Decizie CNSC 1815/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1815/C1/1873 Data: 18.08.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 38173/23.07.2021, formulată de SC EUROMIS HR SRL, cu sediul în Galați, str. Sulfinei, nr. 1, clădirea 6, birou 6, spațiul 2, județul Galați, având CUI 21473591, înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. J17/217/2016, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 16041/15.07.2021 și a raportului procedurii nr. 16033/15.07.2021, emise de către CONSILIUL JUDEȚEAN DOLJ, cu sediul în Craiova, Calea Unirii, nr. 19, județul Dolj, în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Servicii de elaborarea documentațiilor tehnico-economice (DTE), inclusiv asistență tehnică din partea proiectantului pentru proiectul de investiții – Modernizarea drumului județean DJ641, tronsonul cuprins între limita județului Olt (km 15+000) – intersecția cu DN65 (km 43+313/43+338) – intersecția cu DN65 C ()km 59+426)”, cod CPV 71322000-1, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 16033/15.07.2021, a comunicării nr. 16041/15.07.2021 și procesului verbal de evaluare financiară nr. 15156/06.07.2021 în ceea ce privește constatările răspunsului oferit de contestator la solicitările de clarificări, precum și a tuturor actelor subsecvente emise de autoritatea contractantă, cu consecinţa declarării ofertei sale ca admisibile în urma soluţiei ce se va indica. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Pagina 1 din 2

Admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de SC EUROMIS HR SRL, în contradictoriu cu CONSILIUL JUDEȚEAN DOLJ. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice:

Consilier de soluționare .......... PREȘEDINTE .............. Consilier de soluționare .............. Redactat practicaua deciziei .............. Redactat practicaua încheierii Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 12 (douăsprezece) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 1815/C1/1873 Data: 18.08.2021 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 38173/23.07.2021, formulată de SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. ............, județul ........., având CUI ........., înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. ........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 16041/15.07.2021 și a raportului procedurii nr. 16033/15.07.2021, emise de către ........., cu sediul în ........., Calea Unirii, nr. 19, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având drept obiect: „Servicii de elaborarea documentațiilor tehnico-economice (DTE), inclusiv asistență tehnică din partea proiectantului pentru proiectul de investiții – Modernizarea drumului județean DJ641, tronsonul cuprins între limita județului Olt (km 15+000) – intersecția cu DN65 (km 43+313/43+338) – intersecția cu DN65 C ()km 59+426)”, cod CPV 71322000-1, s-a solicitat: - anularea raportului procedurii nr. 16033/15.07.2021, a comunicării nr. 16041/15.07.2021 și procesului verbal de evaluare financiară nr. 15156/06.07.2021 în ceea ce privește constatările răspunsului oferit de contestator la solicitările de clarificări, precum și a tuturor actelor subsecvente emise de autoritatea contractantă, cu consecinţa declarării ofertei sale ca admisibile în urma soluţiei ce se va indica. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Contestatorul precizează că ulterior evaluării ofertelor, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că oferta sa este neconformă și motivele respingerii ofertei însă nu i-a comunicat cine este ofertantul desemnat câștigător al procedurii de atribuire. Referitor la motivul respingerii ofertei sale, respectiv includerea în cadrul ofertei a doi colaboratori pentru realizarea serviciilor în domeniul topografic, geotehnic și al expertizei tehnice ce nu au fost declarați subcontractanți, contestatorul susține că nici legislația în vigoare și nici Pagina 1 din 13

documentația de atribuire nu a impus o astfel de modalitate de participare la procedură. În ceea ce privește prețul neobișnuit de scăzut contestatorul precizează că prin răspunsul oferit la solicitările de clarificări ale autorității contractante a prezentat detaliat costurile pe experți, ore de lucru, zile, faze de execuție, cote de profit și indirecte, transport, birotică și papetărie inclusiv utilitățile. Cu privire la tariful orar al colaboratorilor susține că autoritatea contractantă nu poate solicita documente interne ale terților colaboratori. Referitor la cel de-al patrulea motiv de respingere consideră că autoritatea contractantă a înțeles greșit răspunsul său, acesta fiind în sensul că după semnarea contractului dacă autoritatea dorește va încheia contracte de subantrepriză cu colaboratorii declarați în ofertă. Față de cele prezentate solicită admiterea contestației așa cum a fost formulată. Prin adresa nr. 458/27.07.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 39259/28.07.2021 contestatorul depune în original recipisa de consemnare a cauțiunii nr. 207379127/1 din data de 27.07.2021, tranzacția nr. 1110057048/1906807402, emisă de CEC Bank Sucursala ........., în valoare 149.246,15 lei, aferentă dosarului în cauză, constituită conform art. 611 din Legea nr. 101/2016. Prin punctul de vedere nr. 17943/09.08.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 41434/09.08.2021, autoritatea contractantă invocă excepția tardivității contestației, în raport cu dispozițiile art. 8 alin. (1), lit. a), coroborat cu art. 16 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, deoarece contestația a fost transmisă la autoritatea contractantă după expirarea celor 10 zile prevăzute la art. 8) din Legea 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Autoritatea contractantă precizează că a comunicat rezultatul procedurii prin adresa nr. 16041/15.07.2021 iar contestația i-a fost comunicată în data de 02.08.2021 pe adresa de e-mail cjdoljachizitii@yahoo.com. De asemenea, autoritatea arată că în conținutul e-mailurilor transmise de SC ......... SRL în data de 02.08.2021 pe adresele de e-mail ......... și cjdoljachizitii@yahoo.com, se regăsește următoarea precizare: „Vă aducem la cunoștință că am încercat de mai multe ori să vă transmitem contestația pe adresa de e-mail declarată în fișa de date aferentă obiectivului „Servicii de elaborarea documentațiilor tehnico- economice (DTE), inclusiv asistență tehnică din partea proiectantului pentru proiectul de investiții „Modernizarea drumului județean DJ 641, tronsonul cuprins între limita județului Olt (km. 15+000) - intersecția cu DN 65 (km 43+313/43+338) - intersecția cu DN 65 C (km 59+426)", aceasta fiind nefuncțională", însă contestatorul nu face dovada că adresa de e-mail ......... nu a funcționat în această perioadă. Pagina 2 din 13

Totodată, precizează că, în data de 20.07.2021 pe această adresă de e-mail a mai primit de la SC ......... SRL, o adresa prin care solicita alte informații, i-a răspuns în data de 21.07.2021 de pe adresa de e- mail: cjdoljachizitii@yahoo.com, deci, dacă adresa de email menționată în fișa de date nu ar fi funcționat, așa cum precizează contestatorul, fără a face dovada că nu a funcționat, acesta mai avea la dispoziție și o altă adresă de e-mail. În concluzie, autoritatea contractantă arată că SC ......... SRL avea la dispoziție, și alte adrese la care putea depune în termen contestația, așa cum de altfel a și depus-o, dar după termenul legal de contestare. Autoritatea contractantă precizează că e-mailul indicat în fișa de date a achiziției a funcționat în toată această perioadă, a funcționat în data de 20.07.2021 (data primirii adresei de la SC ......... SRL), precum și în data de 02.08.2021, dată când SC ......... SRL o atenționează că nu funcționează, în acest sens, atașează corespondența de pe email cu SC ......... SRL. Prin adresa nr. 18059/10.08.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 42439/13.08.2021, autoritatea contractantă transmite dosarul achiziției publice, în cauză. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect: „Servicii de elaborarea documentațiilor tehnico- economice (DTE), inclusiv asistență tehnică din partea proiectantului pentru proiectul de investiții – Modernizarea drumului județean DJ641, tronsonul cuprins între limita județului Olt (km 15+000) – intersecția cu DN65 (km 43+313/43+338) – intersecția cu DN65 C ()km 59+426)”, cod CPV 71322000-1, elaborând, în acest sens, documentația de atribuire aferentă și publicând în SEAP anunțul de participare nr. CN1027441/04.01.2021. Potrivit cap. II.1.5) din anunțul de participare, valoarea estimată a achiziției este 7.462.307,65 lei. În prezenta cauză, contestatorul critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. 16041/15.07.2021, prin care oferta sa a fost respinsă ca neconformă. Având în vedere prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul urmează să se pronunțe cu întâietate asupra excepției tardivității contestației, invocată de către autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 17943/09.08.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 41434/ 09.08.2021. Rezultă fără putință de tăgadă faptul că potrivit rolului activ al consilierilor de soluționare, aceștia trebuie să verifice dacă au fost legal investiți cu soluționarea contestației formulate, sens în care trebuie să analizeze, înainte de toate, excepțiile – de procedură și de fond – care fac inutilă cercetarea în fond a contestației. Pagina 3 din 13

Nerespectarea termenului legal și imperativ de depunere a unei contestații determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege. Prin constatarea decăderii, dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalității derulării procedurii de achiziție, astfel încât admiterea acestei excepții exclude analizarea celorlalte aspecte invocate. Excepțiile absolute (privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părți sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluționării contestației. Contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 38173/23.07.2021 a fost transmisă de SC ......... SRL către CNSC la data de 23.07.2021 atât prin e-mail, cât și prin curier conform AWB 8204124460001 aflat la dosarul cauzei. Prin punctul de vedere nr. 17943/09.08.2021, înregistrat la CNSC sub nr. 41434/09.08.2021, autoritatea contractantă invocă excepția tardivității contestației, în raport cu dispozițiile art. 8 alin. (1), lit. a), coroborat cu art. 16 din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare, deoarece contestația a fost transmisă la autoritatea contractantă în data de 02.08.2021 după expirarea celor 10 zile prevăzute la art. 8) din Legea nr. 101/2016 cu modificările și completările ulterioare. Ulterior, Consiliul a transmis contestatorului adresa nr. 42318/C1/ 1873/12.08.2021, prin care a solicitat acestuia dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă. Urmare a acestei solicitări, societatea contestatoare a transmis la dosarul cauzei adresa înregistrată la CNSC sub nr. 42528/13.08.2021, intitulată Concluzii scrise prin care precizează că a transmis contestația autorității contractante în aceeași zi cu comunicarea către Consiliu la adresa de e-mail din fișa de date. În susținere depune un print screen de pe e-mail care arată că în data de 23.07.2021 ora 3:53 PM s-a transmis către adresa de e-mail ......... „dosar contestație”. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a comunicat rezultatul procedurii prin adresa nr. 16041/ 15.07.2021 în data de 16.07.2021, aspect recunoscut de contestator în preambulul contestației. Valoarea estimată este de 7.462.307,65 lei, deci peste pragul de 649.895 lei prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, rezultă că termenul în care poate fi depusă contestația este, conform art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016 de cel mult 10 zile începând cu ziua următoare luării la cunoștință de către contestator de un act al autorității contractante pe care acesta îl consideră nelegal. Ținând cont de dispozițiile art. 8 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu prevederile art. 5 din același act normativ, rezultă așadar, că data de 16.07.2021 reprezintă data la care se va raporta termenul legal de 10 zile de depunere a contestației împotriva comunicării rezultatului Pagina 4 din 13

procedurii, termen care era depășit la data transmiteri contestației către autoritatea contractantă, respectiv la data de 02.08.2021, acesta împlinindu-se la data de 26.07.2021. Față de cele de mai sus, Consiliul va reține incidența următoarelor prevederi legale: - art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare.”; - art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 „Toate actele procedurale se transmit fie prin poștă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire”. - art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, „10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii”; - art. 5 din Legea nr. 101/2016, „Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare.” Rezultă astfel fără putință de tăgadă faptul că societatea contestatoare a ales să nu îndeplinească obligația legală de transmitere a contestației către autoritatea contractantă în termenul legal de contestare prevăzut la art. 8 din Legea nr. 101/2016; obligație stabilită în sarcina sa potrivit prevederilor art. 16 alin. (1) din legea antemenționată, contestatorul neputând invoca în apărarea sa necunoașterea legii potrivit principiul de drept „nemo ignorare legem censetur”. Constatând astfel, că una din condițiile de recunoaștere a valabilității unei contestații, transmiterea ei în condițiile impuse de lege către autoritatea contractantă, nu a fost acoperită de către contestator, Consiliul consideră că a fost afectat dreptul la apărare al autorității contractante. Prin impunerea transmiterii contestației părții adverse legiuitorul a urmărit respectarea întocmai a principiilor celerității, contradictorialității și a dreptului la apărare, enumerate la art. 15 din Legea nr. 101/2016, în cadrul procedurii de soluționare a unei contestații. Astfel, Consiliul reține faptul că SC ......... SRL nu a făcut dovada îndeplinirii obligației legale prevăzută la art. 16 alin. (1) și alin. (5) din Pagina 5 din 13

Legea nr. 101/2016, de a transmite contestația în termenul legal către autoritatea contractantă, cu confirmare de primire. Conform prevederilor legale mai sus redate, contestatorul avea obligația de a se asigura că documentul transmis prin e-mail în data de 23.07.2021 a fost primit de autoritatea contractantă, solicitând confirmarea din partea acesteia a primirii documentului. Afirmația contestatorului din adresa înregistrată la CNSC cu nr. 42570/16.08.2021, potrivit căreia acesta ar fi transmis contestația „(...) email-ul transmis inițial a ajuns la autoritate, subscrisa neprimind niciun email de netransmitere de la serviciul de email (...)”, nu poate fi reținută deoarece copia corespondenței imprimată de contestator din folderul „sent mail” de pe propriul său calculator nu este dovadă de primire de către destinatar (în speță de către autoritatea contractantă), ci dovadă de transmitere către aceasta. În acest sens, a fost pronunțată și decizia civilă nr. 98 din 16 ianuarie 2017, în care Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, potrivit căreia, „particularitatea corespondenței de orice fel, inclusiv cea electronică, cu confirmare de primire constă în dovada prezentată de expeditor privind primirea trimiterii de corespondență confirmată în scris de către destinatar. Această concluzie nu poate fi negată cu succes de către petentă, căci textul art. 16 alin. (5) din legea nr 101/2016 este clar în această privință, respectiv impune cerința unei transmiteri speciale, și anume cu confirmare de primire: toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Or, este bine cunoscut faptul că dovada constând în confirmarea de primire este restituită expeditorului actului de procedură care a efectuat transmiterea acestuia către destinatar. Așadar, dacă legea impune efectuarea unei comunicări cu confirmare de primire, atunci este cert că expeditorul actului de procedură are a prezenta atât dovada transmiterii actului, dar și dovada confirmării de primire a respectivului act de către destinatarul său”. Față de cele mai sus reținute, rezultă că orice fel de acte procedurale prevăzute de Legea nr. 101/2016, începând cu actul de investire a Consiliului prin contestație, se face cu confirmarea de primire din partea celui căruia i s-a adresat. Ori, astfel cum rezultă din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, autoritatea contractantă nu a primit corespondența pe care SC ......... SRL susține că ar fi transmis-o prin e-mail în data 23.07.2021, motiv pentru care Consiliul nu se poate raporta la data la care contestatorul susține că ar fi transmis contestația atât către CNSC cât și către autoritate (23.07.2021) ci la data transmiterii efective a contestației (21.05.2021), certificată de către autoritatea contractantă prin aplicarea ștampilei cu numărul de înregistrare 17451/02.08.2021. Față de acest aspect și raportat la dovezile administrate, Consiliul reține că, în prezenta cauză, societatea contestatoare nu a făcut dovada recepționării corespondenței e-mail din 23.07.2021, iar copia mesajului Pagina 6 din 13

e-mail din data 23.07.2021 transmis la dosarul cauzei în anexa corespondenței înregistrată la CNSC sub nr. 42570/16.08.2021 ar putea face doar dovada transmiterii în acest mod a respectivei corespondențe, însă nu asigură dovedirea recepționării acesteia de către destinatar. În acest sens s-au pronunțat anterior și Curțile de Apel București, Brașov, Constanța, ........., Oradea și Alba Iulia în următoarele decizii civile: - Decizia nr. 98 din 16 ianuarie 2017 („la solicitarea CNSC, bazată pe dispozițiile art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, realizată prin adresa nr. (...), de a depune dovada primirii de către autoritatea contractantă a notificării transmise prin poșta electronică și a contestației, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. (...), petenta a precizat că a depus la dosar dovada transmiterii notificării către autoritatea contractantă, iar în cazul în care aceasta insistă să afirme că nu a primit-o, înțelege să solicite efectuarea unei expertize care să confirme recepționarea corespondenței electronice de către autoritatea contractantă. Față de acest răspuns al contestatoarei și raportat la dovezile administrate, CNSC a apreciat că, în cauză, contestatoarea nu a făcut dovada recepționării notificării sale de către autoritatea contractantă, iar captura de ecran din care rezultă că, în data de 03.10.2016, (...) a transmis autorității contractante, prin poșta electronică (e-mail), o corespondență având atașată și notificarea în discuție, face doar dovada transmiterii în acest mod a respectivei corespondențe, însă nu asigura dovedirea recepționării acesteia de către destinatar. Curtea a găsit nefondată plângerea petentei (...) validând așadar raționamentul juridic al CNSC. În drept, Curtea reține la rândul său conținutul prevederilor art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, prevederi potrivit cărora toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Curtea observă că și în fața instanței de contencios competentă, petenta (...) a adoptat aceeași poziție procesuală cu cea din fața organismului jurisdicțional, CNSC, în concret faptul că ei îi revine doar sarcina probării formulării și transmiterii notificării prealabile către autoritatea contractantă, iar nu și dovada confirmării de primire de către aceasta din urmă a actului procedural reprezentat de notificarea prealabilă. A mai susținut petenta, în justificarea temeiniciei demersului judiciar promovat, că normele speciale incidente din Legea nr. 101/2016 prevăd sancțiunea inadmisibilității doar pentru ipoteza neformulării notificării prealabile către autoritatea contractantă, norma legală nereferindu-se și la ipoteza neprimirii de către autoritate a acestei notificări, prin ipoteza formulată și adresată de persoana ce se consideră vătămată. A afirmat petenta că nu-i revine sarcina probei cu privire la confirmarea de primire a actului de procedură, ci doar sarcina efectuării actului de procedură. Pagina 7 din 13

Curtea nu a primit aceste critici de nelegalitate formulate de petenta (...) pe calea plângerii împotriva deciziei CNSC. Așa cum corect a observat CNSC, particularitatea corespondenței de orice fel, inclusiv cea electronică, cu confirmare de primire constă în dovada prezentată de expeditor privind primirea trimiterii de corespondență confirmată în scris de către destinatar. Această concluzie nu poate fi negată cu succes de către petentă, căci textul art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 este clar în această privință, respectiv impune cerința unei transmiteri speciale, și anume cu confirmare de primire: toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Or, este bine cunoscut faptul că dovada constând în confirmarea de primire este restituită expeditorului actului de procedură care a efectuat transmiterea acestuia către destinatar. Așadar, dacă legea impune efectuarea unei comunicări cu confirmare de primire, atunci este cert că expeditorul actului de procedură are a prezenta atât dovada transmiterii actului, dar și dovada confirmării de primire a respectivului act de către destinatarul său. Deși apărările petentei au fost centrate în esență pe argumentul că art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 ar prevedea sancțiunea inadmisibilității contestației doar în ipoteza neformulării, netransmiterii, unei notificări prealabile, iar nu și pentru ipoteza în care nu este prezentată dovada confirmării de primire a acestei notificări de către autoritatea contractantă (deși persoana vătămată susține, afirmă, transmiterea notificării), Curtea arată petentei că în construcția argumentației sale juridice aceasta a omis a avea în vedere concluzia unei proceduri de comunicare legal efectuată, îndeplinită. Cu alte cuvinte, ceea ce subliniază Curtea este faptul că atunci când norma juridică incidentă pretinde efectuarea unei comunicări a actului de procedură cu confirmare de primire (indiferent de modalitatea de transmitere a actului, poștă, fax, email) atunci procedura de comunicare a actului în cauză este privită ca legal îndeplinită, efectuată, doar atunci când partea ce invocă, susține, efectuarea actului de procedură prezintă atât dovada transmiterii, cât și dovada confirmării de primire a actului de către destinatarul său. În cazul contrar, al neprezentării cumulate a celor două dovezi, concluzia este a neefectuării actului de procedură. Așadar, în cazul petentei excepția inadmisibilității contestației sale a fost una legală, tocmai pentru că ceea ce a reținut CNSC a fost lipsa notificării sale prealabile. Lipsa notificării prealabile din partea petentei, înainte de sesizarea CNSC cu contestația sa, a fost concluzia organismului jurisdicțional bazată pe probele prezentate de petenta contestatoare, aceasta din urmă nedepunând dovada confirmării de primire solicitată de art 16 alin 5 din legea nr 101/2016. Or, în atare situație concluzia juridică legală este cea a neefectuării actului de procedură, atâta timp cât dovezile privind comunicarea legală (dovada transmiterii și dovada confirmării de primire) a acestuia nu au fost prezentate de autorul actului de procedură în discuție”), Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; - Decizia nr. 3842/R din 20 septembrie 2012 („autoritatea contractantă a solicitat contestatorului clarificări prin adresa nr. .... din ....., din raportul fax, rezultând că transmiterea s-a făcut în data de ...... ora 1:56 Pagina 8 din 13

PM, acesta fiind numai o confirmare de transmitere, fără a exista o confirmare de primire (...), Comisia de evaluare fiind ținută să se asigure că adresa a fost primită de către ofertant”), Curtea de Apel Brașov, Secția contencios administrativ și fiscal; – deciziile civile nr. 573 din 14 martie 2011 („obligația dovedirii confirmării primirii documentelor transmise revine celui care o invocă, nefiind suficientă expresia „result ok” pe raportul aparatului de fax, caz în care obligația legală nu poate fi considerată ca îndeplinită”), nr. 1152 din 20 mai 2011 („Raportul fax invocat de autoritatea contractantă nu poate fi reținut deoarece acesta face dovada transmiterii documentului nu și recepționarea acestuia”) și nr. 1777 din 19 aprilie 2013 („În condițiile în care autoritatea contractantă a ales să procedeze la solicitarea de clarificări prin fax raportul de transmitere trebuia să fie însoțit de dovada documentului transmis pe această cale (imaginea documentului) și confirmarea de primire a acestui document (...) curtea reține că în mod greșit a procedat autoritatea contractantă, respingând oferta intimatei A________ _______________/PFA P____ V________ G_______ ca inacceptabilă pentru lipsa răspunsului la o solicitare pe care autoritatea contractantă nu dovedește că a comunicat-o efectiv intimatei”), Curtea de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal; – Decizia civilă nr. 15/CA din 23 ianuarie 2014 („Curtea apreciază că raportul fax depus de către petentul autoritate contractantă face doar dovada efectuării unei transmisii cantitative de înscrisuri prin copie faxibil, fără însă a face și dovada conținutului documentelor transmise. (...) Se impunea ca autoritatea contractantă să solicite destinatarului comunicării să confirme primirea corespondenței atât din punct de vedere cantitativ cât și ce privește conținutul”), Curtea de Apel Constanța, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; – Decizia nr. 3516 din 24 iulie 2013 („Transmiterea fax, invocată de către autoritatea contractantă, este una dintre modalitățile permise de lege, dar raportul automat generat de aparatul fax poate constitui cel mult o dovadă a transmiterii documentelor și nicidecum o dovadă/confirmare a primiri acestora de către destinatar, deoarece, din varii motive de ordii tehnic (erori de sistem, lipsă toner, lipsă hârtie, resetarea aparaturii în fluctuații de curent etc.), se poate întâmpla ca documentul transmis să nu ajungă la destinatar sau chiar dacă ajunge, conținutul acestuia poate fi alterat, fiind posibilă rularea, la destinatar, chiar a unor pagini albe. Confirmarea de primire a documentelor transmise prin modalitatea „fax” ar fi constat, fie în retransmiterea documentului înregistrat la destinatar, fie în transmiterea unui document separat prin care acesta să fi confirmat explicit primirea documentului transmis. În situația în care autoritatea contractantă nu a constituit dovada comunicării (...) a adresei nr. 1236/30.01.2013, prin care a solicitat prelungirea (...), sancționarea petentei cu respingerea ofertei pentru neremiterea unui răspuns până la data de (...), ora 13.00, este netemeinică, societatea contestatoare nefiind culpabilă pentru Pagina 9 din 13

netransmiterea unui răspuns la o solicitare pentru a cărei comunicare autoritatea contractantă nu constituie dovada confirmării de primire”), Curtea de Apel ........., Secția de contencios administrativ și fiscal; – Deciziile nr. 2966/CA/2012-R din 21 august 2012 („în condițiile în care intimata contestatoarea a contestat primirea faxului, rapoartele de transmisie fax din data de 02. 02. 2012, depuse la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă fac dovada, așa cum a reținut și Consiliul, doar că linia de comunicație dintre cele două posturi telefonice a fost deschisă și că s-a transmis un document de o pagină, fără însă a se face dovada conținutului acelui document și a primirii acestuia de către intimată, cauzele posibilei nerecepționări putând fi multiple - lipsa hârtiei sau a tonerului din aparat, intervenția unui terț, etc. - , cauze ce nu sunt semnalate în mod obligatoriu în raportul transmisiunii”) și nr. 3565/CA/2012-R din 10 octombrie 2012 („Pentru a face dovada transmiterii cererii de clarificări, autoritatea contractantă se prevalează de raportul de activitate al faxului si de factura telefonică detaliată, care în opinia acesteia, fac dovada transmiterii în data de 09.07.2012 a cererii de clarificări. De asemenea, o dovada în plus a realizării respectivei transmiteri o constituie si faptul că petenta a intrat în posesia tuturor celorlalte documente ce i-au fost transmise de comisia de evaluare la același nr. de fax. Contrar susținerilor autorității contractante și celor reținute de Consiliu, instanța apreciază că nici unul dintre aceste elemente nu este de natură să facă dovada incontestabilă a faptului că petenta ar fi intrat în posesia cererii de clarificări transmisă de autoritatea contractantă în data de 09.07.2012 (...) în măsura în care se apelează la acest mod de comunicare, persoana interesată trebuie să manifeste diligență si să se asigure ca destinatarul a intrat efectiv în posesia fax-ului. Si aceasta pentru ca există situații în care deși expeditorul primește confirmarea transmiterii faxului, în realitate destinatarul nu a intrat în posesia lui, deoarece aparatul nu avea de pildă asigurată hârtie sau toner. Pe de altă parte, pe baza raportului de fax si a facturii telefonice detaliate se poate stabili cel mult faptul că linia de comunicație dintre cele două posturi telefonice a fost deschisă, fără însă a se face dovada conținutului documentului transmis și a primirii acestuia de către petentă”), Curtea de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal; - Hotărârea nr. 1060 din 22-10-2019 „petenta înțelege să critice legalitatea deciziei prin prisma greșitei interpretări și aplicări a prevederilor art. 16 alin. (1) și (5) din Legea 101/2016, texte conform cărora: (1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. (...) (5) Toate actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire. Disputa juridică poartă asupra modalității concrete de aplicare a prevederilor alin. (5). În accepțiunea petentei, faptul că a expediat, prin email, o copie a contestației la o adresă indicată de autoritatea contractantă în documentația de atribuire ca fiind dedicată procedurii de contestare reprezintă o îndeplinire întocmai a obligației prevăzute de art. 16 alin. (1) chiar dacă a primit, în Pagina 10 din 13

termen foarte scurt, un răspuns emis de sistemul informatic prin care i se aducea la cunoștință imposibilitatea de comunicare a documentului expediat. Din analiza textului din art. 16 alin. (5) rezultă că, după enumerarea mijloacelor tehnice prin care se poate face expedierea, legiuitorul a instituit o condiție esențială de procedură: confirmarea de primire. Așadar, în accepțiunea legii, alegerea mijlocului folosit îi aparține expeditorului, condiția esențială fiind ca să fie asigurată confirmarea primirii de către destinatar. (...) Este adevărat că petenta a expediat mesajul la adresa juridice @ t_______.ro , (...) însă, în condițiile în care nu a primit confirmarea primirii de către destinatar ci, dimpotrivă, a primit confirmarea imposibilității de expediere, aceasta a cunoscut deîndată împrejurarea că modalitatea folosită de ea nu a fost eficace. Or scopul procedurii de comunicare este acela de a aduce la cunoștința părților informații considerate esențiale, scop care în cauză nu a fost îndeplinit. Lipsa confirmării de primire, prin modalitatea aleasă, impunea petentei , în virtutea obligației de diligență ce rezultă din norma invocată, să procedeze la folosirea unei modalități alternative permise, inclusiv expedierea pe una sau mai multe din adresele indicate de autoritatea contractantă (...)”, Curtea de Apel Alba Iulia. Astfel, având în vedere că până la data prezentei decizii, societatea contestatoare nu a depus la dosarul cauzei niciun înscris prin care să confirme faptul că autoritatea contractantă a recepționat corespondența e-mail din 23.07.2021, Consiliul nu va ține seama de printscreen-ul după căsuța sa e-mail, astfel încât, este evident că operatorul economic contestatar, nu și-a îndeplinit obligația de a înainta contestația atât Consiliului cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenelor prevăzute la art. 8 în speță fiind incidente dispozițiile art. 16 coroborat cu art. 11 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, astfel încât excepția tardivității contestației invocată de către autoritatea contractantă este întemeiată, urmând a fi admisă. Faptul că CNSC a primit exemplarul contestației transmis prin e- mail nu conduce în mod automat la concluzia că și autoritatea contractantă ar fi primit la rândul său contestația transmisă prin aceeași modalitate deoarece caracteristic corespondenței electronice „e-mail” este faptul că mesajul se transmite succesiv pe anumite servere în funcție de destinația corespondenței (spre exemplu de pe calculatorul contestatorului pe serverele yahoo, de aici pe alte servere intermediare pentru ca în final să ajungă sau nu pe serverul destinatarului) iar fiecare server destinatar poate să aibă anumite limite peste care nu poate primi corespondența, aspect cunoscut de către contestator conform propriilor susțineri consemnate în corespondența e-mail din 02.08.2021 prin care a transmis efectiv contestația autorității: „(...) vă aducem la cunoștință că am încercat de mai multe ori să vă transmitem contestația pe adresa de e-mail declarată în fișa de date (...) aceasta fiind nefuncțională”. Pagina 11 din 13

Consiliul constată că a fost voința deplină a contestatorului de a alege corespondența e-mail ca modalitatea de transmitere a contestației și, pe cale de consecință, contestatorul și-a asumat implicit și riscurile aferente căii de transmitere alese, cu atât mai mult cu cât prevederile art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 sunt exprese și imperative „toate notificările și actele procedurale se transmit prin poștă, fax și/sau mijloace electronice, cu confirmare de primire”. Prin alegerea de a transmite doar prin e-mail, fără a verifica primirea înscrisurilor transmise, contestatorul a acționat fără diligențele necesare unui bun administrator de afaceri, diligențe care se grefau pe o conduită în vederea conservării efective a dreptului la contestație în marja de timp prevăzută de lege. Dacă contestatorul ar fi fost diligent și prudent, ar fi putut din vreme să-și conserve dreptul la contestație, astfel încât să permită apoi jurisdicției Consiliului să poată analiza pe fond cererile ce fac obiectul contestației. Față de considerentele anterior expuse, având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, în temeiul art. 26 alin. (6) din același act normativ: „Consiliul poate respinge contestația ca fiind nefondată, tardivă, lipsită de interes, lipsită de obiect, introdusă de o persoană fără calitate sau de o persoană care nu are calitatea de reprezentant, precum și pe orice altă excepție de procedură sau de fond, care împiedică soluționarea pe fond a contestației”, Consiliul va admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, va respinge ca tardivă contestația depusă de SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Fără pronunțarea asupra fondului contestației. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: Admite excepția invocată de către autoritatea contractantă și, pe cale de consecință, respinge ca tardivă contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor Pagina 12 din 13

în domeniul achizițiilor publice:

Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ............. Consilier de soluționare .............. Redactat practicaua deciziei ............... Redactat practicaua încheierii Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 12 (douăsprezece) pagini. Pagina 13 din 13