Decizie CNSC 961/2021

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 961/C5/1069 Data: 11.05.2021 Prin contestația nr. 691/29.04.2021, transmisă, inițial, prin mijloace electronice (e-mail) și, ulterior, în original, prin curierat rapid, înregistrată la Consiliu sub nr. 22667/04.05.2021 și, respectiv sub nr. 22782/04.05.2021, TMG GUARD SRL, cu sediul în municipiul Târgu Jiu, str. Lalelelor nr. 3B, județul Gorj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J18/76/2016, având CIF RO 35469698, reprezentată legal prin Mecu Lucian-Victor administrator, a contestat rezultatul atribuirii prin „achiziție directă” a contractului, având ca obiect „Servicii de pază și protecție, monitorizare și intervenția operativă cu echipaje specializate pentru asigurarea sediului Gărzii Forestiere Brașov, str. Ion Slavici nr. 15A”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), inițiată de GARDA FORESTIERĂ BRAȘOV, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul Brașov, str. Ion Slavici nr. 15A, județul Brașov și a solicitat următoarele: - anularea, în tot, a actelor și lucrărilor emise de autoritatea contractantă în legătură cu rezultatul procedurii și procesul de evaluare a ofertelor - documente de calificare, propuneri tehnice și propuneri financiare, în partea ce privește ofertantul SLF PROTECT SECURITY SRL; - obligarea autorității contractante să dispună măsuri de remediere în vederea restabilirii legalității în procedura de atribuire și să constate că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de SLF PROTECT SECURITY SRL cu încălcarea principiilor fundamentale ce stau la baza achiziției publice, consacrate de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ofertă care nu este conformă și admisibilă sub aspectul propunerii financiare; - obligarea autorității contractante la reevaluarea temeinică și legală a propunerii financiare aparținând ofertei câștigătoare sub Pagina 1 din 2

aspectul justificării formării prețului prin prisma componentelor acestuia constatate ca fiind neobișnuit de scăzute în raport de ceea ce urmează a fi prestat și la continuarea procedurii de atribuire spre stabilirea rezultatului acesteia cu respectarea principiilor consacrate de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - suspendarea procedurii de atribuire până la dispunerea măsurilor legale de remediere sau până la soluționarea definitivă a contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de TMG GUARD SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă GARDA FORESTIERĂ BRAȘOV, în favoarea Tribunalului Gorj - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Gorj - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: 11.05.2021 Prin contestația nr. 691/29.04.2021, transmisă, inițial, prin mijloace electronice (e-mail) și, ulterior, în original, prin curierat rapid, înregistrată la Consiliu sub nr. 22667/04.05.2021 și, respectiv sub nr. 22782/04.05.2021, ..., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin Mecu Lucian-Victor administrator, a contestat rezultatul atribuirii prin „achiziție directă” a contractului, având ca obiect „Servicii de pază și protecție, monitorizare și intervenția operativă cu echipaje specializate pentru asigurarea sediului ..., ...”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... și a solicitat următoarele: - anularea, în tot, a actelor și lucrărilor emise de autoritatea contractantă în legătură cu rezultatul procedurii și procesul de evaluare a ofertelor - documente de calificare, propuneri tehnice și propuneri financiare, în partea ce privește ofertantul ...; - obligarea autorității contractante să dispună măsuri de remediere în vederea restabilirii legalității în procedura de atribuire și să constate că autoritatea contractantă a analizat oferta depusă de ... cu încălcarea principiilor fundamentale ce stau la baza achiziției publice, consacrate de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, ofertă care nu este conformă și admisibilă sub aspectul propunerii financiare; - obligarea autorității contractante la reevaluarea temeinică și legală a propunerii financiare aparținând ofertei câștigătoare sub aspectul justificării formării prețului prin prisma componentelor acestuia constatate ca fiind neobișnuit de scăzute în raport de ceea ce urmează a fi prestat și la continuarea procedurii de atribuire spre stabilirea Pagina 1 din 7

rezultatului acesteia cu respectarea principiilor consacrate de dispozițiile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016; - suspendarea procedurii de atribuire până la dispunerea măsurilor legale de remediere sau până la soluționarea definitivă a contestației. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, ... arată că desemnarea ofertei câștigătoare încalcă principiile transparenței și a tratamentului egal al ofertanților. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 23052/05.05.2021, ... a înaintat între altele, referatul de necesitate nr. 245/FCJA/08.04.2021 din care rezultă derularea unei achiziții directe, conform dispozițiilor art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, pentru atribuirea de „Servicii de pază și protecție, monitorizare și intervenția operativă cu echipaje specializate pentru asigurarea sediului ..., ...” în valoare de 24.480 lei, fără TVA. În vederea soluționării contestației, Consiliul, prin adresele nr. ... și nr. ..., a solicitat părților transmiterea susținerilor referitoare la excepția, invocată din oficiu, privind lipsa competenței materiale a Consiliului în soluționarea cauzei și declinarea soluționării acesteia către instanța de judecată competentă potrivit Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 [art. 10 alin. (3)], respectiv Tribunalul ... – Secția de Contencios Administrativ și Fiscal, având în vedere dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, precum și faptul că „achiziția directă” nu este menționată ca procedură de atribuire prin dispozițiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar în conformitate cu dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 23288/06.05.2021, ... a confirmat primirea adresei nr. .... Prin corespondența înregistrată la CNSC sub nr. 23293/06.05.2021, ... a confirmat primirea adresei nr. .... ... a răspuns prin adresa nr. 4336/1/07.05.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 23653/07.05.2021, invocând art. 2 alin. (1) și art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016. De asemenea, autoritatea contractantă subliniază că prin art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, competența Consiliului este limitată la procedurile de atribuire, iar achiziția directă nu constituie procedură de atribuire. Astfel, ... consideră că se impune aplicarea prevederilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 Prin adresa nr. 789/10.05.2021, înregistrată la CNSC sub nr. 23899/10.05.2021, ... solicită admiterea excepției de necompetență materială a Consiliului și, pe cale de consecință, declinarea soluționării contestației către instanța de judecată competentă din circumscripția jurisdicțională în care se află sediul social al reclamantului, respectiv Tribunalul ... – Secția de contencios administrativ și fiscal. 2

Din documentele aflate la dosarul cauzei și din susținerile autorității contractante, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a publicat în SEAP anunțul nr. ..., având ca obiect „Servicii de pază și protecție, monitorizarea și intervenția operativă cu echipaje specializate pentru asigurarea sediului ..., ...”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), stabilind data limită de depunere a ofertelor la 16.04.2021 ora 23:59 și o valoare estimată, fără TVA, de 24.480 RON. Din probatoriul administrat la dosarul cauzei de către autoritatea contractantă ..., înregistrat la CNSC sub nr. 23052/05.05.2021, rezultă că autoritatea contractantă derulează o achiziție directă, conform dispozițiilor art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „act al autorități contractante - orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate Pagina 3 din 7

constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2).”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată.” - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică de 450.200 lei. ”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, contractul de achiziție publică ce urmează a se încheia, „Servicii de pază și protecție, monitorizarea și intervenția operativă cu echipaje specializate pentru asigurarea sediului ..., ...”, este atribuit prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă” printr-un anunț publicat pe SEAP, la secțiunea „Publicitate anunțuri” și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 71 – licitație deschisă, art. 76 – licitația restrânsă, art. 80 – negocierea competitivă, art. 86 – dialog competitiv, art. 95 – parteneriatul pentru inovare, art. 104 – negocierea fără publicare prealabilă, art. 105 - concursul de soluții, art. 111 - servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 - procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Întrucât, în speță, contestația vizează o „achiziție directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ- jurisdicțională, ... nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: 4

- art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 68 din Legea nr. 101/2016, care stipulează că „Dispozițiile prezentei legi se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările și completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, și cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare.”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare.”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „(1) Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „(3) Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent.”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ. Litigiile care decurg din executarea contractelor administrative sunt în competența de soluționare a instanțelor civile de drept comun.”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii Pagina 5 din 7

ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel.”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestațiilor, ci ale Legii nr. 554/2004, competența materială aparține Tribunalului ... - Secția contencios administrativ de la sediul reclamantului [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004], contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Tribunalul ... – Secția Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 6

CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu și declină competența de soluționare a contestației formulată de ..., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului ... - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul ... - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... Redactat în 4 exemplare originale, conține 7 pagini. Pagina 7 din 7