Decizie CNSC 2092/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, C.P. 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, 021 8900 745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 2092/C8/2426 Data: 28.11.2016 Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 33792/04.11.2016, înaintată de SC MANOPRINTING SYSTEM SRL, cu sediul social în Oradea, str. Simion Bărnuțiu, nr. 19, judeţul Bihor, înregistrată la ORC sub nr. J05/2223/2005, având CUI RO18088960, reprezentată legal de Muranyi Gyongyi – administrator, formulată împotriva rezultatului procedurii de atribuire transmis cu adresa nr. VI/15846/24.10.2016, emisă de JUDEȚUL BISTRIȚA-NĂSĂUD, cu sediul în Bistrița, Piața Petru Rareș, nr. 1-2, județul Bistrița-Năsăud, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii simplificate organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare “Cartușe de toner și cartușe de cerneală pentru imprimantele din dotarea aparatului de specialitate al Consiliului Județean Bistrița-Năsăud CMJ și ISU Bistrița-Năsăud", cod CPV 30125100-2 – Cartușe de toner (Rev. 2), s-a solicitat Consiliului: - să dispună anularea deciziei nr. VI/15846/24.10.2016, prin care oferta sa a fost respinsă ca neconformă cu cerințele caietului de sarcini; - să oblige autoritatea contractantă la modificarea/corectarea caietului de sarcini sub aspectul cap.II.1.a (cantități și caracteristici), la linia 12, coloana a treia, care privește numărul de pagini imprimate de produsul cu codul HP CB 435, negru, în sensul modificării numărului de pagini din 2.000 în 1.500 pagini; - suspendarea procedurii de atribuire, până la soluţionarea contestației. CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondată excepția tardivității contestației, invocată de autoritatea contractantă. 1

Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC MANOPRINTING SYSTEM SRL, în contradictoriu cu JUDEȚUL BISTRIȚA NĂSĂUD. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare, în temeiul art. 29 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ....., ........., ........., CUI ...., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal de domnul ......... – administrator și convenţional de ........., cu sediul în ........., adresă aleasă pentru comunicarea actelor procesuale, privind procedura internă de atribuire a contractului de servicii de pază pentru obiectivele proprii, cod CPV 79713000-5, cu data de deschidere a ofertelor 21.09.........., organizată de ........., cu sediul în ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat, în temeiul art. 8 coroborat cu art. 69 din Legea nr. 101/........., să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante ......... de a desemna câștigătoare oferta SC ... SRL și admisibilă oferta SC ...SRL, în cadrul procedurii de achiziție menționată în partea introductivă. Pentru edificare asupra competenţei sale de a soluţiona cauza, cu adresele nr. 33219 şi 33220/.........-........./01.11.........., Consiliul a solicitat părţilor litigante, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/........., precum şi al art. 14 alin. (5) şi art. 22 alin. (2) C. proc. civ., să îi comunice punctul lor de vedere faţă de 1

excepţia lipsei de competenţă materială a Consiliului în soluționarea contestaţiei, întrucât aceasta privește o procedură internă, iar nu o procedură de atribuire în sensul art. 68 din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice, în condiţiile în care competenţa Consiliului se limitează la contestaţiile vizând proceduri de atribuire. De asemenea, s-a cerut poziţia părţilor faţă de declinarea competenței de soluționare a contestaţiei către Tribunalul ........., Secția de contencios administrativ şi fiscal. În răspunsul său nr. 1410/03.11.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 33597/03.11.........., SC ......... SRL învederează că, față de prevederile art. 1 din Legea nr. 101/......... („Prezenta lege reglementează remediile, căile de atac şi procedura de soluţionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune, precum şi organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor.”), Consiliul este competent să soluţioneze contestaţia. Prin acest act normativ, legiuitorul a reglementat căile de atac şi procedurile de soluţionare a acestora în materia atribuiri contractelor de achiziţii publice, indiferent dacă aceste contracte de achiziţie publică sunt încheiate ca urmare a derulării unei procedurii reglementate sau nu de Legea 98/.......... Totodată, legiuitorul a instituit cadrul legal unitar al căilor de atac şi procedurilor de soluţionare a acestora pentru toate tipurile de contracte de achiziţie publică încheiate din fonduri publice. Întrucât, în urma derulării prezentei procedurii se încheie tot un contract de achiziţie publică finanţat din fonduri publice, Legea nr. 101/......... este aplicabilă. În subsidiar, în situaţia în care Consiliul apreciază că nu este competent să soluţioneze contestaţia, reclamanta solicită declinarea ei către Tribunalul ........., Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal. Autoritatea achizitoare, în răspunsul nr. MBR_DSI_36357/ 04.11.........., înregistrat la Consiliu sub nr. 33765/04.11.........., arată că procedura s-a realizat în baza unor norme proprii, conform art. 7 alin. (3) lit. c) din Legea nr. 98/......... privind achiziţiile publice. Deoarece procedura se va finaliza cu încheierea unui contract de achiziţie publică, iar legiuitorul nu specifică clar care este instituţia competentă în soluţionarea contestaţiei (Consiliul sau „instanţa de judecată competentă”), potrivit art. 1 din Legea nr. 101/......... privind remediile şi căile de atac în materia atribuirii contractelor de achiziţie publică, autoritatea apreciază că soluționarea contestației intră în competența Consiliului. 2

La 18.11.........., este primit de la autoritate punctul său de vedere pe fond asupra contestației și copia dosarului achiziției publice. Văzând că în dezbatere se află excepția lipsei de competenţă a sa în cauză, asupra căreia au fost primite răspunsuri din partea ambelor părţi litigante, raportat la art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi la art. 248 alin. (1) C. proc. civ., Consiliul este ţinut să o analizeze cu precădere. Verificarea din oficiu şi cu prioritate a competenţei generale, materiale şi teritoriale este prescrisă şi de normele art. 131 alin. (1) C. proc. civ. După deliberare asupra excepţiei, Consiliul reţine că, la ........., pe site-ul ANAF > Info DGRFP ......... > Licitaţii şi anunţuri > Licitaţii > Anunțuri de achiziție bunuri și servicii, ......... a inițiat o procedură internă de achiziție de servicii de pază a obiectivelor ce aparțin direcției, pentru o perioadă de 3 luni, cu posibilitate de prelungire, contract estimat valoric la maximum 1.511.130 lei, fără TVA. Conform

strategiei

de

contractare

nr. MBR_DSI_29936/ ........., procedura aleasă este „procedură simplificată în baza normelor proprii, conform art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/......... privind achizițiile publice.” La dosarul cauzei există Decizia directorului general al .... ......... nr. 4902/........., de aprobare a Normelor interne privind cadrul organizatoric și metodologia de organizare și desfășurare a procedurii [...], precum și a Caietului de sarcini. Niciuna dintre părți nu tăgăduiește că procedura a fost organizată în baza unor norme interne ale autorității. Potrivit art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/........., la care face trimitere autoritatea în strategia de contractare, procedurile de atribuire reglementate de lege se aplică în cazul atribuirii contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru a căror valoare estimată, fără TVA, este egală sau mai mare decât pragul valoric de 3.334.050 lei, pentru contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru de servicii care au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice, prevăzute în anexa nr. 2. Codul CPV 79713000-5, al achiziției de faţă, se regăseşte în anexa nr. 2 la lege, categoria "Servicii de investigaţie şi de siguranţă", respectiv "de la 79700000-1 la 79721000-4 [Servicii de investigaţie şi de siguranţă, Servicii de siguranţă, Servicii de monitorizare a sistemelor de alarmă, Servicii de pază, Servicii de supraveghere, Servicii de localizare, Servicii de localizare a transfugilor, Servicii de patrulare, Servicii de eliberare de ecusoane de identificare, Servicii de anchetare şi Servicii de agenţii de detectivi]". În realitate, întrucât valoarea estimată a achiziției de față este de 1.511.130 lei, fără TVA, aplicabil este nu art. 7 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/........., ci art. 7 alin. (2)-(4): 3

(2) Autoritatea contractantă atribuie contractele de achiziţie publică/acordurile-cadru şi organizează concursurile de soluţii care privesc achiziţii publice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1) prin aplicarea unei proceduri simplificate, cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). (3) Prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi se stabilesc condiţiile şi modalităţile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2). (4) Condiţiile şi modalităţile de aplicare a procedurii simplificate prevăzute la alin. (2) presupun cel puţin termene mai scurte decât cele prevăzute în cuprinsul prezentei legi şi formalităţi procedurale reduse faţă de cele prevăzute în cuprinsul acesteia pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică, acordurilor-cadru şi concursurilor de soluţii a căror valoare estimată este mai mare decât pragurile corespunzătoare prevăzute la alin. (1). Totodată, raportat la valoarea estimată a contractului, în speță este exclusă achiziţia directă, în baza art. 7 alin. (5) din lege – "Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei." Procedurile de atribuire reglementate de legea amintită, conform art. 68, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată. lit. c)

alin. (2)Valoarea estimată a achiziţiei (1.511.130 lei) fiind peste pragul aferent achiziţiei directe (132.519 lei), însă sub pragul începând cu care se aplică procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/......... (3.334.050 lei), autoritatea era îndreptăţită să aplice o procedură simplificată, conform art. 7 alin. (2) din lege, după cum s-a şi întâmplat. Totodată, în baza art. 101 alin. (2) din Normele metodologice de aplicare a Legii nr. 98/........., aprobate 4

prin Hotărârea Guvernului nr. 395/.........: „Atunci când atribuie contracte de achiziţie publică/acorduri-cadru şi organizează concursuri de soluţii care privesc achiziţii publice ce au ca obiect servicii sociale şi alte servicii specifice a căror valoare estimată este mai mică decât pragurile corespunzătoare prevăzute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, autorităţile contractante pot organiza propriile proceduri simplificate de atribuire cu respectarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din Lege.” Raportat la dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/......... privind remediile și căile de atac, Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, iar procedură simplificată este una dintre cele enumerate la art. 68. Totodată, aceeași lege definește expresia „act al autorității contractante” ca fiind orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire. Întrebarea la care trebuie să se răspundă este dacă procedura simplificată proprie este sau nu procedură de atribuire, de acest răspuns depinzând aplicabilitatea modalității de contestare şi căile de atac reglementate de Legea nr. 101/........., cum este şi cea administrativ-jurisdicțională. În acest sens, cu titlu preliminar, trebuie remarcat faptul că Legea nr. 98/......... privind achizițiile publice nu recunoaște o așa-numită „procedură simplificată proprie”, ci doar „procedura simplificată”, cu regim de procedură de atribuire. Totodată, este de observat că art. 101 din normele de aplicare a Legii nr. 98/......... face parte din cap. III Realizarea achiziţiei publice, secțiunea a 5-a Derularea procedurilor de atribuire, paragraful 8 - Procedura simplificată, ceea ce ar conduce la concluzia că procedura simplificată proprie reprezintă, în realitate, o specie a procedurii simplificate, respectiv o procedură de atribuire, în sensul legii, chiar dacă derularea nu este supusă rigorilor acesteia, ci doar principiilor, autoritatea beneficiind de dreptul de a elabora reguli proprii de derulare a achiziției. Separat, dar în aceeași direcție, Consiliul reține că legiuitorul primar nu a asimilat procedura simplificată proprie achiziției directe. Mai degrabă, se pare că a dorit asimilarea ei cu procedura simplificată, ca tip de procedură de atribuire. Pentru clarificare, Consiliul a cerut opinia Agenției Naționale pentru Achiziții Publice, care a răspuns astăzi, cu adresa nr. 9330/ 9841/........., în care afirmă că procedura simplificată proprie nu este echivalentă procedurii simplificate și nu reprezintă o procedură 5

de atribuire în sensul legilor nr. 98 și 99/.......... Adaugă și faptul că nu intră în competența de soluționare a Consiliului contestațiile cu privire la procedurile simplificate proprii. La 22.11.........., prin intermediul siteului său Internet, la pagina http://anap.gov.ro/web/cai-de-atac/, Agenția inițiatoare a legii și a normelor de aplicare a ei s-a exprimat asupra acestei probleme, după cum urmează: Întrebare: Procedura simplificată proprie se supune căilor de atac conform Legii nr. 101/.........? Răspuns: Conform art. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/........., legea mentionata reglementeaza remediile, caile de atac si procedura de solutionare a acestora, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, in materie de atribuire a contractelor de achizitie publica, a contractelor sectoriale si a contractelor de concesiune. Totodata, art. 2 alin. (1) din acelasi act normativ prevede ca orice persoana care se considera vatamata intr-un drept al sau ori intr-un interes legitim printr-un act al unei autoritati contractante sau prin nesolutionarea in termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autoritatii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de masuri de remediere, recunoasterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdictionala sau judiciara, la art. 3 alin. (1) lit. a) din legea mentionata, actul autoritatii contractante fiind definit drept orice act administrativ emis in legatura cu o procedura privind atribuirea unui contract, orice operatiune administrativa care produce sau poate produce efecte juridice, neindeplinirea in termenul legal a unei obligatii prevazute de legislatia in materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumita operatiune, in legatura cu sau in cadrul procedurii de atribuire. Procedurile de atribuire reglementate de Legea nr. 98/......... aplicabile pentru atribuirea contractelor de achizitie publica/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de solutii cu o valoare estimata egala sau mai mare decat pragurile prevazute la art. 7 alin. (5) sunt cele prevazute la art. 68 lit. a)-i). Avand in vedere ca procedura simplificata proprie nu se regaseste la art. 68 din Legea nr. 98/........., ci reprezinta o procedura pe care, in conformitate cu art. 101 alin. (2) din H.G. nr. 395/........., autoritatea contractanta are dreptul sa o organizeze pentru atribuirea de contracte de achizitie publica/acorduri-cadru care privesc achizitii publice ce au ca obiect servicii sociale si alte servicii specifice a caror valoare estimata este mai mica decat pragurile corespunzatoare prevazute la art. 7 alin. (1) lit. c) din Lege, apreciem ca aceasta nu face obiectul Legii nr. 101/.......... În realizarea funcţiilor sale, Agenției, supusă Hotărârii Guvernului nr. 634/2015, îi revine și atribuţia de a asigura funcţionarea mecanismelor de cooperare interinstituţională între actorii cu atribuţii în domeniul achiziţiilor publice, în vederea emiterii interpretărilor oficiale cu privire la aplicarea unitară, în practică, a prevederilor legislative în acest domeniu. În consecință, față de interpretarea oficială publică a Agenției cu rol de reglementare a domeniului, Consiliul reține că nu sunt incidente acţiunile şi căile de atac reglementate de Legea nr. 101/.......... Normele de competenţă materială fiind de ordine publică, organizatorul sau participanţii la procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea de contestaţii ce nu vizează procedurile de atribuire enumerate în legea achizițiilor publice. Din cauză că procedura simplificată proprie nu a fost încadrată în rândul celor de atribuire, ......... nici nu a inițiat-o prin publicarea 6

în SEAP a unui anunţ de participare simplificat, însoţit de documentaţia de atribuire aferentă, astfel cum dispune art. 113 din legea achizițiilor publice. Determinând că nu au relevanţă în speţă prescripţiile Legii nr. 101/........., competenţa de soluţionare a contestaţiilor se stabileşte pe baza dreptului comun, fără a se ţine seama de alegerea de către contestatoare a atacării la Consiliu a achiziţiei în cauză. Văzând cele de mai sus şi luând în considerare dispoziţiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/........., potrivit cărora contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă; - art. 95 pct. 1 C. proc. civ., conform cărora tribunalul judecă în primă instanţă toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe; Consiliul, constatând lipsa sa de competenţă în soluţionarea contestaţiei, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) şi să transmită contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competente. Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 asimilează actelor administrative contractele încheiate de autorităţile publice care au ca obiect punerea în valoare a bunurilor proprietate publică, executarea lucrărilor de interes public, prestarea serviciilor publice şi achiziţiile publice. În acelaşi timp, la art. 10 alin. (1), stabileşte că: Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel. Raportat la natura litigiului, la tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi la sediul acesteia, Consiliul constată că, în speţă, competenţa de soluţionare a contestaţiei aparţine Tribunalului ........., Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei formulate de SC ......... SRL către această instanţă judecătorească, pe raza teritorială a căreia îşi au sediile 7

ambele părţi şi în favoarea căreia s-a exprimat şi autoarea contestaţiei, în subsidiar. Soluţia declinării cauzei se impune prin prisma faptului că art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/......... leagă competența Consiliul nu de tipul de contract supus achiziției, ci de tipul de procedură aplicată sau care trebuia aplicată, respectiv prevăzută sau nu de Legea nr. 98/......... ca procedură de atribuire. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Declină competența de soluționare a contestaţiei SC ......... SRL nr. ........./........., în contradictoriu cu ........., către Tribunalul ........., Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal. Dispune trimiterea, de îndată, a dosarului cauzei către această instanță judecătorească. Fără cale de atac, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/ .......... PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conține opt pagini. 8