Decizie CNSC 414/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 414/C11/275, 304 Data: 18.03.2016 Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 4376/18.02.2016, formulată de SENZOR GUARD SECURITY SRL, cu sediul în Bucureşti, B-dul Lacul Tei nr. 1bis, et. 1, camera 102, sector 2, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/18692/2008, având CUI RO 24693419, reprezentantă legal prin Amurariţei Marin Ioan – Director General, împotriva adresei nr. 8741/10.02.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii, emisă de MUNICIPIUL ARAD, cu sediul în Arad, B-dul Revoluţiei nr. 75, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitaţia deschisă, organizată în vederea încheierii acordului-cadru având ca obiect „Servicii de pază şi protecţie şi de monitorizare sisteme video a obiectivelor de interes local ale Municipiului Arad”, cod CPV 79713000-5, Servicii de pază (Rev. 2), s-au solicitat următoarele: - anularea raportului procedurii de atribuire, anularea adresei de comunicare a rezultatului procedurii, a deciziei de desemnare a ofertei câştigătoare şi a tuturor actelor subsecvente şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor, în conformitate cu prevederile legale în vigoare; - obligarea autorităţii contractante de a lua orice alte măsuri de remediere a actelor ce afectează procedura de atribuire, în sensul constatării că oferta depusă de E MOL SECURITY SRL nu este fundamentată economic şi nu are un preţ real, nerespectând prevederile legislaţiei muncii şi ale Legii nr. 333/2003 privind paza obiectivelor, bunurilor, valorilor şi protecţia persoanelor, în ceea ce priveşte cheltuielile minime prevăzute în caietul de sarcini pentru îndeplinirea acordului-cadru;

- amendarea autorităţii contractante pentru nerespectarea deciziei anterioare a CNSC; - obligarea autorităţii contractante la plata primei de asigurare pentru garanţia de bună conduită în suma de 8400 lei. Prin contestaţia nr. 97/22.02.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 4673/22.02.2016, formulată de METALGUARD ELITE SECURITY SRL, cu sediul în Arad, str. Câmpul Liniştii nr. 1, judeţul Arad, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J2/1243/2014, având CUI 33873788, privind aceeaşi procedură de atribuire, s-au solicitat următoarele: - anularea comunicării rezultatului procedurii nr. 8726/10.02.2016, prin care autoritatea contractantă a declarat oferta sa inacceptabilă; - anularea raportului procedurii care a stat la baza comunicării rezultatului procedurii; - reluarea evaluării ofertelor, conform criticilor aduse prin contestaţie; - obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor efectuate în cursul soluţionării acesteia, constând în onorariu consultant achiziţii şi plată primă asigurare garanţie de bună conduită. Conform prevederilor art. 273 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, contestaţiile care fac obiectele dosarelor nr. 275/2016 şi 304/2016 au fost conexate, pentru a se pronunţa o soluţie unitară, acestea fiind formulate în cadrul aceleiaşi proceduri de atribuire. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SENZOR GUARD SECURITY SRL, cu sediul în Bucureşti, B-dul Lacul Tei nr. 1bis, et. 1, camera 102, sector 2, în contradictoriu cu MUNICIPIUL ARAD, cu sediul în Arad, B-dul Revoluţiei nr. 75, judeţul Arad. Respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de METALGUARD ELITE SECURITY SRL, cu sediul în Arad, str. Câmpul Liniştii nr. 1, judeţul Arad, în contradictoriu cu MUNICIPIUL ARAD. Admite cererea de intervenţie înaintată de E MOL SECURITY SRL, pentru cele arătate în motivare. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

3

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../..../.... Data: .... Prin contestaţia nr. ..../29.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. .../29.02.2016, formulată de S.C. ....S.R.L. cu sediul în municipiul ...., ...., Judeţul ...., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr....., având Cod Unic de Înregistrare ....., reprezentată convenţional prin ....., cu sediul profesional în municipiul ....., str. ...., ap. ...., judeţul ...., formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de ...., cu sediul în municipiul ....., ......, judeţul ....., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Furnizare vopsea şi creioane forestiere”, cod CPV 44812200-7, 30192130-1, tip de finanţare: „Alte fonduri”, s-a solicitat: „- în principal, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui anunţ tip erată, care să conţină modificarea corespunzătoare a documentaţiei de atribuire, prin divizarea pe loturi a achiziţiei pe fiecare tip de produs şi prin acceptarea participării la procedură şi cu vopsele spray ambalate în recipiente de 500 ml, cu respectarea principiilor consacrate de O.U.G nr. 34/2006; - în subsidiar, în situaţia în care nu este posibilă remedierea aspectelor sesizate prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante să întocmească o nouă documentaţie tehnică corespunzătoare, cu divizarea pe loturi a achiziţiei”. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Admite în parte contestaţia formulată de către S.C. ....S.R.L., în contradictoriu cu ...., respectiv critica privind acceptarea participării la procedură şi cu vopsele spray ambalate în recipiente de 500 ml. Obligă autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la data comunicării prezentei, să modifice documentaţia de atribuire potrivit celor reţinute în motivare. Respinge ca nefondate celelalte capete de cerere. Dispune continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. ..../29.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. .../29.02.2016, S.C ....S.R.L atacă documentaţia de atribuire întocmită de ...., în procedura mai sus arătată, considerând că prin modalitatea de contractare a produselor într-un lot unic se aduce o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor economici la procedura de achiziţie. În fapt, contestatorul susţine că, în speţă, autoritatea contractantă doreşte achiziţionarea de vopsele şi creioane forestiere. Întrucât produsele care urmează a fi furnizate autorităţii contractante în urma încheierii contractului de achiziţie publică, au specificaţii tehnice diferite şi, în mod evident îndeplinesc scopuri diferite în domeniul forestier, contestatorul consideră că ar trebui să fie asigurată de către autoritatea contractantă posibilitatea de a participa la procedura de achiziţie publică şi numai pentru o parte din produsele ce fac obiectul achiziţiei, prin divizarea pe loturi a contractului de achiziţie publică. Modalitatea de contractare prevăzută în fişa de date a achiziţiei este, însă, numai pentru un lot unic, iar în mod evident, în acest fel se aduce o restrângere a accesului în mod egal a operatorilor economici la procedura de achiziţie, reprezentând un obstacol de natură să restrângă concurenţa între aceştia. Astfel, contestatorul arată că, la data de 29.02.2016, în conformitate cu prevederile art. 2561 din O.U.G nr. 34/2006 a transmis autorităţii contractante o notificare prealabilă sesizării Consiliului, respectiv Notificarea nr. ....../29.02.2016, prin care a solicitat autorităţii 2

contractante luarea măsurilor de remediere pentru împărţirea pe loturi a achiziţiei publice şi pentru acceptarea participării la procedura de achiziţie şi cu spray-uri vopsele ambalate la 500 ml. Ca răspuns la notificare, autoritatea contractantă a trimis adresa nr. .... din data de 29.02.2016 prin care a precizat că se vor respecta întocmai prevederile documentaţiei de atribuire şi a caietului de sarcini. Referitor la împărţirea pe loturi a achiziţiei, contestatorul arată că produsele care urmează a fi furnizate autorităţii contractante în urma încheierii contractului de achiziţie publică, au specificaţii tehnice diferite, şi în mod evident îndeplinesc scopuri diferite, iar autoritatea contractantă ar trebui să asigure posibilitatea de a participa la procedură şi numai pentru o parte din produsele ce fac obiectul achiziţiei, prin divizarea pe loturi a acestui contract de achiziţie publică. În consecinţă, modalitatea de contractare prevăzută în fişa de date a achiziţiei a fost, numai pentru un lot unic şi a fost menţinut de autoritatea contractantă, şi în acest fel, în mod evident se restrânge şi se denaturează concurenţa. În concluzie, contestatorul consideră că sunt încălcate prevederile art. 2, art. 35 din O.U.G nr. 34/2006, pe care le citează. Contestatorul arată pe de o parte, faptul că, creioanele forestiere nu fac parte din aceeaşi clasă cu celelalte produse care fac obiectul achiziţiei, fiind produse cu specificaţii tehnice net diferite de vopsele, iar acestea ar trebui să fie achiziţionate în lot separat. Pe de altă parte, în ceea ce priveşte vopsele, acestea ar trebui achiziţionate în loturi diferite pentru că, deşi fac parte din aceeaşi clasă de produse - fiind încadrate sub acelaşi cod CPV, au specificaţii tehnice diferite, fiind specifice a două domenii de activitate comercială complet diferite, respectiv vopsele tip Spray sunt specifice pentru vopsirea lemnului, iar celelalt tip de vopsele sunt pretabile şi pentru lucrări de construcţii, ca atare specifice operatorilor economici care au ca obiect principal de activitate în domeniul construcţiilor. Datorită particularităţii produselor care constituie obiectul contractului de achiziţie publică din cadrul procedurii din speţă, contestatorul susţine că divizarea pe loturi ar determina obţinerea unei concurenţe mai mari între operatorii economici care ar fi optat pentru depunerea ofertelor în acest sens, iar procedura ar fi efectuată cu respectarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării a operatorilor economici. Aşadar, pentru că au specificaţii diferite şi îndeplinesc scopuri diferite, contestatorul consideră că este necesară divizarea pe loturi a contractului de achiziţie publică şi nicidecum constituirea unui lot unic care să aducă atingere atât principiilor care stau la baza oricărei proceduri de achiziţii publice, cât şi a concurenţei dintre ofertanţi. Prin nedivizare se produce o restrângere a concurenţei atât din punct de vedere tehnic cât şi economic, precum şi o îngreunare a executării contractului de furnizare, scăzând în mod drastic şansele de a 3

obţine mai multe oferte cu sume mai mici, ofertanţii neavând libertatea de a transmite oferta pentru produsele pe care le comercializează. De asemenea, contestatorul arată că, un operator economic care îşi desfăşoară activitatea principală în domeniul forestier nu poate prezenta o ofertă completă conform cerinţelor din caietul de sarcini, decât numai pentru produsele constând în vopsea tip Spray şi eventual pentru creioanele forestiere.Pentru vopseaua clasică, operatorul economic va fi nevoit să intre în asociere cu alţi operatori care îşi desfăşoară activitatea în domeniul construcţiilor pentru a avea posibilitatea de a participa la prezenta procedură. Astfel, în ceea ce priveşte vopselele, chiar dacă par a fi din aceeaşi categorie, ele presupun specificaţii diferite, din domenii diferite de activitate comercială, fiind necesară divizarea pe loturi şi nu constituirea unui lot unic care să aducă atingere atât principiilor care stau la baza oricărei proceduri de achiziţii publice, cât şi a concurenţei dintre ofertanţi. Iar în ceea ce priveşte creioanele forestiere, fiind produse cu specificaţii tehnice diferite de vopsele, încadrate şi în coduri CPV distincte, în mod evident şi acestea trebuie achiziţionate în lot diferit. Mai mult, contestatoarea susţine că, aşa cum rezultă şi din jurisprudenţa constantă a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, concurenţa dintre ofertanţi trebuie să fie una reală, cu desfăşurarea unei proceduri de achiziţie publică în mod transparent şi cu respectarea scopului şi a principiilor prevăzute de O.U.G nr. 34/2006. Art. 17 din O.U.G nr. 34/2006 statuează expres că autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) în relaţia cu operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, iar art. 2 alin. (1) din H.G nr. 925/2006 stabileşte că, în procesul de aplicare a procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, orice situaţie pentru care nu există o reglementare explicită se interpretează prin prisma principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă. Prin urmare, contestatoarea arată că, deşi în legislaţia naţională în vigoare privind achiziţiile publice nu este prevăzută explicit obligaţia autorităţii de a recurge la divizarea pe loturi, ea rezultă în mod indirect din principiile care guvernează materia, conform cărora autoritatea trebuie să urmărească sporirea concurenţei la procedura de achiziţie, iar nu îngrădirea sau diminuarea ei prin gruparea produselor care ar putea fi, la fel de bine, să fie achiziţionate separat. Pe de altă parte, în Codul european de bune practici pentru înlesnirea accesului întreprinderilor mici şi mijlocii la contractele de achiziţii publice (European Code of Best Practices Facilitating Access by Small and Medium-sized Enterprises - SMEs - to Public Procurement Contracts), Comisia Europeană chiar a evocat că, deşi este permis autorităţilor contractante să limiteze numărul de loturi pentru care se poate depune oferta, ele nu trebuie să utilizeze această posibilitate pentru a restrânge libera competiţie. 4

Referitor la recipientele de spray-uri de 500 ml, contestatorul menţionează utilitatea şi beneficiile acceptării la această procedură şi a livrării de vopsele profesionale pentru amenajare şi pentru marcare în spray-uri ambalate la 500 ml, mai ales că aceste tipuri de spray-uri, ambalate la 500 ml, sunt cel mai des utilizate în practică, iar din punct de vedere al manevrabilităţii, nu există nicio diferenţă notabilă între spray-urile de 400 ml şi cele de 500 ml, ambele fiind la fel de uşor de manevrat şi de utilizat în scopul pentru care au fost produse. Contestatorul precizează că, autoritatea contractantă nu a acceptat posibilitatea participării la procedura de achiziţie şi cu vopsele spray ambalate la 500 ml şi astfel a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006. Prezentând avantajele şi dezavantajele vopselelor forestiere ambalate în sprayu-ri de 500 ml şi 400 ml, contestatorul menţionează că nu există niciun motiv obiectiv pentru care spray-urile ambalate la 500 ml să nu fie acceptate la această procedură de achiziţie, ele îndeplinind întrutotul necesităţile autorităţii contractante, astfel încât menţinerea solicitării din caietul de sarcini privind ambalarea în recipiente de 400 ml a vopselelor este restrictivă de concurenţă şi nu se justifică din punct de vedere legal, prin raportare la exigenţele în materia achiziţiilor publice. În aceste condiţii, raportat la prevederile legale, mai sus invocate, la jurisprudenţa CNSC, la recomandările venite din partea Comisiei Europene, la practica celorlalte direcţii silvice şi la susţinerile de mai sus, contestatorul solicită Consiliului ca, în măsura în care autoritatea contractantă nu ia din proprie iniţiativă măsurile de remediere pentru îndreptarea situaţiei şi împărţirea pe loturi a procedurii de achiziţie, să dispună măsurile necesare pentru ca procedura de atribuire din speţă să se poată desfăşura în condiţii de legalitate şi liberă concurenţă, cu respectarea principiilor fundamentale prevăzute de legislaţia în materie şi în conformitate cu criteriile tehnice şi economice care stau la baza încheierii contractului de achiziţie publică. În drept, contestatoarea invocă prevederile O.U.G nr. 34/2006, H.G nr. 925/2006, precum şi dispoziţiile legale ale Codului de procedură civilă. Prin adresa nr. ...../03.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ..../03.03.2016, autoritatea contractantă a transmis un „Punct de vedere” cu privire la contestaţie, solicitând respingerea ca „neîntemeiată”. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, prezintă un scurt istoric al procedurii. Cu privire la primul petit din contestaţie, autoritatea contractantă solicită respingerea acestuia ca fiind netemeinic şi nelegal menţionând că la cap. II.1.8 din fişa de date a achiziţiei este menţionat „împărţire pe loturi – DA – unul sau mai multe loturi”. De asemenea, tot în fişa de date a achiziţiei la cap. III. 1.1.a. a fost specificat faptul că „Garanţia de participare în cuantum de 251,27 lei (defalcat pe loturi în Anexa B), iar 5

în anexa B au fost prezentate loturile: „lotul 1 – vopsea” şi „lotul 2 – creioane forestiere”. Informaţii referitoare la loturi sunt regăsite şi în caietul de sarcini precum şi în formularul de ofertă, astfel critica contestatorului, în opinia autorităţii contractante este neîntemeiată. Referitor la al doilea motiv al contestaţiei, autoritatea contractantă solicită respingerea acestuia ca lipsit de temei. Autoritatea contractantă consideră că nu a încălcat nici un principiu al O.U.G nr. 34/2006, invocând în acest sens prevederile Ordinelor ANRMAP nr. 509/2011 şi nr. 171/2012. Referitor la solicitarea contestatorului de emitere a unui anunţ de tip erată prin care să modifice conţinutul documentaţiei, autoritatea contractantă solicită respingerea acestui petit, deoarece în momentul derulării procedurii nu este posibilă emiterea unui anunţ de tip erată şi contravine Ordinului nr. 171/2012 emis de ANRMAP. Cu privire la „acceptarea participării la procedura de achiziţie şi cu vopsea de tip spray de 500 ml”, autoritatea contractantă arată că a optat pentru ambalare la 400 ml întrucât aceasta se potriveşte cel mai bine necesităţilor sale. Urmare celor antemenţionate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulată de S.C ....S.R.L. Prin adresa nr. ...../07.03.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ..../07.03.2016, contestatorul a răspuns punctului de vedere al autorităţii contractante nr. ...../03.03.2016. Astfel, contestatorul precizează că, în ceea ce priveşte împărţirea pe loturi a achiziţiei, solicitarea a fost aceea de a obliga autoritatea contractantă la divizarea achiziţiei în trei loturi distincte, respectiv inclusiv vopselele care fac obiectul achiziţiei publice să fie divizate în loturi separate, iar dacă acest lucru nu mai este posibil din motive de ordin tehnic, solicită Consiliul să anuleze procedura, cu obligarea autorităţii contractante ca, la reluarea procedurii, să divizeze produsele în trei loturi distincte. Cu privire la creioanele forestiere, contestatorul menţionează că din eroare a menţionat constituirea unui lot distinct. Referitor la anunţul tip erată, contestatorul precizează că, notificarea adresată autorităţii contractante nu a reprezentat o solicitare de clarificări pentru a fi incidente prevederile Ordinului nr. 171/2012 - art. 1 pe care autoritatea contractantă le-a invocat, ci a reprezentat o notificare prealabilă sesizării CNSC prin care a solicitat Direcţiei Silvice Călăraşi să ia măsurile de remediere pe care le considera necesare pentru ca procedura de achiziţie publică să se desfăşoare în condiţii de legalitate. Astfel, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a lua orice măsuri prevăzute de lege pentru a transpune solicitările contestatorului de modificare a documentaţiei de atribuire, inclusiv măsura anulării procedurii de atribuire. 6

Cu privire la ambalarea vopselelor spray de 500 ml, contestatorul arată că, autoritatea contractantă nu a prezentat o justificare în privinţa stabilirii unui singur tip de ambalare a vopselei spray, încălcând astfel dispoziţiile O.U.G nr. 34/2006. Faţă de cele menţionate mai sus, contestatorul solicită admiterea contestaţiei. La data de 10.03.2016, autoritatea contractantă transmite dosarul achiziţiei, înregistrat la Consiliu sub nr. 6616/10.03.2016. Ultimul document, aferent dosarului cauzei, este adresa nr. ..../11.03.2016, emisă de S.C. ....S.R.L., înregistrată la Consiliu sub nr. ...../11.03.2016. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă”, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Furnizare vopsea şi creioane forestiere”, cod CPV 44812200-7, 30192130-1, tip de finanţare: „Alte fonduri”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în S.E.A.P. anunţul de participare nr. ...../24.02.2016, potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 12.563,5 RON, echivalentul a 2.806,54 Euro (1 euro = 4,4765 lei/24.02.2016), criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Analizând criticile formulate de contestator, Consiliul constată că acestea vizează anumite prevederi din documentaţia de atribuire. Prin urmare, Consiliul va proceda la soluţionarea contestaţiei analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire aferentă, cu luarea în considerare a legislaţiei în vigoare în domeniul achiziţiilor publice şi a argumentelor transmise de către petenţi. Nemulţumit de modul în care autoritatea contractantă a elaborat documentaţia de atribuire, respectiv neîmpărţirea pe loturi a produselor ce urmează a fi achiziţionate şi neacceptarea ambalajului de 500 ml pentru vopseaua spray, S.C. ....S.R.L. a învestit Consiliul în soluţionarea contestaţiei de faţă, solicitând refacerea acesteia. În ceea ce priveşte critica cu privire la neîmpărţirea pe loturi a produselor ce urmează a fi achiziţionate, respectiv „forma de lot unic”, Consiliul urmează să o respingă ca nefondată din următoarele considerente: În cadrul fişei de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a menţionat următoarele: “II.1.8) Impartire in loturi Da - unul sau mai multe loturi II.2) CANTITATEA SAU DOMENIUL CONTRACTULUI II.2.1) Cantitatea totala sau domeniul 675 cutii vopsea 0.75 litri 7

340 vopsea spray 400 ml 400 creioane Garantia de participare este in cuantum de 251,27 lei (pe loturi in anexa B). Anexa B INFORMATII PRIVIND LOTURILE LOT NR. 1 DENUMIRE: vopsea 1) DESCRIERE SUCCINTA vopsea cutie 0.75 litri vopsea spray 400 ml LOT NR. 2 DENUMIRE: creioane forestiere 1) DESCRIERE SUCCINTA 400 bucati În caietul de sarcini, autoritatea contractantă a solicitat: Cap. III SPECIFICAŢII TEHNICE - DESCRIEREA PRODUSELOR SOLICITATE LOTUL 1 : a) vopsea cutie 0,75 litri b) vopsea spray LOTUL 2 : -creioane forestiere După cum se poate observa, autoritatea contractantă a divizat, obiectul supus procedurii de atribuire, pe loturi, deci nu există un lot unic cum afirmă contestatorul. Faţă de solicitarea contestatorului de divizare pe 3 loturi, respectiv de împărţire a lotului 1 în alte 2 loturi, Consiliul constată că nu este întemeiată, deoarece, în legislaţia privind achiziţiile publice, nu este stabilită o astfel de obligaţie în sarcina autorităţii contractante. Astfel: - conform prevederilor art. 10 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, „autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea contractului pe loturi, cu respectarea prevederilor art. 23 din ordonanţa de urgenţă şi cu condiţia de a preciza acest lucru în documentaţia de atribuire”; - potrivit prevederilor art. 23 din O.U.G. nr. 34/2006, „autoritatea contractantă nu are dreptul de a diviza contractul de achiziţie publică în mai multe contracte distincte de valoare mai mică şi nici de a utiliza metode de calcul care să conducă la o subevaluare a valorii estimate a contractului de achiziţie publică, cu scopul de a evita aplicarea prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice”. Rezultă astfel fără putinţă de tăgadă faptul că legiuitorul a reglementat un drept al autorităţii contractante de care poate uza şi nu a instituit o obligaţie în sarcina acesteia. Analizând vopselele care urmează a fi achiziţionate, se observă/constată că toate vor fi utilizate pentru vopsirea lemnului, astfel 8

chiar dacă produsele cuprinse de autoritatea contractantă în cadrul prezentei proceduri de atribuire au caracteristici tehnice diferite, în sensul celor susţinute de contestatoare, scopul pentru care urmează a fi folosite acestea este similar, chiar identic, motiv pentru care nedivizarea lotului 1 nu poate fi considerată contrară prevederilor legale în vigoare. Mai mult, legiuitorul acordă operatorilor economici interesaţi dreptul de a participa în cadrul unei proceduri în asociere cu un alt operator economic potrivit art. 44 din O.U.G. nr. 34/2006 sau poate să subcontracteze parte a contractului respectiv conform art. 45 din acelaşi act normativ. Legislaţia în vigoare privind achiziţiile publice a prevăzut posibilitatea operatorilor economici de a se asocia sau de a avea subcontractanţi în vederea participării la procedurile de achiziţie publică în cazul în care nu au capacitatea sau nu dispun de mijloacele necesare îndeplinirii contractului, în cazul de faţă lipsa din obiectul de activitate a comercializării anumitor produse ce urmează a fi achiziţionate de autoritatea contractantă. La dosarul cauzei, contestatoarea nu a depus nicio dovadă din care să rezulte limitarea concurenţei prin nedivizarea lotului 1 în alte 2 loturi. Prin alegerea atribuirii unui singur contract de achiziţie publică pentru produse grupate în două loturi, toate necesare desfăşurării în condiţii optime a tuturor activităţilor, autoritatea contractantă nu a adus atingere principiilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică, neexistând o îngrădire a accesului operatorilor economici la procedură, individual sau în asociere (ori în subcontractare), pentru furnizarea întregii game de produse. În considerarea celor antemenţionate sunt relevante în soluţionare susţinerile autorităţii contractante potrivit cărora: „Ambele tipuri de vopsea au aplicabilitate in silvicultura (se vor folosi pe lemn) si nu consideram ca a fost incalcat nici un principiu al OUG 34/2006 la care face referire contestatarul. Tinand cont de cele sus mentionate Direcţia Silvica Calaras» nu a impus condiţii ce nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu ceea ce urmează a se achiziţiona. Privitor la critica contestatoarei precum ca "Lotul l „ vopsea la cutie de 0,75 litri si vopsea spray de 400 ml" trebuie divizat la rândul lui in 2 loturi distincte, facem cunoscute prevederile art. 1 din Ordinul nr. 171/2012 emis de A.N.R.M.A.P. (in prezent A.N.A.P.) dupa ce achizitorul publica documentaţia de atribuire acesta nu mai potate aduce modificări cu privire la conţinutul documentaţiei de atribuire, asa cum a fost publicata in SEAP.” Dat fiind că divizarea pe loturi este un drept şi nu o obligaţie a autorităţii contractante, Consiliul respinge ca neîntemeiată critica contestatorului. 9

Referitor la solicitarea contestatorului de a fi acceptată şi vopseaua spray ambalată în recipiente de 500 ml, Consiliul reţine următoarele aspecte: Prin caietul de sarcini (III. Specificaţii tehnice) autoritatea contractantă a solicitat: “b) vopsea spray Vopsele forestiere profesionale de culoare alba pentru marcaj pe suprafete de lemn si piatra, ambalate in cutii tip spray de 400 ml net.” Contestatorul solicită şi acceptarea vopselei spray ambalată în recipiente de 500 ml, nu numai de 400 ml, care, din punctul său de vedere conduce la solicitarea, de către autoritatea contractantă, a unei cerinţe restrictivă. În acestă situaţie, Consiliul constată că se impune acceptarea vopselei spray ambalată în recipiente de 500 ml, deoarece neacceptarea acesteia conduce, în mod direct, la distorsionarea concurenţei, respectiv la nerespectarea unuia dintre scopurile fundamentale ale O.U.G. nr. 34/2006, statuat la art. 2 alin. (1) lit. a), respectiv „promovarea concurenţei între operatorii economici”. Operatorul economic contestator, interesat de participarea la procedură, a formulat, înainte de depunerea contestaţiei, o solicitare de clarificare, prin adresa nr. ...../29.02.2016, prin care a solicitat autorităţii contractante luarea măsurilor de remediere pentru acceptarea participării la procedura de achiziţie şi cu spray-uri vopsele ambalate la 500 ml. Autoritatea contractantă a răspuns cu adresa nr. ..... din data de 29.02.2016 prin care a precizat că se vor respecta întocmai prevederile documentaţiei de atribuire şi a caietului de sarcini, menţinând cerinţa din caietul de sarcini. În speţa de faţă sunt incidente următoarele dispoziţii legale: - art. 33 din O.U.G. nr. 34/2006 „autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza în cadrul documentaţiei de atribuire orice cerinţă, criteriu, regulă

şi

alte

informaţii

necesare

pentru

a

asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire”; - art. 38 din O.U.G. nr. 34/2006 dispune în mod expres şi imperativ că „se interzice definirea în caietul de sarcini a unor specificaţii tehnice care indică o anumită origine, sursă, producţie, un procedeu special, o marcă de fabrică sau de comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, care au ca efect favorizarea sau eliminarea anumitor operatori economici sau a anumitor produse. În soluţionarea contestaţiei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a limitat ca în cadrul acestei proceduri să fie furnizată doar vopsea spray ambalată în recipiente de 400 ml, încălcând prevederile legale antemenţionate care sunt exprese şi imperative şi de la care legiuitorul a reglementat o singură excepţie de la care nu se poate deroga, potrivit principiului de drept „exceptio est strictissimae interpretationis” şi anume în situaţia în care descrierea ar fi insuficient de 10

precisă şi neintangibilă se poate indica sursa, producţia, procedeul special, marca de fabrică, comerţ, un brevet de invenţie, o licenţă de fabricaţie, însă doar însoţită de menţiunea „sau echivalent”. Consiliul consideră că impunerea unui anumit tip de vopsea, de către autoritatea contractantă, este o cerinţă restrictivă având în vedere obligaţia prevăzută la art. 35 de a formula specificaţiile tehnice corespunzătoare necesităţilor sale fără să restrângă concurenţa dintre operatorii economici. Din examinarea dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu face dovada faptului că folosirea doar a vopselei spray ambalată în recipiente de 400 ml este singura soluţie care poate asigura satisfacerea necesităţii autorităţii. În condiţiile în care autoritatea contractantă nu a justificat necesităţile sale, a căror realizare să fie strict legate de achiziţia doar de vopsea spray ambalată în recipiente de 400 ml, nu pot fi de natură a îndreptăţi autoritatea contractantă la eliminarea de la procedură a vopselei spray ambalată în recipiente de 500 ml, cu eficacitate echivalentă sau superioară, dar care este disponibilă, probabil, la alt preţ. În absenţa unor justificări pertinente, cele raţionate de autoritatea contractantă, în punctul său de vedere, nu vor fi reţinute de Consiliu. Faţă de aceste aspecte, Consiliul urmează să admită această solicitare a contestatorului, considerând restrictivă impunerea unui anumit tip de ambalaj al vopselei. Consiliul consideră că autoritatea contractantă, prin stabilirea unui singur tip de ambalaj de vopsea, nu a respectat scopul legislaţiei privind achiziţiile publice, respectiv acela de a asigura accesul cât mai multor operatori economici la procedurile de atribuire, de promovare a concurenţei între aceştia şi de garantare a tratamentului egal şi nediscriminatoriu. Atunci când autoritatea contractantă introduce în documentaţia de atribuire anumite cerinţe pentru ofertanţi, ea este obligată să se limiteze doar la cele necesare şi strict la condiţiile care nu îngrădesc operatorii economici. Într-adevăr autoritatea este competentă să introducă cerinţe tehnice cu anumite condiţii, dar aceasta trebuie să fie preocupată ca exigenţele astfel instituite să fie îndeajuns de rezonabile încât să nu antreneze, o restrângere excesivă a exerciţiului dreptului operatorilor economici de a concura la câştigarea contractului. În considerarea celor prezentate, Consiliul apreciază ca fiind netemeinică solicitarea autorităţii contractante referitoare la impunerea acestei cerinţe. Raportat la dispoziţiile legale enumerate, precum şi la argumentele aduse de contestator, Consiliul stabileşte că cerinţa evocată îngrădeşte accesul la procedură al tuturor operatorilor economici care au potenţialul necesar îndeplinirii contractului în condiţii corespunzătoare. 11

Caracterul restrictiv al cerinţei reiese şi din punctul de vedere al autorităţii contractante, respectiv: „Vopselele de tip spray, fie ca sunt ambalate la 300, 400 ml, 500 ml sau 600 ml, se găsesc in egala masura pe piaţa, oferta fiind foarte vasta. Autoritatatea contractanta a optat pentru ambalare la 400 ml intrucat aceasta se potriveşte cel mai bine necesitaţilor acesteia”, fără a preciza care sunt aceste necesităţi. Consiliul va reţine în soluţionarea contestaţiei şi argumentele prezentate de contestator, respectiv: Totodată, de referinţă este că preţul vopselelor forestiere ambalate în spray-uri de 500 ml, în comparaţie cu cele prevăzute în caietul de sarcini (de 400 ml), este mai convenabil, iar avantajul pe care îl prezintă spray- urile de 500 ml îl reprezintă cantitatea mai mare cu vopsea cuprinsă în spray. De asemenea, spray-ul de 500 ml, pe lângă specificaţiile tehnice şi de calitate pe care le cere caietul de sarcini şi pe care le acoperă, la fel ca şi în cazul spray-ul de 400 ml, primul prezintă avantajul că prin cantitatea mai mare a volumului de vopsea conţinută în interiorul spray-ului, pentru lucrările şi activităţile din silvicultură, vor fi folosite pentru o suprafaţă mai mare de lemn şi de piatră, un număr mai mic de spray- uri, dată fiind cantitatea mai mare de vopsea conţinută. In privinţa celorlalte specificaţii tehnice, spray-urile de 500 ml îndeplinesc şi aceste cerinţe ale caietului de sarcini. Prin urmare, nu există niciun motiv obiectiv pentru care spray-urile ambalate la 500 ml să nu fie acceptate la această procedură de achiziţie, ele îndeplinind întrutotul necesităţile autorităţii contractante, astfel încât menţinerea solicitării din Caietul de sarcini privind ambalarea în recipiente de 400 ml a vopselelor este restrictivă de concurenţă şi nu se justifică din punct de vedere legal, prin raportare la exigenţele în materia achiziţiilor publice. Din această perspectivă, Consiliul apreciază că nu se impune anularea procedurii de atribuire în cauză, ci modificarea documentaţiei, conform dispoziţiilor OUG nr. 34/2006. Anularea procedurii de atribuire în cauză reprezintă o abordare extremă, la care se poate apela numai în cazurile expres prevăzute de lege, regula derulării oricărei proceduri de atribuire fiind dată de dispoziţiile art. 93 alin. 1) din HG nr. 925/2006, conform cărora „autoritatea contractantă are obligaţia de a finaliza procedura de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică sau a acordului – cadru”. Faţă de cele precizate, în temeiul prevederilor art. 278 alin. (2) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va admite în parte contestaţia formulată de S.C. ....S.R.L., în contradictoriu cu ...., respectiv critica privind acceptarea participării la procedură şi cu vopsele spray ambalate în recipiente de 500 ml. 12

Va obliga autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la data comunicării prezentei să modifice documentaţia de atribuire potrivit celor reţinute în motivare. În baza art. 278 alin. (5) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va respinge ca nefondat capătul de cerere privind împărţirea pe loturi. De asemenea, va respinge ca nefondat capătul de cerere privind anularea procedurii, având în vedere faptul că în cadrul acestei proceduri de atribuire pot fi dispuse măsuri de remediere, măsura anulării procedurii putând fi dispusă doar în situaţiile în care în cadrul procedurii nu se mai pot dispune măsuri corective, în speţă fiind o măsură excesivă. În baza art. 278 alin. (6) din O.U.G. nr. 34/2006, Consiliul va dispune continuarea procedurii de atribuire cu respectarea celor dispuse anterior. PREŞEDINTE COMPLET ..... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ...... Redactată în ..... exemplare originale, conţine ..... pagini. 13