Decizie CNSC 188/2021

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 188/C7/2980 Data: 26.01.2021 Prin contestația nr. 1791 din 31.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 58545/31.12.2020, formulată de către S.C. AQVA TERMO SANIT S.R.L., cu sediul social în Curtea de Argeș, Str. Albești, bl. E18, sc. A, ap. 2, județul Argeș, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J03/866/1997, având CIF 10026350, atribut fiscal RO, reprezentată prin administrator Alecsei Elena, împotriva deciziei entității contractante S.P.E.E.H. HIDROELECTRICA S.A., cu sediul în București, B-dul Ion Mihalache, nr. 15-17, sector 1, de anulare a procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Furnizare centrale termice: Lot I - SH Curtea de Argeș: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 23 kW cu montaj și PIF: 4 buc; - Centrale termice pe combustibil gazos, montare perete, min. 23 kW cu montaj și PIF: 2 buc., Lot II – UH Buzău: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 15 kW cu montaj și PIF: 6 buc.” (Lot I contestat), s- a solicitat admiterea contestației cu consecința obligării entității contractante la reluarea procedurii, anularea raportului procedurii nr. 133745 din 29.12.2020 și a tuturor actelor subsecvente, reevaluarea calității de operator economic a S.C. ADACOR CONSTRUCT SERV S.R.L. cu respectarea cerințelor din documentația de atribuire și a dispozițiilor legale din domeniul achizițiilor publice, precum și stabilirea și comunicarea unui nou rezultat al procedurii. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către S.C. AQVA TERMO SANIT S.R.L., cu sediul social în Curtea de Argeș, Str. Albești, bl. E18, sc. A, ap. 2, județul Argeș, în contradictoriu cu entitatea contractantă S.P.E.E.H. HIDROELECTRICA S.A., cu sediul în București, B-dul Ion Mihalache, nr. 15- 17, sector 1. Anulează, în parte, Raportul procedurii nr. 133745 din 29.12.2020 și toate actele subsecvente și, în partea ce privește anularea procedurii de atribuire și actele subsecvente, respectiv adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii precum și actele care au stat la baza elaborării raportului si a actelor subsecvente. Obligă S.P.E.E.H. HIDROELECTRICA S.A., ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertelor depuse pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestația nr. 1791 din 31.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 58545/31.12.2020, formulată de către ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF ..., atribut fiscal RO, reprezentată prin ..., împotriva deciziei entității contractante ..., de anulare a procedurii simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Furnizare centrale termice: Lot I - SH Curtea de Argeș: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 23 kW cu montaj și PIF: 4 buc; - Centrale termice pe combustibil gazos, montare perete, min. 23 kW cu montaj și PIF: 2 buc., Lot II – UH Buzău: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 15 kW cu montaj și PIF: 6 buc.” (Lot I contestat), s-a solicitat admiterea contestației cu consecința obligării entității contractante la reluarea procedurii, anularea raportului procedurii nr. 133745 din 29.12.2020 și a tuturor actelor subsecvente, reevaluarea calității de operator economic a ... cu respectarea cerințelor din documentația de atribuire și a dispozițiilor legale din domeniul achizițiilor publice, precum și stabilirea și comunicarea unui nou rezultat al procedurii. Procedura de soluționare în fața Consiliului s-a desfășurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația nr. 1791 din 31.12.2020, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 58545/31.12.2020, ... contestă rezultatul procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul învederează că, în data de 27.11.2020, în urma vizualizării în SEAP a fazei în care se afla procedura, a constatat că s-a

ajuns în faza de „deliberare” și, știind că la prezenta procedură au depus oferte doar ... și ... și întrucât nu i-au fost cerute documentele doveditoare DUAE, a concluzionat că procedura se îndreaptă către un rezultat incorect și a trimis către conducătorul ... adresa nr. 1680, prin care a atras atenția că ... nu este autorizată ISCIR pentru montaj, punere în funcțiune, autorizare de funcționare și reparare centrale termice (informație disponibilă pe site-ul ISCIR). Se precizează că, fiind atenționat, conducătorul unității avea obligația să ia măsurile prevăzute de art. 133 alin. (3) din H.G. 394/2016, iar comisia de evaluare avea dreptul să solicite clarificări asupra modului în care participanții la procedură pot dovedi îndeplinirea cerințelor de la cap lll.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale - din fișa de date: „Cerința 1: (…) precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului.” Contestatorul invocă dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. (a) și lit. ii) din Legea 98/2016 și învederează că, în aceste condiții cumulative indicate de textul de lege, orice participant la procedură cunoaște care îi sunt obligațiile legale și cum trebuie să-și dovedească capacitatea profesională de a realiza activitățile în mod licit. Această cerință inițială a entității contractante de dovedire a capacității profesionale de a executa lucrările a fost înțeleasă și acceptată de către toți operatorii care au depus ofertă. Contestatorul subliniază că Procesul verbal nr. 122385/26.11.2020 dovedește că, fără intervenția sa, oferta ... era declarată admisibilă și câștigătoare și de aceea are suspiciunea rezonabilă că, fie s-a analizat superficial oferta depusă de ..., fie s-a încercat favorizarea acestei societăți, iar comisia de evaluare nu și-a îndeplinit atribuțiile prevăzute de art. 133 alin. (1), în special cele de la lit. i). Contestatorul arată că, astfel cum rezultă din cadrul Raportului procedurii nr. 133745/29.12.2020 (pag. 2), emiterea raportului de către comisie a fost făcută la data de 26.11.2020, anterior intervenției sale, a fost trimis spre aprobare în data de 03.12.2020, iar în intervalul 26.11.2020 - 03.12.2020 nu au mai fost alte evaluări care să-i permită comisiei sa „identifice” presupusele omisiuni din documentația de atribuire. Din data de 26.11.2020 se mai puteau aplica doar prevederile art. 133 alin. (3) lit. a) sau lit. b) întrucât rolul comisiei de evaluarea se terminase odată cu emiterea raportului (conform pag. 7-8 din raport, subpunctul „anexele raportului”). Conținutul Raportului nr. 133745/29.12.2020 dovedește că acest raport nici nu a fost returnat pentru aplicarea art. 133 alin. (3) lit. a) și nici nu s-a constituit o altă comisie pentru aplicarea art. 133 alin. (3) lit. b). Toate acestea dovedesc că entitatea contractantă nu a respectat prevederile legale, decizia de anulare a procedurii fiind nejustificată. Justificarea anulării prin presupuse omisiuni de cerințe nu se încadrează în prevederile art. 224 lit. b) din Legea 98/2016 întrucât motivația nu se regăsește în prevederile art. 225 alin. (1) lit. a)-e). Contestatorul consideră că decizia de anulare a procedurii se încadrează în prevederile art. 151 din H.G. 394/2016, entitatea contractantă fiind cea care a creat circumstanțe artificiale de a anula

procedura în condițiile în care un operator economic a depus o ofertă admisibilă și poate să dovedească faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile care fac obiectul contractului. În drept, contestatorul invocă dispozițiile art. 2 alin. (2) și art. 3 alin. (1) din Legea 99/2016 și art. 133 alin. (3) din H.G. nr. 396/2016, art. 8 și urm. din Legea nr. 101/2016 și orice alt text de lege invocat în cuprinsul contestației. Urmare celor antemenționate, contestatorul solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 8141/05.01.2021, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 526/06.01.2021, entitatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestație, prin care solicită respingerea contestaţiei pe fond, ca neîntemeiată, pentru următoarele motive: Entitatea contractantă învederează că, la data de 26.10.2020 a publicat pe SICAP - Anunţ de participare simplificat: .../ 26.10.2020 pentru procedura de atribuire în cauză, iar pentru Lotul I contestat au depus oferte în termenul limită societatea contestatoare și ..., iar pentru Lotul II nu au fost depuse oferte. Se arată că procesul de evaluare este descris în Procesele Verbale de evaluare și Raportul procedurii nr. 133745/29.12.2020. Entitatea contractantă invocă prevederile art. 8 alin (1) din Legea 101/2016 și precizează că, în data de 31.12.2020, sub nr. 1791, a primit contestația formulată de ... Entitatea contractantă învederează că nu a solicitat criterii de calificare conform pct.III.1.3.a) Capacitatea tehnică și/sau profesională, iar conform INSTRUCȚIUNII nr. 2/2017 din 19 aprilie 2017 emisă în aplicarea prevederilor art. 178 şi art. 179 lit. a) şi b) din Legea nr. 98/2016, respectiv a prevederilor art. 191 şi art. 192 lit. a) şi b) din Legea nr. 99/2016: „ART. 1 Autoritatea/Entitatea contractantă are dreptul de a solicita atât prin anunţul de participare/de participare simplificat, cât şi prin documentaţia de atribuire, ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/de achiziţie secţorială/ acordului-cadru să facă dovada capacităţi sale tehnice şi profesionale referitoare la experienţa în implementarea unui/unor contract/contracte similar/similare atât ca tip şi complexitate, cât şi din punctul de vedere al rezultatului/funcţionalităţii urmărite prin scopul contractului de achiziție publică/de achiziţie sectorială/acordului-cadru ce se atribuie prin respectiva procedură.” Se arată că singurul criteriu de calificare solicitat de entitatea contractantă în baza art. 185 alin. (1) lit. a) din Legea 99/2016, a fost precizat la secţiunea III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale: „III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale Informaţii și formalități necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor mentionate:

Cerinţa 1. Prezentarea certificatului constatator, emis de ONRC (copie semnată și ștampilată pentru conformitate cu originalul sau forma electronică). Operatorii economici ce depun oferta trebuie să dovedească o formă de înregistrare la condiţiile legii din țara rezidentă, să reiasă că operatorul economic este legal constituit, că nu se află în niduna dintre situațiile de anulare a constituirii precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului.” Entitatea contractantă precizează că, nici la această secţiune din Fișa de Date și nici în caietul de sarcini nu a fost solicitat ca și criteriu de calificare ca operatorii economici participanți să dețină autorizație ISCIR, cerinţă indispensabilă pentru executarea serviciilor de montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei, aşa cum ar fi fost corect din punct de vedere legal. Cerinţa de autorizare ISCIR este prevăzută de: - prescripţia tehnică PT A1/2010 „Aparate de încălzit alimentate cu combustibil solid, lichid sau gazos cu puteri nominale ≤ 400 kW”, aprobată cu ordinul Ministrului Economiei, Comerţului și Mediului de afaceri nr. 1.007 din 21.05.2010, art. 8 alin. 2): „2) lnstalarea sau montarea aparatelor se efectuează de către producătorul acestora, de către persoane juridice autorizate de către ISCIR sau de către persoane juridice autorizate de autoritățile competente din statele membre ale UE. Persoanele juridice autorizate de autoritățile competente din statele membre trebuie să fie înregistrate în Registrul ISCIR al persoanelor juridice autorizate. Condiţiile privind autorizarea de către ISCIR a persoanelor juridice care efectuează instalarea sau montarea aparatelor precum și condiţiile de înregistrare în Registrul ISCIR al persoanelor juridice autorizate sunt stabilite în prescripția tehnică aplicabilă.” - Legea nr. 64/2008 din 21 martie 2008 republicată privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune, instalaţiilor de ridicat și a aparatelor consumatoare de combustibil, art. 8 alin. (1), care prevede: „ART. 8 (1) Activităţile de construire, montare, instalare, punere în funcţiune şi control nedistructiv, cele ce privesc supravegherea tehnică şi, după caz, verificările tehnice în vederea admiterii funcţionării şi verificările tehnice în utilizare pentru echipamentele/instalaţiile prevăzute în anexa nr. 4, verificările tehnice în utilizare pentru estimarea duratei remanente de viaţă, precum şi reviziile, reparaţiile, lucrările de întreţinere, operaţiunile de sudare şi deservire a Instalaţiilor/echipamentelor se realizează de către persoane fizice sau juridice autorizate, în condiţiile stabilite de prescripțiile tehnice şi prezenta lege.” Se arată că criteriile de calificare sau selecţie trebuie prevăzute în documentaţia de atribuire de aşa manieră încât să permită ofertanţilor să aibă o viziune foarte clară asupra nivelului de dificultate a proiectului și a capacităţilor tehnice, profesionale, financiare pe care trebuie să le îndeplinească pentru a putea participa la procedură. Tocmai de aceea, ar fi nelegală practica de a utiliza procedura solicitărilor de clarificări pentru a

aduce modificări la cerinţele stabilite prin documentaţia de atribuire, după data deschiderii ofertelor. Dacă factorul „autorizaţie ISCIR” ar fi fost prevăzut în documentaţia achiziţiei drept criteriu de calificare, aşa cum ar fi fost corect din punct de vedere legal, doar operatorii economici care ar fi îndeplinit criteriul ar fi fost interesati de procedura respectivă, în caz contrar, în lipsa autorizației nu ar fi putut trece de etapa de calificare. Entitatea contractantă învederează că societatea contestatoare afirmă neîntemeiat: „(...) comisia de evaluare până la finalizarea procedurii avea dreptul să solicite clarificări asupra modului în care participanții la procedură pot dovedi îndeplinirea cerinţelor de la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activitiților profesionale din fișa de date” și precizează că a solicitat clarificări privind îndeplinirea cerinţelor de calificare/tehnice cu privire la aspectele solicitate în documentaţia de atribuire. Comisia de evaluare nu avea posibilitatea legală de a clarifica un aspect care nu făcea obiectul documentației de atribuire, cum este autorizaţia ISCIR, neputând clarifica aspecte care ar duce la încălcarea legislației, modificarea fișei de date după data deschiderii ofertelor și, implicit, denaturarea procedurii de atribuire. Comisia de evaluare a solicitat ofertantului ..., clasat pe primul loc în clasamentul intermediar, în baza prevederilor art. 205 alin. (2) din Legea 99/2016, prin intermediul SICAP, conform adresei nr. 119084/17.11.2020, să prezinte documente justificative actualizate prin care să se demonstreze că ofertantul nu se află în situațiile prevăzute de art. 177, art. 178 și art. 180 din Legea nr. 99/2016 și sunt îndeplinite criteriile de calificare, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE prezentate în procedură, respectiv: 1. Documente care confirmă plata taxelor și impozitelor la bugetul general consolidat, din care să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la data prezentării certificatului fiscal, prin prezentarea formularului tip, eliberat de Agenția Națională de Administrare Fiscală din Ministerul Finanţelor Publice; 2. Documente care confirmă plata taxelor și impozitelor către bugetele locale, din care să reiasă că ofertantul nu are datorii scadente la data prezentării certificatului fiscal, prin prezentarea de documente emise de autoritatea administrativă locală; 3. După caz, documente prin care se demonstrează faptul că operatorul economic poate beneficia de derogările prevăzute la art. 179 alin. (2), art. 180 alin. (2), art. 184 din Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile publice; 4. Cazierul judiciar al operatorului economic și al membrilor organului de administrare, de conducere sau supraveghere al respectivului operator economic, sau a celor ce au putere de reprezentare, de decizie sau de control în cadrul acestuia, așa cum rezultă din certificatul constatator emis de ONRC/actul constitutiv; 5. Prezentarea certificatului constatator, emis de ONRC. 6. Alte documente edificatoare, după caz.

Entitatea contractantă precizează că ... a prezentat în termen documentele justificative solicitate, iar din Certificatul constatator emis de către Oficiul Național al Registrului Comerţului nr. 728526/19.11.2020 prezentat reiese că ofertantul are și obiectele de activitate autorizate menţionate la codurile CAEN 4322 - Lucrări de instalaţii sanitare, de încălzire și de aer condiţionat și 4321 - Lucrări de instalații electrice, îndeplinind astfel criteriul de calificare solicitat în fișa de date la cap. III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale. Comisia de evaluare a întreprins toate diligențele legale cu privire la clarificarea tuturor aspectelor legate de ofertele și documentele prezentate de participanţii la procedură, solicitând clarificări atât ofertantului ... referitoare la respectarea anumitor cerinţe din caietul de sarcini (solicitare clarificări nr. 117009/11.11.2020), cât și ofertantului ... privind îndeplinirea cerinţelor de calificare menționate în fișa de date (solicitări clarificări nr. 115522/09.11.2020 și nr. 119084/17.11.2020). Comisia de evaluare a sesizat în raportul procedurii faptul că în Caietul de Sarcini și, implicit, în fișa de date nu a fost precizată cerința tehnică și de calificare ca operatorii economici să dețină autorizație ISCIR, indispensabilă executării serviciilor de montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei. Fiind în imposibilitatea legală de a modifica documentația de atribuire fără încălcarea principiilor achizițiilor publice, comisia de evaluare a luat decizia anulării procedurii de atribuire în condiţiile art. 225 din Legea nr. 99/2016, pe considerentul că s-au constatat erori sau omisiuni, iar entitatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Entitatea contractantă subliniază că, în aceste condiţii se impune anularea procedurii, singura modalitate legală de remediere a acestei omisiuni fiind anularea procedurii în temeiul art 225 din Legea nr. 99/2016. Urmare celor antemenționate, entitatea contractantă solicită respingerea contestației ca nefondată. În drept, entitatea contractantă invocă dispozițiile Legii nr. 99/2016, ale H.G. nr. 394/2016 și dispoziţiile Legii nr. 101/2016. Prin adresa nr. 14 din 05.01.2021, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 496/06.01.2021, contestatorul a transmis „Întâmpinare”, în care precizează că, în urma studierii punctului de vedere al entității contractante a constatat că aceasta recunoaște faptul că și-a exercitat dreptul de a solicita prin fișa de date dovedirea de către ofertanți a capacității tehnice, însă a făcut acest lucru printr-o cerință cumulativă, așa cum o arată textul cerinței 1 din cap. III.1.1.b) capacitatea de exercitare a activității profesionale. Operatorii economici aveau obligația să dovedească faptul că au capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului. Contestatorul învederează că entitatea contractantă arată că știa ce autorizații se aștepta să dețină societățile comerciale pentru a fi operatori economici cu drept de participare în procedură, ceea ce atestă faptul că

putea și avea obligația să clarifice modul prin care ofertanții au capacitatea profesională de a realiza contractul. Niciun certificat constatator nu indică autorizațiile deținute de o societate comercială, autorizații care dau dreptul de a realiza în mod licit lucrările solicitate. Este obligația ofertanților să știe cum trebuie să îndeplinească cerința de a realiza activitățile în mod licit, cerință definită concret și concis de entitatea contractantă. Mai mult, aceasta recunoaște că prin adresa nr. 119084/17.11.2020 a solicitat ofertantului ..., prin intermediul punctului 6 - „alte documente edificatoare, după caz”, însă, probabil, la cerința de la punctul 6 din adresa nr. 119084/17.11.2020, ... nu a prezentat documente edificatoare prin care să dovedească faptul că poate executa operațiunile de „(…) inclusiv livrare produs, transport, montaj, piese de legătură și conectică necesare pentru legătură fixă, demontarea centralei defecte, PIF”, operațiuni pe care a declarat că le poate executa licit și fără implicarea unei terțe părți prin completarea si depunerea anexei la formularul 3, anexă impusă de entitatea contractantă în documentația de atribuire – partea „modele formulare”. Contestatorul subliniază că, atât activitățile, cât și modul în care acestea pot fi executate, au fost cunoscute de toate părțile, având în vedere faptul că nu au fost solicitate clarificări până la data depunerii ofertei, rezultând că afirmația entității contractante potrivit căreia nu putea clarifica un aspect ce nu face obiectul documentației de atribuire este o alegație, lucru certificat de însăși entitatea contractantă, care a solicitat „alte documente edificatoare”. Se arată că afirmația „comisia de evaluare a sesizat în raportul procedurii” este un neadevăr, întrucât comisia nu a sesizat nimic (în data de 26.11.2020 deja avea stabilit un câștigător, așa cum o arată rezultatul evaluării din procesul verbal nr. 1223850). Comisia a fost cea sesizată incorect de către conducătorul unității, conducător care a fost atenționat de către ... prin adresa nr. 1680/27.11.2020. În situația în care ... nu era interesată de implementarea proiectului și nu sesiza conducerea unității, în acest moment procedura era finalizată, iar lucrările se realizau ilicit cu largul concurs al entității contractante, iar faptul că a fost sesizată intern comisia de evaluare de către conducător și a completat ulterior un raport nu reprezintă calea legală definită de Legea nr. 99/2016. Urmare celor antemenționate, se solicită admiterea contestației. Din înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarea situație de fapt: În calitate de entitate contractantă, ... S.A. a inițiat o procedură simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „Furnizare centrale termice: Lot I - SH Curtea de Argeș: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 23 kW cu montaj și PIF: 4 buc; - Centrale termice pe combustibil gazos, montare perete, min. 23 kW cu montaj și PIF: 2 buc., Lot II – UH Buzău: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 15 kW cu montaj și PIF: 6 buc.” (Lot I contestat),

cod CPV 39715210-2 – Echipament de încălzire centrală (Rev.2), prin publicarea în S.E.A.P. a anunțului de participare nr. .../26.10.2020. Valoarea totală estimată a contractului de furnizare este de 42.657,21 RON, fără TVA, iar valoarea estimată a Lotului I (contestat) este de 22.343,37 RON, fără TVA, criteriul de atribuire ales fiind „prețul cel mai scăzut”. Potrivit Procesului verbal nr. 115208/09.11.2020 pentru Lotul I- SH Curtea de Argeș au depus ofertă un număr de 2 operatori economici, iar în urma evaluării ofertelor, cele 2 oferte au fost declarate admisibile, ulterior solicitării documentelor justificative prevăzute în DUAE ofertantei ..., membrii comisiei de evaluare au propus anularea procedurii de atribuire în baza art. 225, alin. (1) lit. c) din Legea 99/2016, toate aceste aspecte fiind consemnate în cuprinsul Raportului procedurii nr. 133745/29.12.2020. Se are în vedere că prin adresa nr. 134095/29.12.2020 – „Comunicare privind anularea procedurii”, entitatea contractantă a adus la cunoștința societății contestatoare ... următoarele: „Prin prezenta, vă facem cunoscut că, Procedura de atribuire a fost anulată în baza art. 225, alin. (1) lit. c) din Legea 99/2016 actualizată. ART. 225 din Legea 99/2016: „(1) Entitatea contractantă are obligația de a anula procedura de atribuire a contractului sectorial/acordului-cadru în următoarele cazuri: (...) c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (...) (2) În sensul dispozițiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înțelege situația în care, pe parcursul procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar entitatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).” Motivul concret: o încălcare gravă a prevederilor legale, care nu poate fi remediată fără încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea 99/2016, determinată de faptul că în Caietul de sarcini și implicit în fișa de date nu a fost precizată cerința tehnică și de calificare ca operatorii economici să dețină autorizație ISCIR, indispensabilă executării serviciilor de montaj și punere în funcțiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziției.” Luând la cunoștință despre rezultatul procedurii, ... a formulat contestația în analiză, care vizează Lotul nr. I. Analizând criticile formulate de ..., Consiliul constată că acestea vizează nelegalitatea deciziei de anulare a procedurii de atribuire. Astfel sunt avute în vedere aspecte legate de faptul că decizia de anulare a procedurii se incadreaza în prevederile art. 151 din H.G. nr. 394/2016, entitatea contractanta fiind cea care a creat circumstanţe artificiale de a anula procedura în condiţiile in care un operator economic a depus o oferta admisibila si poate sa-si

dovedeasca capacitatea profesionala de a realiza activitatile care fac obiectul contractului. Autoarea contestației, în favoarea criticilor formulate, vizavi de nelegalitatea motivului invocat de entitatea achizitoare în decizia de anulare precizează că ”în condiţiile in care entitatea contractanta arată că știa ce autorizații se aştepta sa detina societatile comerciale pentru a fi operatori economici cu drept de participare in procedura (paginile 3 si 4 din documentul „punct de vedere") atestă faptul ca putea si avea obligaţia sa clarifice modul prin care ofertanţii au capacitatea profesionala de a realiza. Este obligaţia ofertanţilor sa stie cum trebuie sa indeplineasca cerinţa de a realiza activitatile in mod licit, cerinţa definita concret si concis de autoritatea contractanta”. În replică la cele reclamate de autoarea contestației, entitatea contractantă argumentează că membrii comisiei de evaluare au sesizat in raportul procedurii faptul ca în caietul de sarcini și în fișa de date nu a fost precizată cerinţa tehnică și de calificare ca operatorii economici sa dețină autorizaţie ISCIR, indispensabilă executării serviciilor de montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei. Achizitoarea a adăugat că fiind in imposibilitate legală de a modifica documentaţia de atribuire fără încalcarea principiilor, comisia de evaluare a luat decizia anularii procedurii de atribuire in condiţiile art. 225 din Legea 99/2016 ”pe considerentul ca s-au constatat erori sau omisiuni, iar entitatea contractanta se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fări ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)." Argumentul decisiv pe care se bazează entitatea contractantă în justificarea deciziei de anulare este așadar lipsa mențiunii exprese a deținerii autorizației ISCIR indispensabilă executării serviciilor de montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei Așadar problema care se impune a fi dezbătută de Consiliu, constă în stabilirea faptului dacă, neindicarea în mod expres a deținerii autorizației ISCIR, care este imperios necesar a fi deținută de operatorii economici participanți la procedură, în vederea executării serviciilor de montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei din punct de vedere legal, în cuprinsul documentației de atribuire, este de natura situațiilor prevăzute de dispozițiile art. 225 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 99/2016, dispoziții reținute de achizitoare în deciza de anulare a procedurii de atribuire. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de autoarea contestației, Consiliul găseşte util expunerea câtorva elemente din cadrul documentaţiei de atribuire, menite să înlesnească înţelegerea ei, cât şi să îi circumstanţieze soluţionarea. Consiliul are în vedere că obiectul contractului supus procedurii de atribuire în cauză este menționat la pct. II.1.4) din cadrul fișei de date a achiziției ”Descrierea succinta a contractului sau a achizitiei/achizitiilor” și la pct. II.2.4) din cadrul fișei de date a achiziției astfel:

”Obiectul achizitiei este descris in Caietul de sarcini nr.62824/11.06.2020, parte integranta a documentatiei de achizitie si constă în furnizare, montaj si punere in functiune centrale termice electrice si centrale termice pe combustibil gazos in locatiile mentionate in caietul de sarcini. Lot I - SH Curtea de Arges: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 23 kW cu montaj si PIF: 4 buc - Centrale termice pe combustibil gazos, montare perete, min. 23 kW cu montaj si PIF: 2 buc. Lot II - UH Buzau: - Centrale termice electrice, montare perete, min. 15 kW cu montaj si PIF: 6 buc.” Prezintă relevanță în speță și faptul că tot în cadrul fișei de date s-au menționat următoaerele: - la capitolul III.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale ”Informatii si formalitati necesare pentru evaluarea respectarii cerintelor mentionate: Cerinta 1. Prezentarea certificatului constatator, emis de ONRC (copie semnata si stampilata pentru conformitate cu originalul sau forma electronica). Operatorii economici ce depun oferta trebuie sa dovedeasca o forma de inregistrare in conditiile legii din tara rezidenta, sa reiasa ca operatorul economic este legal constituit, ca nu se afla in niciuna dintre situatiile de anulare a constituirii precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatile ce fac obiectul contractului

”; - la capitolul IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice următoarele: Ofertantul are obligatia de a elabora propunerea tehnică distinct pentru fiecare lot la care participa cu oferta. Ofertanţii vor întocmi propunerea tehnică într-o manieră organizată, astfel încât aceasta să asigure posibilitatea verificării în mod facil a corespondenţei cu cerinţele/specificaţiile prevăzute în cadrul prezentei secţiuni, respectiv cu cele prevăzute în cadrul Caietului de sarcini si a documentelor anexate la acesta, care fac parte integrantă din documentaţia de atribuire. Se recomandă ca propunerea tehnică să cuprindă secţiunile din structura caietului de sarcini, dar nu mai putin de prezentarea urmatoarelor informatii/documente: 1. Descrierea produselor ofertate, astfel cum sunt identificate în caietul de sarcini: - Denumire produs, tip, model; - Caracteristici constructive; - Specificaţii tehnice menţionate la cap.3.4.1 din. CS; - Mod de ambalare; - Termene de garanţie; - Termen de livrare, montaj si punere in functiune propus;

- Informaţii referitoare la producător (inclusiv datele de contact ale acestuia); - Fisa tehnica emisa de producatorul produsului ofertat. Nota: Toate documentele însoţitoare/dovezile înaintate trebuie să se refere la modelul prezentat, să fie editate în limba română şi să nu conţină informaţii contradictorii. 2. Modalitatea de îndeplinire a cerinţelor referitoare la: - asigurarea disponibilităţii în contextul cerinţelor incluse în Caietul de Sarcini, prin prezentarea activităţilor si a modalităţii efective de realizare a acestora pentru a demonstra atingerea obiectivelor asociate Contractului; - garanţie si remedierea defectelor apărute în perioada de garanţie în contextul cerinţelor incluse in Caietul de Sarcini; - livrare în contextul responsabilităţilor si cerinţelor incluse în Caietul de Sarcini, prin prezentarea activităţilor si a modalităţii efective de realizare a acestora pentru a demonstra atingerea obiectivelor asociate Contractului si încadrarea în termenul de livrare specificat; - ambalare si etichetare, inclusiv preluarea si eliminarea ambalajelor, în contextul responsabilităţilor si cerinţelor incluse în Caietul de Sarcini, prin prezentarea activităţilor si a modalităţii efective de realizare a acestora pentru a demonstra atingerea obiectivelor asociate Contractului; - transportul produselor, inclusiv asigurare pe durata transportului în contextul responsabilităţilor si cerinţelor incluse în Caietul de Sarcini, prin prezentarea activităţilor si a modalităţii efective de realizare a acestora pentru a demonstra atingerea obiectivelor asociate Contractului. - operaţiuni cu titlu accesoriu solicitate in caietul de sarcini. Orice necorelare, omisiune ori neconformitate constatată în privinţa documentelor ofertei, în raport cu caietul de sarcini ori prevederile legislaţiei în vigoare, inclusiv în cazul lipsei unui document aferent propunerii financiare/tehnice si/sau completarea greşită a unui document ori neprezentarea acestuia conţinând cel puţin informaţiile solicitate, poate conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă.” În cuprinsul caietului de sarcini autoritatea contractantă a detaliat în ce constă contractul de furnizare, precizând și activităţile ce vor fi realizate, prezentând relevanță următoarele precizări: ”Achiziţia de "CENTRALE TERMICE" este generata de necesitatea asigurarii furnizării agentului termic si a apei calde menajere in obiectivele hidroenergetice si a fondului locativ din S H. Curtea de Argeş. Echipamentele achiziţionate vor înlocui echipamentele defecte aflate in dotarea S.H. Curtea de Argeş la acest moment. Obiectivul general al acestei achiziţii il reprezintă asigurarea produselor necesare pentru a împiedica deteriorarea construcţiilor, înregistrarea de costuri suplimentare cu remedierea defecţiunilor aparute si incalcarea normelor privind Securitatea si Sanatatea Muncii prin neasigurarea unui mediu de munca corespunzător. Obiectivul general al acestei achiziţii il reprezintă asigurarea produselor necesare pentru a împiedica deteriorarea construcţiilor, înregistrarea de costuri suplimentare cu remedierea defecţiunilor aparute

si incalcarea normelor privind Securitatea si Sanatatea Muncii prin neasigurarea unui mediu de munca corespunzător. 3.4

Produsele solicitate si operaţiunile cu titlu accesoriu necesar a fi realizate 3.4,1 Produse solicitate, locaţii de livrare si persoane de contact: Nr crt. Obiectiv Denumire produse Cantit ate Unitate de masura Specifcatii tehnice Loc livrare Persoana de contact loc livrare si telefon 1 Depozit echipamente SH Curtea de Argeş Centrala termica electrica 1 Buc - putere: min 23 kW; - Incluse: livrare produs, transport, montaj, piese de legătură si conectica necesare pentru legătură fixa, demontarea centralei defecte, montaj, piese de legătură si conectica necesare pentru legătură fixa, demontarea centralei defecte, PIF, garanţie min. 2 ani de ia data recepţiei. str. Fabricii, nr. 1, mun. Curtea

de Argeş, jud. Argeş Manicesti, jud. Argeş 6 Ap nr. 2, bloc CHE Manicesti Centrala termica pe combustibil gazos 1 Buc putere: min 23 kW, tiraj fortat; -Incluse: livrare produs, transport, montaj, piese de legătură si conectica necesare pentru legătură fixa, demontarea centralei defecte, PIF, garanţie min. 2 ani de la data recepţiei. com. Băiculeşti, sat Manicesti, jud. Argeş 3.5.3 Operaţiuni cu titlu accesoriu, dacă este cazul 3.5.3.1 Instalare, punere în funcţiune, testare: Pentru punerea in funcţiune a produsele livrate vor fi efectuate cel puţin urmatoarele operaţiuni: -Demontare echipament existent defect; -Montare echipament nou livrat; -Executare legătură si conectica necesare pentru legătură fixa a echipamentelor noi; -Întocmirea documentaţiilor obligatorii pentru obţinerea autorizaţiei de funcţionare a aparatelor de încălzire, în conformitate cu legislaţia în vigoare; -Transmiterea documentaţiilor obligatorii întocmite la punerea in funcţiune către instituţia abilitată pentru emiterea autorizaţiei de funcţionare a aparatelor de încălzit;

-Punere in funcţiune a echipamentelor noi. Autoritatea/entitatea contractantă are dreptul de a verifica modul de derulare a contractului, pentru a stabili conformitatea lor cu prevederile din propunerea tehnică şi caietul de sarcini. Verificările vor fi efectuate de achizitor prin reprezentanţii săi împuterniciţi. Autoritatea/entitatea contractantă va proba produsele livrate, va verifica funcţionarea corectă a acestora. Produsele care nu corespund, din punct de vedere calitativ, vor fi înlocuite in maxim 10 zile lucratoare, pe cheltuiala exclusiva a Contractantului.” Prezintă relevanță următoarele referințe de la pct. 7 din cuprinsul caietului de sarcini: 7. Cadrul legal care guvernează relaţia dintre autoritatea/entitatea contractantă şl contractant (inclusiv în domeniile mediului, social şl al relaţiilor de muncă). Contractantul are obligaţia respectării legislaţiei, reglementărilor şi standardelor aplicabile în furnizarea produselor. În cazul în care intervin schimbări legislative, Contractantul are obligaţia de a informa Autoritatea/entitatea contractantă cu privire la consecinţele asupra activităţilor care fac obiectul Contractului şi de a-şi adapta activitatea în funcţie de decizia Autorităţii/entităţii contractante în legătură cu schimbările legislative. În cazul în care o astfel de situaţie este aplicabilă trebuie precizat în Contract mecanismul de soluţionare a unor astfel de situaţii. Ofertantul devenit Contractant are obligaţia de a respecta în executarea Contractului, obligaţiile aplicabile în domeniul mediului, social şi al muncii instituite prin dreptul Uniunii, prin dreptul naţional, prin acorduri colective sau prin dispoziţiile internaţionale de drept în domeniul mediului, social şi al muncii enumerate în anexa X la Directiva 2014/24, dupa caz. Actele normative şi standardele indicate sunt considerate indicative şi nelimitative; enumerarea actelor normative din acest capitol este oferită ca referinţă şi nu trebuie considerată limitativă.” Din economia celor mai sus evocate rezultă obligația operatorilor economici de a respecta toate normele tehnice și normativele in vigoare la data depunerii ofertei pentru a depune o oferta conformă și implicit a realiza contractul în cazul atribuirii, Consiliul determină că pentru a putea presta serviciile de instalare/montaj și punere în funcţiune a centralelor termice, operatorii economici trebuie să dețină autorizațiile specifice acestor tipuri de lucrări, aspect reținut și punctat de entitatea contractantă în cuprinsul Raportului procedurii nr procedurii nr. 133745/29.12.202 respectiv: ”Comisia de evaluare a constatat faptul ca in Caietul de Sarcini si implicit in fisa de date nu a fost precizata cerinţa tehnica si de calificare ca operatorii economici sa detina autorizatie ISCIR, indispensabila executării serviciilor de montaj si punere in funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei. Aceasta cerinţa de autorizare ISCIR este prevăzută de:

- prescripţia tehnica PT Al/2010 „Aparate de incalzit alimentate cu combustibil solid, lichid sau gazos cu puteri nominale £400 kW", aprobată cu ordinul Ministrului Economiei, Comerţului si Mediului de afaceri nr. 1.007 din 21.05.2010, art.8, alin.2) - lnstalarea sau montarea aparatelor se efectueaza de către producătorul acestora, de către persoane juridice autorizate de către ISCIR sau de către persoane juridice autorizate de autoritatile competente din statele membre ale UE. Persoanele juridice autorizate de autoritatile competente din statele membre trebuie sa fie inregistrate in Registrul ISCIR al persoanelor juridice autorizate. Condiţiile privind autorizarea de către ISCIR a persoanelor juridice care efectueaza instalarea sau montarea aparatelor precum si condiţiile de înregistrare In Registrul ISCIR al persoanelor juridice autorizate sunt stabilite in prescripţia tehnica aplicabila - LEGE Nr. 64/2008 din 21 martie 2008 *** Republicată privind funcţionarea în condiţii de siguranţă a instalaţiilor sub presiune, instalaţiilor de ridicat şi a aparatelor consumatoare de combustibil, art.8, alin 1) care prevede: Art. 8: Acivitățile de construire, montare, instalare, punere în funcțiune și control nedistructiv, cele ce privesc supravegherea tehnică și, după caz, verificările tehnice în vedere admiterii funcționării și verificările tehnice în utilizare pentru echipamentele/instalațiile prevăzute ăn anexa nr. 4, verificările tehnice în utilizare pentru estimarea duratei remanente de viață, precum și reviziile, reparațiile, lucrările de întreținere, operațiunile de sudare și deservire a instalațiilor/echipamentelor se realizează de către persoane fizice sau juridice autorizate, în condițiile stabilite de prescripțiile tehnice și prezenta lege.” Contrar celor susținute de entitatea contractantă, care a decis anularea procedurii de atribuire, ținand cont de cele precizate, achizitoarea contractanta avea obligaţia sa verifice in cadrul evaluarii ofertelor, dacă ofertanții pot presta din punct de vedere legal serviciile aferente obiectului contractului. Ofertanții au luat la cunostință de natura activităților conexe contractului, respectiv serviciile de instalare/montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei care se vor presta, din cadrul caietului de sarcini pus la dispoziție, fiind în sarcina acestora să dețină toate autorizațiile legale impuse de legislația incidentă. După cum s-a evocat mai sus, obligația entității contractante este de a verifica respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației și a legislației aplicabile, pentru achizitoare este de interes proba faptului ca ofertanții să facă dovada că sunt abilitați să presteze serviciile de instalare/montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei. Pentru a presta în mod legal aceste servicii/activități este necesară deținerea unor autorizații eliberate în condiţiile legii, indiferent dacă autoritatea contractantă a menţionat sau nu necesitatea deţinerii unor astfel de autorizații în cuprinsul fişei de date/caietului de sarcini. Este lipsit de relevanță aspectul că nu a fost impusă în documentația de atribuire prezentarea anumitor autorizații, câtă vreme, în lipsa lor, serviciile nu pot fi prestate legal.

Potrivit art. 3 alin. (1) lit. ii) din Legea nr. 99/2016 ”operatorul economic reprezintă - orice persoană fizică sau juridică, de drept public sau de drept privat sau grup ori asociere de astfel de persoane, care este autorizată conform prevederilor art. 207 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două sau mai multe dintre aceste entităţi.” Și potrivit aceluiași articol: ”a) achiziţie sectorială - achiziţia de lucrări, de produse sau de servicii prin intermediul unui contract sectorial de către una sau mai multe entităţi contractante de la operatori economici desemnaţi de către acestea, cu condiţia ca lucrările, produsele sau serviciile achiziţionate să fie destinate efectuării uneia dintre activităţile relevante prevăzute la art. 5- 11.” În considerarea celor antemenționate sunt susținerile ..., potrivit cărora: ”In aceste condiţii cumulative indicate de textul de lege orice participant la procedura cunoaşte care ii sunt obligaţiile legale si cum trebuie sa-si dovedeasca capacitatea profesionala de a realiza activitatile in mod licit. Aceasta cerinţa iniţiala a autoritatii contractante de dovedirea a capacitatii profesionale de a executa lucrările, a fost înţeleasa si acceptata de către toti operatorii care au depus oferta.” Legiuitorul a menționat că în procesul de evaluare a ofertelor, este de datoria achizitoarei să se asigure că ofertanţii participanţi la procedură dovedesc/demonstrează că pot duce la îndeplinire contractul supus procedurii de atribuire, respectiv că au potenţialul tehnic, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă că un anumit operator economic poate duce la îndeplinire un contract, respectiv la îndeplinirea obiectivelor contractului la standardele de performanță și calitate impuse prin caietul de sarcini. Art. 222 din Legea nr. 99/2016 urmărește să prevină situațiile în care autoritatea atribuie contractul unui ofertant ce nu este în măsură să îl execute în limitele pe care și le-a asumat prin ofertă, dispoziția legală fiind edictată în favoarea autorităților contractante, pentru protejarea lor, iar art. 143 din H.G. nr. 394/2016 stabilește cazurile în care achizitoarea declară ofertele inacceptabile/neconforme, printre acestea fiind menționate și cele în referire la faptul că oferta nu satisface în mod corespunzător cerințele caietului de sarcini sau sau în urma verificărilor prevăzute la art. 222 din lege se constată că oferta are un preț/cost neobișnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/ executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi și calitativi prin caietul de sarcini. Astfel, Consiliul determină că achizitoarea avea obligația de a verifica dacă ofertanții pot presta contractul din punct de vedere legal cu respectarea legislaţiei in vigoare, inainte de a fi desemnați admisibili. După cum s-a evocat mai sus, obligația autorității contractante este de a verifica respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației și a legislației aplicabile.

Particularitățile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziție publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităților contractante, cât și, mai ales, din partea celor care doresc să obțină aceste contracte. În aceste condiții, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligență sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarități cu privire la ofertele depuse. Împrejurarea că în cuprinsul documentației de atribuire nu a fost prevăzută în mod explicit o cerință expresă vizavi de deținerea autorizației ISCIR, nu este de natură a considera că procedura este viciată sub acest aspect, atăta vreme cât deținerea respectivei autorizații este o cerință ce vizează demonstrarea ”capacității profesionale de a realiza activitatile ce fac obiectul contractului”(fiecare ofertant trebuia să facă dovada că deţine autorizarea/atestatul specific şi incident fiecărei activități dintre cele expuse în documentaţia de atribuire) aspect care rezultă și din definiția operatorului economic: orice persoană fizică sau juridică, (...) care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse ori prestarea de servicii. Astfel de interes pentru achizitoare sub aspectul reclamat, al demonstrării capacității profesionale de de a realiza activitatile ce fac obiectul contractului, este proba faptului că, respectivii ofertanții pot duce la îndeplinire contractul supus procedurii de atribuire, respectiv că au potenţialul tehnic, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă că un anumit operator economic poate duce la îndeplinire un contract, respectiv la îndeplinirea obiectivelor contractului la standardele de performanță și calitate impuse prin caietul de sarcini. Astfel, Consiliul determină că sunt întemeiate criticile formulate de autoarea contestației în referire la faptul că, se impunea ca entitatea contractantă să verifice dacă ofertanții sunt autorizați să realizeze activitatile ce fac obiectul contractului Solicitarea de clarificări din partea entității contractante se impune tocmai pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, oferte depuse de ofertanții sunt sustenabile, viabile şi licite, astfel încât să poată stabili cu claritate posibilitatea acestora de a presta respectivele servici/activități. Astfel, revine comisiei de evaluare responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/ câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse, situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii. Așadar deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante, la fel și consecinţele semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare. În considerarea celor antemenționate sunt susținerile autoarei contestației, potrivit cărora: ” În data de 27.11.2020, în urma vizualizării în SEAP a fazei în care se afla procedura, am constatat că s-a ajuns în faza de „deliberare” și, știind că la prezenta procedură au depus oferte doar ... și ... și întrucât nu i-au fost cerute documentele doveditoare DUAE, am concluzionat că procedura se îndreaptă către un rezultat incorect și am trimis către conducătorul ... adresa nr. 1680, prin care a atras atenția că ... nu este autorizată ISCIR pentru

montaj, punere în funcțiune, autorizare de funcționare și reparare centrale termice (informație disponibilă pe site-ul ISCIR). Fiind atenționat, conducătorul unității avea obligația să ia măsurile prevăzute de art. 133 alin. (3) din H.G. 394/2016, iar comisia de evaluare avea dreptul să solicite clarificări asupra modului în care participanții la procedură pot dovedi îndeplinirea cerințelor de la cap lll.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale - din fișa de date: „Cerința 1: (…) precum și faptul că are capacitatea profesională de a realiza activitățile ce fac obiectul contractului.” Fiind atentionat conducătorul unitatii avea obligaţia sa ia masurile prevăzute de art 133 (3) din HG 394 /2016, iar comisia de evaluare pana la finalizarea procedurii avea dreptul sa solicite clarificari asupra modului in care participanţii la procedura pot dovedi indeplinirea cerinţelor de la cap lll.1.1.b) Capacitatea de exercitare a activitatii profesionale din fisa de date Cerinţa 1 precum si faptul ca are capacitatea profesionala de a realiza activitatile ce fac obiectul contractului. Este definit de lege ce este si cine poate participa la o achiziţie sectoriala - la art 3 (1) lit (a) din Legea 98/2016 actualizata se stipuleaza: a) achiziţie sectorială - achiziţia de lucrări, de produse sau de servicii prin intermediul unui contract sectorial de către una sau mai multe entităţi contractante de la o eratori economici desemna i de către acestea, cu condiţia ca lucrările, produsele sau serviciile achiziţionate să fie destinate efectuării uneia dintre activităţile relevante prevăzute la art. 5-11; Tot la art 3 (1) lit ii este definita noţiunea de operator economic: „operator economic - orice persoană fizică sau juridică, de drept public sau de drept privat sau grup ori asociere de astfel de persoane, care este autorizată conform prevederilor art. 207 din Legea nr. 287/2009 privind Codul civil, republicată, cu modificările ulterioare, care oferă în mod licit pe piaţă executarea de lucrări şi/sau a unei construcţii, furnizarea de produse sau prestarea de servicii, inclusiv orice asociere temporară formată între două sau mai multe dintre aceste entităţi" In aceste condiţii cumulative indicate de textul de lege orice participant la procedura cunoaşte care ii sunt obligaţiile legale si cum trebuie sa-si dovedeasca capacitatea profesionala de a realiza activitatile in mod licit; Aceasta cerinţa iniţiala a autoritatii contractante de dovedirea a capacitatii profesionale de a execula lucrările, a fost înţeleasa si acceptata de către toti operatorii care au depus oferta.” Relevantă in acest caz este si jurisprudenta CNSC si anume cu titlu exemplificativ enumerăm: Decizia 484/C7/233/23.02.2018; Decizia 516 / C8/219/28.02.2018, Decizia 1987/C9/2130/07.11.2019; 1919/C5/1983/ 1984/31.10.2019, Decizia nr. 484/C7/233/23.02.2018; Decizia 516/C8/219/28.02.2018 unde s-a reținut că: ”Astfel, Consiliul determină că sunt întemeiate criticile formulate de autoarea contestației în referire la faptul că în mod incorect achizitoarea a declarat admisibilă oferta depusă de asocierea ..., în condiiile în care nu a verificat dacă asocierea declarată câștigătoare este autorizată să proiecteze și să execute lucrările la instalațiile/rețelele de gaze. Solicitarea de clarificări din partea autorităţii contractante se impune tocmai pentru a vedea dacă, şi în ce măsură, oferta contestatorului este sustenabilă, viabilă şi licită, astfel încât să poată stabili cu claritate posibilitatea acesteia de a proiecta și executa respectivele lucrări. Faţă de acest aspect, Consiliul constată că pentru autoritatea contractantă era de interes ca ofertantul să facă dovada că este abilitat să proiecteze și să execute activităţile amintite indiferent de caracterul relaţiilor contractuale (subcontractare şi/sau asociere, terț susținător, etc.” Și ”Prin urmare, neputând fi acceptat la procedură un operator economic care nu poate executa, în mod licit, lucrările care formează obiectul contractului, se impunea verificarea, de către autoritatea contractantă, în temeiul art.134 din H.G. nr.395/2016, a modalității în care asocierea desemnată câștigătoare avea să execute lucrările aflate în discuție, prin solicitarea de clarificări în acest sens.”

În aceeași direcție acționează inclusiv instanțele de judecată, Curtea de Apel București (Decizia civilă nr. 3298/08.09.2017, Decizia civilă nr. 5117/29.11.2017, Decizia civilă nr. 64/12.04.2019), precum și Curtea de Apel Cluj (Decizia civilă nr. 3935/12.10.2017), relevante fiind considerentele Deciziei nr. 5117/29.11.2017 pronunțată de către Curtea de Apel Bucureşti în dosarul 8303/2/2017 din care redăm: „Curtea retine obligativitatea deţinerii uneri atestari in vederea executării de lucrari (...) nu reprezintă un criteriu de calificare si de seiectie impus de autoritatea contractanta, astfel incat sa fie necesara menţionarea sa expresa in cuprinsul fisei de date a achiziţiei, ci reprezintă o obligaţie legala pentru desfasurarea unei astfel de activitati, imprejurarea ce rezulta din dispoziţiile (...). Aşadar, pentru a desfasura in mod legal activitatea de (...), este necesar sa se detina un atestat eliberat in condiţiile legii nr.(...) si a metodologiei elaborate de..., indiferent daca autoritatea contractanta a mentionat sau nu necesitatea deţinerii unui astfel de atestat in cuprinsul fisei de date. O eventuala omisiune a autoritatii contractante de a indica necesitatea deţinerii atestatului in vederea executării de lucrări de (...) nu este de natura a inlatura de la aplicare obligaţia legala instituita (...).” După cum s-a evocat mai sus, obligația entității contractante este de a verifica respectarea întocmai de către participanți a prescripțiilor documentației și a legislației aplicabile, pentru achizitoare este de interes ca ofertanții, să facă dovada că sunt abilitați să realizeze activitațile ce fac obiectul contractului. Concluzionând, în raport de toate aspectele mai sus reținute se impune clarificarea și stabilirea cu certitudine a posibilității ofertanților participanți la procedură de a presta serviciile de instalare/montaj și punere în funcţiune a centralelor termice ce fac obiectul achiziţiei. În concluzie, se constată că evaluarea realizată de entitatea contractantă a înregistrat abateri de la cadrul legal, motiv pentru care se impune clarificarea cu ofertanții amintiți a aspectelor în referinţă, pentru a permite realizarea unei evaluări obiective a ofertelor depuse, în vederea stabilirii cu certitudine a posibilității acestor ofertanții de a presta respectivele servicii/activități care fac parte din obiectul contractului, din punct de vedere legal. Jurisprudenţa Consiliului este constantă în sensul că orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea/respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a acesteia, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar autoritatea contractantă trebuie să acorde ofertanţilor efectiv dreptul de a îşi demonstra cu claritate calificarea, respectiv conformitatea ofertei. Art. 1 alin. (4) din normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 394/2016 statuează că entitatea contractantă este responsabilă pentru modul de realizare a achizițiilor, cu respectarea tuturor dispozițiilor legale aplicabile, deci și a regulilor de elaborare a proceselor-verbale și a rapoartelor comisiei de evaluare. În considerarea celor prezentate, Cosiliul constată temeinicia criticilor contestatoarei în privinţa modului de evaluare a ofertelor depuse, motiv

pentru care se impune reevaluarea ofertelor depuse de acești ofertanți sub aspectul demonstrării capacității profesionale de de a realiza activitatile ce fac obiectul contractului. Consiliul reţine că, potrivit art. 225 din Legea nr. 99/2016, entitatea contractantă are dreptul să anuleze aplicarea procedurii, pentru motivele expres şi limitativ prevăzute de lege, printre care şi acela că alin. (1) lit. c): „dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului”. ”(2) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar entitatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2).” Din modul de redactare a textului şi din întreaga economie a legii, inclusiv din observarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziții sectoriale se apreciază că interpretarea care se impune este aceea că legiuitorul a avut în vedere, cu ocazia elaborării textului, o imposibilitate obiectivă, independentă de poziţia vreunuia dintre participanţii la procedură şi, în special, a entității contractante. Această manieră în care a procedat autoritatea contractantă apare ca nelegală în raport de dispoziţiile art. 225 din Legea nr. 99/2016, dar şi de natură să încalce drepturile recunoscute de acelaşi act normativ în beneficiul ofertantului participant. Nefiind localizată o culpă în sarcina sa, un operator economic nu poate fi prejudiciat printr-o hotărâre arbitrară a entității contractante. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază măsura anulării procedurii de atribuire ca fiind nelegală, eroarea/omisiunea semnalată fiind, în situaţia de fapt relevată, de natura creării unei circumstanţe artificiale de anulare a procedurii (dispozițiile art. 151 din H.G. nr. 394/2016) critica contestatoarei sub acest aspect fiind considerată întemeiată. În contextul descris mai sus, raportat la dispozițiile art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul admite contestația formulată de ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă ... S.A. și anulează, în parte, Raportul procedurii de atribuire nr. 133745 din 29.12.2020 în partea ce privește anularea procedurii de atribuire și actele subsecvente, respectiv adresele entității contractante de comunicare a rezultatului procedurii precum și actele care au stat la baza elaborării raportului si a actelor subsecvente. Obligă ... S.A., ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertelor depuse pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar,

CONSILIUL DECIDE: Admite contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu entitatea contractantă .... Anulează, în parte, Raportul procedurii nr. 133745 din 29.12.2020 și toate actele subsecvente și, în partea ce privește anularea procedurii de atribuire și actele subsecvente, respectiv adresele autorității contractante de comunicare a rezultatului procedurii precum și actele care au stat la baza elaborării raportului si a actelor subsecvente. Obligă ..., ca, în termen de 10 zile de la data primirii prezentei decizii, să reia procedura de atribuire prin reevaluarea ofertelor depuse pentru considerentele din motivare, cu respectarea documentației de atribuire și a legislației aplicabile privind achizițiile sectoriale. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...