Decizie CNSC 965/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 69 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. 965/C1/1067 Data: 03.06.2016 Prin contestaţia nr. 852/19.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 15414/19.05.2016, formulată de SC OK GUARD SRL, cu sediul social în Bucureşti, str. Avrig nr. 56, bl.O_16, ap. 16, sector 2 şi sediul de corespondenţă în Bucureşti, str. Căderea Bastiliei nr. 56-58, et. 3, sector 1, înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. J40/20146/1994, având CUI RO 6598460, reprezentată legal de Stefan-Nicolin Mihail în calitate de administrator şi director general, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 812/17.05.2016, emisă de către SNTFC „CFR CĂLĂTORI” SA, cu sediul în Bucureşti, str. Piaţa Gării de Nord nr. 1-3, cam. 157, et. II, clădirea Gării de Nord intrarea „pe la coloane”, sector 1, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă, a contractului de achiziţie publică, având ca obiect: „Serviciul de pază a obiectivului, bunurilor şi valorilor din Depoul Bucureşti Călători şi Depoul Automotoare Bucureşti”, cod CPV 79713000- 5, s-a solicitat: anularea actului contestat, acordarea contractului de achiziţie publică în cauză către SC OK GUARD SRL, precum şi obligarea autorităţii contractante la plata primei de asigurare pentru garanţia de bună conduită, în sumă de 500 lei. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 95 pct. 1 şi a art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă, coroborat cu art. 297 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi art. 69 alin. (1) din Legea 101/2006, pentru considerentele de mai jos, declină competenţa 1

de soluţionare a contestaţiei depusă de SC OK GUARD SRL către TRIBUNALUL BUCUREŞTI. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Bucureşti, conform art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Fără cale de atac, în temeiul art. 132 alin. (3) Cod procedură civilă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 1738/03.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 13358/04.05.2016, înaintată de SC ... SRL, cu sediul în …, înregistrată la ORC sub nr. …, având CIF …, reprezentată convenţional de …, cu sediul în …, formulată împotriva unor cerinţe tehnice prevăzute în caietul de sarcini, elaborat de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţie deschisă organizată în vederea încheierii acordului-cadru, având ca obiect furnizarea de: …, s-a solicitat Consiliului: - să dispună suspendarea procedurii până la soluţionarea fondului cauzei; - să dispună anularea prevederilor nelegale menţionate în cuprinsul documentaţiei de atribuire şi, în consecinţă, să oblige autoritatea contractantă la modificarea/eliminarea specificaţiilor tehnice nelegale, astfel încât documentaţia de atribuire să fie pusă în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice; - să oblige autoritatea contractantă la prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge excepţia tardivităţii, invocată de autoritatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., şi dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 1738/03.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 13358/04.05.2016, SC ... SRL critică două cerinţe din cadrul caietului de sarcini întocmit de autoritatea contractantă în cadrul procedurii anterior amintită, respectiv: - cerinţa „tub cu minim două focare cu: - suprafaţa focarului mic de maxim 0,9X0,7 mm; - suprafaţa focarului mare de maxim 1,2 X 1,1 m”; - cerinţa „analizator pentru situaţii de urgenţă, portabil, cu utilizare lângă pacient, uşor de folosit, să nu necesite mentenanţă, pe baza de cartuşe de unică folosinţă care să asigure efectuarea de baterii de teste dintre care obligatorii să fie uree si creatinina. Control şi calibrare automate, fără consum suplimentar de cartuşe. Cu timp mic de eliberare a rezultatului max. 5 min”. Contestatoarea precizează că, prin adresa nr. 2526/29.04.2016, a solicitat autorităţii contractante remedierea cerinţelor de mai sus, dar, până la data înaintării contestaţiei, nu a primit nici un răspuns. Referitor la interesul său de a formula contestaţie, SC ... SRL menţionează că, în contextul în care documentaţia de atribuire are valoare de act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice, are un interes şi un drept legal de a participa la procedura de atribuire, precum şi de a iniţia demersul contestării în faţa CNSC-ului. În acest sens, arată că interesul său constă în posibilitatea de a depune ofertă în cadrul procedurii şi în desemnarea drept câştigătoare a ofertei sale, fiind un interes actual, personal şi legitim în atribuirea contractului de achiziţie publică, în conformitate cu o documentaţie de atribuire. În continuarea prezintă argumente în susţinerea cererii sale de suspendare a procedurii de atribuire. Referitor la prima cerinţă, contestatoarea susţine că este nelegală, restrictivă şi avantajează echipamentele inferioare din punct de vedere tehnologic, iar cu privire la a doua, consideră că echipamentul solicitat nu are nicio legătură cu computerul tomograf, astfel încât nu poate reprezenta un accesoriu al acestuia. Astfel, menţionează că solicitarea suprafeţei focarului mic de maxim 0,9 x 0,7 mm nu este justificată, impunându-se acceptarea inclusiv a unui echipament medical cu un tub cu un focar mic, cu o suprafaţă de maxim 0,9 x 0,8 mm, diferenţa de 0,1 mm pe o latură a focarului mic fiind infimă, în opinia sa, această limitare nefiind susceptibilă de a fi justificată prin prisma niciunui argument medical sau clinic. Pe de altă parte, arată că punctul focar este definit şi măsurat de fiecare producător, după recomandările standardului IEC 60336:2007, ce standardizează măsurarea focarelor şi emite recomandări în privinţa 2

dimensiunilor acestora, menţionând că, din punct de vedere tehnic, cele 2 focare sunt folosite în condiţii de scanare diferite pentru a maximiza diferenţierea diferitelor ţesuturi, reducând la minimum expunerea pacientului la razele X. Astfel, susţine că focarele mici sunt utilizate pentru scanările structurilor de dimensiuni reduse şi volume mici de achiziţie, în timp ce focarele de dimensiuni mari sunt utilizate pentru scanările volumelor mari (e.g. ipoteza evaluarilor oncologice). De asemenea, consideră că „un echipament care are o pată focală spre limita inferioară şi o pată focală spre limita superioară (în conformitate cu recomandările standardului IEC 60336:2007) este un echipament superior”, precizând că „solicitând un punct focal mic de maxim 0,9 x 0,7 mm, rezultă că acesta poate avea o dimensiune de 0,9 x 0,7 mm, iar solicitând ca punctul focal mare să fie de maxim 1,2 mm x 1,1 mm, rezultă că acesta ar putea fi de 0,9 x 0,9 mm”. Or, un astfel de sistem, cerut de autoritatea contractantă, în opinia sa, nu este în niciun caz superior, neavând posibilitatea de a scana în mod continuu volume mari. Consideră că relevant în acest sens este şi Capitolul 6 – „X-ray Production, X-ray Tubes, and x-ray Generators” din „The Essential Physics of Medical Imaging” (anexat contestaţiei), care descrie întreaga fizică a unui tub de raze x şi a unui generator Inter alia, în susţinere, SC ... SRL prezentând informaţii din acest capitol. Contestatoarea arată că respectivele informaţii reprezintă doar câteva dintre avantajele utilizării focarului mare în comparaţie cu focarul mic, afirmând că, prin analogie, se poate deduce că, pentru aceleaşi condiţii de mA, ca în cazul focarului mic, schimbând pe un focar mare, timpul de expunere şi, implicit, volumul scanat vor creşte, datorită toleranţei la încălzire a anodei. În final, susţine că cerinţa contravine art. 35 alin. (2) şi alin. (5), art. 36 alin. (2) şi art. 38 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, în acest sens, invocând jurisprudenţa Consiliului. În ceea ce priveşte cea de a doua cerinţă criticată, SC ... SRL menţionează că echipamentul solicitat nu are nicio legătură cu computerul tomograf, astfel încât nu poate reprezenta un accesoriu al acestuia, astfel că, în opinia sa, se impune eliminarea ei. Prin adresa nr. 2880/06.05.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 13808/06.05.2016, ... a transmis punctul de vedere asupra contestaţiei, iar prin adresa nr. 2939/ 09.05.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 14206/10.05.2016, a comunicat dosarul achiziţiei publice. În punctul său de vedere, autoritatea contractantă a solicitat respingerea contestaţiei ca tardivă, raportat la data înregistrării contestaţiei la CNSC în ziua de 04.05.2016. În acest sens, invocând prevederile art. 2562 alin. (1) lit. a) şi alin. (2), art. 271 alin. (1) şi art. 3 lit. z) din OUG nr. 34/2006, consideră că faţă de data publicării documentaţiei de atribuire în SEAP (20.04.2016), termenul limită de depunere a contestaţiei a fost 03.05.2016, ora 2400. 3

În ceea ce priveşte consideraţiile societăţii contestatoarei asupra noţiunii de interes, autoritatea contractantă susţine că sunt irelevante şi de aceea inofensive, deoarece nimeni nu contestă existenţa acestui interes, în această fază. Referitor la specificaţiile tehnice legate de suprafaţa focarelor, arată că este cea care, în funcţie de necesităţile sale obiective, stabileşte oportunitatea achiziţiei de produse, nivelul de performanţă ori caracteristicile tehnice relevante ale acestora, în conformitate cu dispoziţiile art. 35 alin. (1) – (3) alin. (6) din OUG nr. 34/2006, elaborând caietul de sarcini potrivit nevoilor proprii, cu asumarea răspunderii, principiu prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. g) din acelaşi act normativ, subliniind că practica judiciară a confirmat o asemenea poziţie. Pe de altă parte, consideră că acest drept nu este unul absolut, ci el trebuie exercitat în conformitate cu regulile şi principiile care se degajă din dispoziţiile art. 35 din OUG nr. 34/2006, precum şi cu respectarea principiilor esenţiale ale procedurii, astfel cum sunt acestea menţionate de art. 2 din ordonanţă şi dezvoltate de jurisprudenţă, precizând că este necesar să prezinte argumente pertinente, prin care să justifice cerinţele impuse ca fiind necesare a fi întrunite de produsele ofertate de operatorii economici interesaţi şi a căror modificare nu poate fi acceptată, întrucât acest demers ar conduce la achiziţionarea unui produs care să nu mai corespundă cu necesităţile sale obiective. După ce oferă o descriere tehnică a fenomenelor fizice implicate în acest proces, autoritatea contractantă argumentează alegerea dimensiunilor optime specificate în documentaţia de atribuire şi specifice unui spital de urgenţă, şi anume: - suprafaţa focarului mic de maxim 0,9X0,7 mm, pentru a asigura proporţia necesară de penetrare şi claritate pentru organe mici, subţiri sau moi ; - suprafaţa focarului mare de maxim 1,2 X 1,1 mm pentru a asigura proporţia necesară între puterea de penetrare şi claritate, pentru porţiuni anatomice mai groase (abdomen, torace, pelvis, pacienţi obezi). De asemenea, precizează că a ales dimensiuni care nu sunt nici la limita inferioară, nici la limita superioară, tocmai pentru a permite participarea mai multor operatori economici şi, în acelaşi timp, pentru a asigura necesarul de claritate şi putere de penetrare, susţinând că aceste dimensiuni sunt cele mai potrivite pentru calitatea imaginii, în depistarea unei game largi de afecţiuni. Autoritatea contractantă menţionează că specificaţiile tehnice propuse de contestatoare sunt inacceptabile. Astfel, în privinţa focarului mic, menţionează că propunerea contestatoarei este de: maxim 0,9x0,8 mm, care susţine că 0,1 mm în plus, pe o latură a dimensiunii focarului, este cantitate neglijabilă. Referitor la acest aspect, arată că este vorba despre “focare care în realitate au forme tridimensionale; la nivelul anodului, când fascicolul de electroni îl bombardează, se formează un focar care se întinde atât pe suprafaţă, cât şi în profunzimea materialului, astfel că se formează un volum care emite raze X şi dacă înmulţim toate dimensiunile acestui 4

volum, vedem că o diferenţă de doar 0,1 mm pe o latură produce o diferenţă apreciabilă în rezultatul final”. În ceea ce priveşte focarul mare, contestatoarea propune următoarele dimensiuni: maxim 2x2 mm. Referitor la acest aspect, autoritatea contractantă arată că faţă de specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, contestatoarea propune (aproape) triplarea suprafeţei focarului (4 mm2, în loc de 1,36 mm2), astfel că o asemenea specificaţie ar fi dezastruoasă, deoarece o suprafaţă atât de mare ar face imposibil de folosit focarul mare; acesta ar avea într-adevar o putere de penetrare foarte mare, însă claritate şi precizie foarte mici. De asemenea, susţine că un alt inconvenient al focarelor cu dimensiuni mari, este reprezentat de următorul aspect: cu cât focarul este mai mare, cu atât se produce o încălzire mai accentuată a anodului, ceea ce conduce la o uzură mai accentuată, la necesitatea unui sistem de răcire mai complicat şi, eventual, la pauze de răcire între investigaţii. În concluzie, ... subliniază că specificaţiile tehnice din caietul de sarcini sunt superioare faţă de cele propuse de contestatoare, deoarece asigură proporţia necesară între claritate şi puterea de penetrare. În susţinerea argumentelor sale, solicită administrarea unei expertize tehnice de specialitate, în conformitate cu dispoziţiile art. 275 alin. (4) din OUG nr. 34/2006, în măsura în care Consiliul va aprecia ca necesar acest lucru. În privinţa “analizorului pentru situaţii de urgenţă”, faţă de solicitarea contestatoarei de a se elimina cerinţa caietului de sarcini „analizor pentru situaţii de urgenţă, portabil, cu utilizare lângă pacient, uşor de folosit(...)", deoarece, în opinia acesteia, un astfel de echipament nu are legătură cu tomograful şi, prin urmare, nu poate constitui un accesoriu al lui, autoritatea contractantă apreciază că opinia respectivă este greşită, în primul rând, pentru că nu este explicată. În al doilea rând, chestiunea accesorialităţii nu este o problemă strict tehnică sau strict juridică. Accesorialitatea unui echipament este o chestiune de fapt, derivată din situaţia concretă, acest caracter fiind dat de nevoia spitalului, şi nu de vreo prescripţie tehnică sau juridică. Computerul tomograf va fi instalat fizic în cadrul unui cabinet special în cadrul spitalului. După ce precizează că serviciile paraclinice ale spitalului (inclusiv efectuarea de analize de laborator) sunt externalizate, acestea putând fi efectuate fie anterior, fie ulterior investigaţiei cu computerul tomograf, doar la etajul 2 al policlinicii spitalului, în cadrul unei unităţi aparţinând unui prestator de servicii extern, autoritatea contractantă precizează că, pentru a putea fi în măsură ca, în acelaşi timp în care pacientul se află la cabinetul computerului tomograf să i se efectueze analizele necesare, acest analizor dobândeşte un vădit caracter accesoriu şi necesar. Cu adresa nr. 1753/13.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 14698/ 13.05.2016, ... SRL a transmis concluzii scrise şi răspuns la punctul de vedere formulat de autoritatea contractantă. 5

Faţă de argumentele invocate prin punctul de vedere, precum şi aspectele relevate de studierea dosarului cauzei, contestatoarea face următoarele observaţii punctuale: 1. Respingerea excepţiei tardivităţii contestaţiei Contestatoarea precizează că a înaintat contestaţia, atât prin mijloace electronice, cât şi în original, prin poştă, către CNSC şi către autoritatea contractantă, în data de 03.05.2016, în cadrul termenelor imperative şi procedurale reglementate de prevederile legale relevante. Cu rea credinţă, autoritatea contractantă încearcă să inducă în eroare Consiliul, atunci când susţine că singura informaţie care i-a fost comunicată de CNSC cu privire la data depunerii contestaţiei atestă faptul că aceasta a fost înregistrată la CNSC în data de 04.05.2016. În acest sens, arată următoarele: - contestaţia şi toate mijloacele de probă aferente au fost transmise încă din data de 03.05.2016, nu doar prin poştă, ci şi prin e-mail, acest e- mail fiind primit de autoritatea contractantă; - prin mesajul tip e-mail din data de 03.05.2016, contestatoarea a subliniat că „prezentul e-mail este adresat atât Consiliului cât şi autorităţii contractante ….”. Ca atare, susţine că se impune respingerea acestei excepţii, deoarece aşa cum rezultă din prevederile art. 297 din OUG nr. 34/2006, coroborate cu prevederile art. 183 alin. (1) din Codul de procedură civilă, „actul de procedură depus înăuntrul termenului prevăzut de lege. prin scrisoare recomandată la oficiul poştal sau depus la un serviciu de curierat rapid ori la un serviciu specializat de comunicare este socotit a fi făcut în termen”. Contestatoarea menţionează că a transmis contestaţia atât către CNSC, cât şi către Spitalul Municipal de Urgentă Caransebeş, prin intermediul serviciilor de transmitere a scrisorilor recomandate cu conţinut declarat oferite de Poşta Română, în data de 03.05.2016. Mal mult, aşa cum rezultă din confirmarea de primire a mesajului de tip e-mail, din data de 03.05.2016, susţine că autoritatea contractantă a primit contestaţia şi pe această cale, în data de 03.05.2016, ora 1635, în deplină conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi ale legislaţiei aplicabile. De altfel, jurisprudenţa Consiliului este constantă în acest sens, cu titlu exemplificativ, contestatoarea menţionează: Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 1655/2015 sau Decizia publicată în Buletinul Oficial nr. 0213/2014. 2. Modificarea/eliminarea cerinţelor tehnice nelegale În ceea ce priveşte alegaţiile autorităţii contractante, în sensul în care “consideraţiile contestatoarei relative la noţiunea de interes sunt irelevante si de aceea inofensive", ... SRL menţionează că obligaţia dovedirii interesul legitim incumbă contestatorului ope legis, în temeiul art. 270 alin. (1) lit. d1) din OUG nr. 34/2006. În al doilea rând, contestatoarea reiterează cele demonstrate pe larg şi în cadrul contestaţiei: 6

- se impune modificarea/eliminarea cerinţelor tehnice privind tubul cu minim două focare, precum şi analizatorul pentru situaţii de urgenţă, întrucât acestea restricţionează concurenţa şi încalcă principiile în materia achiziţiilor publice; astfel, contestatoarei nu-i este permisă participarea la procedura de achiziţie publică, cu toate că echipamentele aflate în portofoliul său corespund necesităţilor autoritatli contractante, unele dintre acestea fiind chiar superioare din punct de vedere tehnologic; - cerinţele impuse de autoritatea contractantă restrâng în mod nejustificat concurenţa şi încalcă principiul eficienţei utilizării fondurilor. 2.1. Nelegalitatea cerinţei „tub cu minim două focare cu: - suprafaţa focarului mic de maxim 0,9 x 0,7 mm; - suprafaţa focarului mare de maxim 1,2x1,1 mm”. Contestatoarea precizează că, aşa cum rezultă din punctul de vedere, precum şi din răspunsul la solicitările de clarificări nr. 2857/05.05.2016, justificarea prezentată de autoritatea contractantă cu privire la stabilirea specificaţiilor tehnice ale focarului mare este următoarea: „Din punct de vedere tehnic, un focar reprezintă sursa de emisie a razelor X folosite în scopul realizării imaginii radiologice. Din acest punct de vedere, cu cât focarul are o suprafaţă mai mică, cu atât imaginea rezultată este mai fidelă realităţii (mai puţin distorsionată)”. În opinia sa, justificarea autorităţii contractante este doar parţial adevarată, dat fiind că dimensiunea petei focale influenţează atât calitatea imaginii, cât şi cantitatea de căldură emanată de anoda tubului de raze X. Prin urmare, susţine că atât timp cât focarul mic este corespunzător, solicitarea inclusiv a unui focar mare de dimensiuni mici nu poate fi justificată în niciun caz din punct de vedere logic sau tehnic, dat fiind că nu se poate scana concomitent cu ambele focare. Focarele mici sunt utilizate pentru scanarile structurilor de dimensiuni reduse şi volum mic de achiziţie (scanări de detaliu), în timp ce focarele mari sunt utilizate pentru scanările volumelor mari. După ce subliniază că nu a înţeles care este modul concret în care a reuşit autoritatea contractantă să ajungă la relaţiile respective: 0,9 x 0,7 mm - organe mici, subţiri şi moi şi 1,2 x 1,1 - porţiuni anatomice mai groase (abdomen, torace, pelvis), contestatoarea se întreabă care este raţiunea pentru care focarele propuse de ea (0,9 x 0,8 mm şi 1,4 x 1,6 mm) nu ar putea efectua aceste investigaţii, în contextul în care sistemele produse de ... Medical Systems sunt unanim acceptate la nivel mondial ca fiind unele din cele mai performante echipamente de computer tomografie. Totodată, susţine că nici argumentele tehnice ale autorităţii contractante nu pot fi reţinute: - autoritatea contractantă susţine că “focarele care în realitate au forma tridimensională”, deşi ele sunt definite bimensional; - în pofida faptului că focarul este definit bidimensional, autoritatea contractantă calculează în mod artificial diferenţa de volum; - afirmaţiile conform cărora "un alt inconvenient al focarelor cu dimensiuni mari, îl reprezintă următorul aspect: cu cât focarul este mai mare, cu atât se produce o încălzire mai accentuată a anodului" sunt 7

contrare realităţii, fiind unanim cunoscut că o lentilă care focalizează razele solare într-un punct, emană mai multă căldură decât cea care produce o pată. Prin urmare, focarele mari sunt destinate scanărilor volumelor mari tocmai datorită „toleranţei” crescute la încălzire. 2.2. Nelegalitatea cerinţei „analizator pentru situaţii de urgenţă, portabil, cu utilizare lângă pacient, uşor de folosit, să nu necesite mentenanţă, pe bază de cartuşe de unică folosinţă, care să asigure efectuarea de baterii de teste dintre care obligatorii să fie uree si creatinina. Control şi calibrare automate, fără consum suplimentar de cartuşe. Cu timp mic de eliberare a rezultatului max. 5 min" Contestatoarea consideră că integrarea analizatorului printre accesoriile computerului tomograf nu poate fi justificată în niciun mod, acest analizator neavând nicio legătură funcţională cu echipamentul de computer tomografie. Analizatorul intră în categoria echipamentelor de laborator. Prin adresa nr. 3347/25.05.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 15941/ 25.05.2016, ... a formulat un răspuns la concluziile scrise ale contestatoarei. În ceea ce priveşte excepţia tardivităţii, autoritatea contractantă apreciază că, după verificarea înscrisurilor, Consiliul va decide în consecinţă. Referitor la afirmaţia contestatoarei potrivit căreia solicitarea unui focar mare de dimensiuni mici nu poate fi justificată logic sau tehnic, deoarece nu se poate scana concomitent cu ambele focare, autoritatea contractantă arată că nu a susţinut niciodată că s-ar putea scana cu ambele focare, ca urmare, logica argumentativă a contestatoarei este greşită. În acest sens, menţionează că focarul mic se utilizează pentru organele mai mici, subţiri sau moi, iar focarul mare se utilizează pentru volume mari sau ţesuturi groase. Motivul pentru care a solicitat un focar mare de dimensiuni mai mici este explicat de faptul că un focar de dimensiuni cât mai mici asigură proporţia necesară între puterea de penetrare şi claritate, pentru porţiuni anatomice de volume mai mari. Privitor la întrebarea: „(…) care este modul concret în care a reuşit autoritatea contractantă să ajungă la relaţiile respective: 0,9 x 0,7 mm - organe mici, subţiri şi moi şi 1,2 x 1,1 - porţiuni anatomice mai groase (abdomen, torace, pelvis)”, autoritatea contractantă menţionează că dimensiunile focarelor sunt standardizate IEC, precizând că şi-a stabilit setul de nevoi, în funcţie de bugetul alocat, standardul IEC respectiv fiind cel mai apropiat necesităţilor sale. Referitor la acest aspect, subliniază că nu doreşte nici dimensiuni foarte mici ale focarelor (deoarece nu face cercetare) şi nici dimensiuni prea mari care să nu asigure necesarul de claritate imagistică, astfel că standardul IES a fost cel mai apropiat de nevoile sale. Răspunzând întrebării: „în egală măsură ne întrebăm, în mod firesc, care este raţiunea pentru care focarele propuse de subscrisa (i.e. 0,9 x 0,8 mm şi 1,4 x 1,6 mm) nu ar putea efectua aceste investigaţii (...)”, autoritatea contractantă subliniază că nu a susţinut niciodată că focarele propuse de contestatoare nu ar putea efectua investigaţii, ci doar că focarele pe care le-a solicitat efectuează aceste investigaţii în condiţii mai bune decât cele propuse de contestatoare. 8

La observaţia contestatoarei conform căreia focarele, în realitate, sunt definite bidimensional, autoritatea contractantă menţionează următoarele: “Focarele sunt intr-adevar definite bidimensional din necesitati de standardizare. In realitate insa(fizic si natural), ele sunt tridimensionale asa cum am explicat prin punctul de vedere depus. Or, ceea ce face contestatorul este-asa cum am spus- un sofism, deoarece foloseste o propoziţie adevarata (focarele sunt definite bidimensional) pentru a combate o alta propoziţie adevarata {focarele au in realitate forma tridimensionala), desi intre aceste doua propoziţii nu exista contradicţii”. Referitor la afirmaţiile contestatoarei: „un alt inconvenient al focarelor cu dimensiuni mari il reprezintă următorul aspect: cu cat focarul este mai mare, cu atat se produce o încălzire mai accentuata a anodulul", sunt contrare realitatii”, respectiv: „Continuand analogia propusa de Autoritatea Contractanta in ceea ce priveşte sistemele optice, este cunoscut ca o lentila care focalizeaza razele solare intr-un punct, emana mai multa căldura decât duce o pata. Principalul efect este al energiei concentrate pe suprafaţa, care în cazul focarelor mici este mai mare, în timp ce in cazul focarelor mari este mai mică”, autoritatea contractantă menţionează: (...), Exemplul cu lentilele l-am oferit pentru a face o legata de procesul optic. Acest exemplu nu poate fi utilizat pentru a descrie procesul energetic care functioneaza in cazul tomografului dupa alte principii. In imagistica, ceea ce contează este intensitatea fasciculului luminos (...). De aceea, pentru a obtine luminozitate corespunzatoare si pe o suprafaţă mare (pata) este necesar ca sa creasca intensitatea fasciculului luminos. Aceasta cresterea a intensitatii determina un transfer mai mare de energie pe anod, energie care se disipează prin căldură”. În ceea ce priveşte observaţiile legate de analizor, autoritatea contractantă subliniază faptul că problema accesorialităţii nu este nici o chestiune tehnică şi nici una juridică, ci este o chestiune de fapt, derivată din situaţia concretă legată strict de actul medical, de urgenţele medicale ale spitalului. În final, autoritatea contractantă reiterează solicitarea ca, în măsura în care Consiliul va aprecia necesar, să se dispună administrarea unei expertize de specialitate. Faţă de susţinerile contestatoarei şi de documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul reţine cele ce urmează: În vederea atribuirii încheierii acordului cadru, având ca obiect furnizarea de: ..., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de „licitaţie deschisă”, prin publicarea, în SEAP, a anunţului de participare nr. …, odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire; valoarea estimată fiind cuprinsă între 5.625.000 lei şi 11.625.000 lei, fără TVA. Nemulţumită de două cerinţe din documentaţia de atribuire, respectiv caietul de sarcini, SC ... SRL a învestit Consiliul cu soluţionarea prezentei contestaţii, solicitând: suspendarea procedurii până la soluţionarea fondului cauzei; anularea prevederilor nelegale menţionate în cuprinsul documentaţiei de atribuire; obligarea autorităţii contractante la 9

modificarea/eliminarea specificaţiilor tehnice nelegale şi la prelungirea corespunzătoare a termenului de depunere a ofertelor. În ceea ce priveşte cererea de suspendare a procedurii, Consiliul s-a pronunţat prin Decizia nr. …, în sensul admiterii ei. Conform prevederilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul trebuie să se pronunţe, mai întâi, asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei. Astfel, referitor excepţia tardivităţii contestaţiei, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul o respinge, ca nefondată. În aprecierea acestei finalităţi, Consiliul are în vedere faptul că actul atacat, la care se raportează SC ... SRL, este documentaţia de atribuire, care a fost postată pe SEAP în data de 20.04.2016, odată cu anunţul de participare nr. 167626. Raportat la dispoziţiile art. 256 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/ 2006,  aplicabile în acest caz întrucât valoarea estimată a prezentului contract este cuprinsă între 5.625.000 lei şi 11.625.000 lei, fără TVA, coroborat cu cele ale art. 3 lit. z), din acelaşi act normativ, Consiliul constată că SC ... SRL a respectat termenul legal de 10 zile de formulare a contestaţiei, având în vedere că în data de 03.05.2016, aceasta a transmis contestaţia la CNSC, fiind înregistrată cu nr. 13358/04.05.2016, confom raportului e-mail-ului anexat. Prin urmare, existând dovada certă că SC ... SRL a transmis contestaţia sa către CNSC, în termenul legal, Consiliul va proceda la analiza pe fond acesteia. Astfel, lecturând contestaţia, Consiliul reţine că sunt două cerinţe criticate, care se regăsesc în caietul de sarcini la capitolul Specificaţii tehnice, respectiv: 1 - cerinţa: „tub cu minim două focare cu: - suprafaţa focarului mic de maxim 0,9x0,7 mm; - suprafaţa focarului mare de maxim 1,2 x 1,1 mm”; 2 – cerinţa: - „analizator pentru situaţii de urgenţă, portabil, cu utilizare lângă pacient, uşor de folosit, să nu necesite mentenanţă, pe baza de cartuşe de unică folosinţă care să asigure efectuarea de baterii de teste dintre care obligatorii să fie uree si creatinina. Control şi calibrare automate, fără consum suplimentar de cartuşe. Cu timp mic de eliberare a rezultatului max. 5 min”. În soluţionarea cauzei, Consiliul are în vedere, pe de o parte, faptul că societatea contestatoare a formulat cererea de clarificări nr. 2526/ 29.04.2016, la care autoritatea contractantă a răspuns în data de 05.05.2016, prin adresa nr. 2857/05.05.2016, deci ulterior contestaţiei sale nr. 1738/03.05.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 13358/ 04.05.2016, iar pe de altă parte, că SC ... SRL a studiat dosarul cauzei, implicit a răspunsului 10

de mai sus, care, de altfel, a fost postat şi în SEAP, în data de 05.05.2016, la poziţia CN167626/008. În ceea ce priveşte observaţia contestatoarei, care vizează specificaţiile tehnice ale tubului cu minim două focare (menţionate mai sus), potrivit căreia s-ar restricţiona accesul unor producători de echipamente medicale, citând, în acest sens, producătorul …, care nu îndeplineşte parametrii ceruţi, Consiliul o respinge ca neîntemeiată. În stabilirea acestei concluzii, Consiliul are în vedere, pe de o parte, dispoziţiile art. 35 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, potrivit cărora: „Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”, iar pe de altă parte, principiul asumării răspunderii, stabilit de art. 2 alin. (2) lit. g) din acelaşi act normativ. De asemenea, Consiliul constată că, în apărările sale, atât din cadrul contestaţiei, cât din conţinutul concluziilor scrise (formulate ca urmare a studiului dosarului şi al justificărilor autorităţii contractante), societatea contestatoare nu a prezentat probe concrete şi obiective care să combată afirmaţiile şi justificările autorităţii contractante, care au fost punctuale şi au cuprins atât elemente tehnice, cât şi informaţiile legate de regimul de urgenţă şi de activităţile complexe ale sale. Referitor la acest aspect, contestatoare s-a rezumat doar în a se întreba retoric: „care este modul concret în care a reuşit Autoritatea Contractantă să ajungă la relaţiile respective. 0,9 x 0,7 mm - organe mici, subţiri şi moi şi 1,02 x 1,1 – porţiuni anatomice mai groase (abdomen, torace, pelvis)”?, respectiv: „care este modalitatea prin care au fost definite aceste focare în Caietul de sarcini ...” ? sau în a afirma limitativ că: „... argumentele tehnice ale Autorităţii Contractante nu pot fi reţinute”, respectiv că afirmaţiile autorităţii contractante, potrivit cărora cu cât focarul este mai mare cu atât se produce o încălzire mai accentuată a anodului, sunt contrare realităţii. În aceste condiţii, pentru a demonstra că aceşti parametri sunt restrictivi, contestatoarea trebuia să prezinte argumente tehnice concrete şi obiective, raportat la cele date de autoritatea contractantă care a subliniat nevoia acestui aparat pentru buna funcţionare a secţiilor din ambulatoriu, nu doar să afirme că cerinţele sunt nelegale. Or, explicaţiile oferite de contestatoare nu fac dovada că modificarea cerinţelor tehnice, legate de suprafaţa focarului mic şi suprafaţa focarului mare, permite achiziţionarea unui produs care satisface necesităţile autorităţii contractante, ci se limitează la a solicita aceste modificări doar pentru ca produsele, pe care intenţionează să le ofere, să fie conforme din acest punct de vedere, astfel că o modificare în sensul dorit de SC ... SRL ar profita doar acesteia nu şi autorităţii contractante, respectiv şi a celorlalţi operatori economici interesaţi de participarea la procedura de atribuire. 11

De altfel, Consiliul are în vedere faptul că autoritatea contractantă, prin folosirea sintagmei „maxim”, a prevăzut un interval al acestui parametru, neindicând o valoare fixă. Pe de altă parte, impunerea, de către operatorii economici, a schimbării valorilor anumitor parametrii tehnici ai unor aparate/ echipamente medicale, nu e o bună practică, întrucât specificaţiile tehnice ale acestora trebuie să fie atât permisive pentru participarea la licitaţie a operatorilor economici, cât si adaptate unor cerinţe specifice, în conformitate cu nevoile autorităţii contractante, care, în cazul de faţă, fiind un spital de urgenţă, trebuie să acopere o gamă largă de situaţii într-un timp relativ scurt. Referitor la acest aspect, Consiliul constată că, în conţinutul caietului de sarcini, nu se face nici o referire la o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse, astfel încât să fie încălcate dispoziţiile art. 38 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. Pe baza aceluiaşi raţionament, Consiliul respinge ca neîntemeiată şi solicitarea contestatoarei de eliminare, din caietul de sarcini, a cerinţei: „analizator pentru situaţii de urgenţă, portabil, cu utilizare lângă pacient, uşor de folosit, să nu necesite mentenanţă, pe baza de cartuşe de unică folosinţă care să asigure efectuarea de baterii de teste dintre care obligatorii să fie uree si creatinina. Control şi calibrare automate, fără consum suplimentar de cartuşe. Cu timp mic de eliberare a rezultatului max. 5 min”. În aprecierea acestei finalităţi, Consiliul ţine seama de faptul că în apărarea sa, contestatoarea nu aduce nici un argument cert care să susţină solicitarea de mai sus, ci se limitează în a afirma că cerinţa în discuţie este „nelegală”, respectiv că „acest echipamnet nu are ... nicio legătură cu computerul tomograf şi ... nu poate reprezenta un accesoriu al acestuia”, în opinia sa, „integrarea analizorului printre accesoriile computerului tomograf nu poate fi justificată în niciun mod...”. Privitor la acest aspect, SC ... SRL nu explică de ce respectivul analizor, prevăzut la cap. C) – Accesorii din caietul de sarcini, nu constituie un element auxiliar, care să contribuire la obţinerea unui rezultat eficient într-un timp cât mai scurt, raportat la nevoile şi specificul acestei unităţi spitaliceşti, ce va deservi un număr apreciabil de persoane, cu program de funcţionare non-stop, care va primi un flux de pacienţi la orice oră, prezentând diverse simptome şi nevoi de intervenţie. În concluzie, solicitarea de modificare a primei cerinţe criticate, respectiv de eliminare a celei de-a doua, pentru a fi accesibilă producătorului ..., nu poate fi susţinute ca fiind legală, din punct de vedere al achiziţiilor publice, al cărei interes este acela de a obţine concesii care să îi permită participarea la licitaţie cu un echipament construit pe alte tipuri 12

de specificaţii. Prin urmare, solicitările contestatoarei ar crea un dezavantaj major autorităţii contractante, deoarece ar implica modificarea caracteristicilor tehnice în favoarea unui operator economic, aspect nelegal, în condiţiile în care scopul licitaţie publice nu este acela de a da posibilitatea participării unui singur producător, ci de a oferi condiţii corecte unei concurenţe loiale şi competitive, raportat la necesităţile autorităţii contractante. În ceea ce priveşte indicarea, din partea ambelor părţi, a jurisprundenţei Consiliului sau a instanţelor, nu poate fi reţinută, întrucât fiecare speţă în parte are particularităţile cu probatoriul aferent. În ceea ce priveşte solicitarea autorităţii contractante la administrarea probei cu expertiză tehnică asupra aspectelor criticate, Consiliul o respinge ca nefondată, întrucât, la dosarul cauzei, există informaţii suficiente care să determinte soluţionarea prezentei contestaţii, fără a fi nevoie de o asemenea expertiză. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept evocate, în temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... şi dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 281 din acelaşi act normativ. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, … … Redactată în 4(patru) exemplare originale, conţine 13(treisprezece) pagini 13