea decedaţilor sunt destinate unor utilizări distincte, nu fac parte din gama normală de produse furnizate/comercializate de către aceeiaşi operatori economici si nu exista nicio ratiune pentru achizitionarea acestora intr-un singur lot, nefiind viabil nici argumentul autoritatii contractante privind „posibilitatea de interconectare” a echipamentelor destinate Serviciului de anatomie patologică. In ceea ce priveste celelalte doua argumente invocate de autoritatea contractanta in sprijinul deciziei de a achizitiona intr-un singur lot si anume „Efectuarea cu maximă celeritate a achiziţiei publice de "Diverse aparate și produse medicale" respectiv „acoperirea nevoii obiective și urgente de dotare și modernizare și a posibilităţii aducerii actului medical la un înalt nivel de calitate” , acestea sunt false argumente intrucat celeritatea sau urgenta dotarii sunt asigurate mult mai cert in conditiile unei proceduri organizate pe loturi care ar permite participarea concurentiala a unui mare numar de operatori economici specializati in livrarea unuia sau mai multe tipuri de echipamente din cele solicitate. În consecinţă, Consiliul apreciază că argumentele exhaustive ale contestatorului detaliate atat in contestatie cat si in concluziile scrise sunt pertinente, sunt in acord cu principiile care stau la baza atribuirii contractelor de achizitie publica, sunt in acord cu jurisprudenta CNSC si a Curtilor de Apel asa cum rezulta din numeroasele exemple cuprinse in continutul prezentei decizii. Faţă de cele mai sus menţionate, singura posibilitate ca autoritatea contractantă să nu restrângă artificial concurenţa o constituie împărţirea pe loturi a achiziţiei, ca singură modalitate de a respecta principiile statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2006. Consiliul nu poate dispune modul in care urmeaza a fi stabilite loturile ci poate doar constata ca se impune impartirea pe loturi, in conditiile organizarii unei noi proceduri privind achizitia acelorasi echipamente de catre autoritatea contractanta. În consecință, Consiliul constata ca se impune anularea procedurii de atribuire, neregulile constatate neputand fi remediate in cadrul aceleiasi proceduri fără ca aceasta să afecteze principiile achiziţiilor publice reglementate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. 42

Avand in vedere situatia analizata care impune anularea procedurii de atribuire, nu mai are nicio relevanta analizarea criticilor formulate de contestator cu privire la specificatiile tehnice din caietul de sarcini. În consecință, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de SC ,,,S.R.L în contradictoriu cu ......... si va dispune anularea procedurii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit c) si alin (7) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de SC ,,,S.R.L în contradictoriu cu ......... si dispune anularea procedurii. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... .........

Pagina 43 din 44

44