Decizie CNSC 2469/2018

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 2469/C6/2621 Data: 12.09.2018 Prin contestația nr. 490/14.08.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 33317/14.08.2018, formulată de către S.C. S.M.B. S.R.L., cu sediul în Târgu Jiu, str. Siretului nr. 13, et. 1, biroul 4, județul Gorj, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J18/499/2013, având CUI RO 22131589, reprezentată legal prin administrator Tonca Mihai George, împotriva raportului procedurii nr. 4244/08.08.2018, emis de către INSTITUTUL NAȚIONAL DE DIABET, NUTRIȚIE ȘI BOLI METABOLICE „Prof. dr. N.C. PAULESCU”, cu sediul în București, str. Ion Movilă nr. 5-7, cod poștal 020475, sectorul 2, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziții publice având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev. 2), anunț de participare simplificat nr. 1261/09.03.2018, s-au solicitat următoarele: „1. Să admiteți ca temeinică și legală contestația formulată de către contestatorul-ofertant S.C. SMB S.R.L. 2. Să anulați în totalitate, raportul procedurii nr. 4244/08.08.2018, pe care-l criticăm pentru netemeinicie și nelegalitate; 3. Să obligați autoritatea contractantă să reia procedura de evaluare de la momentul anterior emiterii raportului procedurii nr. 4244/08.08.2018; 4. Să declarați oferta S.C. SMB S.R.L. ca fiind câștigătoare, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (10) Legea 101/2016”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația 490/14.08.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 33317/14.08.2018, S.C. S.M.B. S.R.L., în contradictoriu cu INSTITUTUL 1

NAȚIONAL DE DIABET, NUTRIȚIE ȘI BOLI METABOLICE „Prof. dr. N.C. PAULESCU”, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate proprii, derulată pentru atribuirea contractului de achiziție publică având ca obiect „Servicii de pază”, critică raportul procedurii nr. 4244/08.08.2018, solicitând cele prezentate în partea introductivă. În motivare, contestatoarea arată că, în prezenta procedură, autoritatea contractantă a emis 3 rapoarte ale procedurii, după cum urmează: - în data de 30.03.2018 - raportul procedurii nr. 1695, document anulat prin Decizia C.N.S.C. nr. 1197/C6/1214/08.05.2018; - în data de 20.07.2018 - raportul procedurii nr. 3020, document anulat prin Decizia C.N.S.C. nr. 1923/2089/C6/09.07.2018; - în data de 08.08.2018 - raportul procedurii nr. 4244. Cu privire la raportul procedurii nr. 4244/08.08.2018, contestatoarea susține că autoritatea contractantă l-a emis cu încălcarea legislației achizițiilor publice, a Codului muncii și fără a pune în aplicare cele două decizii ale C.N.S.C. - Decizia nr. 1197/C6/1214/08.05.2018 și Decizia nr. 1923/2089/C6/09.07.2018, declarând câștigătoare oferta SC FALCON SECURITY SRL, care, în opinia contestatoarei are un preț neobișnuit de scăzut, respectiv 12 lei/ oră/ agent. Față de cele de mai sus, contestatoarea afirmă că, acceptând un astfel de preț, autoritatea contractantă încurajează ofertanții să nu respecte legislația în vigoare, în domeniul achizițiilor publice și în domeniul muncii, încălcând astfel prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea precizează că, în raportul procedurii nr. 4244/ 08.08.2018, autoritatea contractantă a făcut referire doar la ședința de deschidere a ofertelor din data de 15.03.2018 și ședința de evaluare 1, din data de 28.03.2018, fără a „proceda la organizarea unei noi ședințe de evaluare a ofertelor de preț”. În acest sens, invocând prevederile art. 210 alin. (1) și alin. (2) din Legea nr. 98/2016, contestatoarea susține că autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, avea obligația de a solicita clarificări ofertantului S.C. FALCON SECURITY S.R.L., atât în ceea ce privește prețul total, dar și în ceea ce privește elementele care compun prețul ofertat. De asemenea, contestatoarea consideră că, în speță, sunt incidente prevederile art. 136 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016. Redând susținerea autorității contractante, de la pagina 3, „S-au solicitat clarificări operatorilor economici după cum urmează: nu este cazul”, contestatoarea apreciază că aceasta denotă atitudinea superficială a instituției, dar și nerespectarea a două decizii obligatorii, emise de C.N.S.C. Citând din capitolul 2.3 Procesul de evaluare Calificarea/selecția/ ofertanților/candidaților, respectiv: „Comisia de evaluare a solicitat clarificări ofertanților după cum urmează: În urma deciziei Consiliului de Soluționare a Contestațiilor nr. 18355/1214/C6 Comisia de evaluare a 2

anulat raportul procedurii final de evaluare a ofertelor și a solicitărilor de clarificări ofertanților cu privire la modalitatea de calcul a ofertei financiare. În urma deciziei Consiliului de Soluționare a Contestațiilor nr. 1923/2089/C6 Comisia de evaluare a anulat raportul final de evaluare a ofertelor și a reevaluat ofertele depuse în cadrul procedurii”, contestatoarea arată că autoritatea contractantă face referire la clarificările ofertanților, dar acestea nu există, deoarece nu le-a solicitat. Precizează că, din raportul procedurii nr. 4244/08.08.2018, reiese că autoritatea contractantă a verificat alte aspecte în ceea ce privește ofertarea tarifelor, și anume, existența corecțiilor admise de lege, a încadrării în valoarea estimată a contractului, dar fără a verifica sub aspectul prețului neobișnuit de scăzut, dacă prețul propus de ofertanți are incluse toate cheltuielile prevăzute de legislația muncii în vigoare. Menționează că cele 3 rapoarte ale procedurii cuprind o anexă la formularul de ofertă în care s-a prezentat un calcul total eronat, susținând că nu s-au făcut calculele corecte pentru fiecare spor în parte și pentru contribuțiile obligatorii, nu s-au prevăzut cheltuieli indirecte și nici profitul. În ceea ce privește anexa la oferta financiară din cuprinsul raportului procedurii nr. 4244/08.08.2018, contestatoarea susține că ofertantul declarat câștigător nu a cuprins toate cheltuielile ocazionate cu prestarea serviciului de pază și nu a calculat, conform legislației în vigoare în domeniul legislației muncii, respectiv: - sporul de noapte, 25%, nu l-a aplicat la un post permanent de 24/24 ore, sens în care prezintă următorul calcul: 8 ore x 365 zile x 11,40 lei/oră x 25 % :4,4 agenți : 166,666 ore=0,95; - sporul de weekend nu este calculat la un post permanent de 24/24 ore, și nici la un post patrulă mobilă, calculul corect fiind: 52,14 săptămâni x 48 ore/ săptămână x 11,40 lei/ oră x 1 % :12 luni :4,4 agenți/post: 166,666 ore = 0,03; - sporul pentru zile libere - 15 zile - lipsește în totalitate, deși trebuia calculat astfel: 15 zile/ an x 24 ore/ zi x 11,40 lei/ oră :12 luni: 4,4 agenți/post: 166,666 ore = 0,47; - indemnizația privind concediul de odihnă nu este calculată corect, calculul corect fiind: 11,40 lei x 24 ore/ zi x 365 zile/ an :12 luni: 4,4 agenți :12 luni: 166.666 ore = 0,95; - contribuția asiguratorie de muncă - nu a specificat modul de calcul, calculul corect fiind: (total salariu brut inclusiv sporuri) 13,763 x 2,25 % (contribuții muncă) = 0,31; - fondul de handicap - nu a specificat modul de calcul, deși trebuia calculat astfel: 4% x 1900 (salariu de bază)=76 lei /lună : 166,666 ore= 0,46. Din datele deja prezentate, subliniază contestatoarea, rezultă un tarif de 14,57 lei/ oră, adică 11.40 lei/ oră + 0,95 spor de noapte + 0,03 spor de weekend + 0,47 spor zile libere + 0,95 indemnizația privind concediul de odihnă + 0,31 contribuție muncă + 0,46 fond handicap. 3

- cheltuielile indirecte- nu sunt prevăzute de către ofertant, deși legislația în vigoare nu prevede un procent minim sau maxim privind cheltuielile indirecte, nu se poate admite că acestea nu există, opinează contestatoarea. -cota de profit- este stabilită la zero. După ce menționează faptul că, potrivit datelor financiare publicate pe site-ul Ministerului Finanțelor, secțiunea Informații financiare și bilanțuri, ofertantul desemnat câștigător a declarat că înregistrează profit, precum și cheltuieli, contestatoarea afirmă că acesta nu a întocmit corect oferta de preț, în ceea ce privește cheltuielile indirecte și profitul. Invocând prevederile art. 3 alin. (1) lit. l) din Legea nr. 98/2016, coroborate cu dispozițiile art. 1172 Cod Civil, care reglementează contractul oneros, respectiv caracterele juridice ale acestuia, între care și acela de contract patrimonial cu titlu oneros, respectiv fiecare dintre părți urmărește un folos, o contraprestație, contestatoarea consideră că un contract în care furnizorul, prestatorul sau executantul oferă anumite servicii în mod gratuit, nu este de achiziție publică, ci are altă natură (donație, comodat, sponsorizare, mecenat, voluntariat etc.). Contestatoarea arată că autoritatea contractantă avea obligația de a verifica dacă ofertantul declarat câștigător a ținut cont, în elaborarea propunerii financiare, de obiectul procedurii, de toate prevederile legale, deoarece contractul este de servicii cu executare succesivă, ceea ce implică executarea prestațiilor/ serviciilor într-o perioadă de timp, de 12 luni, nefiind un contract cu executare „uno ictu”, și nu de a desemna, în mod automat, oferta drept admisibilă, respectiv câștigătoare. Menționând faptul că autoritatea contractantă acceptă prețuri care nu sunt doar neobișnuit de scăzute, ci și neacoperitoare pentru cheltuielile cu munca vie, prevăzute în mod expres de lege, contestatoarea precizează că la prețul de 14,52 lei/ oră/ agent nu s-au adăugat cheltuielile materiale cu ținuta personalului de pază, mijloacele tehnice din dotare (tomfe, bastoane de cauciuc, spray iritant lacrimogen, fluier, lanternă, ecuson, etc) și mijloacele de comunicare, ori cheltuielile indirecte auxiliare (cheltuieli TESA, cheltuieli administrative), caz în care tariful unitar ar fi mult mai mare. Susține că, în elaborarea propunerii financiare, operatorii economici trebuie să țină cont de toate prevederile legale în vigoare, astfel că nu pot propune prețuri care nu sunt rezultatul liberei concurențe, sau care nu pot fi justificate, și nu pot face reduceri de cheltuieli în baza unor simple prezumții, a unor situații a căror apariție în viitor este una eminamente incertă. Precizând că raportul procedurii nr. 4244/08.08.2018 a fost emis în baza ședinței de evaluare din data de 28.03.2018, fără „a se proceda la o nouă ședință de evaluare a ofertelor” în baza celor două decizii ale C.N.S.C., respectiv decizia nr. 1923/2089/C6/09.07.2018 și decizia nr. 1197/C6/1214/08.05.2018, contestatoarea redă din decizia C.N.S.C. nr. 1923/C6/2089/09.07.2018, pagina 17, respectiv: „rezultă că tariful de 12 lei/ oră, fără TVA, avansat de ofertantul declarant câștigător, nu 4

acoperă cheltuielile presupuse de prestarea serviciilor decât în condițiile în care ofertantul în cauză ar beneficia de eventuale facilități legal acordate, situație valabilă și în cazul ofertei contestatoarei, cu tariful orar de 13.97 lei/ oră, fără TVA, mai mic decât nivelul de 14.53 lei, avansat chiar de către petentă în calculația de preț atașată contestației”, și susține că oferta SC FALCON SECURITY SRL este neconformă, motiv pentru care, solicită respingerea acesteia și declararea câștigătoare a ofertei sale. În drept, invocă dispozițiile Legii nr. 101/2016, cele ale Legii nr. 98/2016, ale H.G. nr. 395/2016, precum și pe cele ale Legii nr. 53/2003. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Prin adresa nr. 502/22.08.2018, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 34455/24.08.2018, S.C. S.M.B. S.R.L. a transmis, în original, recipisa de consemnare nr. 204838919/1 din 22.08.2018, în valoare de 9.500,00 lei, reprezentând cauțiunea legal stabilită pentru soluționarea contestației. Prin adresa nr. 4647/31.08.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 35644/31.08.2018, INSTITUTUL NAȚIONAL DE DIABET, NUTRIȚIE ȘI BOLI METABOLICE „Prof. dr. N.C. PAULESCU” a transmis punctul său de vedere referitor la contestație, prin care consideră „că nu se impun măsuri de remediere”. Argumentând, autoritatea contractantă precizează că valoarea estimată a contractului a stabilit-o în raport de prețul mediu existent pe piața serviciilor de pază, iar propunerea ofertantului declarat câștigător a fost 82% din valoarea estimată și nu consideră că este o ofertă nejustificat de mică, putând fi susținută pe parcursul celor 12 luni. Oferta prezintă un preț neobișnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat fără TVA, reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv, opinează autoritatea contractantă. Menționând criteriul de atribuire stabilit, respectiv „prețul cel mai scăzut”, autoritatea contractantă susține că verificarea privind prețul neobișnuit de scăzut s-a făcut prin raportare la prețul pieței, utilizând ca referință în acest sens informații cum ar fi buletine statistice, sau cotații ale burselor de mărfuri (art.136 alin. (1) din H.G. nr. 395/ 2016). Arată că studiul de piață are ca scop indicarea preliminară a ofertelor și a prețurilor ținând cont de piața de profil, iar în realizarea studiului de piață se iau în considerare orice informații disponibile: informații de specialitate publicitate, presă, sondarea pieței de profil pentru a putea determina un preț mediu pentru serviciul ce se dorește a fi achiziționat. Precizând că prețul ofertat nu este un preț foarte scăzut în raport cu prețul pieței, putând fi susținut pe durata derulării „acordului cadru”, respectiv 12 luni, autoritatea contractantă redă prevederile art. 34 din H.G. nr. 394/2016, precum și pe cele ale art. 138, și susține că prețul ofertei câștigătoare respectă condițiile solicitate prin documentația de atribuire, diferența între această ofertă, cu un preț unitar de 12 lei/ oră, 5

fără TVA, și oferta clasată pe locul 2, cea depusă de SC SMB SRL, cu un preț unitar de 13,97 lei/ oră, fără TVA, rezultă din marja de profit și cheltuielile indirecte. Având în vedere că valoarea estimată a fost stabilită în raport cu prețul mediu existent pe piață pentru serviciile de pază, autoritatea contractantă consideră că prețul ofertat de S.C. FALCON SECURITY S.R.L. nu poate fi unul nejustificat de mic și nesustenabil, sens în care citează prevederile art. 9 alin. (1), (2) și (3) din Ordinul nr. 563 din 12 iunie 2017. Nu în ultimul rând menționează că, prin comisia de evaluare, a reevaluat ofertele din punct de vedere financiar ținând cont de legislația în vigoare în privința salarizării. În continuare, achizitoarea prezintă, sub formă de tabel, modalitatea de calcul a salariilor agenților de pază indicând procente și formule de calcul a valorilor la salariul de încadrare agent/lunar cu respectarea drepturilor reglementate de prevederile Codului Muncii, respectiv sporul de noapte, sporul de weekend, costuri generate de concediu de odihnă, precum și celelalte cheltuieli. Ținând cont de cele menționate mai sus, achizitoarea consideră că propunerea financiară depusă de S.C. FALCON SECURITY S.R.L. este justificată. Referitor la sporul pentru sărbătorile legale, achizitoarea susține că prevederile art. 139 Codul muncii nu se aplică în locurile de muncă în care activitatea nu poate fi întreruptă datorită caracterului procesului de producție sau specificului activității (art. 141 Codul muncii), și totodată citează prevederile art. 142 din același act normativ. Cu referire la sporurile acordate, precum și la respectarea prevederilor H.G. nr. 846/2017 și a Codului muncii, autoritatea contractantă menționează că, prin comisia de evaluare, a constatat că oferta declarată câștigătoare (SC FALCON SECURITY SRL) a prezentat cheltuielile cu salarizarea de 12 lei/ oră, iar în susținere citează prevederile art. 137, art. 126 și art. 142 din Legea nr. 53/2003 - Codul muncii. Achizitoarea precizează că angajatorul poate compensa cu timp liber angajatul, în zilele de sărbătoare. De asemenea, autoritatea contractantă afirmă că, prin comisia de evaluare, la declararea câștigătorului a avut în vedere criteriul de atribuire stabilit prin documentația de atribuire, respectiv „prețul cel mai scăzut”, motiv pentru care consideră că nu se impun măsuri de remediere. În final, autoritatea contractantă invocă prevederile art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În probațiune, au fost depuse, în copie, documentele din dosarului achiziției publice, emise ulterior pronunțării deciziei C.N.S.C. nr. 1923/ C6/2089/09.07.2018. Prin adresa nr. 513/03.09.2018, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 35851/03.09.2018, S.C. S.M.B. S.R.L. a transmis documentul intitulat „Răspuns la punctul de vedere nr. 4647/31.08.2018”, emis de 6

autoritatea contractantă, în cuprinsul căruia precizează că instituția nu a respectat decizia C.N.S.C. nr. 1197/C6/1214/08.05.2018 și decizia C.N.S.C. nr. 1923/2089/C6/09.07.2018, fiind incidente prevederile „art. 245 alin. (2) lit. k)” din Legea nr. 98/2016. Susține că autoritatea contractantă a făcut referire la O.U.G. nr. 34/2006, deși ordonanța a fost înlocuită de Legea nr. 98/2016, act normativ care nu mai prevede un procent minim cu privire la prețul neobișnuit de scăzut, astfel că nu este relevant faptul că prețul ofertantului câștigător este de 82% din valoarea estimată. După ce arată că, în declararea ofertei câștigătoare, autoritatea contractantă a luat în calcul doar prețul ofertat, nu și elementele care compun prețul, respectiv sporurile, contribuțiile, cheltuielile indirecte și profitul, contestatoarea apreciază că, deși criteriul de atribuire a fost „cel mai mic preț”, instituția avea obligația de a verifica fiecare preț ofertat în ceea ce privește: salariul minim prevăzut de H.G. nr. 846/2017, respectiv 11,40 lei/ oră; sporul de noapte - 25%; spor de weekend - minim 1 %; spor de sărbători legale-14 zile; indemnizația privind concediul de odihnă - minim 20 de zile lucrătoare; contribuția CAM - 2,25%; fondul de handicap -4 %; cheltuieli indirecte; profit. Invocând decizia C.N.S.C. nr. 2208/C2/2484/07.08.2018, contestatoarea afirmă: „CNSC a precizat că, tariful minim/oră pentru un agent este de 14.11 lei, fără a lua în calcul cheltuielile cu echipamentele, cheltuielile indirecte și profitul pe care ofertanții urmăresc să-l obțină din prestarea serviciului”. Contestatoarea menționează că autoritatea contractantă avea obligația de a verifica, în prealabil și cu atenție sporită, legalitatea prețului ofertat, întrucât costul contractului trebuie să acopere salariul minim brut pe economie, contribuțiile, cheltuielile directe și indirecte, precum și profitul, deoarece chiar dacă instituția nu are calitatea de angajator al personalului de pază, aceasta are obligația de a nu tolera sau promova salarizarea nelegală a acestui personal. Susține că autoritatea contractantă nu a specificat și nu a depus nici un document, din care să reiasă faptul că, ofertantul declarat câștigător a cuprins în fundamentarea prețului toate sporurile și contribuțiile prevăzute de legislația în vigoare, și anume: -salariul minim brut conform H.G. nr. 846/2017 - 1900,00 lei; -spor de noapte - 157,61 lei; -spor de weekend - minim 1 % - 5,40 lei; -spor acordat pentru lucrul în sărbători legale (14 zile/an) – 72,55 lei; -concediu de odihnă - 157,61 lei; -contribuțiile asigurări muncă 2,25% - 51,60 lei; -fond de handicap conform art. 78 din Legea nr. 448/2006-

76,00 lei. TOTAL CHELTUIELI ANGAJAT = 2420,77 lei. Arătând că salariul minim brut obligatoriu pentru un angajat care efectuează numărul de ore permis de Codul muncii, respectiv 166,666 7

ore, este de 2420,77 lei/ lună, iar un post permanent înseamnă 730 ore/ lună, adică un număr de 4,4 agenți/ post/ lună, contestatoarea apreciază că suma de 10.651,39 lei reprezintă total cheltuieli doar cu munca vie/post, rezultând un preț minim de 14,53 lei/ oră/ agent. În opinia contestatoarei, orice preț declarat câștigător mai mic decât 14,53 lei/oră/agent nu este doar neobișnuit de scăzut, ci provoacă în mod direct, neîndeplinirea contractului așa cum se cere în caietul de sarcini și fișa de date, opinează contestatoarea. De asemenea, contestatoarea precizează că, potrivit comunicării rezultatului procedurii, în etapa de evaluare a ofertelor, comisia de evaluare nu a efectuat verificări detaliate ale modului de stabilire a tarifului propus de ofertantul declarat câștigător, ci s-a limitat doar la stabilirea punctajului pe baza prețului propus, fără a efectua verificări cu privire la modul de formare a tarifului lei/ oră/ agent, încălcând astfel principiul transparenței consacrat de prevederile art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. Subliniind diferența dintre valoarea totală estimată de către autoritatea contractantă și oferta de preț depusă de ofertantul clasat pe primul loc, contestatoarea susține că acesta nu a cuprins toate costurile obligatorii în fundamentarea prețului ofertat, nu a calculat corect sporurile și contribuțiile prevăzute de legislația în vigoare, astfel că nu se poate face comparație între prețul ofertat de această societate și un preț care cuprinde toate costurile obligatorii, corect calculate. Arătând că este în situația de a formula treia contestație în această procedură, deoarece autoritatea contractantă nu a pus în aplicare cele două decizii pronunțate de către C.N.S.C., contestatoarea solicită aplicarea prevederilor „art. 245 alin. (2) lit. k) din Legea nr. 98/2016”. Reiterând faptul că buletinele statistice, la care face referire autoritatea contractantă, se utilizează pentru a se putea face o estimare privind prețul unei proceduri, iar studiul de piață, în cazul de față, nu are nici o relevanță, deoarece scopul litigiului este determinarea prețului corect ofertat, și nu stabilirea unui preț mediu pentru achiziția de servicii de pază, contestatoarea observă atitudinea contradictorie a autorității contractante, care a menționat că oferta declarată câștigătoare a întrunit toate condițiile solicitate prin documentația de atribuire, dar diferența de tarif rezultă din marja de profit și cheltuieli indirecte, acestea fiind obligatorii în fundamentarea prețului. Contestatoarea arată că autoritatea contractantă susține un preț care nu cuprinde toate costurile prevăzute de lege, deoarece ofertantul declarant câștigător va acorda agenților de pază doar salariul prevăzut de legislația în vigoare, respectiv 11,40 lei/ oră, sporurile și contribuțiile nefiind acordate, iar agenții de pază nu vor fi dotați conform fișei de date, caietului de sarcini și legislației în vigoare. Referindu-se la sporurile și contribuțiile obligatorii, contestatoarea precizează că autoritatea contractantă este într-o profundă eroare de interpretare a legii, deoarece chiar dacă pentru un spor se pot acorda zile libere, pentru prestarea serviciului trebuie numit alt agent care va 8

trebui remunerat în aceleași condiții ca și „ofertantul” pe care-l înlocuiește. În final, S.C. S.M.B. S.R.L. solicită admiterea contestației, declararea câștigătoare a ofertei sale, conform dispozițiilor art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016, precum și „să dispuneți cele în concordanță cu prevederile legale aplicabile în materie”. În probațiune, au fost solicitate înscrisuri, precum și „orice altă probă ce poate reieși pe parcursul cadrului procesual și este pertinentă soluționării contestației”. În drept, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 101/2016, cele ale Legii nr. 98/2016, ale H.G. nr. 395/2016, precum și cele ale Legii nr. 53/2003. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: INSTITUTUL NAȚIONAL DE DIABET, NUTRIȚIE ȘI BOLI METABOLICE „Prof. dr. N.C. PAULESCU”, în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată proprie, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev. 2), prin

publicarea

pe

site-ul

propriu http://www.paulescu.ro/index.php ?p=1034, a anunțului de participare simplificat nr. 1261/09.03.2018, atașată fiind și documentația de atribuire. Valoarea estimată a contractului este de 577.413,84 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire utilizat a fost „prețul cel mai scăzut”. Consiliul constată că, în cadrul aceleiași proceduri, a fost emisă Decizia C.N.S.C. nr. 1197/6/1214/08.05.2018, ca urmare a contestației nr. 922/10.04.2018, înregistrată la CNSC sub nr. 14289/11.04.2018, formulată tot de către S.C. S.M.B. S.R.L., prin care s-a dispus admiterea, în partea constituită de capetele de cerere „1) Să admiteți, ca temenică și legală, contestația formulată de către contestatorul - ofertant S.C. SMB S.R.L. împotriva răspunsului nr. 1791/05.04.2018 la notificarea prealabilă nr. 926/02.04.2018 la raportul procedurii nr. 1695/30.03.2018 (...). 2) Să anulați răspunsul nr. 1791/05.04.2018, raportul procedurii nr. 1695/ 30.03.2018, precum și actele și lucrările autorității contractante, întocmite în cadrul procedurii simplificate proprii (...), pe care le criticăm pentru netemeinicie și nelegalitate” și anularea raportul procedurii nr. 1695/ 30.03.2018 și actele subsecvente acestuia și obligarea autorității contractante la reevaluarea ofertelor cu respectarea dispozițiilor legale în vigoare în materia achizițiilor publice. De asemenea, a fost respinsă, ca nefondată, cererea petentei constituită de solicitarea: „să anulați procedura (...) autoritatea contractantă (...) nu a respectat dispozițiile legale (...) desemnând câștigătoare oferte care au un tarif unitar ofertat neobișnuit de scăzut si nesustenabil în derularea în bune condiții a contractului de achiziție publică”. Ulterior acestei decizii, autoritatea contractantă a întocmit raportul procedurii nr. 3020/12.06.2018, prin care a desemnat câștigătoare 9

oferta aparținând SC FALCON SECURITY SRL, oferta S.C. S.M.B. S.R.L. fiind declarată admisibilă, dar necâștigătoare. Împotriva acestui rezultat, în termenul legal, SC SMB SRL a depus contestația ce a făcut obiectul dosarului nr. 2089/2018, fiind soluționată prin Decizia nr. 1923/C6/2089/09.07.2018, după cum urmează: „Admite solicitările de anulare a raportului procedurii nr. 3020/ 12.06.2018, precum și actelor subsecvente lui din contestația formulată de către S.C. S.M.B. S.R.L., (…), în contradictoriu cu INSTITUTUL NAȚIONAL DE DIABET, NUTRIȚIE ȘI BOLI METABOLICE „N.C. PAULESCU”, cu sediul în (…). Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor financiare, în considerarea celor prezentate în motivare, cu respectarea Deciziei CNSC nr. 1197/C6/1214/08.05.2018, în termen de 15 zile de la comunicare. Respinge, ca inadmisibilă, solicitarea contestatoarei de: «obligare a autorității contractante la constatarea faptului că oferta S.C. FALCON SECURITY S.R.L. este neconformă și inacceptabilă»”. Ulterior, autoritatea contractantă a reevaluat ofertele și a emis raportul procedurii nr. 4244/08.08.2018, document potrivit căruia a declarat câștigătoare tot oferta depusă de către S.C. FALCON SECURITY S.R.L., cu o propunere financiară de 474.672,00 lei, fără T.V.A., în timp ce oferta S.C. S.M.B. S.R.L., cu o propunere financiară de 552.876,72 lei, fără T.V.A., a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare. Împotriva acestui ultim rezultat, în termenul legal, S.C. S.M.B. S.R.L. a formulat contestația ce face obiectul prezentului dosar. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Referitor la Decizia nr. 1923/C6/2089/09.07.2018, emisă de către CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, acesta din urmă apreciază că se impune reiterarea următoarelor dispoziții din cadrul Legii nr. 101/2016, privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, după cum urmează: - art. 28 alin. (1) - Decizia Consiliului este obligatorie pentru părţile cauzei. - art. 29 - Deciziile Consiliului privind soluţionarea contestaţiei pot fi atacate de către autoritatea contractantă şi/sau de către orice persoană vătămată de măsurile dispuse de Consiliu cu plângere la instanţa de judecată competentă, atât pentru motive de nelegalitate, cât şi de netemeinicie, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare pentru părţile cauzei, respectiv de la data luării la cunoştinţă de către alte persoane vătămate. Având în vedere faptul că la momenul soluționării contestației deduse judecății, niciuna dintre părți nu a formulat plângere împotriva deciziei mai sus menționate, se prezumă că au acceptat și însușit 10

dispozitivul aferent, decizia respectivă devenind, prin nerecurare, definitivă și intrând astfel sub puterea lucrului judecat. Pe cale de consecință, Consiliul urmează a analiza modul în care autoritatea contractantă a aplicat dispozițiile CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR enunțate în cadrul Decizia nr. 1923/C6/2089/09.07.2018, respectiv: - ,,(...) Față de cele constatate, sub aspectul neîndeplinirii, de către autoritatea contractantă, a obligațiilor instituite în sarcina sa prin dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din același act normativ, va admite solicitările de anulare a raportului procedurii nr. 3020/12.06.2018, precum și actelor subsecvente lui și va obliga autoritatea la reevaluarea ofertelor financiare, în considerarea celor prezentate în motivare, cu respectarea Deciziei CNSC nr. 1197/C6/1214/08.05.2018, în termen de 15 zile de la comunicare.În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de: „obligare a autorității contractante la constatarea faptului că oferta S.C. FALCON SECURITY S.R.L. este neconformă și inacceptabilă”, Consiliul o va respinge ca inadmisibilă, întrucât dispozițiile art. 127 alin. (1) lit. j) din HG nr. 395/2016, stabilesc foarte clar că aceasta este atribuția comisiei de evaluare: „Comisia de evaluare are următoare atribuţii: (...) j) stabilirea ofertelor inacceptabile şi/sau neconforme şi a motivelor care stau la baza încadrării acestora în fiecare din aceste categorii”. Referitor la măsurile anterior dispuse, Consiliul reține că în motivarea acestora s-au luat în considerare următoarele: ,,(...) potrivit conținutului raportului procedurii nr. 3020/ 12.06.2018, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a înțeles să solicite clarificări prin care să se justifice fiecare componentă a tarifului propus, inclusiv cele unde nu a fost menționată nicio valoare (de ex. spor ore suplimentare, spor sărbători legale, convenții șomaj, profit etc.), astfel încât fiecare operator economic să probeze cu documente justificative formarea tarifului propus. În aceste condiții, autoritatea trebuia să analizeze propunerea financiară atât a SC Falcon Security SRL, cât și societății contestatoare, conform celor subliniate în decizia de mai sus. Cu alte cuvinte, autoritatea a acceptat un răspuns de la SC Falcon Security SRL, fără a verifica realitatea informațiilor conținute de „Anexa la oferta financiară”, înregistrată la sediul autorității cu nr. 2736/ 25.05.2018, raportat atât la legislația din domeniul muncii, în vigoare, ci s-a limitat în a prelua, în raportul procedurii nr. 3020/12.06.2018, tabelul de mai sus, fără a face o verificare/calcul exactă/exact a/al valorilor în lei aferente fiecărei rubrici, de la 1-15, astfel încât să fie justificată fiecare din respectivele valori. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere propria afirmația a contestatoarei potrivit căreia: „atribuirea oricărui contract sub prețul de 14,53 lei/oră/agent pază este inadmisibilă, fiind 11

considerat neobișnuit de scăzut, neserios și nesustenabil în executarea contractului de achiziție și nu face decât să încurajeze ofertantul să nu respecte legislația în vigoare (...)”. Or, tariful mediu oferit chiar de societatea contestatoare este de 13,97 lei/oră, deci chiar sub cel de 14,53 lei/oră/agent. În aceste condiții, Consiliul nu va reține ca întemeiate afirmațiile autorității potrivit cărora „comisia de evaluare a ținut cont pentru justificarea ofertei financiare (de) toate prevederile C. Muncii în privința salarizării și consideră că prin tabelul anexat demonstrează că oferta poate fi susținută și nu poate fi considerată o ofertă deosebit de scăzută”, deoarece, în acest caz, tariful mediu orar, pentru tipul de servicii, trebuie justificat în conformitate cu legislația din domeniul muncii. Altfel spus, chiar dacă o propunere financiară reprezintă aprox. 83%, în cazul SC Falcon Security SRL, iar un element din conținutul tarifului mefiu nu este în conformitate cu normele legale din domeniu și nu este justificat în acest sens, evident ea nu poate fi considerată conformă, relevante fiind dispozițiile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „(3) În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (...) c) conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate”. Procedând la analiza documentelor anexate dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a aplicat dispozițiile imperative enunțate în cadrul Deciziei nr. 1923/C6/2089/09.07.2018, limitându-se, ca în conținutul raportului procedurii nr. 4244/08.08.2018, să copieze informațiile din cadrul documentului similar anterior, respectiv raportul procedurii nr. 3020/12.06.2018. Subsecvent, Consiliul va lua în considerare că, deși în raportul procedurii nr. 4244/08.08.2018 autoritatea contractantă menționează că ,,în urma deciziei Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor nr. 1923/C6/2089/, comisia de evaluare a anulat raportul final de evaluare a ofertelor și a reevaluat ofertele’’, în fapt, aceasta din urmă s-a limitat la a copia informațiile din raportul procedurii anterior, privitoare la oferta aparținând SC FALCON SECURITY SRL, cu toate că prin decizia respectivă Consiliul obligase, în mod evident, autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor financiare aparținând atât ofertantului anterior menționat, cât și contestatorului. Referitor la acest aspect, conform deciziei în cauză, Consiliul a avut în vedere ,,propria afirmația a contestatoarei potrivit căreia: „atribuirea oricărui contract sub prețul de 14,53 lei/oră/agent pază este inadmisibilă, fiind considerat neobișnuit de scăzut, neserios și nesustenabil în executarea contractului de achiziție și nu face decât să încurajeze ofertantul să nu respecte legislația în vigoare (...). Or, tariful mediu oferit chiar de societatea contestatoare este de 13,97 lei/oră, deci chiar sub cel de 14,53 lei/oră/agent’’. Prin urmare, autoritatea contractantă trebuia să ,,facă o verificare/calcul exactă/exact a/al valorilor în lei aferente fiecărei rubrici, 12

de la 1-15, astfel încât să fie justificată fiecare din respectivele valori’’, pentru ambele oferte, demers pe care, în mod clar, nu l-a parcurs; în acest sens, fiind și propriile afirmații ale acesteia, din cadrul punctului de vedere nr. 4647/31.08.2018, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 35644/ 31.08.2018, potrivit cărora ,,verificarea privind prețul neobișnuit de scăzut se face prin raportare la prețul pieței, utilizându-se în acest sens informații cum ar fi buletine statistice sau cotații ale burselor de mărfuri’’. În opinia Consiliului, dificultățile autorității contractante de aplicare a deciziilor Consiliului (Decizia nr. 1197/C6/1214/08.05.2018; Decizia nr. 1923/C6/2089/09.07.2018) au la bază inclusiv cunoașterea deficitară a legislației în domeniu; spre exemplu, invocarea dispozițiilor din conținutul unui act normativ abrogat – O.U.G. nr. 34/2006 - în cadrul punctului de vedere nr. 4647/31.08.2018, înregistrat la C.N.S.C. sub nr. 35644/ 31.08.2018, susținând că ,,oferta reprezintă un preț neobișnuit de scăzut în raport ci ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când prețul ofertat fără TVA reprezintă mai puțin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv’’. Or, pragul în cauză a fost desființat de către legiuitor, conform prevederilor art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, ,,În cazul unei propuneri financiare aparent neobișnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la prețul sau costurile propuse în respectiva ofertă’’. Prin urmare, revine exclusiv autorității contractante obligația aplicării normei juridice anterior invocate, coroborate cu prevederile enunțate la alin. (2) din cadrul aceluiași articol, respectiv: ,,Clarificările prevăzute la alin. (1) se pot referi în special la: a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, prin raportare la procesul de producţie, serviciile furnizate sau metodele de construcţie utilizate; b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor ori executarea lucrărilor; c) originalitatea lucrărilor, produselor sau serviciilor propuse de ofertant; d) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 51 alin. (1); e) respectarea obligaţiilor prevăzute la art. 218; f) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat’’. De altfel, din perspectiva juridică a cadrului legal anterior invocat, în Decizia nr. 1923/C6/2089/09.07.2018 Consiliul a precizat faptul că ,,autoritatea a acceptat un răspuns de la SC Falcon Security SRL, fără a verifica realitatea informațiilor conținute de „Anexa la oferta financiară”, înregistrată la sediul autorității cu nr. 2736/ 25.05.2018, raportat atât la legislația din domeniul muncii, în vigoare, ci s-a limitat în a prelua, în raportul procedurii nr. 3020/12.06.2018, tabelul de mai sus, fără a face o verificare/calcul exactă/exact a/al valorilor în lei aferente 13

fiecărei rubrici, de la 1-15, astfel încât să fie justificată fiecare din respectivele valori’’. Pe de altă parte, Consiliul nu va putea lua în considerare alegațiile contestatorului referitoare la ,,aplicarea prevederilor art. 245 alin. (2) lit. k) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice’’, deoarece: - temeiul legal invocat nu există, ultimul articol al legii fiind nr. 240; - potrivit: art. 224 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, ,,următoarele fapte constituie contravenţii, dacă nu au fost săvârşite în astfel de condiţii încât să fie considerate, potrivit legii penale, infracţiuni: a) neducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, după data la care aceasta rămâne definitivă; la art. 226 alin. (1) din cadrul aceluiași

act

normativ,

precizându-se:

„constatarea contravenţiilor şi aplicarea sancţiunilor se realizează ex post de către persoane împuternicite în acest scop de Curtea de Conturi a României’’. Față de cele mai sus constatate, sub aspectul neîndeplinirii, de către autoritatea contractantă, a obligațiilor instituite în sarcina sa prin dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din același act normativ, va admite solicitările de anulare a raportului procedurii nr. 4244/08.08.2018, precum și actelor subsecvente lui și va obliga autoritatea la reevaluarea ofertelor financiare, în considerarea celor prezentate în motivare, cu respectarea Deciziei CNSC nr. 1923/C6/2089/09.07.2018, în termen de 15 zile de la comunicare. În ceea ce privește solicitarea contestatoarei de declarare „a ofertei S.C. SMB S.R.L. ca fiind câștigătoare, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (10) Legea 101/2016’’, Consiliul o va respinge ca inadmisibilă, deoarece anterior s-a dispus inclusiv reevaluarea propunerii financiare aparținând contestatoarei, iar dispozițiile art. 127 alin. (1) lit. j) din H.G. nr. 395/2016 stabilesc foarte clar că aceasta este atribuția comisiei de evaluare: „În raport cu sarcinile şi responsabilităţile, comisia de evaluare are, în ansamblu, următoarele atribuţii: m) stabilirea ofertei/ofertelor câștigătoare”. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de către S.C. S.M.B. S.R.L., cu sediul în Târgu Jiu, str. Siretului nr. 13, et. 1, biroul 4, județul Gorj, în contradictoriu cu INSTITUTUL NAȚIONAL DE DIABET, NUTRIȚIE ȘI BOLI 14

METABOLICE „Prof. dr. N.C. PAULESCU”, cu sediul în municipiul București, str. Ion Movilă nr. 5-7, sectorul 2, cod poștal 020475, astfel: - admite solicitarea de anulare a raportului procedurii nr. 4244/08.08.2018, precum și a actelor subsecvente acestuia și obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor financiare, în considerarea celor prezentate în motivare, cu respectarea Deciziei CNSC nr. 1923/C6/2089/09.07.2018, în termen de 15 (cincisprezece) zile de la comunicare; - respinge ca inadmisibilă solicitarea de declarare „a ofertei S.C. SMB S.R.L. ca fiind câștigătoare, în conformitate cu prevederile art. 26 alin. (10) Legea 101/2016’’. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. Președinte, Membru, Membru, Daniela Silviu-Cristian Bogdan-Marius Arsintioaia-Cheche Popa Boghiu Redactată în 4(patru) exemplare originale, conține 15 (cincisprezece) pagini. 15