Decizie CNSC 1517/2021

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1517 / C2 / 1554 Data: 14.07.2021 Prin contestația nr. 1013/23.06.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 32668/24.06.2021, înaintată de ELIS PAVAJE SRL, cu sediul în Petrești, str. Zorilor nr. 1, județul Alba, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J01/948/1991, având CUI RO 1771593, reprezentată legal prin Goța Emil Elisiu – director general, împotriva rezultatului procedurii nr. 1274 din data de 16.06.2021, emis de INFRASTRUCTURA S5 SA, cu sediul în București, str. Fabrica de Chibrituri nr. 9-11, sector 5, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii, pe loturi, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect materiale de construcții, cod CPV 44113600- 1– Bitum și asfalt (Rev.2), s-a solicitat anularea actului nr. 1274/16.06.2021, constatarea faptului că oferta societății sale este conformă și îndeplinește cerințele documentației de atribuire, obligarea autorității contractante la declararea drept câștigătoare a ofertei financiare celei mai mici. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, și respinge, ca tardivă, contestația depusă de ELIS PAVAJE SRL, în contradictoriu cu INFRASTRUCTURA S5 SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... / .... / .... Data: ........ Prin contestația nr. ...../23.06.2021, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ...../24.06.2021, înaintată de ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ..... – director general, împotriva rezultatului procedurii nr. ..... din data de 16.06.2021, emis de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea încheierii, pe loturi, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect materiale de construcții, cod CPV 44113600-1– Bitum și asfalt (Rev.2), s-a solicitat anularea actului nr. ...../16.06.2021, constatarea faptului că oferta societății sale este conformă și îndeplinește cerințele documentației de atribuire, obligarea autorității contractante la declararea drept câștigătoare a ofertei financiare celei mai mici. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ......... SRL este nemulțumit de rezultatul în privința ofertei sale, înțelegând să critice factorul de evaluare nr. 1 – distanța, care a 1

limitat, în aprecierea sa, dreptul oricărui operator economic de a avea acces la atribuirea contractului. Prin adresa nr. ......, Consiliul a solicitat ......... SRL, în temeiul art. 20 alin. (1) și (2) coroborat cu art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, transmiterea dovezii înaintării contestației și către autoritatea contractantă. secre

a tariat@infrastructura5.ro Prin intermediul e-mail-ului, înregistrat la Consiliu sub nr. ...../02.07.2021, ......... SRL a transmis dovada comunicării către autoritatea contractantă a contestației, fiind atașat,

în

acest

sens,

e-mail-ul

transmis

către secreatariat@infrastructura5.ro, datat 02.07.2021. În cuprinsul punctului de vedere nr. ....../08.07.2021, înregistrat la Consiliu sub nr. ....../08.07.2021, autoritatea contractantă a invocat excepția tardivității contestației. În susținerea excepției, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, și precizează că autoarea contestației a transmis contestația doar la Consiliu, iar către instituția sa doar în urma mai multor solicitări telefonice, abia la 06.07.2021, fiind înregistrată sub nr. ....... Se arată că a luat cunoștință despre depunerea contestației la data de 25.06.2021, în urma vizitării site-ului Consiliului. Susține autoritatea contractantă că, din discuțiile avute cu reprezentanții contestatoarei, a reieșit faptul că aceștia au transmis contestația la data de 02.07.2021, ora 11:16, la adresa de e-mail secre

a tariat@infrastructura5.ro,

adresa

corectă

fiind secretariat@infrastructura5.ro. În vederea soluționării contestației, prin adresa nr. ......., Consiliul a solicitat contestatoarei, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, punctul de vedere în referire la excepția tardivității, invocată de autoritatea contractantă în adresa nr. ...../08.07.2021. secretariat@infrastructura5.roPrin adresa nr. ...../09.07.2021, înregistrată la Consiliu cu nr. ......./09.07.2021, ......... SRL precizează, referitor la excepția tardivității, că prezenta contestație a fost transmisă în acceași zi când a fost înaintată CNSC și autorității, pe adresa sa de e-mail secretariat@infrastructura5.ro, cum de altfel rezultă chiar din adresa înregistrată sub nr. ....../16.06.2021. Susținerile autorității cum că nu a primit contestația pe e-mail nu înseamnă, consideră contestatoarea, că nu a fost transmisă, acestea fiind doar simple afirmații nedovedite. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ......... SA a inițiat procedura de licitație deschisă, în vederea încheierii, pe loturi, a acordului-cadru de furnizare având ca obiect materiale de construcții, cod CPV 44113600-1– Bitum și asfalt (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a anunțului de participare nr. ...../15.04.2021. Potrivit anunțului, valoarea estimată a 2

contractului este cuprinsă între 40.781 lei și 2.339.250 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este cel mai bun raport calitate preț. Înainte de a trece la cercetarea pe fond a contestației, în contextul invocării excepției tardivității care o vizează, de către autoritatea contractantă, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este ținut să o analizeze cu precădere. Relevante sunt următoarele dispoziții ale Legii nr. 101/2016,: Art. 5. - (1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Art. 8. - (1) Persoana care se consideră vătămată de un act al autorității contractante poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorității contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum și pentru recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică/sectorial sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii. Art. 16. - (1) Sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare. Se reține că autoarea contestației este nemulțumită de modul în care a fost evaluată oferta sa, pentru lotul 3, în condițiile stabilirii unui factor de evaluare, apreciat de aceasta, ca limitând participarea operatorilor economici. Rezultatul procedurii pentru lotul 3, a fost comunicat ......... SRL la data de 16.06.2021 prin intermediul adresei nr. ..... Niciuna dintre părțile cauzei nu tăgăduiește această situație. Socotind termenul conform dispozițiilor procedurale aplicabile, în raport de 16.06.2021, care s-ar fi împlinit la 28.06.2021, transmiterea contestației la 02.07.2021, respectiv 06.07.2021, către autoritatea contractantă, (potrivit datelor existente la dosarul cauzei, această ultimă dată este cea când achizitoarea a intrat în posesia contestației), apare ca fiind un demers tardiv. secre

a tariat@infrastructura5.ro

secretariat@infrastructura5.roSe reține că, la solicitarea Consiliului de furnizare a dovezii de transmitere a contestației către autoritatea contractantă, ......... SRL a făcut dovada transmiterii la data de 02.07.2021 (termen situat în afara celui legal) și pe adresa de e-mail secreatariat@infrastructura5.ro, care se dovește

a

fii

una

greșită,

cea

corectă

fiind secretariat@infrastructura5.ro, aspect confirmat și de organizatoare. Ulterior, la interpelarea autorității, a fost transmisă pe adresa corectă 3

secretariat@infrastructura5.ro, însă la data de 06.07.2021, mult în afara termenului de contestare. Societatea contestatoare nu a reușit să probeze că a înaintat contestația atât către Consiliu, cât și către organizatoarea achiziției, în termenul legal de contestare, de 10 zile, astfel cum o obliga textul imperativ al art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 antecitat. În răspunsul la excepția tardivității, contestatoarea susține transmiterea contestației în aceeași zi către ambele instituții, fără însă să furnizeze vreun mijloc probator. În acest sens, se reține că demersul în fața Consiliului a fost înfăptuit la data de 23.06.2021, prin serviciul de curierat, iar transmiterea contestației către autoritate s-a realizat, prin intermediul e-mail-ului, inițial la 02.07.2021 (cu indicarea greșită a adresei destinatarului) și ulterior, la 06.07.2021, în ambele situații, în afara termenului reglementat de art. 8, antecitat. Separat de cele mai sus expuse, Consiliul reține conținutul prevederilor art. 16 alin. (5) din Legea nr. 101/2016 potrivit cărora toate actele procedurale se transmit fie prin poștă, fie prin fax, fie prin mijloace electronice, cu confirmare de primire. Astfel, atunci când norma juridică incidentă pretinde efectuarea unei comunicări a actului de procedură cu confirmare de primire (indiferent de modalitatea de transmitere a actului, poștă, fax, email) atunci procedura de comunicare a actului în cauză este privită ca legal îndeplinită, efectuată, doar atunci când partea ce invocă, prezintă atât dovada transmiterii, cât și dovada confirmării de primire a actului de către destinatarul său. În cazul contrar, al neprezentării cumulate a celor două dovezi, concluzia este a neefectuării actului de procedură. Transpuse la datele speței, cele de mai sus conduc la concluzia că autoarea contestației nu a respectat normele legale care îi impuneau încadrarea în termenul de contestare de 10 zile, ceea ce atrage soluția admiterii excepției tardivității contestării rezultatului evaluării ofertei, judicios sesizată de autoritatea contractantă. Faptul că nu s-a precupat să comunice contestația, în termenul legal și către autoritatea contractantă este pe deplin imputabil ......... SRL. Față de ansamblul considerentelor expuse, se va respinge, ca tardivă, contestația ......... SRL. Operând excepția tardivității, Consiliului îi este interzisă cercetarea și pronunțarea în privința fondului evaluării ofertelor. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 4

În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă, și respinge, ca tardivă, contestația depusă de ......... SRL, în contradictoriu cu ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva prezentei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... 5