Decizie CNSC 147/2016

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 147/C2/7 Data: 05.02.2016 Prin contestaţia nr. 26 din 04.01.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. 89/05.01.2016, formulată de CABINET MEDICAL VETERINAR STOICA S.R.L., cu sediul în localitatea Zărand nr. 378, judeţul Arad, având CIF: 32372819, împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 15263/23.12.2015, emisă de DIRECŢIA SANITARĂ VETERINARĂ ŞI PENTRU SIGURANŢA ALIMENTELOR ARAD, cu sediul în Arad, str. Liviu Rebreanu nr. 98C, judeţul Arad, în calitate de autoritate contractantă, în vederea încheierii acordului–cadru de „Servicii de supraveghere, prevenire, control şi eradicare a bolilor la animale, a celor transmisibile de la animale la om, protecţia animalelor şi protecţia mediului, de identificare şi înregistrare a bovinelor, suinelor, ovinelor şi caprinelor şi a mişcării acestora, precum şi de corectare a eventualelor erori sau neconformităţi generate de nerespectarea termenelor de înregistrare sau de greşeli de înregistrare pe raza CSVA Zărand”, cod CPV 85200000-1 – Servicii veterinare (Rev. 2), tip de finanţare: fonduri bugetare, s-a solicitat Consiliului: „- să admită contestaţia formulată; - dacă este necesar şi dacă documentele şi informaţiile la care a avut subscrisa acces până la această data nu ne sunt edificatoare în aprecierea/verificarea modului în care a fost efectuată analiza ofertei depusă de către ofertantul declarat câştigător cât şi în scopul verificării identităţii de raţiune/abordare în evaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii să ne permită să completăm prezentul (atât sub aspectul petitelor precizate în acest înscris dar şi sub aspectul suplimentării motivelor) şi/sau să studiem dosarul procedurii în forma în care acesta 1

parvine CNSC, inclusiv a propunerii tehnice depusă de către ofertantul declarat câştigător; - să dispună anularea Comunicării privind rezultatul procedurii nr. 15263/23.12.2015 transmisa subscrisei de către autoritatea contractantă prin care ni se aducea la cunoştinţă faptul că oferta noastră a fost respinsă; - să constate neconformitatea ofertei depusă de către CABINET MEDICAL VETERINAR DR. MOISE CORNEL (oferta declarată câştigătoare) cu efectul obligării autorităţii contractante de a dispune anularea raportului de atribuire, reevaluarea ofertelor depuse în cadrul procedurii şi atribuirea acordului cadru ce face obiectul prezentei proceduri singurei oferte admisibile depusă în cadrul procedurii şi anume oferta subscrisei pentru considerentele pe care le vom expune şi fundamenta în cele ce urmează”. CABINET MEDICAL VETERINAR DR. MOISE CORNEL, cu sediul în localitatea Seleuş nr. 125, jud. Arad, având CIF 20726262, prin avocat Trifa Corina, în calitate de ofertant desemnat câştigător al contractului de achiziţie publică în cauză, a depus „Cerere de intervenţie” nr. 6/18.01.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 1342/19.01.2016, prin care solicită respingerea contestaţiei formulată de CABINET MEDICAL VETERINAR STOICA S.R.L., ca neîntemeiată. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de CABINET MEDICAL VETERINAR STOICA S.R.L., în contradictoriu cu DIRECŢIA SANITARĂ VETERINARĂ ŞI PENTRU SIGURANŢA ALIMENTELOR ARAD. Pe cale de consecinţă admite cererea de intervenţie formulată de CABINET MEDICAL VETERINAR DR. MOISE CORNEL. Dispune continuarea procedurii de atribuire Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 2

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestaţia nr. 4738/21.12.2015, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24481/21.12.2015, depusă de SC ... SRL, cu sediul în str. ... nr. 16/A, ..., judeţul ..., CUI ..., privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de lucrări de modernizare a străzilor ..., două loturi, coduri CPV ..., cu data de deschidere a ofertelor ..., organizată de ..., cu sediul în ..., judeţul ..., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea ofertelor. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestaţia SC ... SRL nr. 4738/21.12.2015, în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. 72406/16.12.2015, precum şi adresa autorităţii contractante de comunicare către asocierea SC ... SRL a rezultatului procedurii. Obligă autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei acestei asocieri şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea celor consemnate mai jos, 1

a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După aprobarea noului raport, autoritatea va comunica asocierii rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de anulare a procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că, la data de 08.09.2015, autoritatea i-a solicitat "referitor la mixtura asfaltică oferită pentru Lot 1 si Lot 2, MAS 16 (414 lei/t) şi BAD 25 (411 lei/to) [...] din oferta financiară pentru loturile respective, vă rugăm explicaţii privind preţul ridicat faţă de cele practicate pe piaţă şi cel practicat de firma dvs. in contracte încheiate valabile cu autoritatea contractantă." Prin adresa nr. 3204/ 09.09.2015, societatea a declarat: "Bitumul utilizat de noi la prepararea mixturilor asfaltice MAS 16 şi BAD 25 în staţia de preparare proprie este furnizat de firmele .... Acest bitum este de o calitate net superioară faţă de produsele utilizate de alte societăţi, rezultând un preţ unitar mai ridicat al mixturilor asfaltice. Doar utilizând un bitum de o calitate superioară putem oferi o calitate ridicată a lucrărilor de asfaltare efectuate. De asemenea, la ora actuală, ofertele de preţ ale furnizorilor de materiale prime sunt destul de ridicate, existând o cerere foarte mare pe piaţă. În faza de licitaţie electronică vom încerca să obţinem preţuri mai competitive de la furnizorii existenţi pe piaţă, care pot conduce la o diminuare a costului mixturii asfaltice." Autoritatea a revenit cu o nouă solicitare: "referitor la mixtura asfaltică oferită pentru Lot 1 si Lot 2, MAS 16 (414 lei/t) şi BAD 25 (411 lei/t) [...] din oferta financiară pentru loturile respective, vă rugăm depuneţi analiza de preţ". S-au depus la autoritate analizele de preţ pentru mixturile asfaltice din oferta financiară conform anexelor nr. 1/1-1/4. Pentru achiziţia publică "..." şi "Modernizare str. ...", autoritatea a cerut următoarele clarificări: 2

"1. să detaliaţi şi să justificaţi prin depunerea unor documente din ce se compune valoarea aferenta staţiei de asfalt din preţul tuturor tipurilor de asfalt ofertat; 2. detalierea se va face pentru toate tipurile de asfalt ofertate în cele două proceduri; 3. să specificaţi capacitatea staţiilor de asfalt; 4. să justificaţi variaţia preţurilor la acelaşi tip de asfalt în cele două proceduri." În răspunsul dat, societatea a arătat, între altele: "Modul în care este formulată adresa de clarificări încalcă legislaţia, putându-ne pune în imposibilitatea formulării unui răspuns exhaustiv. Aşa fiind, faţă de faptul că este vorba de două proceduri distincte, două asocieri diferite, două oferte diferite, fără legătură între ele, vă solicităm să ne comunicaţi adrese de clarificări separate pentru fiecare procedură în parte, cu respectarea legislaţiei privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii. I) Ref. la pct. 1 si 2 prin care solicitaţi să justificăm, prin depunerea unor documente, valoarea aferentă staţiei de asfalt din preţul tuturor tipurilor de asfalt ofertat. Având in vedere cele solicitate, depunem ca şi documente, act din contabilitatea societăţii noastre, document contabil anexa 1 si anexa 2, care indica din ce se compune valoarea aferenta staţiei de asfalt. Valoarea mixturii asfaltice, ca şi material (semifabricat) în oferta, a fost întocmită similar cu articolele tip DZ prepararea mixturii din Indicator de norma de deviz. Componenta de staţie de asfalt este un utilaj conform indicator de norme de deviz, preţurile staţiei de asfalt sunt enumerate in anexa nr. 1 şi anexa nr. 2, care variază în funcţie de: niveluri de salarizare a deservenţilor, tipul de asfalt preparat şi tipul de staţie folosit, anotimp cald sau răcoros. Menţionăm faptul că mixtura asfaltică produsă de societatea noastră este un produs finit agrementat tehnic având certificatul/ certificatele de conformitate pentru controlul producţiei în fabrica emis de un organism acreditat şi a fost ofertat cu respectarea tuturor normativelor in vigoare, respectiv Conform reglementarii tehnice P91/1-2012 "Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări si obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice", pct. 2.2.2. Ofertanţii (executanţii) au deplina libertate de a-şi prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii de execuţie, cu respectarea cerinţelor cantitative si calitative prevăzute în Caietul de sarcini (documentaţia de atribuire, inclusiv DALI piese scrise şi desenate în cazul nostru) şi în alte acte normative în vigoare care reglementează execuţia lucrărilor. 3

Conform cerinţei fişei de date Cap. IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare, punctul 2), alin. (2), la elaborarea propunerii financiare (deviz oferta - consumuri de resurse aferente) ordinea de prioritate a respectării actelor normative în vigoare la data depunerii ofertelor este următoarea: legislaţie in vigoare, standarde, normative, agremente tehnice, alte acte normative în domeniu, indicatoare de norme deviz. În ceea ce priveşte solicitarea autorităţii contractante referitoare la valoarea aferentă staţiei de asfalt, din preţul tuturor tipurilor de asfalt ofertate în cele doua proceduri, am dat curs solicitărilor prin adresele 3507/30.09.2015 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 54528/30.09.2015, respectiv 3541/01.10.2015 înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 55090/03.10.2015, însă ataşăm şi la această adresă documentele solicitate. Referitor la pct. 3, prin care solicitaţi să specificam capacitatea statiilor de asfalt: Capacitatea staţiilor de asfalt a fost specificată în cadrul documentelor de calificare la pag. 252 pentru "..." respectiv la pag. 191 pentru "...", capacitatea maximă a staţiei de asfalt, model Wibau, este de 80 to/h, respectiv capacitatea maximă a staţiei de asfalt, model Benninghoven este de 160 to/h. Menţionăm faptul că productivitatea efectivă a staţiilor de asfalt variază în funcţie de tipul asfaltului care urmează a fi preparat, umiditatea agregatului, temperatura exterioară, tipul de bitum şi aditiv folosit etc. Referitor la pct. 4: Oferta/ofertele au fost întocmite cu respectarea prevederilor caietului de sarcini şi cu respectarea prevederilor fisei de date a achiziţiei, cităm din Fişa de Date: «Cap. IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare lit. (2) Conform reglementarii tehnice P91/1-2012 Ghid privind elaborarea devizelor la nivel de categorii de lucrări si obiecte de construcţii pentru investiţii realizate din fonduri publice», pct.2.2.2. Executanţii (ofertanţii) au deplina libertate de a-şi prevedea în ofertă propriile consumuri şi tehnologii de execuţie, cu respectarea cerinţelor cantitative si calitative prevăzute în Caietul de sarcini (documentaţia de atribuire, inclusiv DALI piese scrise şi desenate în cazul nostru) şi în alte acte normative în vigoare care reglementează execuţia lucrărilor", coroborat cu Ordinul ministrului finanţelor publice nr. 1014 din 6 iunie 2001 privind aprobarea structurii, conţinutului şi modului de utilizare a Documentaţiei standard pentru elaborarea şi prezentarea ofertei pentru achiziţia publica de lucrări Cap. C.7. lit. c) publicat în Monitorul Oficial, Partea I nr. 357 din 4 iulie 2001. De asemenea, oferta noastră de preţ a fost concepută şi formulata cu respectarea tuturor actelor 4

normative în vigoare care reglementează execuţia lucrărilor, conform celor specificate mai sus. Dorim să subliniem încă o data că este vorba de două proceduri distincte, două asocieri diferite, două oferte diferite tară legătură între ele, iar ofertele noastre nu prezintă un preţ neobişnuit de scăzut care să justifice solicitarea de clarificări , aceasta făcându- se cu încălcarea art. 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Conform răspunsul nostru nr. 3541/01.10.2015 înregistrat la AC cu nr. 55090/02.10.2015 referitor la procedura de atribuire "..." si răspunsul nostru 3507/ 30.09.2015 înregistrat la AC cu nr. 54528/30.09.2015 referitor la procedura de atribuire "...", preţul asfaltului ofertat diferă din urmatoarele motive: Tip asfalt BAD 25: Diferenţa de preţ material provine: la procedura ... la asfalt tip BAD 25 am folosit bitum 70/100+ Schwechart, care are un preţ superior faţă de bitumul folosit la procedura ..., unde am utilizat bitum 70/100 Lotus; mai mult, folosirea bitumului 70/100+ Schwechart creşte consumul staţiei de asfalt. Diferenţa de preţ staţie de asfalt provine: la prepararea mixturilor asfaltice cu staţie de asfalt ... am folosit deservenţi utilaje diferite cu niveluri diferite de salarizare. Diferenţa de preţ Laborator provine: laboranţii angajaţi ai firmei noastre au diferite niveluri de salarizare, mai mult avand in vedere folosirea bitumul 70/100 + Schwechart conduce la creşterea cheltuielilor privind incercarile laboratoare fata de cheltuielile laboratoare in cazul bitumului 70/100 Lotus, de aceea diferă preţul laboratorului. Tip asfalt MAS 16: Diferenţa de preţ staţie de asfalt + combustibil provine: la procedura ... la prepararea mixturilor asfaltice am utilizat staţia de asfalt Benninghoven în schimb la cealaltă procedura am utilizat statia de asfalt Wibau. Statia de asfalt Benninghoven are capacitatea maximă de 160 to/h, faţă de staţia de asfalt Wibau care are 80 to/h, diferenţa intre capacităţile, modul de preparare, folosirea alţi deservenţi utilaje, respectiv consumurile de energie necesar preparării mixturii asfaltice conduce la un preţ mai superior în cazul staţie de asfalt Benninghoven fata de staţie Wibau. Tip asfalt BA 8: Diferenţa de preţ material provine: la procedura ... la asfalt tip BAD 25 am folosit bitum 70/100 + Schwechart care are un preţ superior fata de bitumul folosit la procedura ... unde am utilizat bitum 70/100 Lotus, mai mult folosirea bitumului 70/100 + Schwechart creste consumul staţiei de asfalt. 5

Diferenţa de preţ staţie de asfalt provine: la prepararea mixturilor asfaltice cu staţie de asfalt Benninghoven am folosit deservenţi utilaje diferite cu niveluri diferite de salarizare. Diferenţa de pret Laborator provine: laboranţii angajaţi ai firmei noastre au diferite niveluri de salarizare, mai mult avand in vedere folosirea bitumul 70/100 + Schwechart conduce la creşterea cheltuielilor privind încercările laboratoare fata de cheltuielile laboratoare in cazul bitumului 70/100 Lotus, de aceea diferă preţul laboratorului. Tip asfalt MAD 25A: Acest tip de asfalt nu a fost ofertat la procedura ..., numai la procedura de ..., astfel nu putem sa justificam variaţia preturilor pentru acest tip de asfalt în cele două proceduri, aşa cum a fost solicitată de autoritatea contractantă prin adresa nr. 55914/06.10.2015. La întocmirea ofertelor rămâne la latitudinea ofertanţilor să desemneze atat personalul deservent utilaje cat si personalul de execuţie inclusiv laboranţii, care la rândul lor au niveluri diferite de salarizare, cu alte cuvinte ofertanţii nu sunt obligaţi să folosească aceluiaşi utilaj, aceluiaşi personal şi nu în ultimul rând aceluiaşi nivel de salarizare în condiţiile în care respectă toate actele normative în vigoare care reglementează nivelul salariului minim brut pe economie, execuţia lucrărilor inclusiv caietul de sarcini şi fişa de date a achiziţiei. De asemenea reamintim declaraţia noastră din adresa nr. 3204/09.09.2015 înregistrata la autoritatea contractanta sub nr. 50081/09.09.2015 ca in faza de licitatie electronica vom incerca sa obţinem preturi mai competitive de la furnizorii existenti pe piaţa, care pot conduce la o diminuare a costului mixturii asfaltice." Prin adresa nr. 65284/11.11.2015, autoritatea contractantă revine cu o a patra solicitare de clarificări: "Referitor la răspunsul dvs. nr. 55090/2.10.2015 la solicitarea de clarificări nr. 54700/30.09.2015 a autorităţii contractante privind analiza de preţ pentru mixturile asfaltice de tip MAS 16 si BAD 25, comisia de evaluare solicită următoarele clarificări: - vă rugăm să explicaţi ce reprezintă valoarea de 158.99 la rubrica Staţie de asfalt la BAD 25; - vă rugăm să explicaţi ce acoperă valoarea de 34 lei la rubrica Valoare utilaj, la mixtura BAD 25; - vă rugăm să explicaţi ce reprezintă valoarea de 148,67 la rubrica Staţie de asfalt, la mixtura MAS 16; - vă rugăm să explicaţi ce acoperă valoarea de 34 lei la rubrica Valoare utilaj la mixtura MAS 16". S-a răspuns şi acestei solicitări. 6

Autoritatea contractantă este obligată să ţină cont de preţurile ofertanţilor, pe care nu le poate cenzura. Ele trebuie acceptate ca atare, în condiţiile în care art. 135 din Constituţia României dispune că economia României este o economie de piaţă bazată pe libera iniţiativă şi concurenţă, ceea ce înseamnă că preţurile se stabilesc liber pe piaţă. Similar, la art. 4 din Legea concurenţei nr. 21/1996 se prevede ca preţurile produselor şi tarifele serviciilor şi lucrărilor se determină în mod liber prin concurenţă pe baza cererii şi ofertei. Modul în care este formulată adresa de clarificări încalcă legislaţia, punând ofertanta în imposibilitatea formulării unui răspuns exhaustiv. Societatea a explicat ce reprezintă valorile de 158,88 lei la rubrica Staţie de asfalt, mixtura BAD 25, de 34 lei la rubrica Valoare utilaj, mixtura BAD 25, de 148,67 lei la rubrica Staţie de asfalt, mixtura MAS 16, de 34 lei la rubrica Valoare utilaj, mixtura MAS 16. Deşi ofertanta a depus toate documentele solicitate şi a dat toate explicaţiile necesare autorităţii, aceasta din urmă a anulat procedura de atribuire în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu următorul motiv: "Comisia de evaluare, pe parcursul derulării procedurii de atribuire pentru cele două loturi şi anume Lotul 1 ... şi Lotul 2 - ... a constatat ca valorile estimate ale cheltuielilor cuprinse in documentaţia DALI aprobate prin HCL 1/2015, 2/2015, 3/2015 şi 4/2015 sunt supraestimate, fapt care afectează procedura de atribuire şi autoritatea contractantă se afla in imposibilitate de a adopta masuri corective. În consecinţă, autoritatea contractantă hotărăşte anularea procedurii pe baza art. 209 alin. 1 lit. c din OUG. 34/2006, deoarece pe parcursul procedurii de atribuire a constatat abateri grave de la prevederile legislative, care afectează procedura de atribuire." Simpla enunţare a prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) din ordonanţă nu poate fi considerată motiv concret de anulare a procedurii. Anularea reprezintă o măsură extremă, care intervine doar în situaţia când încălcările sunt iremediabile, fac imposibilă continuarea procedurii de atribuire. Decizia de anulare a procedurii de atribuire necesită o justificare temeinică. Pe de altă parte, autoritatea este obligată să lanseze o procedură pe baza unei documentaţii verificate. În speţă, documentaţia de atribuire conţinea criterii clare de determinare în privinţa tuturor lucrărilor contractate, care se aplicau în mod echitabil tuturor ofertanţilor, nefiind incident niciun caz de anulare a procedurii. Contestatoarea a dovedit că a ofertat în raport de documentaţia de atribuire şi că a respectat întocmai legislaţia achiziţiilor publice. 7

Autoritatea nu poate anula în mod arbitrar procedura, date fiind efectele unei astfel de masuri faţă de participanţii la procedura care s-au conformat cerinţelor impuse de către aceasta. Autoritatea nu se află în imposibilitate de a derula procedura de atribuire, care nu conduce la încălcarea niciunuia dintre principiile care stau la baza desfăşurării achiziţiilor publice. Autoritatea a dispus anularea şi a altor două proceduri, respectiv pentru "..., cod CPV 45233140-2, 45232130-2, 71322500- 6, 45310000-3, 71323100-9 - proiectare si execuţie" şi "..., cod CPV 45233140-2, 45232130-2, 7132.2500-6, 45310000-3, 71323100-9". Ambele anulări au fost infirmate de Consiliu în urma contestării lor. În aceasta procedură, a constatat că valorile estimate ale cheltuielilor cuprinse în "DALI si aprobate prin 4 HCL-uri" sunt supraestimate. Practic, autoritatea contractantă îşi invocă propria turpitudine, respectiv neverificarea documentaţiei de atribuire anterior lansării achiziţiei, motiv nelegal şi care nu le poate fi opus ofertanţilor. În punctul său de vedere nr. 2366/15.01.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 1106/15.01.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că măsura anulării a fost adoptată cu respectarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice. Asocierii SC ... SRL - SC ... SA - SC ... SRL, prin adresele nr. 49835/08.09.2015, 54700/30.09.2015 şi 65284/11.11.2015, i s-au solicitat explicaţii cu privire la preţul mixturii asfaltice, la care a răspuns prin adresele nr. 50081/09.09.2015, 55090/02.10.2015 şi 66983/18.11.2015, încercând să explice formarea preţului la prepararea mixturii asfaltice. Comisia de evaluare, comparând preţurile recomandate de programul de devize Rodev pentru betoane asfaltice şi mortar asfaltic cu preţurile oferite pentru aceste produse de asociere, la cele două loturi, a constatat o diferenţă mare de preţ. De exemplu: - la mixtura asfaltică BAD25, faţă de preţul ofertat de 411 lei/t, fără TVA, preţul recomandat de programul de devize Rodev este de 267-334 lei/t, fără TVA; - la mixtura asfaltică BAS, faţă de preţul ofertat de 490 lei/t, fără TVA, preţul recomandat de programul de devize Rodev este de 267-334 lei/t, fără TVA; - la mixtura asfaltică MAS 16, faţă de preţul ofertat de 414 lei/t, fără TVA, preţul recomandat de programul de devize Rodev este de 356-379 lei/t, fără TVA. Văzând aceste diferenţe de preţ şi faptul că ofertantul, chiar şi cu aceste preţuri peste cele recomandate de programul de devize menţionat, s-a putut încadra în valoarea estimată a contractului atât 8

pentru lotul 1, cât şi pentru lotul 2, comisia a ajuns la concluzia că valorile estimate pentru cele două loturi sunt supraestimate, motiv pentru care, în temeiul prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. b), din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, a hotărât anularea procedurii. Prin raportul procedurii, comisia de evaluare justifică şi motivează anularea procedurii, arătând că ofertele depuse de SC ... SRL si SC ... SRL sunt neconforme şi inacceptabile, iar preţurile ofertate pe tona de asfalt de asocierea SC ... SRL - SC ... SA - SC ... SRL sunt mult peste nivelul preţurilor recomandate de programul de devize Rodev. Valorile estimate pentru cele două loturi sunt supraestimate şi acest lucru nu se poate remedia decât prin anularea procedurii. La 29.01.2016 sunt primite la Consiliu concluziile scrise nr. 278/29.01.2016 din partea contestatoarei, al căror conţinut nu va fi redat aici, pentru a nu încărca excesiv şi, astfel, îngreuna parcurgerea prezentei decizii, însă vor fi avute în vedere de membrii completului la adoptarea soluţiei. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. ..., publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la ..., autoritatea contractantă Municipiul ... a iniţiat o procedură de cerere de oferte cu etapă finală de licitaţie electronică în vederea achiziţionării de lucrări de modernizare a străzilor ... din localitate, lucrări estimate valoric la 4.019.210 lei, fără TVA. Achiziţia a fost divizată în lotul 1 - modernizarea străzilor ... şi lotul 2 - modernizarea străzii Kökényes. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la 02.07.2015, alături de invitaţia de participare. La procedură s-au prezentat operatorii economici SC ... SRL, cu preţul de 1.928.426,16 lei + TVA pentru lotul 1 şi 1.983.285 lei + TVA pentru lotul 2, SC ... SRL, cu preţul de 1.970.635,30 lei + TVA pentru lotul 1 şi 2.035.755,59 lei + TVA pentru lotul 2, precum şi asocierea SC ... SRL - SC ... SA - SC ... SRL cu preţul de 1.965.113,47 lei + TVA pentru lotul 1 şi 2.023.051,29 lei + TVA pentru lotul 2. Procedura de atribuire a fost anulată prin raportul nr. 72406/16.12.2015, cu următoarea justificare: "Ofertele depuse de SC ... SRL şi SC ... SRL sunt neconforme şi inacceptabile. Comisia de evaluare comparând preţurile recomandate de programul de devize RODEV, pentru betoane asfaltice şi mortar asfaltic, cu preţurile oferite de Asocierea SC ... SRL - SC ... SA - SC ... SRL, pentru mixturile asfaltice MAS 16, BA 8 şi BAD 25 la cele două loturi, a constatat o diferenţă mare. Astfel de 9

ex. la mixtură asfaltică BAD 25, faţă de preţul ofertat de 411 lei/t fară TVA, preţul recomandat de programul de devize RODEV este de 267-334 lei/t fară TVA, la la mixtură asfaltică BA8, faţă de preţul ofertat de 490 lei/t fară TVA, preţul recomandat de programul de devize RODEV este de 267-334 lei/t fară TVA iar la mixtura asfaltică MAS 16, faţă de preţul ofertat de 414 lei/t fară TVA, preţul recomandat de programul de devize RODEV este de 356-379 lei/t fară TVA. Văzând aceste diferenţe şi faptul că ofertantul şi cu aceste preţuri ridicate s-a putut încadra în valoarea estimată a contractului respectiv pentru Lot 1 şi Lot 2, a ajuns la concluzia pe parcursul derulării procedurii de atribuire că valoarile estimate pentru cele două loturi şi anume: lotul 1 - Modernizare Str. ... şi lotul 2 - ..., în DALI aprobat prin HCL 1/2015, 2/2015, 3/2015 şi 4/2015 sunt supraestimate." Temeiul legal al măsurii anulării l-a reprezentat art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. b) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva acestui rezultat, pentru motivele evocate anterior, SC ... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de lucrări, la care se adaugă clarificările postate în SEAP, nu au fost contestate de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile lor şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. În invitaţia de participare, la pct. II.2.1), autoritatea a indicat valoarea estimată a contractului, de 4.019.210 lei, iar la pct. II.1.5) a indicat valorile estimate pentru fiecare dintre cele două loturi (1.982.932 lei şi 2.036.278 lei, fără TVA). Toate aceste valori apar şi în fişa de date a achiziţiei, la pct. II.2.1) şi II.1.5). Niciun operator economic nu a ridicat obiecţii asupra valorilor anunţate de autoritatea achizitoare la 02.07.2015 (deci, cu cinci luni înainte de finalizarea evaluării ofertelor). De asemenea, nici autoritatea contractantă nu a sesizat vreo greşeală în ceea ce priveşte valorile amintite, înainte de data ofertării şi pe durata evaluării celor trei oferte, ci abia la momentul finalizării evaluării. Important este şi faptul că, niciunde în cuprinsul invitaţiei de participare sau al documentaţiei de atribuire, autoritatea nu a specificat vreun preţ recomandat de programul de devize Rodev pentru betoane asfaltice şi mortar asfaltic sau că ofertanţii trebuie să ţină seama de preţurile recomandate de acest program de devize. 10

Din raportul procedurii reiese că oferta asocierii contestatoarei a fost declarată admisibilă, adică acceptabilă şi conformă, de către autoritatea contractantă. Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 stabileşte, la art. 36, care sunt ofertele ce pot fi considerate inacceptabile sau neconforme, iar la art. 37 alin. (1) prevede că ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile de la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. În speţă, oferta asocierii contestatoarei nu a fost încadrată de autoritatea contractantă în niciuna dintre situaţiile de la art. 36, ceea ce înseamnă că a fost considerată admisibilă. Însăşi autoritatea recunoaşte că, sub aspect financiar, preţul ofertat pentru cele două loturi se încadrează în valorile estimate de ea. Din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi normele de aplicare a sa nu rezultă obligaţia autorităţii de a estima valoarea contractului de achiziţie sau a articolelor de lucrări pe care le include prin intermediul programului de devize Rodev. Niciuna dintre părţile litigante nu afirmă şi, cu atât mai puţin, probează că respectivul program de devize ar fi recunoscut legal ca mijloc de probă etalon pentru determinarea preţurilor de pe piaţă al diverselor materiale de construcţii, cum sunt şi betoanele, mixturile şi mortarele asfaltice. Din moment ce mai mulţi antreprenori diferiţi care au participat la licitaţie au preţuri foarte apropiate, cum este cazul SC ... SRL, SC ... SRL şi asocierea SC ... SRL - SC ... SA - SC ... SRL, în lipsa unei dovezi contrare înseamnă că acestea sunt preţurile reale de pe piaţa de profil, de la momentul ofertării, indiferent de preţurile recomandate din programele de devize. În sine, estimarea eronată a valorii contractului nu reprezintă un motiv de anulare a procedurii de atribuire, câtă vreme sunt primite oferte la preţurile reale de pe piaţă. Desigur, acele oferte care conţin în cadrul propunerii financiare preţuri ce nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate vor fi sancţionate cu respingerea ca neconforme, în temeiul art. 36 alin. (2) lit. c) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, însă, în cauză, Municipiul ... nu aminteşte de un asemenea temei în raportul de anulare a procedurii (dimpotrivă, oferta asocierii a fost admisă, nu respinsă). Estimarea valorii contractului de achiziţie publică se realizează conform cap. II, secţiunea a 2-a, din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, din care redăm: Art. 25. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului. (2) În cazul în care autoritatea contractantă a prevăzut, în conformitate cu prevederile prezentei ordonanţe de urgenţă, posibilitatea de acordare a unor premii/prime pentru candidaţi/ofertanţi, atunci determinarea valorii estimate a 11

contractului de achiziţie publică trebuie să includă şi valoarea premiilor/primelor respective. Art. 26. - Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare. Autoritatea se mărgineşte să susţină să valorile estimate ale celor două loturi sunt eronate, însă nu o şi demonstrează. În raportul procedurii şi în punctul de vedere asupra contestaţiei ea se referă doar la trei materiale de construcţii (MAS 16, BA 8 şi BAD 25), iar nu la valorile estimate ale loturilor sau a contractului supus licitaţiei. Este atât logic, cât şi foarte probabil ca, la licitaţii, ofertanţii să propună preţuri mai mari la unele articole şi, eventual, în compensare, mai mici la altele, politica de preţuri ţinând de fiecare ofertant în parte şi de condiţiile cererii şi ofertei. Faptul că asocierea SC ... SRL - SC ... SA - SC ... SRL sau orice alt ofertant a propus la licitaţie preţuri diferite de cele regăsite de autoritate în programul său de devize nu semnifică ipso facto că valoarea estimată de ea însăşi ar fi greşită. Cum s-a arătat, preţurile mai mari la mortarele şi betoanele asfaltice pot fi justificate prin preţuri mai scăzute la alte componente ale ofertei. Autoritatea nu a furnizat Consiliului nicio explicaţie vizavi de preţurilor celorlalte articole de lucrări din oferta contestatoarei, preţuri care, cel mai probabil, sunt mai mici decât cele estimate de autoritate. Mai mic este şi preţul total al întregii oferte a asocierii. Deşi susţine că a greşit estimarea valorii ambelor loturi, autoritatea omite să prezinte Consiliului care ar fi valoarea corectă şi cu cât diferă ea de cea presupus "supraestimată". Pe de altă parte, diferenţele sesizate de autoritate la cele trei tipuri de materiale (BAD 25, BA 8 şi MAS 16) nu sunt exagerate şi au fost argumentate credibil de către asocierea ofertantă, care are structuri de costuri diferite. A subliniat şi că materialele au o calitate superioară (evidenţiată în preţul mai ridicat), comparativ cu alte materiale comercializate pe piaţă. În cauza de faţă, organizatoarea achiziţiei îşi invocă propria neatenţie, propria culpă, încălcând regula de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans în luarea măsurii anulării procedurii de atribuire. Regula precizată nu îngăduie ca o parte să îşi creeze o situaţie favorabilă invocând discreţionar propria sa vină/ incorectitudine, cu unele excepţii, neregăsite în această cauză. În concluzie, nu există nicio imposibilitate pentru autoritate să atribuie şi să semneze contractul scos la licitaţie, motivul anulării nefiind unul judicios. Nu sunt întrunite condiţiile art. 209 alin. (1) lit. c), coroborat cu alin. (4) lit. b) din ordonanţă. O astfel de măsură extremă trebuie să se conformeze tuturor dispoziţiilor legale care o reglementează, mai ales că, potrivit art. 293 lit. o) din ordonanţă, 12

anularea unei proceduri în alte cazuri decât cele permise de lege constituie contravenţie şi se sancţionează cu amendă de până la 100.000 lei. Niciuna dintre susţinerile autorităţii nu legitimează anularea procedurii în baza dispoziţiilor amintite, fiind de neprimit justificarea anulării licitaţiei sub pretextul adus de autoritate. În plus, nimic nu împiedică autoritatea să impute celor vinovaţi plata costurilor apreciate suplimentare ale lucrărilor ce urmează a fi prestate, întrucât cei care au calculat deficitar valoarea estimată sunt direct răspunzători faţă de prejudiciile cauzate prin fapta lor. Nu trebuie scăpat din vedere că, în ipoteza în care autoritatea ar proceda la anularea cererii de oferte din cauza propriei greşeli de estimare a valorilor contractului, măsura ar avea ca efect vătămarea directă a ofertantului cu şanse reale de a câştiga contractul, care beneficiază de dreptul de a solicita despăgubiri pentru iniţierea de către autoritatea contractantă a aplicării procedurii fără a identifica în mod corect valorile estimate ale celor două loturi şi a întregului contract. Simpla existenţă a unor erori legate de valorile anunţate în documentaţia de licitaţie, cu impact neevidenţiat, nu îndrituieşte autoritatea să anuleze procedura de atribuire. Cum s-a spus, hotărând anularea achiziţiei din cauza antemenţionată, autoritatea nu este exonerată de răspundere în faţa ofertanţilor pentru repararea prejudiciilor suferite de aceştia, în contextul în care anularea procedurii nu le este imputabilă, culpa estimării greşite a valorilor revenind autorităţii contractante (sau şi acesteia, alături de proiectantul lucrărilor). În decizia sa nr. 1 din 8 ianuarie 2009, Curtea Constituţională a statuat că autoritatea publică contractantă nu poate invoca propria culpă, ori de câte ori doreşte, pentru a anula procedura de atribuire a unui contract de achiziţie publică. În lumina celor expuse, contrar concluziei exprimate de autoritatea contractantă, Consiliul reţine că anularea procedurii s-a realizat cu încălcarea dispoziţiilor legale aplicabile şi, pe cale de consecinţă, critica societăţii contestatoare privind acest aspect este fondată. Drept urmare, în baza art. 278 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă privind achiziţiile publice, Consiliul va admite contestaţia SC ... SRL nr. 4738/21.12.2015, în contradictoriu cu Municipiul ..., şi va anula raportul procedurii nr. 72406/16.12.2015, precum şi adresa de comunicare a rezultatului procedurii către asocierea contestatoarei. Totodată, va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei asocierii, precum şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire şi la recomunicarea rezultatului, cu respectarea celor expuse mai sus, a documentaţiei licitaţiei şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. 13

Redactată în patru exemplare, conţine paisprezece pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ... 14