Decizie CNSC 397/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 397/C2/357 Data: 16.03.2016 Prin contestaţia nr. 0105/DV/29.02.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 5401/29.02.2016, formulată de S.C. BRADUL ALB S.R.L. cu sediul în municipiul Timişoara, str. Gheorghe Lazăr nr. 30-32, bl. 85, sc. A, apt. 4, Judeţul Timiş, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr.J35/1083/2007, având Cod Unic de Înregistrare 21366498, reprezentată convenţional prin Moţec Ştefan – cabinet de avocat, cu sediul profesional în municipiul Timişoara, str. Remus nr. 7A, ap. 2-3, judeţul Timş, formulată împotriva documentaţiei de atribuire întocmite de REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA - DIRECŢIA SILVICĂ CĂLĂRAŞI, cu sediul în municipiul Călăraşi, Aleea IAS Mircea Vodă nr. 2, judeţul Călăraşi, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin „licitaţie deschisă”, fără fază finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Furnizare vopsea şi creioane forestiere”, cod CPV 44812200-7, 30192130-1, tip de finanţare: „Alte fonduri”, s-a solicitat: „- în principal, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui anunţ tip erată, care să conţină modificarea corespunzătoare a documentaţiei de atribuire, prin divizarea pe loturi a achiziţiei pe fiecare tip de produs şi prin acceptarea participării la procedură şi cu vopsele spray ambalate în recipiente de 500 ml, cu respectarea principiilor consacrate de O.U.G nr. 34/2006; - în subsidiar, în situaţia în care nu este posibilă remedierea aspectelor sesizate prin emiterea unei erate, să se dispună anularea procedurii de atribuire şi obligarea autorităţii contractante să întocmească o nouă documentaţie tehnică corespunzătoare, cu divizarea pe loturi a achiziţiei”. 1

Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite în parte contestaţia formulată de către S.C. BRADUL ALB S.R.L., în contradictoriu cu REGIA NAŢIONALĂ A PĂDURILOR - ROMSILVA RA - DIRECŢIA SILVICĂ CĂLĂRAŞI, respectiv critica privind acceptarea participării la procedură şi cu vopsele spray ambalate în recipiente de 500 ml. Obligă autoritatea contractantă ca în termen de 10 zile de la data comunicării prezentei, să modifice documentaţia de atribuire potrivit celor reţinute în motivare. Respinge ca nefondate celelalte capete de cerere. Dispune continuarea procedurii de atribuire, cu respectarea celor decise anterior. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... / ......... /... Data: ......... Prin contestaţia nr. 141/22.12.2015, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 24631/23.12.2015, formulată de către SC ... SRL, cu sediul în localitatea .... - Administrator, împotriva adresei nr. 5228/DRD/18.12.2015, respectiv întrebările 1, 2, 3, 4, 7 prin care se solicită răspuns la anumite întrebări referitoare la procedură, emis de către ... - ... RA, cu sediul în Municipiul ........., ..., în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Lucrări de reabilitare Drum Forestier ...”, cod CPV 45233142 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev.2), având sursa de finanţare: „Alte fonduri”, s-a solicitat anularea în parte a adresei de mai sus şi obligarea autorităţii contractante la reluarea demersului iniţial prin actul atacat cu respectare dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... - ... RA. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu prevederile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. 1

Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 141/22.12.2015, înregistrată la CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR sub nr. 24631/23.12.2015, formulată de către SC ... SRL, împotriva adresei nr. 5228/DRD/18.12.2015, respectiv întrebările 1, 2, 3, 4, 7 prin care se solicită răspuns la anumite întrebări referitoare la procedură, emis de către ... - ... RA, în cadrul procedurii de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Lucrări de reabilitare Drum Forestier ...”, cod CPV 45233142 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev.2), având sursa de finanţare: „Alte fonduri”, s-a solicitat admiterea contestaţiei, anularea în parte a adresei de mai sus şi obligarea autorităţii contractante la reluarea demersului iniţial prin actul atacat cu respectare dispoziţiilor în materia achiziţiilor publice. În fapt, contestatorul consideră că unele întrebări din adresa autorităţii nr. 5228/DRD/18.12.2015 sunt excesive în raport cu documentaţia de atribuire şi decizia CNSC nr. .../ ..., ... .../ ....2015. Contestatorul arată că, prin decizia CNSC nr. .../...,...-.../....2015 i s-a admis contestaţia, dar decizia a fost atacată la Curtea de Apel ......... de către autoritatea contractantă. Contestatorul susţine că în data de 18.12.2015, ora 14:13 a primit adresa nr.5228/DRD/18.12.2015, prin intermediul SEAP, cu răspuns până în data 24.12.2015, ora 12 (cu menţiunea că echipa SEAP nu lucrează în data de 24.12.2015), şi o ataşează contestaţiei. Contestatorul invocă prevederile secţiunii IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din fişa de date a achiziţiei şi consideră că, prin raportare la acestea, întrebările 1, 2, 3 din adresa nr. 5228/DRD/ 18.12.2015, sunt excesive în raport cu documentaţia de atribuire; în opinia contestatorului, această a preciere a fost reţinută şi de CNSC la pag. 14 din Decizia nr. .../...,-...-.../....2015, unde întrebăriile similare ofertantului SC ...SRL ar fi fost considerate „inutil demersul autorităţii contractante". Contestatorul apreciază că solicitările de calificări 1, 2 şi 3 sunt excesive faţă de cerinţele documentaţiei de atribuire, fişa de date achiziţie (IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice) la data depunerii ofertelor încălcând şi decizia CNSC nr. .../...,...-.../....2015. Contestatorul

precizează

că,

în

decizia

CNSC nr. .../...,...-.../....2015 se mai regăseşte: „Potrivit dispoziţiilor art. 170 din OUG 24/2006, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire"; în contrapartidă, autoritatea 2

contractantă, conform prevederilor art. 72 alin. (2) lit. f) din HG 925/2006, urmând a proceda la „verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă" (pag 14 din CNSC nr. .../...,...-.../....2015). Contestatorul susţine că ar fi excesivă în comparaţie cu cerinţele documentaţiei de atribuire şi întrebarea 3 prin care se solicită să se precizeze care utilaje din lista de utilaje vor fi disponibilizate şi arată că a prezentat formularul „DECLARAŢIE privind utilajele, instalaţiile, echipamentele tehnice ce se vor asigura la obiectivul Reabilitare drum forestier ...” (pag 118 -119 din Documentele de calificare) aşa cum a fost cerut în fişa de date achiziţiei. În opinia contestatorului, întrebarea 4 referitoare la sursele de procurare pentru materialele din formularul ......... şi distanţele de transport faţă de obiectiv, este excesivă faţă de cerinţele documentaţiei de atribuire. Contestatorul arată că, potrivit Ordinului nr. 1568/2002 precum şi HG nr. 28/2008 şi Ordinului comun al ministrului finanţelor şi ministrului lucrărilor publice şi amenejarii teritorului nr. 784/1998, indicatoarele de norme de deviz seria 1981, precum şi normele noi, revizuite şi completate pot fi folosite, în mod orientativ, atât de proiectant, cât şi de către antreprenor, în descrierea lucrărilor, a condiţiilor de măsurare a lucrărilor, a condiţiilor generale de execuţie a lucrărilor , a evaluării valorilor lucrărilor, resurselor a consumurilor sprecifice de materiale, manoperă şi utilaje. Referitor la întrebarea 7, referitoare la calitatea materialelor furnizate de Furnizorul SC ...SRL contestatorul precizează că, certificarea produselor se referă la produsele ce urmează a fi furnizate de către SC ...SRL iar nu la persoana ofertantului, nu poate constitui cerinţă de calificare a ofertanţilor dacă nu s-a impus în fişa de date achiziţie; certificarea produselor în discuţie reprezintă o specificaţie tehnică, al cărei loc este în caietul de sarcini, conform art. 35 din ordonanţă, iar nu în fişa de date a achiziţiei; din parcurgerea caietului de sarcini, nicăieri în cuprinsul lui autoritatea contractantă nu a precizat obligaţia ofertanţilor sau a furnizorilor de a depune vreun „certificat de conformitate”, „certificat de calitate” sau alt tip de certificări în Propunerea Tehnică. Contestatorul susţine că, chiar dacă materialele furnizate trebuie să fie însoţite de documentul de calitate cum este precizat şi în caietele de sarcini, aceste precizări nu se referă la o obligaţie a ofertanţilor, ci la o obligaţie aparţinând contractantului care urmează a executa lucrările către autoritatea beneficiară, după semnarea contractului de achiziţie publică. Drept exemplu la pagina 34 din caietele de sarcini proiectantul a precizat la «cap.X.2.3. Controlul calităţii balastului se va face la aprovizionare şi la locul de punere în operă prin laboratorul său sau laboratoare autorizate în conformitate cu prevederile cuprinse în tabelul Nr.2.»; în etapa de ofertare nu are loc nicio recepţie a materialelor şi nici nu se efectuează nici o livrare, aceste operaţiuni sunt subsecvente 3

semnării contractului de achiziţie şi vizează doar părţile la acesta. Prin urmare, nu există vreo obligaţie de a prezenta anterior sau în etapa de evaluare a ofertelor; în opinia sa, obligaţia ofertanţilor de a prezenta certificări, excede nu numai fişei de date a achiziţiei, ci şi caietelor de sarcini. Nu este menţionat în documentaţia de atribuire ca la depunerea ofertelor să se demonstreze calitatea materialelor prin certificări sau alte documente doveditoare depuse în propunerea tehnică; autoritatea contractantă prin întrebarea adresată nu specifică ce tip de certificări doreşte iar redactarea deficitară a documentaţiei de atribuire este imputabilă în exclusivitate autorităţii contractante. În opinia contestatorului, dacă se dorea, putea să se impună asemenea cerinţe în documentaţia de atribuire; societatea SC ...SRL este furnizor de materiale şi nu are calitatea de ofertant/asociat la procedură şi nu se supune legislaţiei achiziţiilor publice OUG nr. 34/2006 şi HG nr. 925/2006, pe site-ul Ministerului de Finanţe este postată situaţia informaţiilor financiare pentru SC ...SRL şi a tuturor societăţilor la finalul ultimului exerciţiu financiar (anul 2014), preţurile sunt stabilite de furnizori şi sunt rezultatul negocieri dintre părţi, în speţa având incidenţa prevederile art. 4 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996. Avand în vedere art. 33 şi art. 170 din OUG nr. 34, contestatorul consideră că a respectat întocmai cerinţele din documentaţia de atribuire. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 13186/...-........./24.12.2015, Consiliul solicită autorităţii contractante transmiterea dosarului achiziţiei şi documentele de calificare ale contestatorului, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresa nr. 20086/06.01.........., autoritatea contractantă transmite documentele solicitate şi punctul de vedere faţă de contestaţia depusă solicitând respingerea acesteia ca nefondată. În fapt, autoritatea contractantă precizează că a iniţiat procedura de atribuire a contractului având ca obiect „Lucrări de reabilitare Drum Forestier ...”, cod CPV 45233142 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev.2), prin publicarea în SEAP a invitaţiei de participare nr. .../ ....2015, procedură aplicată exclusiv prin mijloace electronice. Au fost acceptaţi de SEAP în secţiunea „Evaluare" un număr de 6 operatori economici iar, în urma analizei documentelor de calificare, a ofertelor tehnice şi financiare depuse de ofertanţii înscrişi în secţiunea „Evaluare" a invitaţiei de participare, s-a întocmit raportul procedurii nr. 14803/16.11.2015 şi a fost declarat câştigător ofertantul SC ... SRL cu o valoare a ofertei financiare de 5.660.873,40 lei. Rezultatul procedurii a fost comunicat în data de 17.11.2015 iar, în urma primirii acestuia, au depus contestaţii la CNSC SC ...SRL şi SC ... SRL. S-a emis decizia CNSC nr. .../.../..., .../.2015 prin care „admite contestaţiile formulate de către SC ... SRL şi SC ...SRL” şi dispune „continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor propuse” - anularea raportului procedurii 4

nr. 4565/14803/16.11.2015, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii nr. 27274/AC/16.11.2015 şi nr. 27275/AC/16.11.2015 şi reevaluarea ofertelor aparţinând SC ... SRL şi SC ... SRL conform celor precizate în cadrul motivării aferente. Autoritatea contractantă susţine că a reevaluat oferta depusă de SC ... SRL, solicitând clarificări prin adresa nr. 5228/18.12.2015. Contestatorul a răspuns în termen, pe SEAP, prin adresa nr. 142/22.12.2015, depunând totodată şi contestaţie prin adresa nr. 141/22.12.205. Faţă de solicitările din adresa specificată, autoritatea contractantă arată că întrebările 1- 6 au fost adresate tuturor oferanţilor cu scopul de a clarifica dacă operatorii economici au posibilitatea să aloce resursele (umane, utilaje) în vederea realizării lucrării în condiţiile caietului de sarcini şi a graficului de execuţie propus. Potrivit art. 95 alin. (1) din HG nr. 925/2006, graficul de îndeplinire a contractului este anexă ce devine parte integrantă a contractului de achiziţie publică. Potrivit art. 78 din HG nr. 925/2006, comisia de evaluare are obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă şi să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare. Autoritatea contractantă consideră că a respectat Ordonanţa respectiv art. 201, şi precizează că ofertantul contestator a extras din context afirmaţia Consiliului care apreciază în Decizia nr. .../.../..., ... din 07.12.2015 la pagina 14, aliniatul 3 ca „inutil demersul autorităţii contractante, respectiv solicitarea de clarificări nr. 38481/01.10.2015, pag. 371, prin care a solicitat SC ...SRL să precizeze "numărul de zile alocate pentru execuţia lucrărilor pe obiecte şi categorii de lucrări (...) numărul de lucrări prevăzut pentru execuţia lucrărilor pe fiecare categorie de lucrări”, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a fost în măsură să determine, în mod cert, dacă durata de execuţie propusă, respectă sau nu caietul de sarcini". Demersul autorităţii contractante este util atâta timp cât comisia are un obiectiv clar şi anume acela de a clarifica dacă contestatorul dispune de resursele necesare pentru a derula lucrarea în condiţiile caietului de sarcini. În plus, îndeplinirea graficului de execuţie este strâns legat de modul de organizarea şi de timpul alocat în funcţie de resursele disponibile pe fiecare categorie de lucrări. Prin solicitarea de clarificări, comisia de evaluare se asigură că ofertantul are posibilitatea din punct de vedere organizatoric şi al resurselor să se încadreze în durata contractului din graficul de execuţie propus în ofertă. 5

Clarificările 1-3 sunt clarificări de confirmare deoarece ele rezultă din graficul de execuţie din cadrul ofertei. În mod normal, ofertantul a ţinut cont la întocmirea graficului de execuţie de utilajele, de autovehiculele şi de resursele umane pe care le poate disponibiliza în fiecare etapă de execuţie a lucrării. Considerăm că afirmaţia contestatarului „întrebarea 4 referitoare la sursele de procurare pentru materialele din formularul ......... şi distanţele de transport faţă de obiectiv este de asemenea excesivă faţă de cerinţe documentaţiei de atribuire (de prezentare în propunerea tehnică)” este nefondată deoarece potrivit formularului ......... - Lista cantităţi ......... DF ... - ofertantul are obligaţia să precizeze furnizorul. În funcţie de distanţele de la furnizor la obiectiv, comisia de evaluare urmează să aprecieze corectitudinea informaţiilor din oferta financiară. Potrivit capitolului IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii financiare „Propunerea tehnică se va elabora astfel încât să rezulte că sunt îndeplinite în totalitate cerinţele caietului de sarcini .... Pentru produsele de balastieră şi carieră se va prezenta TABEL DETALII PRODUCĂTOR”, autoritatea contractantă arată că, contestatorul a prezentat în oferta tehnică TABEL DETALII PRODUCĂTOR în care a precizat că produsele de carieră şi balastieră (nisip, pietriş, piatră brută, balast, piatră spartă) sunt furnizate de SC ...SRL în baza permisului de exploatare nr. 17647/29.09.2014 din unitatea de producţie situată pe raza comunei Polovragi, sat Polovragi. Potrivit informaţiilor publicate pe site-ul Agenţiei Naţionale pentru Resurse Minerale, SC ...SRL nu şi-a reînnoit permisul de exploatare şi, în plus, din verificarea agentului economic respectiv cu codul unic de identificare nr. 25689637 pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice (anexa 2) s-a constatat că acesta nu plăteşte redevenţe miniere/venituri din concesiuni şi închirieri. Potrivit art. 44 alin. (1) din Legea minelor actualizată „Titularii licenţelor/permiselor sunt obligaţi la plata către bugetul de stat a unei taxe pentru activitatea de prospecţiune, explorare şi exploatare a resurselor minerale, precum şi a unei redevenţe miniere”. Conform art. VI, alin. (1), lit. f) din OUG nr. 102/2013 alin. (1) al articolului 45 din Legea minelor nr. 85/2003, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I nr. ......... din 27 martie 2003, cu modificările şi completările ulterioare, se modifică şi va avea următorul cuprins: „(1) Redevenţa minieră cuvenită bugetului de stat se stabileşte, la încheierea licenţei ori la eliberarea permisului de exploatare, după cum urmează: f) echivalentul în lei a 0,50 euro, pe unitatea de producţie minieră, pentru argile, marne, loess, nisip şi pietriş, nisip şi roci caolinoase". Deasemenea, conform art. 39, alin. (1), lit. c) din Legea minelor nr. 85/2003 actualizată, titularul licenţei/permisului are obligaţia să înceapă activităţile miniere în termen de cel mult 120 zile de la intrarea în vigoare a licenţei, arată autoritatea contractantă. 6

Certificatele de conformitate pentru Controlul Producţiei în fabrică sunt certificate eliberate de către organisme de certificare acreditate RENAR, certificate ce nu pot fi acordate către producători ce nu sunt autorizaţi sau nu îndeplinesc toate condiţiile prevăzute de legile şi normativele aplicabile. Autoritatea contractantă consideră că este obligaţia ofertantului să se asigure că furnizorul său va putea să livreze pe parcursul contractului agregate conforme cu cerinţele caietului de sarcini din punct de vedere calitativ şi cantitativ. În situaţia de faţă, faptul că la această dată SC ...SRL nu a făcut demersuri pentru prelungirea permisului de exploatare ridică suspiciuni privind seriozitatea ofertei. Autoritatea contractantă invocă în acest sens o decizie CNSC. Autoritatea contractantă susţine că a constatat că, potrivit informaţiilor de pe site-ul Agenţiei Naţionale pentru Resurse Minerale (secţiunea Resurse minerale - Licenţe/Permise în derulare - Licenţe de explorare/ Licenţe de exploatare/ Licenţe active în procedură de aprobare/ Permise de exploatare active) SC ...SRL nu a făcut demersuri pentru reînnoirea permisului de exploatare; SC ...SRL potrivit informaţiilor pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice nu a exploatat produse de balatieră şi carieră, deşi era obligat să o facă în termen de 210 zile de la intrarea în vigoare a licenţei. Autoritatea contractantă precizează că a ţinut cont de precizările Consiliului din Decizia nr. .../..., ... - .../....2015 şi a solicitat Agenţiei Naţionale pentru Resurse Minerale, prin adresa nr. 28314/ 21.12.2015, informaţii privind activitatea operatorului economic SC ...SRL În condiţiile în care SC ...SRL nu are stocuri, nu a exploatat în perimetrul din localitatea Polovragi, nu a plătit redevenţe miniere, nu a făcut demersuri pentru reînnoirea permisului de exploatare care a expirat în perioada de evaluare, nu a respectat prevederile art. 39, alin. (1), lit. c) din Legea minelor nr. 85/2003 (actualizată), comisia de evaluare a dat dreptul ofertantului să facă dovada că are posibilitatea să livreze produsele de balastieră şi carieră în conformitate cu prevederile caietului de sarcini tocmai pentru a respecta principiile tratamentului egal şi al proporţionalităţii. Referitor la principiul tratamentului egal, autoritatea contractantă arată că ceilalţi ofertanţi au elaborat oferta financiară pe baza ofertelor primite de la furnizori cu permise de exploatare în perioada de valabilitate având în vedere că oferta tehnică şi financiară se construieşte şi se sprijină pe oferta furnizorului (producătorului) de pietriş, nisip, balast şi piatră spartă atât sub aspectul calităţii cât şi sub aspectul preţului, atât al produselor cât şi al costurilor pe care le presupune transportul lor. Solicitarea de clarificări vine tocmai pentru a înlătura suspiciunile comisiei de evaluare cu privire la faptul că SC ... SRL şi-a construit propunerile tehnică şi financiară pe baza unei oferte de produse de calitate incertă (necertificate) dintr-un perimetru de exploatare de terasă 7

constituie un avantaj în raport cu ceilalţi ofertanţi prin distanţa mai mică faţă de obiectiv, dar conduce la încălcarea tratamentului egal pe de o parte, iar pe de altă parte nu conferă garanţia unei lucrări la calitatea cerută de caietul de sarcini sau în condiţiile în care furnizorul nu îşi va putea onora oferta (lipsa dreptului de exploatare), vor creşte costurile cu execuţia. Autoritatea contractantă susţine că a ţinut cont de precizările Consiliului din alte dosare. (Decizia nr. .../.../... din .....2015, Decizia Curţii de Apel ......... nr. ... din data de ...). Întrucât, pe rolul Curţii de Apel ........., s-a aflat dosarul nr. ..., Consiliul a solicitat părţilor, prin adresele nr. 568/.../........./11.01.......... şi nr. 570/.../........./11.01.........., opinia în ceea ce priveşte suspendarea soluţionării contestaţiei înregistrate la CNSC sub nr. 24631/23.12.2015.

În

acest

sens,

prin

Decizia nr. .../........./.../13.01.........., Consiliul a suspendat soluţionarea contestaţiei, până la rămânerea definitivă a hotărârii care va fi pronunţată de către Curtea de Apel ........., în dosarul nr. .../2/2015. Ulterior, prin Hotărârea nr. .../........., Curtea de Apel ........., respinge plângerea, conform certificatului de grefă transmis de contestator prin adresa nr. 40/01.03.........., înregistrată la CNSC cu nr. 5417/01.03........... Prin adresa nr. 41/........., înregistrată la CNSC cu nr. 5747/........., SC ... SRL transmite un răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante, în care arată că, pe lângă precizările pe care le-a făcut în contestaţie, mai precizează că documentaţia publicată este obligatorie atât pentru ofertanţi cât şi pentru autoritatea contractantă şi nu se poate ca pe parcursul evaluării să se impună noi cerinţe de calificare şi selecţie. Referitor la întrebările 1, 2, 3 prin care autoritatea contractantă susţine că erau necesare pentru a clarifica anumite aspecte, contestatorul consideră că termenul de execuţie de 24 luni, solicitat prin documentaţia de atribuire, a fost respectat prin graficul de execuţie prezentat în propunerea financiară acest aspect fiind, confirmat prin Decizia

CNSC

nr.

.../.../...,.../....2015

şi

întărit

prin Hotarârea .../......... ......... a Curţi de Apel ........., deoarece autoritatea contractantă nu a precizat că în Propunerea Tehnică prezentarea numărului de zile alocate pe obiecte şi categorii de lucrări; în cerinţele documentaţiei de atribuire nu se impune un anumit număr de muncitori sau un anumit număr de utilaje pe care operatorii economici trebuie să le aibă la data limită de depunere a ofertelor. Conform Codului Civil, ofertanţii pot să încheie contracte de orice tip: „art. 1169- Părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri". Cu alte cuvinte, operatorii economici pot să încheie contracte pentru prestări servicii de transport materiale, utilaje, închirieri utilaje etc. operatorii economici pe parcursul derulării contractului pot să semneze contracte de muncă în vederea suplimentării 8

personalului de care are nevoie şi să mai achiziţioneze sau să închirieze utilaje; autoritatea contractantă nu a precizat în documentaţia de execuţie, termene parţiale, care trebuie respectate, singura obligaţie impusă din punctul de vedere al termenului de execuţie reprezintă durata totală de execuţie de 24 luni; graficul de execuţie, solicitat în cadrul propunerii tehnice, aşa cum a fost solicitat este estimativ şi are scopul de a asigura autoritatea contractantă asupra faptului că ofertantul a avut în vedere la stabilirea duratei de execuţie a etapelor esenţiale de execuţie a lucrărilor ce fac obiectul contractului de achiziţie publică în cauză; graficul de execuţie poate fi modificat de ofertant pe parcursul execuţiei, în funcţie de situaţiile concrete apărute, acesta având obligaţia de a respecta durata totală precizată în ofertă (pag. 2 din draft-ul de contract postat pe SEAP). Prin urmare, contestatorul susţine că are dreptul de a suplimenta resursele tehnice şi umane ce au fost prezentate în ofertă, pe parcursul execuţiei lucrărilor, în scopul respectării duratei de execuţie, ca urmare susţinerile autorităţii contractante privind „prin solicitarea de clarificări comisia de evaluare se asigură că ofertantul are posibilitatea din punct de vedere organizatoric şi al resurselor să se încadreze în durata contractului din graficul de execuţie propus în ofertă" nu pot fi reţinute. Referitor la întrebarea 4, contestatorul precizează că oferta financiară este de 4.849.352,34 lei (fără TVA) faţă de 5.884.506,36 (fără TVA) valoarea estimată, reprezentând 82,4% din valoarea estimată. Solicitarea de clarificări cu privire la preţurile oferite de la diverşi furnizori este reglementată de prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006, oferta lui neaflându-se în această situaţie. Contestatorul susţine că în oferta prezentată sunt şi foarte multe materiale care au o pondere cantitativă şi valorică foarte mică în comparaţie cu principalele materiale; în documentaţia de atribuire nu se face precizarea că trebuie să se indice toţi furnizorii pentru materiale şi distanţele faţă de obiectiv (în propunerea tehnică). Referitor la conţinutul întrebării 7, contestatorul consideră că autoritatea contractantă prin afirmaţiile făcute atât împotriva contestatiei nr. 130/20.11.2015 înregistrată la CNSC sub nr. 22702/20.11.2015 cât şi în plângerea împotriva Deciziei nr. .../.../...,.../....2015 la Curtea de Apel ......... aferentă contestaţiei a cautat să inducă completele de judecată cu argumente şi scenarii ipotetice încălcând legislaţia în materia achizitilor publice faţă de furnizorul de materiale SC ...SRL făcând acelaşi lucru şi în prezentul punct de vedere. Referitor la permisul de exploatare a furnizorului SC ...SRL, contestatorul precizează că;

- La modul de prezentare a Propunerii Tehnice nu se impunea prezentarea permisului de exploatare decât completarea unui formular cu datele de identificare a furnizorului: „Pentru produsele de balastieră şi carieră se va prezenta TABEL DETALII PRODUCĂTOR”; 9

- la data limită de depunere a ofertelor, 07.09.2015, ora 15;00, furnizorul de materiale SC ...SRL avea permisul de exploatare valabil (permisul de exploatare nr. 17647 eliberat în data de 29.09.2014 valabilitatea acestuia fiind de la 30.09.2014 la 30.09.2015); - a luat toate măsurile să se conformeze cu cerinţele documentaţiei de atribuire, şi anexează permisul de exploatare nr. 17647/29.09.2014, Declaraţia furnizorului şi oferta de preţuri oferită de SC ...SRL - autoritatea contractanta nu a analizat oferta de preţuri oferită de SC ...SRL ; - faptul că permisul de exploatare prezentat de la furnizorul SC ...SRL nu ar fi putut să aibă valabilitate pe întreaga perioadă de derulare a contractului care se va atribui nu poate influenţa evaluarea acestei oferte, câtă vreme verificarea acestui document trebuie să se realizeze raportat la data limită de depunere a ofertelor (07.09.2015, ora 15), în lipsa oricărei alte cerinţe referitoare la valabilitatea permisului şi nu „la momentul verificării ofertei tehnice” (aşa cum a susţinut autoritatea contractantă); - conform art. 7 din Instrucţiunea privind eliberarea permiselor de exploatare Ordin nr. 94/2009 actualizat coroborat cu Legea nr. 85/2003 actualizată, permisele de exploatare se eliberează pe maximum un an, cu alte cuvinte SC ...SRL nu poate obţine valabilitatea permisului cât durata contractului oferită de SC ... SRL, 24 luni; contestatorul susţine că acelaşi lucru privind valabilitatea permiselor de exploatare este valabilă pentru toţi ofertanţii participanţi la procedura de achiziţie publică; - contestatorul precizează că în documentaţia de atribuire nu s- a cerut o anumită dată de valabilitate a permisului de exploatare; - de asemenea, faptul că furnizorul nu a făcut demersurile pentru obţinerea unui nou permis de exploatare în vigoare nu este obligatorie pentru că acesta poate comercializa produse deja exploatate şi aflate în stoc (pentru că nu are vânzări), chiar după data de expirare a valabilităţii permisului de 29.09.2015. Preţurile sunt stabilite de furnizori şi sunt rezultatul negocierii dintre părţi, în speţă având incidenţă prevederile art. 4 alin. (1) din Legea concurentei nr. 21/1996 cu modificările şi completările ulterioare; - referitor la concluzia autorităţii contractante, că SC ...SRL nu a exploatat pe durata de exploatare a permisului de exploatare este neadevarată fiind combătută prin Autorizaţia de Mediu nr. 35 din 26.05.2015 valabilă până la 25.05.2020 ce se găseşte pe site-ul Agenţiei pentru Protectia Mediului .......... Contestatorul consideră că verificarea pe site-ul Ministerului Finanţelor Publice de către autoritatea contractantă privind informaţiile fiscale şi bilanţurile pentru SC ...SRL excede prevederilor legale în vigoare în materia achiziţiior publice deoarece societatea respectivă are calitatea de furnizor de materiale şi nu de terţ susţinător, ofertant/asociat sau subcontractant privind 10

participarea la procedură. Pe de altă parte, arată contestatorul, tertul susţinător, conform legislaţiei în materia achiziţiior publice, completează formularul Declaraţia privind neîncadrarea în situaţiile prevăzute de art. 181 lit a), lit. .........) şi lit. d) din OUG nr. 34/2006 fără lit. b). Faţă de afirmaţia autorităţii contractante de la pag 6/7 din punctul de vedere, contestatorul consideră că aceasta încearcă să inducă în eroare Consiliul, deoarece această afirmaţie este combătută prin oferta financiară prezentată întocmită şi pe baza ofertei de preţuri de materiale de balastieră nr. 15 din 31.08.2015 de la furnizorul SC ...SRL, la data limită de depunere a ofertelor (07.09.2015) avea valabil permisul de exploatare nr. 17647/29.09.2014. Potrivit contestatorului, din fişa de date standardizată - varianta mai 2014 - Documente standardizate - ANAP de pe site-ul Agenţiei Naţionale pentru Achiziţii Publice şi transmisă în SEAP cu nr. 191 din data de 21.05.2014, în conţinutul căruia se regăsesc toate informaţiile pe care autorităţile contractante trebuie să completeze în fişa de date, se observă că toate certificatele şi autorizaţiile trebuie să fie valabile la data limită de depunere a ofertelor, nu la momentul evaluării, aşa cum a susţinut autoritatea contractantă în punctul de vedere. Contestatorul invocă, în acest sens, decizia CNSC nr. .../........./.../16.12.2015. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... - ... RA, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin „cerere de ofertă” online, a contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Lucrări de reabilitare Drum Forestier ...”, cod CPV 45233142 – Lucrări de reparare a drumurilor (Rev.2), cu sursa de finanţare: „alte fonduri”. În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat, în SEAP, invitaţia de participare nr. .../....2015, potrivit căreia valoarea estimată, fără TVA, este de 5.884.506,36 RON, reprezentând echivalentul a 1.325.817,04 EURO, fără TVA; conform celor menţionate la pct. IV.2.1) din cadrul invitaţiei de participare în cauză, criteriul de atribuire stabilit este „preţul cel mai scăzut”. Anterior, în cadrul aceleiaşi proceduri, au fost formulate contestaţiile nr. 130/20.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 22702/20.11.2015, de către SC ... SRL şi nr. 4130/23.11.2015, înregistrată la CNSC sub nr. 22753/23.11.2015, de către SC ...SRL, împotriva rezultatului procedurii de atribuire consemnat în raportul procedurii de atribuire nr. 4565/ 14803/16.11.2015. Prin Decizia nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, Consiliul a soluţionat cele două contestaţii astfel: „Admite contestaţiile formulate de către SC ... SRL şi SC ...SRL, în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... - ... RA. 11

Pe cale de consecinţă, obligă autoritatea contractantă la anularea raportului procedurii nr. 4565/ 14803/16.11.2015, precum şi a tuturor actelor subsecvente acestuia, inclusiv a comunicărilor rezultatului procedurii nr. 27274/AC/16.11.2015 şi nr. 27275/AC/16.11.2015 şi reevaluarea ofertelor aparţinând SC ... SRL şi SC ...SRL conform celor precizate în cadrul motivării aferente. Dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză prin aplicarea măsurilor anterior dispuse în termen de 10 (zece) zile de la comunicare”. Împotriva Deciziei CNSC nr. .../.../...,... din data 07.12.2015A, ... - ... RA a formulat o plângere, la Curtea de Apel ........., care a constituit obiectul dosarul nr. .../2/2015. Potrivit certificatului de grefă din ........., transmis de SC ... SRL în anexa adresei nr. 40/01.03.........., înregistrată la CNSC sub nr. 5417/01.03.........., prin decizia civilă nr. 813R, pronunţată în dosarul menţionat, la ........., Curtea de Apel ......... a respins plângerea formulată împotriva Deciziei CNSC nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, astfel: „respinge excepţia lipsei de interes, ca neîntemeiată. Respinge plângerea, ca neîntemeiată. Respinge cererea de intervenţie. Definitivă. Pronunţată în şedinţă publică”. Decizia civilă nr. 813R/......... pronunţată de Curtea de Apel ......... este definitivă şi irevocabilă. Această decizie este executorie, iar cele statuate în dispozitivul ei beneficiază de autoritate de lucru judecat. În atari condiţii, părţile din cauza soluţionată de Consiliu, sunt obligate să respecte întocmai decizia pronunţată. Pentru punerea în aplicare a Deciziei CNSC nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, autoritatea contractantă a solicitat SC ... SRL o serie de clarificări, prin adresa nr. 5228/DRD/18.12........... SC ... SRL a răspuns la solicitarea de clarificări de mai sus prin adresa nr. 142/22.12.2015 şi a formulat contestaţia ce face obiectul prezentului dosar, susţinând că unele întrebări din conţinutul adresei nr. 5228/DRD/18.12.......... sunt excesive în raport cu documentaţia de atribuire şi cu decizia CNSC nr. .../.../...,... din data 07.12.2015. Faţă de cele de mai sus, Consiliul va soluţiona contestaţia formulată de SC ... SRL, verificând modalitatea în care a elaborat autoritatea contractantă adresa de solicitare de clarificări nr. 5228/DRD/18.12.........., luând în considerare prevederile documentaţiei de atribuire, legislaţia incidentă din domeniul achiziţiilor publice şi susţinerile părţilor. Din cuprinsul Deciziei CNSC nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, Consiliul va reţine că motivele care au condus la soluţia pronunţată au fost următoarele: „- referitor la oferta aparţinând SC ... SRL, în cadrul adresei nr. 27274/AC/16.11.2015, se precizează că „oferta nu a fost declarată câştigătoare deoarece nu a respectat prevederile caietului de sarcini, respectiv durata de execuţie a lucrărilor de 16 luni (pe o perioadă de 24 luni) prevăzută în ofertă este diferită de durata de execuţie de 24 luni (pe o perioadă de 36 luni) prevăzută de proiectant în caietul de sarcini. Furnizorul de nisip, pietriş, 12

piatră brută, balast şi piatră spartă – S.C: ...SRL – nu are permis de exploatare activ sau în procedură de exploatare pe site-ul Agenţiei Naţionale pentru Resurse Minerale. Oferta depusă de dvs. este neconformă potrivit art. 36, alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006 (...)”; - referitor la oferta aparţinând SC ...SRL, în cadrul adresei nr. 27275/AC/16.11.2015, se precizează că „oferta nu a fost declarată câştigătoare deoarece nu aţi respectat prevederile caietului de sarcini, respectiv durata de execuţie de 24 luni cuprinde, conform graficului de execuţie, lunile de iarnă deşi proiectantul în graficul de execuţie publicat în cadrul documentaţiei de atribuire prevede să nu se execute lucrări pe timp de iarnă. Oferta depusă de dvs. este neconformă potrivit art. 36 alin. (2) lit. a ) din HG nr. 925/2006”. În conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (2) lit. a) din HG nr. 925/2006 „Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini”; prin urmare, motivul comun pentru care oferta ambilor contestatori a fost neconformă se referă la „nerespectarea duratei de execuţie a lucrărilor”. Potrivit dispoziţiilor art. 35 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „Caietul de sarcini conţine, în mod obligatoriu, specificaţii tehnice. (2) Specificaţiile tehnice reprezintă cerinţe, prescripţii, caracteristici de natură tehnică ce permit fiecărui produs, serviciu sau lucrare să fie descris, în mod obiectiv, în aşa manieră încât să corespundă necesităţii autorităţii contractante”. Altfel spus, conţinutul caietului de sarcini este alcătuit, în mod exclusiv, din informaţii de ordin tehnic, aferente lucrărilor care urmează a fi achiziţionate şi care, corespund, în mod exclusiv, necesităţii autorităţii contractante. În acest context, Consiliul nu va putea lua în considerare alegaţiile SC ...SRL potrivit cărora „proiectul tehnic nu se numără printre documentele care fac parte din documentaţia de atribuire” deoarece, în cadrul proiectului tehnic – modernizare drum auto forestier ... pentru accesibilizarea masei, publicat în anexa invitaţiei de participare nr. .../ ....2015, se precizează următoarele: „(...) Lucrarea se prezintă astfel: Volum I – Descrierea generală a lucrărilor (prezentul volum); Volum II – Caietul de sarcini; Volum III – Listele cu cantităţile de lucrări; Volum IV – Plan de securitate şi sănătate în muncă; Volum V – Piese desenate; Volum VI – Devize şi antemăsurători. În mod corelativ, Consiliul va lua în considerare următoarele cerinţe: - la pct. l) Programul de execuţie a lucrărilor, grafice de lucru, program de recepţie din cadrul proiectului tehnic se precizează următoarele: „Durata de execuţie a lucrării este de 24 luni. Se propune începerea în ianuarie 2014 şi terminarea în decembrie ........., cu o întrerupere de 4 luni în perioada de iarnă. Recepţia lucrării se va face în decembrie .......... Detaliile privind graficul de control şi programul de recepţie sunt date în: Graficul general de realizare a lucrării (în Volum I) – Formular F6”; - la pct. II.3) DURATA CONTRACTULUI/ACORDULUI CADRU/SAD SAU TERMENUL PENTRU FINALIZARE din fişa de date a achiziţiei se precizează: „24 luni începând de la data atribuirii contractului/emiterii ordinelor de începere a serviciilor sau lucrărilor”; cerinţa în cauză corelându-se cu prevederea de la „Articolul 6. Durata contractului - Durata prezentului contract este de 24 luni. Prezentul contract intră în vigoare la data semnării de către părţi şi produce efecte până la încheierea procesului verbal de recepţie finală a lucrărilor 13

contractate şi eliberarea garanţiei bancare de bună execuţie”, astfel cum se precizează în formularul care conţine clauzele contractuale obligatorii. Din cele mai sus reţinute şi procedând la analiza propunerilor tehnice a celor 2 (doi) contestatori, Consiliul constată că ambii au ofertat o „durată de execuţie de 24 (douăzecişipatru) luni calendaristice” - SC ... SRL – pag. 1054 – 1057; SC ...SRL – pag. 1163 – 1165; perioada de 24 de luni fiind evidenţiată în cadrul graficelor aferente. Or, în aceste condiţii, Consiliul apreciază că în lipsa unei solicitări de clarificări, în mod firesc, se ridică un semn de întrebare cu privire la concluzia autorităţii contractate, astfel cum este aceasta consemnată în cadrul raportului procedurii nr. 4565/14803/16.11.2015, potrivit căreia „(...) SC ... SRL nu a respectat prevederile caietului de sarcini, respectiv durata de execuţie a lucrărilor de 16 luni (pe o perioadă de 24 luni) prevăzut în ofertă este diferită de durata de execuţie de 24 luni (pe o perioadă de 36 luni) prevăzută de proiectant în caietul de sarcini (...)”. Totodată, Consiliul constată că nu va reţine alegaţiile autorităţii contractante referitoare la „durata de execuţie de 24 luni (pe o perioadă de 36 luni) prevăzută de proiectant în caietul de sarcini”, deoarece, singura precizare din cadrul caietului de sarcini cu privire la durata de execuţie este următoarea: „Durata de execuţie a lucrării este de 24 luni. Se propune începerea în ianuarie 2014 şi terminarea în decembrie ........., cu o întrerupere de 4 luni în perioada de iarnă”. În opinia Consiliului, „propunerea proiectantului” se referă, în mod strict, la o durată de execuţie de 24 luni, cu întreruperea lucrului aferent, pentru 4 (patru) luni, în condiţiile perioadei de iarnă; faţă de acest aspect, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă ar fi trebuit să depună diligenţe susţinute cu privire la actualitatea acestei „propuneri”, mai ales în condiţiile în care proiectul tehnic în cauză a fost avizat în data de 16.09.2013, conform procesului verbal CTE – PROFOREST CONSULT nr. 71/2013, iar procedura de atribuire în cauză a fost iniţiată în data de ....2015, cu o întârziere de aproximativ 2 (doi) ani. Potrivit dispoziţiilor art. 170 din OUG nr. 34/2006, „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”; în contrapartidă, autoritatea contractantă, conform prevederilor art. 72 alin. (2) lit. f) din HG nr. 925/2006, urmând a proceda la „verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă”. Conform prevederilor art. 201 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de ofertanţi/candidaţi pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţelor stabilite prin criteriile de calificare şi selecţie sau pentru demonstrarea conformităţii ofertei cu cerinţele solicitate”. Raportându-se la dispoziţia legală anterior invocată, Consiliul apreciază ca inutil demersul autorităţii contractante, respectiv solicitarea de clarificări nr. 38481/01.10.2015, pag. 371, prin care a solicitat SC ...SRL să precizeze „numărul de zile alocate pentru execuţia lucrărilor pe obiecte şi categorii de lucrări (...) numărul de lucrări prevăzut pentru execuţia lucrărilor pe fiecare 14

categorie de lucrări”, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a fost în măsură să determine, în mod cert, dacă durata de execuţie propusă, respectă sau nu caietul de sarcini; aspectul în cauză fiind chiar şi la acest moment sub beneficiul îndoielii, spre exemplu, autoritatea contractantă afirmând în cadrul punctului de vedere nr. 27686/ AC/03.12.2015, înregistrat la CNSC sub nr. 23348/03.12.2015, că „SC ...SRL a respectat durata de execuţie a lucrării, dar practic a redus durata contractului”. În acest sens, Consiliul apreciază că aprofundarea, de către autoritatea contractantă, a aspectelor anterior enunţate, devine obligatorie în condiţiile în care, pe de-o parte, conform art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006 „Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”, iar, pe de altă parte, orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinţei în cauză pe baze absolut subiective. (...) Corelativ, Consiliul apreciază că şi cu privire la oferta aparţinând SC ... SRL, pe lângă aspectele anterior enunţate, se impune continuarea demersurilor autorităţii contractante şi cu privire la „permisul de exploatare activ sau în procedură de exploatare, aparţinând SC ... SRL”, având în vedere faptul că în cadrul documentelor de calificare prezentate de către contestator se regăseşte „Tabelul detalii producător – produse de balastieră şi carieră”, pag. 1050, cu menţiunea „permis de exploatare nr. 17647/29.09.2014”. În acest sens, Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuie să aplice dispoziţiile art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, conform cărora „În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/ confirmărilor solicitate” şi să solicite informaţiile aferente emitentului, respectiv AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU RESURSE MINERALE. Potrivit dispoziţiilor art. 213 alin. (2) lit. f) din OUG nr. 34/2006, „raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente: f) denumirea/numele ofertanţilor respinşi şi motivele care au stat la baza acestei decizii’’. Având în vedere norma juridică de mai sus, Consiliul va respinge alegaţiile autorităţii contractante potrivit cărora „SC .... SRL (...) NU PLĂTEŞTE REDEVENŢE MINIERE/venituri din concesiuni şi închirieri, motiv pentru care se poate desprinde concluzia că producătorul nu are şi nici nu a avut stocuri de 15

agregate şi prin urmare nu avea cum să deţină produse certificate, astfel că nu avea posibilitatea să prezinte o ofertă valabilă” deoarece lipsesc din cadrul raportului procedurii nr. 4565/ 14803/16.11.2015, precum şi a comunicării rezultatului procedurii nr. 27274/AC/16.11.2015. În conformitate cu dispoziţiile art. 13 alin. (1) din HG nr. 925/2006, „În cazul în care criteriul utilizat este „preţul cel mai scăzut", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire”. Prin urmare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuie să clarifice aspectele dezbătute în cadrul motivării anterioare, demersurile în cauză fiind singurele în măsură să conducă la atingerea scopului organizării procedurii de atribuire în cauză, astfel cum este acesta consacrat la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, respectiv „promovarea concurenţei între operatorii economici”. Verificând modalitatea în care a pus în aplicare autoritatea contractantă decizia CNSC nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, menţinută ca definitivă şi irevocabilă prin Decizia civilă nr. .../......... pronunţată de Curtea de Apel ........., Consiliul va reţine că, la punctul 7 din actul atacat, adresa de solicitare clarificări nr. 5228/DRD/18.12.........., autoritatea contractantă a solicitat SC ... SRL următoarele clarificări: „7. Potrivit informaţiior de pe site-ul Ministerului de Finanţe, SC ...SRL (declarat producător) nu a plătit redevenţe în perioada de valabilitate a permisului de exploatare nr. 17647/ 29.09.2014. În aceste condiţii, apreciem că producătorul declarat de dvs în „Tabel detalii producător” nu a exploatat nisip şi pietriş din perimetrul de exploatare Polovragi. În plus, potrivit art. 39 alin. (1) lit. c) din Legea Minelor nr. 85/2003 actualizată titularul licenţei/permisului are obligaţia să înceapă activităţile miniere în termen de cel mult 210 zile de la intrarea în vigoare a licenţei. Având în vedere cele prezentate vă solicităm să ne clarificaţi: - calitatea materialelor furnizate de SC ...SRL din exploatarea perimetrului Polovragi, respectiv să faceţi dovada prin documente că produsele de balastieră şi carieră comercializate de SC ...SRL sunt certificate şi corespund cerinţelor din caietul de sarcini”. Referitor la furnizorul SC ...SRL, Consiliul va reţine că, în cadrul deciziei nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, CNSC s-a pronunţat astfel: „(...) se impune continuarea demersurilor autorităţii contractante şi cu privire la „permisul de exploatare activ sau în procedură de exploatare, aparţinând SC ... SRL”, având în vedere faptul că în cadrul documentelor de calificare prezentate de către contestator se regăseşte „Tabelul detalii producător – produse de balastieră şi carieră”, pag. 1050, cu menţiunea „permis de exploatare nr. 17647/29.09.2014”. 16

În acest sens, Consiliul consideră că autoritatea contractantă trebuie să aplice dispoziţiile art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, conform cărora „În cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. În orice situaţie, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura o perioadă rezonabilă de timp pentru furnizarea precizărilor/ confirmărilor solicitate” şi să solicite informaţiile aferente emitentului, respectiv AGENŢIA NAŢIONALĂ PENTRU RESURSE MINERALE. Potrivit dispoziţiilor art. 213 alin. (2) lit. f) din OUG nr. 34/2006, „raportul procedurii de atribuire prevăzut la alin. (1) lit. j) se elaborează înainte de încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru/sistemului de achiziţie dinamic şi cuprinde cel puţin următoarele elemente: f) denumirea/numele ofertanţilor respinşi şi motivele care au stat la baza acestei decizii’’. Având în vedere norma juridică de mai sus, Consiliul va respinge alegaţiile autorităţii contractante potrivit cărora „SC ...SRL (...) NU PLĂTEŞTE REDEVENŢE MINIERE/venituri din concesiuni şi închirieri, motiv pentru care se poate desprinde concluzia că producătorul nu are şi nici nu a avut stocuri de agregate şi prin urmare nu avea cum să deţină produse certificate, astfel că nu avea posibilitatea să prezinte o ofertă valabilă” deoarece lipsesc din cadrul raportului procedurii nr. 4565/ 14803/16.11.2015, precum şi a comunicării rezultatului procedurii nr. 27274/AC/16.11.2015. În conformitate cu dispoziţiile art. 13 alin. (1) din HG nr. 925/2006, „În cazul în care criteriul utilizat este „preţul cel mai scăzut", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează numai prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără să fie cuantificate alte elemente de natură tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire”. Prin urmare, Consiliul apreciază că autoritatea contractantă trebuie să clarifice aspectele dezbătute în cadrul motivării anterioare, demersurile în cauză fiind singurele în măsură să conducă la atingerea scopului organizării procedurii de atribuire în cauză, astfel cum este acesta consacrat la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, respectiv „promovarea concurenţei între operatorii economici”. Potrivit art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, invocat în Decizia anterioară, „în cazul în care există incertitudini sau neclarităţi în ceea ce priveşte anumite documente prezentate, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita detalii, precizări sau confirmări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens”; în speţa de faţă, autoritatea contractantă alegând să solicite clarificări referitoare la produsele de balastieră şi carieră comercializate de SC ...SRL prin ambele metode permise de norma juridică anterioara, respectiv 17

- de la ofertantul SC ... SRL, prin adresa nr. 5228/DRD/18.12.......... (pagina 428 din dosarul achiziţiei); - de la Agenţia Naţională pentru Resursele Minerale, prin adresa nr. 28314/AC/21.12.2015 (paginile 437-438 din dosarul achiziţiei). Deficienţele unei oferte nu pot fi indiferente autorităţii contractante în etapa de reevaluare, unde chiar şi cea mai mică suspiciune trebuie înlăturată şi înlocuită cu o certitudine, altfel consecinţa semnării contractului cu o societate a cărei ofertă este necorespunzătoare fiind nelegală. Astfel, revine comisiei de evaluare responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu, în caz contrar riscând a declara admisibilă/ câştigătoare o ofertă care nu îndeplineşte condiţiile impuse (fiind inacceptabilă sau neconformă), situaţie care atrage răspunderea juridică a autorităţii pentru rezultatul nelegal (cât şi a funcţionarilor săi vinovaţi). În speţă prevederile art. 11 alin. (3) HG nr. 925/2006 au fost aplicabile şi, aşa cum a reţinut Consiliul în Decizia anterioară, „autoritatea contractantă trebuie să clarifice aspectele dezbătute în cadrul motivării anterioare, demersurile în cauză fiind singurele în măsură să conducă la atingerea scopului organizării procedurii de atribuire în cauză”. Prin urmare, demersul autorităţii contractante, de a solicita contestatorului să confirme „calitatea materialelor furnizate de SC ...SRL din exploatarea perimetrului Polovragi” este pe deplin justificat deoarece aplicabilitatea art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006 cu privire la furnizorul SC ...SRL a fost stabilită prin Decizia CNSC anterioară iar textul art. 11 alin. (3) prevede explicit dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări suplimentare atât de la ofertantul/candidatul în cauză, cât şi de la autorităţile competente care pot furniza informaţii în acest sens. Consiliul nu va lua în considerare alegaţiile contestatorului, din cuprinsul contestaţiei nr. 141/22.12.2015, potrivit cărora „certificarea produselor se referă la produsele ce urmează a fi furnizate de către SC ...SRL iar nu la persoana ofertantului” deoarece adresa nr. 5228/DRD/18.12.......... a fost transmisă SC ... SRL, în calitate de ofertant, cu deplina respectare a prevederilor art. 11 alin. (3) din HG nr. 925/2006, şi nu operatorului economic SC ...SRL. Depunând oferta în prezenta procedură, contestatorul a ales, prin manifestarea propriei voinţe, să nominalizeze de furnizor pe SC ...SRL, asumându-şi, astfel, obligaţia de a proba sustenabilitatea ofertei elaborată pe baza materialelor furnizate de SC ...SRL. Consiliul va respinge şi susţinerile contestatorului, din cuprinsul înscrisului „răspuns la punctul de vedere” nr. 41/........., potrivit cărora „faptul că permisul de exploatare prezentat de la furnizorul SC ...SRL 18

prezentat de subscrisa nu ar fi putut să aibă valabilitate pe întreaga perioadă de derulare a contractului care se va atribui nu poate influenţa evaluarea acestei oferte, câtă vreme verificarea acestui document trebuie să se realizeze raportat la data limită de depunere a ofertelor (07.09.2015, ora 15), în lipsa oricărei alte cerinţe referitoare la valabilitatea permisului şi nu la momentul verificării ofertei tehnice” deoarece, referitor la acest aspect s-au pronunţat atât CNSC prin Decizia nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, în care a consemnat că „se impune continuarea demersurilor autorităţii contractante şi cu privire la permisul de exploatare activ sau în procedură de exploatare, aparţinând SC ...SRL (...) autoritatea contractantă trebuie să clarifice aspectele dezbătute în cadrul motivării anterioare, demersurile în cauză fiind singurele în măsură să conducă la atingerea scopului organizării procedurii de atribuire în cauză, astfel cum este acesta consacrat la art. 2 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, respectiv promovarea concurenţei între operatorii economici”, cât şi Curtea de Apel ........., care a respins plângerea formulată împotriva Deciziei nr. .../.../...,... din data 07.12.2015. Faptul că „în etapa de ofertare nu are loc nicio recepţie a materialelor” nu poate conduce la concluzia că întrebarea nr. 7 din solicitarea de clarificări nr. 5228/DRD/18.12.......... ar fi abuzivă deoarece, înainte de a adopta o decizie cu privire la oferta SC ... SRL, autoritatea contractantă are obligaţia să se asigure de realitatea şi sutenabilitatea ofertei acesteia, astfel cum, în mod definitiv şi irevocabil (prin menţinerea de către Curtea de Apel) a fost consemnat în Decizia nr. .../.../...,... din data 07.12.2015: „orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia”. În acelaşi context evocat în Decizia nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, al evaluării temeinice, Consiliul apreciază că nici întrebările 1 – 4 din adresa nr. 5228/DRD/18.12.........., respectiv „1. Precizaţi numărul de zile alocate pentru execuţia lucrărilor pe obiecte şi categorii de lucrări. 2. Precizaţi numărul de muncitori pe care l-aţi prevăzut pentru fiecare categorie de lucrări. 3. Precizaţi care sunt utilajele din lista dvs. de utilaje pe care le veţi disponibiliza şi în funcţie de care v-aţi întocmit oferta pentru fiecare categorie de lucrări. 4. Vă solicităm să ne precizaţi sursele de procurare pentru materialele din formularul ......... şi distanţele faţă de obiectiv” nu pot fi considerate excesive deoarece anterior finalizării evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a trebuit să stabilească cu exactitate dacă propunerea financiară şi tehnică aparţinând SC ... SRL este una reală şi fermă. Faptul că modalitatea de prezentare a propunerii tehnice stabilită la secţiunea IV.4.1 din fişa de date nu prevede includerea în ofertă a numărului de zile alocate pentru execuţia lucrărilor pe obiecte şi categorii 19

de lucrări, numărul de muncitori prevăzut pentru fiecare categorie de lucrări, utilajele ce urmează a fi disponibilizate şi în funcţie de care a fost întocmită oferta pentru fiecare categorie de lucrări, sursele de procurare pentru materialele din formularul ......... şi distanţele faţă de obiectiv nu poate conduce la concluzia că întrebările 1 -4 sunt excesive în raport cu documentaţia de atribuire deoarece toate resursele la care se referă întrebările 1 – 4 din adresa nr. 5228/DRD/18.12.......... concură la formarea preţului ofertat cu implicaţii în propunerea tehnică şi numai în urma obţinerii şi verificării detalierii preţului ofertat, autoritatea contractantă putea stabili realitatea şi corectitudinea formării acestuia. Consiliul va respinge şi susţinerile contestatorului, potrivit cărora întrebările 1 – 3 ar fi excesive în raport cu Decizia CNSC nr. 5228/DRD/18.12.........., unde ar fi fost considerate „inutil demersul autorităţii contractante” deoarece această apreciere a fost în contextul „apreciază ca inutil demersul autorităţii contractante, respectiv solicitarea de clarificări nr. 38481/01.10.2015, pag. 371, prin care a solicitat SC ...SRL să precizeze „numărul de zile alocate pentru execuţia lucrărilor pe obiecte şi categorii de lucrări (...) numărul de lucrări prevăzut pentru execuţia lucrărilor pe fiecare categorie de lucrări”, în condiţiile în care autoritatea contractantă nu a fost în măsură să determine, în mod cert, dacă durata de execuţie propusă, respectă sau nu caietul de sarcini; aspectul în cauză fiind chiar şi la acest moment sub beneficiul îndoielii, spre exemplu, autoritatea contractantă afirmând în cadrul punctului de vedere nr. 27686/ AC/03.12.2015, înregistrat la CNSC sub nr. 23348/03.12.2015, că „SC ...SRL a respectat durata de execuţie a lucrării, dar practic a redus durata contractului” Mai mult, raţionamentul de mai sus a fost urmat de concluzia „Consiliul apreciază că aprofundarea, de către autoritatea contractantă, a aspectelor anterior enunţate, devine obligatorie în condiţiile în care, pe de-o parte, conform art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006 „Comisia de evaluare stabileşte care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Comunicarea transmisă în acest sens către ofertant trebuie să fie clară, precisă si să definească în mod explicit şi suficient de detaliat în ce constă solicitarea comisiei de evaluare”, iar, pe de altă parte, orice decizie a autorităţii contractante privind admiterea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele acesteia, şi pe probe concludente, iar nu pe elemente insuficiente/ neclare sau incerte - care nu permit realizarea unei evaluări obiective a acesteia, autoritatea contractantă fiind nevoită să deducă respectarea cerinţei în cauză pe baze absolut subiective”, concluzie faţă de care întrebările 1 – 4 din adresa nr. 5228/DRD/18.12.......... sunt în deplină consonanţă. Consiliul reţine faptul că operatorii economici, în elaborarea ofertei financiare şi tehnice trebuie să ţină cont de toate prevederile legale în 20

vigoare, astfel nu pot propune preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe sau care nu pot fi justificate doar în baza unei simple decizii comerciale. În încercarea de a oferta un preţ cât mai scăzut, operatorii economici nu pot propune preţuri a căror realitate nu o pot justifica şi nici furnizori a căror disponibilitate/realitate/fezabilitate nu poate fi verificată, având la bază simpla prezumţie că urmare a declarării ca şi câştigătoare a ofertei sale, vor găsi o modalitate prin care să se încadreze în limitele ofertate. Ofertanţii nu trebuie să vicieze rezultatul procedurii, prin ofertarea unor preţuri fără suport legal, în baza unor supoziţii proprii, fapt pentru care autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele financiare ţinând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea preţului, pentru a se asigura de fezabilitatea şi sustenabilitatea preţului propus în acest sens. În evaluarea ofertelor (care cuprinde propunerea tehnică şi financiară potrivit art. 3 lit. q) din OUG nr. 34/2006), autoritatea contractantă a aplicat prevederile art. 201 coroborat cu art. 202 din OUG nr. 34/2006, 361 şi 78 din HG nr. 925/2006 şi art. 55 din Directiva 2004/18/CE, în sensul că a stabilit care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare necesare pentru evaluarea fiecărei oferte. De asemenea, autoritatea contractantă în etapa de evaluare a trebuit să respecte principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 respectiv cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumarea răspunderii. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de stabilire a clarificărilor şi completărilor formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, aşa cum este prevăzut la art. 78 alin. (1) din HG nr. 925/2006, Consiliul constată că elaborarea solicitării de clarificare nr. 5228/DRD/18.12.......... s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu, în deplină conformitate cu Decizia nr. .../.../...,... din data 07.12.2015, menţinută prin Decizia civilă nr. 813R/......... pronunţată de Curtea de Apel ......... şi, pe cale de consecinţă, criticile contestatorului privind nelegalitatea acesteia sunt nefondate, urmând să fie respinse. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ... SRL, în contradictoriu cu ... - ... RA şi va dispune continuarea procedurii de atribuire în cauză. PREŞEDINTE COMPLET ......... 21

MEMBRU COMPLET ......... MEMBRU COMPLET ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 22 (douăzecişidouă) pagini. 22