Decizie CNSC 1600/2017

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1600/C5/1861 Data: 28.06.2017 Prin contestația nr. 1128/31.05.2017, comunicată prin mijloace electronice (e-mail) și în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 21692/31.05.2017 și, respectiv, sub nr. 22878/09.06.2017, formulată de SC DOLAS ECOTRADE SRL, cu sediul în localitatea Sânpetru, str. Viilor Mari nr. 779, județul Brașov, înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. J08/850/2008, având CIF RO 23596566, reprezentată legal de administrator Tunsoi Ioan Dorin, împotriva deciziei de respingere a ofertei sale după evaluarea propunerii financiare, comunicată prin intermediul SEAP, în procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare cu montare și punere în funcțiune Scenă mobilă cu sistem audio și iluminat pentru «Program integrat de identificare și protejare a patrimoniului cultural local al comunei Fălcoiu județul Olt» în cadrul «Proiectului Integrat privind Modernizare drumuri locale, New Young Generation Afterschool și program integrat de identificare și protejare a patrimoniului cultural local în comuna Fălcoiu, județul Olt»”, coduri CPV 34950000-1, 31527260-6 și 32342410-9 (Rev.2), inițiată de COMUNA FĂLCOIU, în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea Fălcoiu, județul Olt, s-a solicitat „anularea deciziei de respingere a ofertei (...) și a actelor ulterioare și obligarea autorității contractante la reevaluarea acesteia”. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, 1

CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC DOLAS ECOTRADE SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA FĂLCOIU. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1600/C5/1861 Data: 28.06.2017 Prin contestația nr. 1128/31.05.2017, comunicată prin mijloace electronice (e-mail) și în original, prin poștă, înregistrată la Consiliu sub nr. 21692/31.05.2017 și, respectiv, sub nr. 22878/09.06.2017, formulată de SC ....SRL, cu sediul în localitatea ....., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de administrator ...., împotriva deciziei de respingere a ofertei sale după evaluarea propunerii financiare, comunicată prin intermediul SEAP, în procedura de atribuire, prin „licitație deschisă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare cu montare și punere în funcțiune Scenă mobilă cu sistem audio și iluminat pentru «Program integrat de identificare și protejare a patrimoniului cultural local al comunei .... județul ....» în cadrul «Proiectului Integrat privind Modernizare drumuri locale, New Young Generation Afterschool și program integrat de identificare și protejare a patrimoniului cultural local în comuna ...., județul ....»”, coduri CPV 34950000-1, 31527260-6 și 32342410-9 (Rev.2), inițiată de COMUNA ...., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în localitatea ...., județul ...., s-a solicitat „anularea deciziei de respingere a ofertei (...) și a actelor ulterioare și obligarea autorității contractante la reevaluarea acesteia”. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: 1

Contestatoarea SC ....SRL susține că prin adresa fără număr, transmisă de către autoritatea contractantă, prin intermediul secțiunii „Întrebări din SEAP”, la data de 19.05.2017, a fost înștiințată, fără detalii sau o justificare temeinică, că „În urma evaluării propunerii financiare, oferta dvs. a fost declarată inacceptabilă în conformitate cu prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016 și neconformă în conformitate cu prevederile art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016”. Contestatoarea arată că, prin adresa nr. 1677/15.05.2017, față de dimensionarea valorii financiare a ofertei, autoritatea contractantă i-a solicitat, „documente relevante care să susțină prețurile ofertate”, fără alte detalii sau alte informații amănunțite și susține că a răspuns acestei solicitări prin „adresa numărul 1098-1099 din data de 13.04.2017”, în care a detaliat principiul de fundamentare a prețului și a prezentat documente care conțin informații detaliate despre metoda de fundamentare a valorii financiare a ofertei sale, informații ample despre costurile fixe și costurile variabile, costurile salariale și a taxelor și impozitelor aflate în vigoare precum și modalitatea de procurare a produselor și serviciilor utilizate, precizând că relațiile comerciale sunt confidențiale. Pe de altă parte, contestatoarea susține că, a informat autoritatea contractantă că s-au avut în vedere prevederile legislației în vigoare privind achizițiile publice, normele de securitate în muncă, prevederile codului fiscal, precum și alte prevederi legale românești sau ale legislației Uniunii Europene aflate în vigoare la această dată care au legătura cu activitatea sa. SC ....SRL se consideră vătămată de răspunsul la notificarea prealabilă, de superficialitatea evaluării ofertei sale și atitudinea autorității contractante care a ales să persiste, cu argumente neadecvate acestei situații, deși nu a detaliat, succint, în solicitarea de clarificări ce dorește să analizeze, lăsând la aprecierea ofertantului seria de documente și informații pe care să o pună la dispoziție pentru justificarea valorii financiare. În continuare, contestatoarea prezintă sub formă tabelară contraargumentele sale față de susținerile autorității contractante și susține, totodată, că răspunsul său reprezintă un document relevant care conține informații complete, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, din care rezultă în mod clar modalitatea de determinare a propunerii financiare, considerând că autoritatea contractantă a evaluat răspunsul său prin prisma răspunsurilor altor ofertanți. Contestatoarea învederează faptul că, la data de 21.04.2017 a fost informată de către autoritatea contractantă că în cadrul procedurii a mai fost depusă o contestație de către SC ....SRL București care a avut acces la toate documentele depuse în cadrul procedurii, inclusiv la propunerea sa tehnică, astfel, dreptul său de a-și proteja secretele comerciale este și mai mult justificat. În dovedirea contestației sale, SC ....SRL a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. 2

Prin adresa nr. 22043/1861 C5/06.06.2017, Consiliul a solicitat autorității contractante să transmită, în conformitate cu dispozițiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, documentele necesare soluționării contestației, inclusiv oferta contestatoarei. La data de 08 iunie 2017, a fost comunicat, prin fax, și înregistrat la Consiliu sub nr. 22583/08.06.2017, punctul de vedere nr. 1906/08.06.2017 formulat de autoritatea contractantă referitor la contestația formulată de SC ....SRL, prin care aceasta solicită respingerea contestației ca neîntemeiată. Prin adresa nr. 1928/09.06.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 23243/12.06.2017, autoritatea contractantă a transmis, în original, punctul de vedere nr. 1906/08.06.2017 și, în copie certificată pentru conformitate cu originalul, documentele necesare soluționării cauzei, conform OPIS-ului prezentat. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă susține că, SC ....SRL nu a argumentat prețul neobișnuit de scăzut ofertat și nici nu a transmis documentele în susținerea formării prețului așa cum s-a solicitat tuturor ofertanților, astfel fiind incidente dispozițiile art. 210 alin. (3) din Legea nr. 98/2016, întrucât nu a furnizat documentele solicitate privind formarea prețului neobișnuit de scăzut, iar simpla enumerare a costurilor nu a putut duce la o analiză completă și paralelă față de ceilalți competitori care, la rândul lor, au depus documente așa cum le-a fost solicitat. Autoritatea contractantă mai arată că, în răspunsul la clarificări înregistrat sub nr. 1098/„13.04.2017” (în realitate răspunsul este datat 15.05.2017), încărcat în SEAP la data 18.05.2017, în loc de justificare, ofertantul a menționat că toate contractele de furnizare pe care le are încheiate cu terții sunt supuse clauzei de confidențialitate și nu poate transmite informațiile solicitate. Pe de altă parte, autoritatea contractantă susține că, deși SC ....SRL a invocat existența unor discount-uri suplimentare aplicate de furnizori, nu probează în niciun fel discount-urile respective. În final, autoritatea contractantă solicită respingerea contestației și continuarea procedurii de atribuire. Prin adresa nr. 1161/13.06.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 23342/13.06.2017, contestatoarea SC ....SRL a formulat „Răspuns la punctul de vedere depus de către autoritatea contractantă”, reiterând faptul că, argumentele depuse au fost detaliate în conformitate cu prevederile legale, precum și că nu s-au solicitat „anumite documente” ci s-au solicitat „documente relevante”. Pe de altă parte, contestatoarea arată că documentele, furnizorii și prețurile de achiziție reprezintă un secret comercial pe care a înțeles să-l protejeze, cu atât mai mult cu cât, nu i s-a solicitat explicit prezentarea acestor documente. În ceea ce privește aplicarea de discount-uri suplimentare pentru plata integrală în avans, acest lucru este un lucru de 3

notorietate și nu putea proba un lucru la care doar credea că se referă comisia de evaluare, fără a fi solicitat explicit. În încheiere, contestatoarea menționează că „suntem dispuși să punem la dispoziția autorității contractante documentele solicitate, dacă aceasta va aprecia oportun să le solicite punctual și în urma unei solicitări pe care urma să o emitem către furnizorii noștri în vederea îndeplinirii condițiilor de confidențialitate”. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: COMUNA ...., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura de atribuire, „licitație deschisă”, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare cu montare și punere în funcțiune Scenă mobilă cu sistem audio și iluminat pentru «Program integrat de identificare și protejare a patrimoniului cultural local al comunei .... județul ....» în cadrul «Proiectului Integrat privind Modernizare drumuri locale, New Young Generation Afterschool și program integrat de identificare și protejare a patrimoniului cultural local în comuna ...., județul ....»”, coduri CPV 34950000-1, 31527260-6 și 32342410-9 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. ..../14.02.2017, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 17.03.2017 ora 16:00, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată de 763.208 lei, fără TVA. În cadrul prezentei proceduri de atribuire, Consiliul, prin Decizia nr. 928/C5/1266 din 27.04.2017, a soluționat contestația formulată de S.C. ....S.R.L., în sensul că a admis excepția, invocată din oficiu, și a respins contestația, ca lipsită de interes. În cadrul prezentei proceduri de atribuire au depus oferte 6 operatori economici, printre care și contestatoarea din prezenta cauză, aspect consemnat în „Procesul verbal de vizualizare oferte”, înregistrat sub nr. 775/20.03.2017. După evaluarea ofertelor autoritatea contractantă a reținut, în legătură cu oferta depusă de SC ....SRL, că aceasta este inacceptabilă și neconformă în temeiul art. 134 alin. (5), art. 137 alin. (3) lit. c) din HG nr. 395/2016, aspect consemnat în procesul verbal de evaluare nr. 1718/19.05.2017. Nemulțumit de acest rezultat, transmis prin intermediul SEAP, la data de 19.05.2017, SC ....SRL a depus prezenta contestație. Atașat contestației, autoarea acesteia a depus atât dovada îndeplinirii obligațiilor prevăzute de art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 98/2016, respectiv dovada transmiterii către autoritatea contractantă, la data de 23.05.2017, a notificării prealabile nr. 1108/23.05.2017, cât și răspunsul la aceasta, înregistrat sub nr. 1801/25.05.2017, prin care autoritatea contractantă precizează că nu înțelege să remedieze și să anuleze niciun act. Din conținutul contestației rezultă că autoarea acesteia este nemulțumită de decizia autorității contractante de a respinge oferta sa după evaluarea propunerii financiare. 4

Verificând lucrările membrilor comisiei de evaluare, Consiliul constată că, după verificarea încadrării în valoarea estimată a propunerilor financiare depuse, aspect consemnat în procesul verbal de evaluare înregistrat sub nr. 1673/15.05.2017, aceștia au constatat că cele patru oferte care au fost declarate conforme, au prețuri aparent neobișnuit de scăzute fiind necesară transmiterea de solicitări de clarificări acestora privind modul de formare al prețului. Astfel, în legătură cu prețul ofertat de SC ....SRL (respectiv 378.000 lei, adică aproximativ 50% din valoarea estimată), membrii comisiei de evaluare au constatat că este aparent neobișnuit de scăzut și au stabilit necesitatea de a solicita acestui ofertant clarificări privind modul de formare a prețului. În acest sens, prin adresa nr. 1677/15.05.2017, comisia de evaluare a transmis ofertantului SC ....SRL următoarele: „(...) în conformitate cu art. 209 din L98/2016 privind achizițiile publice, art. 134 alin. (1), coroborat cu art. 136 din HG 395/2016, vă solicităm următoarea clarificare: prezentarea de documente relevante care să susțină prețurile ofertate”. Această solicitare de clarificări transmisă de autoritatea contractantă, privind „prezentarea de documente relevante care susțin prețurile ofertate” nu a fost contestată de către SC ....SRL în termenul legal avut la dispoziție și nici nu a fost apreciată de ofertant ca fiind neclară, întrucât nu a solicitat autorității contractante informații suplimentare, motiv pentru care SC ....SRL avea obligația de a se conform întocmai solicitării de clarificări a autorității contractante. Prin adresa nr. 1098/15.05.2017, transmisă de ofertantul SC ....SRL, acesta a prezentat justificarea modalității de determinare a valorii ofertate (înregistrată la emitentă sub nr. 1099/15.05.2017) prezentând, în primul rând, principiul de elaborare a propunerii financiare, respectiv o serie de explicații referitoare la prețurile de achiziție a produselor solicitate, costurile salariale ale personalului angajat în acest contract, transport, cheltuieli neprevăzute, diferențe de curs valutar, amortizări mijloace fixe și obiecte de inventar, costuri finanțare, taxe vamale, adaos comercial, impozit pe profit. De asemenea, în cadrul aceluiași răspuns, ofertantul a precizat următoarele: „Societatea noastră este specializată în activități de comerț cu ridicata și desfășoară această activitate încă de la înființare. Piața căreia se adresează este formată, în special, din instituții publice din România. (...) Rațiunea existenței noastre pe piață este minimalizarea costurilor fixe și permanenta legătură cu importatori/distribuitori pe piața din România, în vederea obținerii celor mai bune prețuri de vânzare. În acest context obținem discounturi suplimentare și datorită achitării mărfurilor în avans. Contractele de vânzare-cumpărare pe care le avem cu furnizorii noștri conțin clauze de confidențialitate, în concordanță cu prevederile legale concurențiale în vigoare cu prevederile legale concurențiale în vigoare; astfel regretăm că nu vi le putem pune la 5

dispoziție. Mărfurile pentru această procedură nu se află în stocul nostru, se află în stocul furnizorilor noștri și pot fi livrate imediat. (...)”. În susținerea informațiilor prezentate în cadrul acestui răspuns, ofertantul nu a depus niciun fel de probe/documente relevante. Comisia de evaluare a analizat acest răspuns și, în cadrul procesului verbal de evaluare nr. 1718/19.05.2017, a reținut faptul că ofertantul „nu a prezentat documentele suport solicitate privind formarea prețului”, precum și faptul că acest răspuns este considerat neconcludent în sensul că ofertantul nu justifică prețul neobișnuit de scăzut. Astfel, comisia de evaluare a concluzionat că „prețul propus de ofertant nu este rezultatul liberei concurențe atâta timp cât acesta refuză să-l justifice”. În analizarea corectitudinii acestei decizii a autorității contractante, Consiliul apreciază relevante prevederile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016, conform cărora „(5) În cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat/ofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispozițiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”. Așa cum s-a reținut într-un paragraf anterior, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei, prin adresa nr. 1677/15.05.2017, „prezentarea de documente relevante care susțin prețurile ofertate” iar, autoarea contestației a prezentat o justificare a modului de formare a prețului fără a prezenta/depune niciun document relevant în acest sens. De altfel, chiar în cadrul răspunsului ofertantul și-a exprimat imposibilitatea depunerii de documente privind furnizorii, invocând în acest sens clauze de confidențialitate. Astfel, în lipsa prezentării de către ofertantul SC ....SRL de documente relevante care să susțină prețul ofertat, documente solicitate în mod expres de autoritatea contractantă prin adresa nr. 1677/15.05.2017, răspunsul transmis autorității contractante prin adresa nr. 1098/15.05.2017 nu poate fi considerat ca fiind concludent, în speță fiind, într-adevăr, incidente dispozițiile art. 134 alin. (5) din HG nr. 395/2016. Susținerea contestatoarei referitoare la faptul că protejarea secretelor comerciale este justificată de faptul că, în cadrul soluționării contestației formulată de către SC ....SRL în cadrul aceleași proceduri de atribuire, care a format obiectul dosarului nr. 1266/2017, acest ofertant a avut acces la toate documentele depuse în cadrul procedurii, inclusiv la propunerea sa tehnică, nu poate fi reținută de Consiliul având în vedere faptul că în instrumentarea dosarului nr. 1266/2017 la care face referire contestatoarea nu a fost necesară și nici depusă la dosar cauzei oferta acesteia, astfel că aceasta nu a putut fi vizualizată de către SC ....SRL. Contestatoarea nu poate pretinde ca autoritatea contractantă să continue să-i ceară clarificări suplimentare în legătură cu aceleași 6

aspecte, până când aceasta va înțelege să se conformeze, modul în care contestatoarea a răspuns solicitării de clarificări a autorității contractante fiind exclusiv imputabil acesteia. Transmiterea, de către autoritatea contractantă, a unei noi solicitări de clarificări autoarei contestației ar conduce la apariția unui avantaj evident în favoarea acesteia, deci implicit la încălcarea dispozițiilor art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 („Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariția unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/ candidat”). În aceste condiții, Consiliul constată ca fiind corectă decizia autorității contractante referitoare la oferta contestatoarei, contestația fiind neîntemeiată. Având în vedere cele reținute anterior, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ....SRL în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA ..... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ....SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă COMUNA ..... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ..... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ..... ..... Redactat în 4 exemplare originale, conține 7 pagini. 7