Decizie CNSC 1441/2020

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1441/C3/1525 Data: 19.08.2020 Prin contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30337/29.07.2020, înaintată de EURO-AUDIT SERVICE SRL, cu sediul în Târgoviște, str. Calafat nr. 7, județul Dâmbovița, înregistrată în registrul comerțului sub nr. J15/954/2004, având CUI 16869469, reprezentată legal prin Alexandru Cârlig și, convențional, prin Oana Gavrilă, cu sediul procesual ales în București, str. Doctor Dimitrie Drăghiescu nr. 11, sector 5, formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 50186/22.07.2020, act emis de entitatea contractantă MUNICIPIUL BISTRIȚA, cu sediul în Bistrița, Piața Centrală nr. 6, județul Bistrița-Năsăud, în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Delegarea gestiunii, prin concesionare, a Serviciului de Iluminat Public din Municipiul Bistrița și localitățile componente”, inițiată cu anunțul de concesionare nr. PC1001360, publicat în SEAP la data de 14.09.2019, s-a solicitat: - „anularea adresei privind comunicarea de respingere a ofertei nr. 50186/22.07.2020, prin care oferta Euro-Audit a fost respinsă ca neconformă în etapa de evaluare tehnică (comunicarea privind respingerea ofertei), precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acesteia, emise de către entitatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei Euro-Audit; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia concesiunilor de lucrări şi servicii, cu consecința stabilirii conformității şi admisibilității ofertei Euro-Audit, raportat la criteriile de atribuire prevăzute în cuprinsul documentației de atribuire; 1

- obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea demersului judiciar, conform documentelor justificative care vor fi depuse la dosarul cauzei”. Prin adresa nr. 142/ADM/06.08.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 32221/06.08.2020, ELBA-COM SA, cu sediul în Timișoara, spl. Nicolae Titulescu nr. 14, județul Timiș, având adresa de corespondență în Ghiroda, Calea Lugojului nr. 126. județul Timiș înmatriculată în registrul comerțului sub nr. J35/559/2000, având CUI 13108765, reprezentată legal prin Romolus Povian – director general, a înaintat o cerere de intervenție, solicitând Consiliului, în principal, respingerea contestației formulate de EURO-AUDIT SERVICE SRL, ca netemeinică și nelegală și, în subsidiar, „în cazul în care veți dispune autorității contractante reevaluarea ofertei contestatoarei, această reevaluare să aibă în vedere justificarea celor menționate în contestație, privind caracterul serios al termenului de 10 minute ofertat, prin raportare la cele declarate de către contestatoare în ofertă, respectiv răspunsul la clarificarea solicitată de autoritatea contractantă pe această temă”. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite în principiu cererea de intervenție accesorie formulată de ELBA-COM SA. Admite contestația EURO-AUDIT SERVICE SRL, în contradictoriu cu MUNICIPIUL BISTRIȚA, în sensul că va anula decizia de respingere a ofertei contestatoarei, ce i-a fost comunicată contestatoarei prin adresa nr. 50186/22.07.2020, în procedura inițiată cu anunțul de concesionare nr. PC1001360/14.09.2019. Obligă entitatea contractantă la continuarea procedurii, în 15 zile de la primirea deciziei, prin reevaluarea ofertei EURO-AUDIT SERVICE SRL, în raport cu subfactorul Termenul de intervenție de la momentul sesizarii justificate, conform celor reținute în motivarea ce precede. Obligă entitatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 6.000 lei, cheltuieli ocazionate de contestație – onorariu avocat. Respinge cererea de intervenție accesorie, aparținând ELBA-COM SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi. 2

3

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1441/C3/1525 Data: 19.08.2020 Prin contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30337/29.07.2020, înaintată de ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., înregistrată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ......... și, convențional, prin ........., cu sediul procesual ales în ......., formulată împotriva rezultatului procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 50186/22.07.2020, act emis de entitatea contractantă ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în procedura, licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Delegarea gestiunii, prin concesionare, a Serviciului de Iluminat Public din ......... și localitățile componente”, inițiată cu anunțul de concesionare nr. PC1001360, publicat în SEAP la data de 14.09.2019, s-a solicitat: - „anularea adresei privind comunicarea de respingere a ofertei nr. 50186/22.07.2020, prin care oferta .......a fost respinsă ca neconformă în etapa de evaluare tehnică (comunicarea privind respingerea ofertei), precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acesteia, emise de către entitatea contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, cu privire la modalitatea de evaluare a ofertei .......; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia concesiunilor de lucrări şi servicii, cu consecința stabilirii conformității şi admisibilității ofertei ......., raportat la criteriile de atribuire prevăzute în cuprinsul documentației de atribuire; - obligarea intimatei la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea demersului judiciar, conform documentelor justificative care vor fi depuse la dosarul cauzei”. 1

Prin adresa nr. ........./06.08.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./06.08.2020, ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., având adresa de corespondență în ........., .......... ......... înmatriculată în registrul comerțului sub nr. ........., având CUI ........., reprezentată legal prin ..... – director general, a înaintat o cerere de intervenție, solicitând Consiliului, în principal, respingerea contestației formulate de ......... SRL, ca netemeinică și nelegală și, în subsidiar, „în cazul în care veți dispune autorității contractante reevaluarea ofertei contestatoarei, această reevaluare să aibă în vedere justificarea celor menționate în contestație, privind caracterul serios al termenului de 10 minute ofertat, prin raportare la cele declarate de către contestatoare în ofertă, respectiv răspunsul la clarificarea solicitată de autoritatea contractantă pe această temă”. Contestația și cererea de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Prin contestația FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 30337/29.07.2020, ......... SRL atacă rezultatul procedurii ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 50186/22.07.2020, act emis de entitatea contractantă ........., în procedura arătată, potrivit căruia oferta sa a fost declarată neconformă, în temeiul dispozițiilor art. 93 alin. (3) din Legea nr. 100/2016. Ca urmare a reevaluării propunerii tehnice depuse, respectiv reanalizarea fundamentării factorilor de evaluare ofertați, raportat la oferta depusă și la prevederile documentației de atribuire (măsuri de remediere adoptate de comisia de evaluare în urma unei contestații formulate anterior de ......... SRL), contestatoarea arată că entitatea contractantă i-a solicitat clarificări în legătură cu fundamentarea factorului de evaluare Termenul de intervenție de la momentul sesizării justificate. Contestatoarea susține că răspunsul la solicitarea de clarificări este concludent, fiind o replică punctuală şi argumentată în raport de toate aspectele pe care entitatea a considerat necesar a le clarifica. Analiza răspunsului la solicitarea de clarificări relevă faptul că termenul de intervenție este nu numai declarat în cadrul propunerii tehnice, dar şi pe deplin fundamentat, prin raportare la cerințele prevăzute expres în documentația de atribuire. Astfel: (i) termenul de intervenție de 10 minute de la data sesizării, ofertat de către ......... SRL, este ferm şi fundamentat prin raportare la condițiile de trafic şi distanțele necesar a fi parcurse de echipajul de intervenție; 2

(ii) termenul de intervenție este de 10 minute atât pentru condiții normale cât şi pentru cele speciale (furtună, vânt puternic, ploi torențiale etc); în cazul celor din urmă, termenul se calculează de la data încetării caracterului special al condițiilor; (iii) termenul de remediere a defecțiunilor este de 40 minute/ intervenție, fiind un termen mediu care poate fi diferit de la o intervenție la alta, în funcție de complexitate; numărul maxim declarat în propunerea tehnică este de 35 intervenții/24 ore. Termenul de intervenție, de 10 minute, nu trebuie confundat cu termenul de remediere a unei defecțiuni, propus de către ......... SRL, acesta din urmă fiind de 40 de minute de la data sesizării justificate, astfel cum s-a explicat în clarificare, demers perfect conform cerințelor documentației de atribuire. Or, arată contestatoarea, entitatea contractantă argumentează că ......... SRL ar fi interpretat eronat cerințele din documentația de atribuire, ofertând un termen de deplasare, iar nu un termen de intervenție. În viziunea autorității contractante, termenul de intervenție ar reprezenta timpul necesar pentru soluționare/remediere, iar nu timpul de deplasare, aspect complet nou, despre care contestatoarea a fost informată abia cu ocazia respingerii ofertei. În acest context, contestatoarea apreciază că entitatea contractantă i-a respins oferta în raport de o cerință nescrisă (ofertă ce a fost declarată anterior conformă), mai exact în raport de o interpretare greșită. De altfel, apreciază contestatoarea, premisa reevaluării era conformitatea ofertei (factorii urmând a fi aplicați numai în privința unei astfel de oferte). Etapa de la care se pornea în reevaluare nu putea include şi verificarea conformității şi, oricum, concluzia diametral opusă, la care pretinde entitatea contractantă că ar fi ajuns, reprezintă un abuz rezultat din aplicarea unor cerințe nescrise. Indicând cadrul legal aplicabil şi unele repere doctrinare şi jurisprudențiale relevante, contestatoarea precizează că (i) evaluarea ofertelor presupune aplicarea strictă şi exclusivă a criteriilor de evaluare din documentația de atribuire; (ii) evaluarea ofertelor nu se poate realiza în raport de cerințe nescrise; (iii) o ofertă care nu îndeplinește cerințele minime din documentația de atribuire este neconformă şi se impune a fi respinsă; neconformitatea se analizează strict prin raportare la cerințele stipulate expres în documentația de atribuire și (iv) entitatea contractantă are obligația de a informa ofertanții, complet şi transparent, cu privire la rezultatul procedurii de atribuire; nerespectarea acestor rigori ale motivării afectează principiul transparenței procedurii de atribuire. În continuare, contestatoarea revine asupra faptului că termenul de intervenție nu reprezintă şi nu trebuia să reprezinte un termen de remediere. Mai mult, precizează aceasta, nici fișa de date, nici caietul de sarcini nu definesc termenul de intervenție ca fiind termenul/timpul de 3

soluționare a reclamației sesizate, astfel cum a indicat entitatea contractantă în cuprinsul comunicării privind respingerea ofertei. Or, cerințele documentației de atribuire nu pot fi interpretate sau modificate în mod discreționar, de către entitatea contractantă, întrucât, odată acceptate, ele dobândesc forță obligatorie, inclusiv în raport de autoritatea emitentă, care este, astfel, ținută să le aplice în mod corespunzător. Orice operațiune de deducere sau reinterpretare a unor criterii de calificare reprezintă o vătămare gravă a principiului fundamental al transparenței. Curtea de Justiție a Uniunii Europene a pronunțat multiple decizii prin care a evocat încălcarea principiului transparenței printr-o conduită echivalentă cu cea din speță (cauza Medipac - Kazantzidis (C- 6/05); cauza C- 359/93 Comisia Comunităților Europene vs. Regatul Țărilor de Jos). Pe de altă parte, contestatoarea susține că, în speță, reevaluarea presupunea, practic, o recalculare a punctajului ofertelor declarate deja, definitiv, conforme. În acest sens, contestatoarea susține că a ofertat și fundamentat un termen maxim de intervenție, pentru condiții normale şi/sau speciale (furtună, vânt puternic, ploi torențiale, zăpezi viscolite, chiciură, cutremure, etc.), de 10 minute de la momentul sesizării unei defecțiuni sau avarii prin telefon, fax, sms, sau orice alt mijloc de comunicare, de către autoritate/sau, după caz, de la încetarea condițiilor speciale. Termenul de intervenție este nu numai declarat, dar şi fundamentat în raport de cerințele prevăzute în documentația de atribuire. În opinia contestatoarei, afirmația autorității contractante, din cuprinsul actului administrativ contestat, în sensul că nu ar fi făcut distincție între termenul de intervenție şi timpul de deplasare la o intervenție, este vădit nejustificată. Nici în propunerea tehnică, nici în răspunsul la clarificări, contestatoarea nu a folosit vreun moment sintagma Timpul de deplasare la o intervenție. Fundamentarea termenului de intervenție a avut în vedere atât timpul efectiv presupus de ajungere a echipajului la fața locului, dar şi timpul necesar pentru realizarea propriu - zisă a intervenției, ținând cont de resursele umane şi materiale de care dispune ofertantul şi care sunt indicate expres în cuprinsul propunerii tehnice. În acest sens, au fost efectuate calcule de fundamentare a timpului necesar ajungerii la o intervenție pe baza coordonatelor GPS şi lungimile maxime ale arterelor de circulație, rezultând un termen de intervenție la cel mai îndepărtat punct luminos din sistemul de iluminat public al Municipiului ........., față de zona de staționare a utilajelor de intervenție, de 9,28 minute. De altfel, autoritatea contractantă cunoaște faptul că dispunerea punctelor de aprindere raportat la zona de staționare a utilajelor de intervenție necesită un timp cuprins între 0-9,28 minute, pentru a ajunge la intervenție, în funcție de distanta dintre punctul de staționare a 4

utilajelor şi limitele maxime ale dispunerii punctelor luminoase în cadrul sistemului de iluminat public. Având în vedere aceste aspecte, timpul mediu calculat pentru o intervenție la un punct luminos este de 5 minute, astfel că, până expirarea termenului de intervenție maxim propus de 10 minute, se vor iniția operațiunile pentru procedura de intervenție în vederea remedierii efective a defectului la punctul luminos. Remedierea propriu - zisă urmează a se încadra în media de 40 minute/defect intervenție. Raportat la complexitatea defectului sesizat, timpul de remediere poate fi mai mare sau mai mic de 40 minute/defect intervenție. În cadrul propunerii sale tehnice, contestatoarea arată că se poate constata o corelație clară între cei doi factori de evaluare (Numărul de intervenții pe care ofertantul le poate realiza în 24 ore şi Termenul de intervenție de la momentul sesizării justificate). Astfel, la termenul de intervenție ofertat (10 minute) se adaugă termenul de remediere mediu/defect/punct luminos, ceea ce face posibilă realizarea efectivă a numărului de 35 de intervenții declarate în cadrul propunerii tehnice. În cazul intervențiilor complexe, care implică afectarea mai multor puncte luminoase şi care presupun executarea de operațiuni multiple pentru depistarea unui defect, termenul de intervenție/punct luminos ar trebui multiplicat cu numărul de puncte luminoase afectate de cauza avariei, iar sintagma „termen de intervenție/punct luminos” să se refere la o multitudine de puncte luminoase nefuncționale. Pe de altă parte, contrar opiniei autorității contractante, contestatoarea susține că nu avea motive pentru a contesta documentația de atribuire. Prevederile referitoare la termenul de intervenție sunt clare şi lipsite de echivoc, termenul de intervenție nefiind stipulat ca termen de remediere efectivă a defecțiunii sesizate, astfel cum a interpretat entitatea contractantă abia în prezent. Prin adresa nr. 53235/31.07.2020, înregistrată la CNSC sub nr. 31448/04.08.2020, entitatea contractantă a transmis Consiliului punctul de vedere la contestație, prin care solicită respingerea acesteia ca nefondată. Preliminar, entitatea contractantă menționează faptul că, ulterior analizării primei contestații depuse de ......... SRL, a adoptat măsuri de remediere (comunicate atât contestatoarei cât şi Consiliului), ce au vizat nu doar recalcularea punctajului acordat ofertelor, ci o reanalizare și clarificare a ambelor oferte din perspectiva factorilor de evaluare pe baza cărora s-a calculat punctajul, respectiv: (i) numărul de intervenții pe care ofertantul le poate realiza în 24 de ore și (ii) termenul de intervenție de la momentul sesizării justificate. În contextul reevaluării, solicitările de clarificări transmise ambilor ofertanți au fost formulate prin raportare la susținerile contestatoarei din conținutul primei contestații (potrivit cărora timpul de intervenție din oferta declarată câștigătoare nu ar fi fost justificat şi fundamentat tehnic), însă nu în mod limitativ, deoarece comisia a avut posibilitatea de 5

a extinde şi de a detalia analiza propunerilor tehnice, cu precădere a factorilor de evaluare, prin raportare la conținutul documentației de atribuire. Nu în ultimul rând, toate informațiile solicitate și obținute, au fost analizate în mod coroborat, și prin raportare la modul în care au înțeles cerințele din documentația de atribuire toți cei trei ofertanți care au depus oferte în procedură (......... SA, ......... SRL și .......SRL - cu mențiunea că ultimul ofertant a fost respins din procedură în prima etapă de evaluare a propunerii tehnice). Contrar opiniei contestatoarei, entitatea contractantă precizează faptul că solicitările de clarificări nu s-au justificat printr-o „necunoaștere” a cerințelor din documentația de atribuire de către comisia de evaluare şi nici nu au avut ca scop/efect „formularea unor noi cerințe care nu existau anterior în documentație”. În urma analizei propunerii tehnice a contestatoarei, în special a justificării factorului de evaluare care face obiectul analizei, precum şi a răspunsului la solicitarea de clarificare, comisia de evaluare a constatat că ......... SRL nu a ofertat un termen de intervenție așa cum a fost solicitat prin documentația de atribuire, ci, a ofertat, în realitate, un termen/timp de deplasare, respectiv un termen/timp de a fi prezent la locul defecțiunii, incidentului sau avariei produse sistemului de iluminat public. Or, nicăieri în cadrul documentației de atribuire, entitatea contractantă nu a solicitat ca operatorii economici să oferteze termenul de deplasare pe intervenție/punct luminos, ci, un termen de intervenție/punct luminos, de la momentul sesizării justificate. De altfel, acest raționament al cerinței autorității contractante este justificat chiar de intervalele de timp stabilite prin documentația de atribuire, respectiv termenele de intervenție mai mici de 12 ore, între 12 -24 ore, 24 - 48 ore, peste 48 de ore, în care operatorul să intervină în soluționarea deficiențelor semnalate în sistemul de iluminat public. Or, în cazul în care entitatea contractantă ar fi avut intenția să solicite ca factor de evaluare un termen/timp de deplasare la o sesizare justificată, ar fi menționat în mod expres această cerință în cadrul documentației de atribuire şi ar fi stabilit intervale de timp foarte strânse, de ordinul minutelor, şi nu al orelor, întrucât, relevant pentru entitate, nu este timpul de deplasare la o sesizare, ci timpul cât mai scurt de soluționare a acesteia. Această cerință a autorității contractante, respectiv termenul de intervenție la o sesizare justificată, în sensul de soluționare a acesteia, şi nu de timp de deplasare, este în primul rând susținută de natura serviciului care face obiectul contractului de concesiune. Respectiv, un serviciu de interes public. În al doilea rând, este susținută de scopul acestui contract de concesiune, în speță, asigurarea continuității și calității serviciului de iluminat public. Or, scopul contractului în baza căruia este prestat serviciul, este realizat doar prin îndeplinirea obligației asumate de ofertant, respectiv, remedierea disfuncționalităților în sistemul de 6

iluminat într-un anumit termen strict determinat, şi nu timpul de deplasare la locul defecțiunii. În al treilea rând, cerința autorității contractante este susținută de prevederile contractului de concesiune, care face parte integrantă din documentația de atribuire, contract care transformă factorul de evaluare termen de intervenție = termen de soluționare, într-o obligație a cărei nerespectare este penalizată în consecință (art. 5.1.2. lit. e) din propunerea de contract). Pe de altă parte, entitatea contractantă precizează că, deși nu există inserată, în mod explicit, în conținutul documentației de atribuire o definiție a termenului de intervenție, aceasta poate fi dedusă. Or, este de domeniul evidenței că termenul de intervenție trebuie să includă atât deplasarea cât şi remedierea efectivă. Concluzionând, entitatea contractantă apreciază că, în mod corect, comisia de evaluare a constatat că factorul de evaluare de natură tehnică - Termenul de intervenție de la momentul sesizării justificate, prezentat de contestatoare, în cadrul propunerii tehnice, nu este conform şi nu satisface, în mod corespunzător, cerințele stabilite în mod clar, complet, corect și fără echivoc, în cadrul documentației de atribuire. Entitatea contractantă consideră neîntemeiată afirmația contestatoarei potrivit căreia nu a folosit niciun moment sintagma Timpul de deplasare la o intervenție ; fundamentarea termenului de intervenție a avut în vedere atât timpul efectiv presupus de ajungere a echipajului la fața locului, dar şi timpul necesar pentru realizarea propriu-zisă a intervenției, având în vedere resursele umane şi materiale de care dispune ofertantul, deoarece, prin adresa nr. 518/29.06.2020, contestatoarea a informat comisia de evaluare că, în determinarea timpului de deplasare de maxim 10 minute la o intervenție, a luat în calcul viteza de deplasare de 42 km/h, care este o viteză medie, şi care noaptea poate fi mai mare (viteza de deplasare putând atinge 50 km/h), întrucât circulația pe timp de noapte este mult mai lejeră, iar ziua mai mică (viteza de deplasare fiind mai mică de 34 km/h), întrucât traficul de zi este mai aglomerat. De altfel, precizează entitatea contractantă, contestatoarea a confirmat, chiar în cuprinsul contestației, că interpretarea comisiei a fost corectă, respectiv că timpul de 10 minute ofertat se referă la deplasarea utilajelor de intervenție pentru a ajunge la intervenție, iar remedierea propriu-zisă urmează a se încadra în media de 40 de minute/defect/intervenție, raportat la complexitatea defectului sesizat, timpul de remediere putând fi mai mare sau mai mic de 40 de minute/defect intervenție. În ceea ce privește critica contestatoarei potrivit căreia reluarea unei proceduri de evaluare cu nerespectarea limitelor prevăzute în decizia CNSC şi evaluarea ofertei din perspectiva unor cerințe care nu se regăsesc în cuprinsul documentației de atribuire este un abuz nepermis de identificare a unui pretext de respingere, entitatea contractantă învederează faptul că, prin decizia CNSC, nu s-a tranșat nimic cu privire 7

la procedura de atribuire, contestația fiind respinsă ca lipsită de obiect și nici vreo hotărâre a instanței nu a fost pronunțată asupra cauzei. Prin urmare, din moment ce nu a existat o dispută judiciară, nu se poate discuta de o revenire asupra admisibilității şi conformității unei oferte evaluate anterior, cu titlu definitiv. În continuare, entitatea contractantă indică și alte două motive de neconformitate a ofertei, ce sunt în directă corelare cu factorul de evaluare Termenul de intervenție de la momentul sesizării justificate. Astfel, entitatea contractantă arată că a considerat neconcludente răspunsurile contestatoarei la solicitările de clarificări, în legătură cu termenul maxim de intervenție ofertat și cu posibilitatea, efectivă şi obiectivă, a echipei de intervenție, de a interveni, în maxim 10 minute de la momentul primirii sesizării, la o defecțiune de complexitate medie sau ridicată, care excede competența sa, şi care, așa cum expres a menționat contestatoarea, va fi direcționată șefului punctului de lucru, care va decide modul de soluționare a acesteia. Prin adresa nr. ........./06.08.2020, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./06.08.2020, ......... SA a înaintat o cerere de intervenție, solicitând Consiliului, în principal, respingerea contestației formulate de ......... SRL, ca netemeinică și nelegală și, în subsidiar, „în cazul în care veți dispune autorității contractante reevaluarea ofertei contestatoarei, această reevaluare să aibă în vedere justificarea celor menționate în contestație, privind caracterul serios al termenului de 10 minute ofertat, prin raportare la cele declarate de către contestatoare în ofertă, respectiv răspunsul la clarificarea solicitată de autoritatea contractantă pe această temă”. Intervenienta consideră că temeiul în baza căruia oferta contestatoarei a fost declarată neconformă este deplin justificat și argumentat de către entitatea contractantă. Astfel, intervenienta susține că entitatea contractantă avea obligația analizării temeinice a aspectelor solicitate, în condițiile în care exista o mare discrepanță între modul de ofertare a contestatoarei respectiv a celorlalți ofertanți. În opinia intervenientei, contestatoarea a încercat să speculeze, printr-o interpretare nelegală, în folos propriu, a prevederilor documentației de atribuire, ofertând, în fapt, un timp de deplasare/mobilizare/disponibilitate, nu de intervenție. Mai mult, chiar și timpul de deplasare/mobilizare/disponibilitate ofertat de către contestatoare este, în mod clar, neserios, neputând fi respectat, imposibil de îndeplinit. Pe de o parte, intervenienta menționează că documentația de atribuire trebuie interpretată în mod global, prevederile completându-se unele pe altele, nu prin extragerea unor paragrafe din context. Pe de altă parte, invocând prevederile art. 3.5.3.5. Suport tehnic din Ordinul ANAP nr. 1017/2019, intervenienta susține că este evidentă diferența dintre noțiunea de intervenție, o acțiune începută din 8

momentul primirii sesizării și până la remediere, respectiv disponibilitatea serviciului de suport tehnic. Pe cale de consecință, timpul de intervenție este reprezentat de perioada cuprinsă între momentul primirii sesizării și remedierea problemei. De asemenea, potrivit Standardului de performanță, din 30 martie 2016 (actualizat), pentru serviciul de distribuție a energiei electrice, emis de ANRE, intervențiile necesare avariilor la rețea se referă la finalizarea intervenției prin „restabilirea acesteia”, nu la momentul prezentării la locul producerii. Scopul principal al operațiunii de intervenție îl reprezintă soluționarea problemei tehnice apărute, nu prezența efectivă a echipei de intervenție. În conformitate cu prevederile Ordinului nr. 86/2007 pentru aprobarea Regulamentului-cadru al serviciului de iluminat public, emis de ANRSC, timpul de intervenție nu poate fi decât timpul necesar finalizării lucrărilor operative, nicidecum timpul de deplasare la locul avariei. În același sens, intervenienta invocă și jurisprudența Consiliului (Decizia CNSC nr. 983/2014, Decizia CNSC publicată în B00812_2014). În replică, prin adresa FN (fără număr de înregistrare la emitent), înregistrată la CNSC sub nr. 32782/10.08.2020, ......... SRL a transmis Consiliului note scrise la punctul de vedere înaintat de entitatea contractantă și la cererea de intervenție înaintată de ......... SA, prin care reia argumentele invocate prin contestație, potrivit cărora termenul de intervenție nu reprezintă un termen de remediere conform documentației de atribuire, orice interpretare contrară reprezentând o completare nepermisă a documentației de atribuire. De asemenea, contestatoarea reiterează aspectele precizate în contestație referitoare la nerespectarea, de către entitatea contractantă, a limitelor reevaluării. În plus, în ceea ce privește așa numitele motive subsidiare de neconformitate, contestatoarea precizează că entitatea contractantă nu a dispus respingerea ofertei ca neconformă reținând incidența acestor motive, ci faptul că nu ar fi ofertat un termen de intervenție, interpretat eronat ca fiind un termen de remediere. Din această perspectivă, este inutilă analiza motivelor subsidiare şi se impune a fi respinse aceste apărări formulate de către entitate, Consiliul nefiind învestit, pentru motivele anterior invocate, cu soluționarea acestor aspecte. Față de susținerile părților și de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: În vederea atribuirii contractului având ca obiect „Delegarea gestiunii, prin concesionare, a Serviciului de Iluminat Public din ......... și localitățile componente”, ......... (în calitate de entitate contractantă) a inițiat o procedură de licitație deschisă, publicând în SEAP, la data de 9

14.09.2019, anunțul de concesionare nr. PC1001360, precum și documentația de atribuire aferentă. Împotriva deciziei autorității contractante de a-i declara neconformă oferta (măsură ce i-a fost comunicată prin adresa nr. 50186/22.07.2020), ......... SRL a înaintat prezenta contestație, solicitând anularea actului atacat și a celor subsecvente acestuia, obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertei sale și stabilirea conformității și admisibilității acesteia, precum și la plata cheltuielilor de judecată ocazionate de soluționarea prezentului demers judiciar. Consiliul a luat act de faptul că ......... SRL a făcut dovada îndeplinirii obligației stabilite la art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, în sensul depunerii unei cauțiuni, conform celor consemnate prin recipisa de consemnare nr. 206415015/1 din data de 30.07.2020, emisă de CEC Bank – Sucursala Victoria, în valoare de 88.000 lei. Preliminar, Consiliul reține că în cadrul aceleiași proceduri, ......... SRL a mai formulat o contestație, prin care ataca adresa nr. 33862/25.05.2020, potrivit căreia oferta sa a fost declarată admisibilă dar necâștigătoare. Contestația a rămas fără obiect, întrucât măsurile adoptate de entitatea contractantă concordau cu solicitarea contestatoarei (Decizia nr. 960/C3/1042 din 12.06.2020). De asemenea, Consiliul reține și că, în speță, a fost înaintată o cerere de intervenție, de către ......... SA, prin care solicită, în principal, respingerea contestației formulate de ......... SRL, ca netemeinică și nelegală și, în subsidiar, „în cazul în care veți dispune autorității contractante reevaluarea ofertei contestatoarei, această reevaluare să aibă în vedere justificarea celor menționate în contestație, privind caracterul serios al termenului de 10 minute ofertat, prin raportare la cele declarate de către contestatoare în ofertă, respectiv răspunsul la clarificarea solicitată de autoritatea contractantă pe această temă”. La analiza condițiilor de formulare a intervenției voluntare, în raport cu prevederile coroborate ale art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și ale art. 64 din Codul de procedură civilă, Consiliul constată admisibilitatea ei în principiu, autoarea acesteia având interesul de a fi menținută situația de fapt/drept din procedură, oferta sa fiind declarată câștigătoare. În același timp, văzând faptul că cererile intervenientei sunt în sensul sprijinirii deciziilor entității contractante, cu apărarea acestora, Consiliul califică demersul ca fiind intervenție accesorie, în interesul celei din urmă. Drept urmare, cererea de intervenție va fi analizată în condițiile prevăzute la art. 67 din Codul de procedură civilă. Din analiza cererilor pe fond, Consiliul constată că disputa este determinată de modalitatea de aplicare, față de oferta contestatoarei, a punctajului aferent subfactorului Termenul de intervenție de la momentul sesizarii justificate, din cuprinsul factorului Tehnic de evaluare a ofertelor, respectiv analiza modului de fundamentare a numărului de intervenții propus prin oferta contestatoarei. Conform anunțului de 10

participare și fișei de date a achiziției, regulile de punctare, pentru factorul amintit sunt următoarele: Criteriul 1 - Numarul de interventii pe care ofertantul le poate realiza în 24 ore Criteriul 2 - Termenul de intervenție de la momentul sesizarii justificate Algoritm de calcul: Algoritm de calcul pentru criteriul 1 Numarul de interventii pe care ofertantul le poate realiza în 24 ore. Acest factor se fundamenteaza în functie de personalul si dotarea tehnica pe care le poate pune la dispozitie fiecare ofertant. - numarul de interventii cel mai mare ofertat - 20 puncte; - pentru alte oferte, punctajul acordat se va diminua proporţional cu raportul dintre numarul de interventii ofertat si numarul maxim ofertat, folosind formula: Ptehnic1 = Nr.ofertat/Nr.max. x 20 Atentie!!! Din istoricul ultimilor 3 ani de prestare a serviciului de întreținere și mentenanță a Sistemului de Iluminat Public din ......... și localitățile componente, entitatea contractantă a constatat că numărul de intervenții minim și maxim pe care un ofertant care acționează cu diligența unui bun proprietar le poate realiza într-un interval de 24 de ore, se situează între minim 10 intervenții și maxim 35 de intervenții. Pe cale de consecință, entitatea contractantă informează potențialii participanți la procedură, că, ofertele care se vor situa sub minimul de 10 intervenții vor fi declarate ca fiind neconforme, iar cele care se vor situa peste maximul de 35 de intervenții nu vor fi punctate suplimentar. Algoritm de calcul pentru criteriul 2 Termenul de intervenție de la momentul sesizarii justificate, va primi urmatorul punctaj: - mai puţin de 12 ore 10 puncte - între 12 si 24 ore 6 puncte - între 24 si 48 ore 2 puncte - peste 48 ore 0 puncte - termenul de intervenţie cel mai mic pe intervenţie/punct luminos - 10 puncte; - pentru alte termene pe intervenţie/punct luminos ofertate, punctajul acordat se va diminua proporţional cu raportul dintre termenul cel mai mic si celelalte termene supuse evaluării, folosind formula: Ptehnic2 = TM/TO x 10 Ptehnic – punctajul acordat la criteriul 2 TM – termenul cel mai mic ofertat TO – termenul ofertat Ptehnic = Ptehnic1+ Ptehnic2 CALCUL PUNCTAJ FINAL Ptotal = Pfinanciar + Ptehnic. Pentru cei doi factori de evaluare solicitati, participantii la procedura vor fundamenta varianta propusa in functie de numarul de personal de specialitate si de dotarea tehnica de care dispune pentru asigurarea iluminatului public in ........., în conformitate cu Regulamentul serviciului de iluminat public, a Caietului de sarcini si a ofertei, care ulterior se va regasi in contractul de delegare a gestiunii, nerespectarea acesteia fiind penalizata in consecinta. Consiliul ia act de faptul că aceste reguli de punctare sunt conținute și de caietul de sarcini, entitatea contractantă stabilind niveluri minime și/sau maxime ale valorilor ce ar urma să fie punctate. Or, în funcție de propunerile ofertanților, relevantă în acordarea punctajului este analiza nivelului conform regulii: Pentru cei doi factori de evaluare solicitati, participantii la procedura vor fundamenta varianta propusa in functie de numarul de personal de specialitate si de dotarea tehnica de care dispune. 11

Raportat la tipul prestațiilor, Consiliul reține că, prin documentația de atribuire, entitatea contractantă a informat asupra posibilității practice (rezultând din experiența dobândită în activități similare) ca, în 24 de ore, să fie posibile 35 de intervenții. În același timp, Consiliul reține că, în raport cu acest număr estimat de intervenții (propus în ofertă), contestatoarea a indicat termene de intervenție (aproximativ 10 minute) și durate de intervenție (aproximativ 40 minute), față de care entitatea contractantă a solicitat clarificări (prin adresa nr. 41908/24.06.2020). Privind răspunsul contestatoarei, care a cuprins motivații bazate chiar pe estimările entității contractante, Consiliul constată că, în fapt, de interes pentru aceasta din urmă era valoarea duratei de intervenție (40 minute), în care se cuprinde durata deplasării (10 minute). Consiliul reține că, prin caietul de sarcini, au fost stabilite tipurile de activități care ar fi de interes pentru derularea lor în timp cât mai scurt. Acestea se regăsesc în cuprinsul serviciilor operative, enumerate la punctul 2.3.1 (1) al caietului de sarcini. De altfel, spre deosebire de reparațiile curente și de reviziile tehnice, pentru care caietul de sarcini indică o periodicitate anume, în cazul

serviciilor

operative

se

face

distincție

între manevre/activități/operațiuni ”programate sau accidentale, pentru remedierea deranjamentelor și urmărirea comportării în timp a instalațiilor” (definiția asigurată de punctul amintit al caietului de sarcini -pagina 14). Din enumerarea activităților regăsite la pagina 15 a caietului de sarcini, rezultă că, în fapt, pot exista intervenții de urgență, la sesizare ori ca urmare a unor evenimente/fenomene naturale, dar și intervenții programate, cu nivel operativ diferit. În cazul primelor, este de înțeles că termenul de intervenție trebuie să fie mai scăzut, iar în cazul celorlalte (precum: recepția instalațiilor puse în funcțiune/pregătirea instalațiilor de iluminat cu ocazia evenimentelor festive sau deosebite) termenul de intervenție poate fi mai lung. Or, din modalitatea de stabilire a grilei de punctaj (mai puţin de 12 ore - 10 puncte, între 12 și 24 ore - 6 puncte, între 24 și 48 ore - 2 puncte peste 48 ore - 0 puncte), se înțelege că entitatea contractantă a avut în vedere nu doar timpul de deplasare la o intervenție, ci și durata necesară rezolvării situației semnalate. Altfel, ar fi impropriu acestui punctaj să se înțeleagă că timpul de intervenție de până la 48 de ore ar fi acceptabil și pentru manevre ”pentru întreruperea și repunerea sub tensiune a diferitelor porțiuni ale instalației de iluminat în vederea executării unor lucrări” sau pentru intervenții pentru ”înlăturarea obiectelor căzute pe linie”. De altfel, entitatea contractantă a specificat faptul că se aplică punctajul în raport cu ”termenul de intervenţie cel mai mic pe intervenţie/punct luminos”, adică intervenția de tipul acțiunilor neprogramate, precum: ”remedierea unor deranjamente accidentale la 12

corpurile de iluminat și accesorii”, ”intervenții ca urmare a unor sesizări” etc., dintre cele enumerate la pagina 15 a caietului de sarcini. În același timp, ar fi impropriu față de obiectul viitorului contract să se înțeleagă că echipa de intervenție poate să asigure derularea celorlalte activități, de tip operativ, într-un termen ce ar deăpăși chiar timpul/norma de muncă cotidian/ă, adică 8 ore. Prin urmare, chiar modalitatea de determinare a punctajului, aleasă de entitatea contractantă, a lăsat la latitudinea ofertanților posibilitatea de a indica durate de remediere/intervenție diferite, în lipsa unor activități specifice (indicate expres) față de care să se evalueze realitatea termenelor propuse. Tocmai pentru că entitatea contractantă a precizat posibilitatea practică a derulării unui număr de maxim 35 de intervenții/24 de ore, se deduce că, în fapt, se raporta la activități de complexitate redusă, cu timp de derulare scurt (aproximativ 41 minute). Or, contestatoarea a indicat, și prin clarificări (vezi pagina 6), faptul că termenul de remediere (40 minute) include și timpul de deplasare a echipei de intervenție (10 minute), ceea ce denotă implicarea, cel puțin teoretică, în activități de același tip. În consecință, nu timpul de 10 minute, de deplasare la intervenție, era de interes a fi analizat și punctat, ci timpul de remediere, adică cele 40 de minute care include și timpul de deplasare. Văzând și raportul procedurii de atribuire, privind modalitatea de acordare a punctajului pentru primul subfactor (număr de intervenții), pentru oferta câștigătoare, în cuprinsul căreia se menționează că justificarea celor 35 de intervenții s-ar baza pe ”numărul maxim acceptat de autoritatea contractantă”, Consiliul consideră că, implicit, oferta contestatoarei trebuia să beneficieze de tratament egal, în sensul că se impunea a fi acceptat termenul de intervenție propus, pentru cea mai scurtă intervenție posibil. Întrucât comisia de evaluare a ofertelor nu a avut un reper exact de analiză a celui mai scurt termen de intervenție posibil, în raport cu cel mai simplu incident care ar necesita deplasarea echipei de intervenție sau în lipsa oricărui scenariu cu intervenții concomitente/succesive către activități/incidente cu complexitate diferită, susținerile contestatoarei din etapa de clarificare a modului de dimensionare a termenului în dispută apar ca fiind concludente. Prin urmare, Consiliul consideră incorectă decizia entității contractante de a considera oferta neconformă, pentru pretinsa nefundamentare reală a timpului. Cât privește susținerile contestatoarei că entitatea contractantă nu ar fi avut dreptul de a revizui statutul ofertei sale, care ar fi fost considerate conformă/admisibilă, stabilit în etapa anterioară deciziei de reevaluare, Consiliul constată netemeinicia lor. În fapt, prin măsurile de remediere anunțate (evocate de ambele părți), entitatea contractantă a precizat demersul de reevaluare a ofertelor, în raport cu factorii de evaluare, prin decizia precedentă 13

Consiliul constatând că acesta este concordant cu solicitarea contestatoarei (aceiași cu cea de față). Totodată, Consiliul ia act de faptul că fișa de date a achiziției conținea, în secțiunea specifică (IV.4.1 Modul de prezentare al propunerii tehnice), capitolul IV. Precizari cu privire la propunerea tehnica, în care era cuprinsă regula (litera c)de verificare a propunerilor ce determină acordarea puntajelor: c) Entitatea contractantă își rezervă dreptul de a analiza și verifica conformitatea valorilor/propunerilor/activităților ofertate/propuse de operatorii economici în cadrul factorilor de evaluare ai ofertelor din punctul de vedere al îndeplinirii cerințelor solicitate prin caietul de sarcini, cu scopul protejării acesteia împotriva ofertelor ce conțin valori/propuneri/activități care intră în contradicție cu specificațiile tehnice stabilite și/sau care nu pot fi fundamentate. Ofertele care nu pot fi fundamentate din punct de vedere tehnic, logistic și a resurselor prevăzute în ofertă, de natură să nu asigure satisfacerea cerințelor din caietul de sarcini, vor firespinse ca neconforme. În consecință, criticile contestatoarei bazate pe interdicția de principiu de a reevalua oferta pe elemente deja analizate, ce ar rezulta din regulile de reevaluare a ofertelor statuate în Decizia nr. 66/2018 a Înaltei Curți de Casație și Justiție, sunt nefondate. Or, analiza termenului de intervenție propus trebuia să se facă, strict, in functie de numarul de personal de specialitate si de dotarea tehnica de care dispune pentru asigurarea iluminatului public in ........., în conformitate cu Regulamentul serviciului de iluminat public, a Caietului de sarcini si a ofertei, așa cum s-a stabilit prin fișa de date a achiziției, în raport cu tipul de intervenție de complexitatea tehnică cea mai redusă. Consiliul consideră că entitatea contractantă (prin comisia de evaluare) nu a aplicat corect, ofertei contestatoarei, regulile de evaluare din propria documentație de atribuire, contrar prevederilor art. 82 alin. (1) literele e) și j) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii: e) verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini/documentul descriptiv; j) aplicarea criteriilor de atribuire, astfel cum a fost prevăzut în documentaţia de atribuire, şi stabilirea ofertei câştigătoare. Susținerile contestatoarei privitoare la incorecta raportare, de către entitatea contractantă, la anumite criterii pe care le consideră clauze nescrise, cu evocarea prevederilor legale aferente criteriilor de calificare și selecție, sunt considerat de Consiliu nefondate, de asemenea. În fapt, entitatea contractantă s-a raportat la regulile de analiză a fundamentării valorilor propuse pentru punctajele aferente factorilor de evaluare, dar a considerat, eronat, că aceste valori ar releva neconformitatea ofertei. 14

Prin urmare, constatând eronata analiză a ofertei contestatoarei, în raport cu regulile de punctare stabilite prin documentația de atribuire, Consiliul va admite contestația, în sensul că va anula decizia de respingere a ofertei contestatoarei și va obliga entitatea contractantă la continuarea procedurii, în 15 zile de la primirea deciziei, prin reevaluarea acesteia, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, pentru motivele de mai sus. În mod implicit, Consiliul va respinge cererea de intervenție accesorie formulată de ......... SA. Văzând solicitarea contestatoarei de acordare a cheltuielilor ocazionate de înaintarea contestației, constând în onorariu de avocat, În temeiul prevederilor art. 26 alin. (9) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite acordarea lor, diminuată, în condițiile prevăzute la art. 485 din Codul de procedură civilă, întrucât nu au fost admise toate criticile formulate, iar cauza nu prezintă complexitate. Din valoarea totală (11.508,01 lei) a cheltuielilor, dovedite cu factura fiscală și ordin de plată (atașate adresei nr. 33275/12.08.2020), prin diminuarea arătată, Consiliul admite plata a 6.000 lei, urmând a obliga entitatea contractantă la plata către contestatoare. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite în principiu cererea de intervenție accesorie formulată de ......... SA. Admite contestația ......... SRL, în contradictoriu cu ........., în sensul că va anula decizia de respingere a ofertei contestatoarei, ce i-a fost comunicată contestatoarei prin adresa nr. 50186/22.07.2020, în procedura

inițiată

cu

anunțul

de

concesionare

nr. PC1001360/14.09.2019. Obligă entitatea contractantă la continuarea procedurii, în 15 zile de la primirea deciziei, prin reevaluarea ofertei ......... SRL, în raport cu subfactorul Termenul de intervenție de la momentul sesizarii justificate, conform celor reținute în motivarea ce precede. Obligă entitatea contractantă la plata către contestatoare a sumei de 6.000 lei, cheltuieli ocazionate de contestație – onorariu avocat. Respinge cererea de intervenție accesorie, aparținând ......... SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, dar împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) și art. 29 din Legea nr. 101/2016, cu modificările la zi.

15

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, .... .... ....

....

16