Decizie CNSC 1449/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr.1449/C10/968 Data:27.05.2024 Prin contestaţia nr. 120/27.03.2024 înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 18927/27.03.2024, depusă de RAMALINSTAL PROJECT S.R.L., lider al asocierii RAMALINSTAL PROJECT S.R.L., RAMALI CONSTRUCT S.R.L., YDA PROIECT CONSULTING S.R.L., COSTA V.O.C. IMPEX S.R.L. cu sediul în sat Sarichioi, comuna Sarichioi nr. 1C, judeţul Tulcea, având număr de înregistrare la ONRC J36/635/2017 și cod unic de înregistrare R038097360, reprezentată legal prin administrator Gurei Cătălin Adrian, împotriva actului autorităţii contractante intitulat „Comunicare rezultat analiza DUAE" Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024, privind procedura simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuţie Asfaltare străzi, modernizare alei pietonale, accese la proprietăţi şi dispozitive de scurgerea apelor în Comuna Slava Cercheză, judeţul Tulcea”, cod CPV 45233120-6, de către COMUNA SLAVA CERCHEZĂ (CONSILIUL LOCAL SLAVA CERCHEZĂ JUDEȚUL TULCEA), cu sediul în localitatea Slava Cercheză, str. Principală nr. 224, județul Tulcea, în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. În principal: a) Anularea, ca nelegal şi netemeinic, a actului autorităţii contractante intitulat „Comunicare rezultat analiza DUAE" Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024 prin care a fost comunicată respingerea ofertei contestatorului, a măsurilor dispuse şi comunicate pe calea acesteia, precum şi a tuturor actelor anterioare şi subsecvente incidente; b) Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatorului şi continuarea evaluării pentru fazele următoare, ca urmare a admiterii capătului de cerere precedent; Pagina 1 din 2

c) Suspendarea procedurii de atribuire, respectiv a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă, până la soluţionarea contestaţiei, conform art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2. În subsidiar, în eventualitatea în care nu s-ar mai putea dispune măsuri de remediere, contestatorul solicită anularea procedurii. 3. În conformitate cu prevederile art. 19 din Legea 101 /2016, cu modificările şi completările ulterioare, contestatorul solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu. Prin Încheierea nr. 1105/C10/967/08.04.2024, Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, din cuprinsul contestației, pe care a respins-o. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de RAMALINSTAL PROJECT S.R.L., lider al asocierii RAMALINSTAL PROJECT S.R.L., RAMALI CONSTRUCT S.R.L., YDA PROIECT CONSULTING S.R.L., COSTA V.O.C. IMPEX S.R.L. în contradictoriu cu COMUNA SLAVA CERCHEZĂ (CONSILIUL LOCAL SLAVA CERCHEZĂ JUDEȚUL TULCEA). Dispune anularea procesului verbal nr. 2 din 19.03.2024, Nr. act 1624 din 20.03.2024 și anularea adresei Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii RAMALINSTAL PROJECT S.R.L., RAMALI CONSTRUCT S.R.L., YDA PROIECT CONSULTING S.R.L., COSTA V.O.C. IMPEX S.R.L potrivit motivării prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr..... Data:..... Prin contestaţia nr. ... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. ..., depusă de ......... S.R.L., lider al asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L. cu sediul în ........., comuna ... judeţul ........., având număr de înregistrare la ONRC ......... și cod unic de înregistrare ..., reprezentată legal prin administrator ......... .., împotriva actului autorităţii contractante intitulat „Comunicare rezultat analiza DUAE" Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024, privind procedura simplificată, online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuţie Asfaltare străzi, modernizare alei pietonale, accese la proprietăţi şi dispozitive de scurgerea apelor în Comuna ........., judeţul .........”, cod CPV 45233120-6, de către COMUNA ......... (CONSILIUL LOCAL ......... JUDEȚUL .........), cu sediul în localitatea ........., str. Principală nr. 224, județul ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. În principal: a) Anularea, ca nelegal şi netemeinic, a actului autorităţii contractante intitulat „Comunicare rezultat analiza DUAE" Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024 prin care a fost comunicată respingerea ofertei contestatorului, a măsurilor dispuse şi comunicate pe calea acesteia, precum şi a tuturor actelor anterioare şi subsecvente incidente; b) Obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei contestatorului şi continuarea evaluării pentru fazele următoare, ca urmare a admiterii capătului de cerere precedent; c) Suspendarea procedurii de atribuire, respectiv a aplicării oricărei decizii luate de autoritatea contractantă, până la soluţionarea contestaţiei, conform art. 22 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. 2. În subsidiar, în eventualitatea în care nu s-ar mai putea dispune măsuri de remediere, contestatorul solicită anularea procedurii. Pagina 1 din 21

3. În conformitate cu prevederile art. 19 din Legea 101 /2016, cu modificările şi completările ulterioare, contestatorul solicită accesul la documentele dosarului constituit la Consiliu. Prin Încheierea nr. ..., Consiliul s-a pronunțat asupra capătului de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, din cuprinsul contestației, pe care a respins-o. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care de ......... SRL reclamă actul autorităţii contractante intitulat „Comunicare rezultat analiza DUAE" Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024, învederând următoarele: Contestatorul susține că potrivit actului atacat, autoritatea contractantă a respins oferta sa „inacceptabila in temeiul art. 215 alin. ( 4) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016", motivând că, analizând formularele DUAE depuse de Asocierea ofertantă, „Comisia de Evaluare a constatat ca ofertantul nu a declarat in niciun DUAE la partea a IV a Criterii de selecţie, secţiunea C. CAPACITATEA TEHNICA SI PROFESIONALA, ca are la dispoziţie sau are acces la urmatoarele utilaje, instalaţii şi echipamente tehnice necesare pentru executarea contractului (...)”. Se apreciază că documentul „Comunicare rezultat analiza DUAE" este nelegal deoarece încalcă legislaţia aplicabilă privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire către ofertanţi. Contestatorul învederează că dispoziţiile normative în vigoare, aplicabile în prezentul caz, impun în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a face o singură comunicare, la finalul procesului de evaluare (iar NU la finalul fiecărei faze de evaluare), conform dispoziţiilor art. 215 alin. (1) şi (2) din cadrul Secţiunii a 13-a, Informarea candidaţilor/ofertanţilor, a Capitolului IV, Organizarea şi desfăşurarea procedurii de atribuire, din Legea nr. 98/2016. Concret, dispoziţiile art. 214 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, conform cărora „Pe durata procesului de evaluare, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite candidaţilor/ofertanţilor rezultate parţiale, aferente fiecărei etape intermediare a acestui proces, respectiv rezultatul verificării candidaturilor/DUAE şi rezultatul evaluării ofertelor, în conformitate cu condiţiile specifice prevăzute prin normele metodologice de aplicare a prezentei legi”, au fost abrogate prin OUG nr. 45 din 24 mai 2018, publicată în M.O. nr. 459 din 04 iunie 2018. Prin urmare, contestatorul solicităm CNSC să constate nelegalitatea actului atacat „Comunicare rezultat analiza DUAE" şi, prin urmare, nulitatea acestuia. Contestatorul precizează că actul atacat este nefondat deoarece acesta a declarat expres în ofertă (în DUAE și în propunerea tehnică) faptul că are la dispoziţie sau are acces la utilaje, instalaţii şi echipamente tehnice necesare pentru executarea contractului, așa cum au fost solicitate de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire. Pagina 2 din 21

Conform Anunţului de participare simplificat (la pag. 7-8) şi Fişei de date (pag. 11): „Ofertantul trebuie sa demonstreze ca are la dispoziţie / are acces la urmatoarele utilaje, instalatii si echipamente tehnice pentru execuţia lucrărilor: 1. Repartizor mixturi asfaltice pentru carosabil — min 1 buc 2. Freza pentru mixturi asfaltice - min 1 buc 3. Autogreder - min 2 buc 4. Excavator - min 4 buc 5. Compactor static autoprop,cu rulouri - min 2 buc 6. Compactor static autoprop.pepneuril0,l-16tf- min 1 buc 7. Autobasculanta - (autobasculanta cu bena termoizolanta pentru mixtura cu bitum modificat cu polimeri) - minim 5 bucati, Norma de poluare minim EURO 6; 8. Autobetoniera - min 4 buc 9. Maşina de taiat rosturi - min 1 buc 10. Autocisterna — mini buc 11. Autogudronator - min 1 buc 12. Perie mecanica pentru curatat - min 1 buc 13. Maşina pentru marcaje - min 1 buc 14. Buldoexcavator - min 4 buc 15. Statie de mixturi asfaltice complet automatizata pentru producerea mixturilor asfaltice prevăzute in proiect cu condiţia ca locul de preparare sa fie situat pe raza judeţului ......... - in cazul in care nu are in proprietate o astfel de statie se va face dovada achiziţionării de la o firma specializata printr-un precontract, urmând ca in cazul in care oferta a fost declarata castigatoare sa prezinte contractul (in ambele cazuri se vor prezenta autorizatia statiei de mixturi, certificatul de conformitate a controlului producţiei in fabrica) 16. Statie de preparat beton de ciment pentru producerea betoanelor prevăzute in proiect-in cazul in care nu are in o astfel de statie se va face dovada achiziţionării de la o firma specializata printr- un precontract, urmând ca in cazul in care oferta a fost declarata castigatoare sa prezinte contractul (in ambele cazuri se vor prezenta documente care legifereaza funcţionarea unei astfel de statii, producerea si comercializarea betonului). 17. Laborator autorizat (de minim gradul II) cu profile corespunzătoare (G.T.F; M.B.M; B.Ba.Bp; A.N.C.F.D; M.D; D.) pentru lucrările drumuri. (Nota: G.T.F - Geotehnica si teren de fundare; M.B.M- Materiale pentru betoane si mortare; B.Ba.Bp - Beton, Beton armat, beton precomprimat; A.N.C.F.D - Agregate naturale pentru lucrări de CF, drumuri; M.D - Materiale pentru drumuri; D - Drumuri.) - 1 buc. (se va prezenta autorizatia laboratorului de grad II unde se vor face analizele care sa fie valabila la data prezentării)". Toate echipamentele trebuie sa fie in stare de funcţionare avand reviziile făcute la zi (ICECON, ITP, autorizatii, etc). Ofertantul va prezenta pentru

toate

utilajele/echipamentele

carti

de

identitate

a vehiculului/certificate de inmatriculare/alte tipuri de documente. In vederea îndeplinirii cerinţei, ofertantul/ofertantul asociat/tertul sustinator va completa DUAE - Partea IV "Criteriile de selecţie" - Secţiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala". Pagina 3 din 21

Ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire va prezenta, anterior atribuirii contractului, la solicitarea Autoritatii Contractante, certificate/ documente care atesta îndeplinirea cerinţei, si anume: documente care sa ateste ca are la dispozitie/are acces la utilajele, instalaţiile si echipamentele tehnice pentru executarea contractului, tipul echipamentului/ utilajului, producătorul si modelul echipamentului/ utilajului, seria si numărul echipamentului/ utilajului. Aceste documente vor fi prezentate si de către ofertantul asociat, in situatia in care resursele acestuia au fost luate in considerare pentru îndeplinirea cerinţei. Nota 1: Accesul la utilajele, instalaţiile si echipamentele tehnice indicate in cerinţa se poate face printr-unul sau mai multe dintre metodele urmatoare: deţinerea in dotarea proprie, închiriere, comodat, leasing, contract de prestări servicii, etc. Nota 2: Daca un grup de operatori economici depune o oferta comuna, cerinţa se demonstrează prin luarea in considerare a resurselor tuturor membrilor grupului. In aceasta situatie, si ofertantul asociat va completa DUAE - Partea IV "Criteriile de selecţie" - Secţiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala". Contestatorul arată că cerinţe similare se regăsesc şi în Caietul de sarcini, la pag. 42 şi 43, în calitate de cerinţe minime ale caietului de sarcini, nu criterii de calificare, la cap. 10. Cerinţe obligatorii, 10.1 Cerinţe minime privind echipamentele/utilajele necesare execuţiei lucrărilor. Având în vedere aceste aspecte, contestatorul susține că membrii Asocierii ofertante prin intermediul cărora se asigură îndeplinirea cerinţei au completat DUAE cu menţiunea „Conform documentaţie tehnică anexată în propunerea tehnica". Iar, în cadrul ofertei depuse, propunerea tehnică, în documentul intitulat electronic „PROPUNERE TEHNICĂ EXECUŢIE SLAVA.pdf", care poate fi descărcat și vizualizat de autoritatea contractantă încă de la momentul deschiderii ofertelor, alături de DUAE şi documentele de calificare, la pag. 61- 62 şi 438-439, ofertantul asociere a precizat, în mod expres, că dispune de echipamentele solicitate de către autoritatea contractantă în maniera solicitată de aceasta: pag. 438-439. Mai mult decât atât, operatorul economic membru al Asocierii ofertante ..........., a completat și în DUAE partea sa de echipamente: Utilaje, instalații și echipament tehnic: Autogreder -1 buc, Excavator - 3 buc. Compactor cu rulouri - 2 buc, Autobasculante - 8 buc, Autobetoniera • 3 buc, Buldoexcavator – 3 buc. Prin urmare, contestatorul susține că, în prezentul caz, nu poate fi vorba de necompletarea DUAE, aşa cum eronat şi tendenţios susţine autoritatea contractantă. Se reține că Asocierea ofertantă a completat DUAE şi a făcut trimitere expresă la un alt document al ofertei depuse, propunerea tehnică, unde a descris utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice aşa cum s-a solicitat prin documentaţia de atribuire. În aceste condiţii, dacă autoritatea contractantă ar fi avut nelămuriri, aceasta avea nu doar dreptul, ci obligaţia de a solicita clarificări ofertantului, cu atât mai mult cu cât a adresat o serie de întrebări de clarificare. Se precizează, de asemenea, că, potrivit documentaţiei de atribuire, doar „ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire va Pagina 4 din 21

prezenta, anterior atribuirii contractului, la solicitarea Autoritatii Contractante, certificate/ documente care atesta îndeplinirea cerinţei, si anume: documente care sa ateste ca are la dispozitie/are acces la utilajele, instalaţiile si echipamentele tehnice pentru executarea contractului, tipul echipamentului/ utilajului, producătorul si modelul echipamentului/utilajului, seria si numărul echipamentului/utilajului Aceste documente vor fi prezentate si de catre ofertantul asociat, in situația in care resursele acestuia au fost luate in considerare pentru îndeplinirea cerinţei". Totodată, „Daca un grup de operatori economici depune o oferta comuna, cerinţa se demonstrează prin luarea in considerare a resurselor tuturor membrilor grupului". Prin urmare, la data depunerii ofertei, autoritatea contractantă a solicitat asumarea scriptică a accesului ofertantului la utilajele, instalaţiile şi echipamentele tehnice respective şi nominalizarea acestora, ceea ce ofertantul a îndeplinit. Având în vedere cele menţionate anterior, contestatorul solicită Consiliului să constate că autoritatea contractantă a realizat un abuz de drept, astfel cum este acesta reglementat la art. 14 şi 15 din Codul civil, act normativ aplicabil în temeiul art. 68 din Legea nr. 101/2016, şi, de asemenea, a încălcat în mod direct, intenţionat şi flagrant Legea nr. 98/2016, art. 2 alin. (2) lit. e) (principiul proporţionalităţii). Contestatorul face precizarea că, în contextul descris mai sus, principiul proporţionalităţii, care este şi principiu al dreptului Uniunii Europene, şi care presupune ca mijloacele folosite să fie corespunzătoare obiectivului urmărit şi să nu depăşească ceea ce este necesar pentru a atinge acest obiectiv, genera în sarcina autorităţii contractante OBLIGAŢIA de a solicita clarificări/completări, aşa cum a fost statuat în repetate rânduri de către CNSC şi de către instanţele din România, precum şi de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene. Subliniază contestatorul faptul că, în jurisprudenţa CNSC şi a instanţelor de judecată, prin acordarea efectului deplin principiului proporţionalităţii, s-a statuat că dreptul autorităţii contractante de a solicita clarificări se transformă într-o obligaţie în condiţiile în care apare ca imperios necesară clarificarea anumitor aspecte. Contestatorul prezintă, în continuare, extrase relevante din decizii pronunţate de CNSC şi instanţele de judecată prin care a fost sancţionat formalismul exacerbat: •B02020_2203 „[...] autoritatea a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat, respingând oferta sa [...] pentru aspecte evident inexistente [...] în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri disproporţionate, cu atât mai mult cu cât a solicitat clarificări. Rolul solicitărilor de clarificare nu este acela de a găsi pretexte formale de respingere a unei oferte, ci de a lămuri anumite aspecte cu privire la documente aflate în ofertă. [...] Prin urmare, se apreciază că autoritatea contractantă a dat dovadă de un formalism exagerat prin respingerea ca inacceptabilă a ofertei depusă de [...], impunându-se revocarea măsurii [...] şi reevaluarea ofertei menţionate Pagina 5 din 21

cu luarea în considerare a celor expuse în motivare, criticile contestatoruluifiind întemeiate." •B02017_2810 „[...] legiuitorul nu a intenţionat ca această situaţie de respingere a ofertelor să devină un motiv pur formalist de respingere a ofertelor şi nici să încurajeze un comportament discreţionar si abuziv al autorităţilor contractante. Altfel nu ar fi prevăzut în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a solicita clarificări pentru a lămuri toate aspectele ofertelor, înainte de a ajunge la sancţiunea drastică a respingerii. Argumentaţia de mai sus este susţinută de practica CNSC, a instanţelor naţionale şi de jurisprudenţa europeană. Practica instanţelor de judecată este în sensul că „ reprezintă o atitudine total abuzivă declararea unei oferte ca fiind neconformă pentru anumite aspecte evident minore raportat la complexitatea de ansamblu a ofertei şi la multitudinea de date pretinse de aceasta. Prin prisma interesului care trebuie satisfăcut [...], solicitarea de lămuriri suplimentare se impune cu forţa evidentei, fiind preferabilă unei soluţii de declarare a tuturor ofertelor ca neconforme sau inacceptabile, fără solicitarea vreunei lămuriri suplimentare. " După cum s-a reţinut în jurisprudenţa comunitară în materia achiziţiilor publice, ,,[...] Comisiile de evaluare au datoria de a exercita un anumit grad de diligentă atunci când se analizează conţinutul fiecărei oferte. în cazul în care termenii unei oferte şi circumstanţele cunoscute de către autoritate indică faptul că ambiguitatea are probabil o explicaţie simplă şi este aparent uşor de rezolvat, în principiu, este contrară cerinţelor de bună administrare pentru o comisie de evaluare să respingă o ofertă fără a exercita puterea de a solicita clarificări Decizia de a respinge o oferta în aceste condiţii riscă să fie afectată de o eroare vădită de apreciere din partea instituţiei in exercitarea acestei puteri. [...]". În cazul de faţă, autoritatea contractantă a acţionat sub imperiul unui formalism exagerat şi a respins oferta pentru aspecte evident minore în loc să opteze pentru o atitudine diligentă prin care s-ar fi evitat adoptarea unei măsuri total disproporţionate a autorităţii raportat la complexitatea contractului. [...] principiul proporţionalitătii care guvernează întreaga procedură de atribuire impune cu necesitate ca actele autorităţii contractante să nu depăşească limitele a ceea ce este adecvat si necesar în scopul realizării obiectivelor urmărite, înţelegându-se că, în cazul în care este posibilă o alegere între mai multe măsuri adecvate, trebuie să se recursă la cea mai puţin constrângătoare. iar inconvenientele cauzate nu trebuie să fie disproporţionate în raport cu scopurile urmărite. Acest principiu impune autorităţii contractante atunci când aceasta se confruntă cu o ofertă ambiguă, iar o cerere de precizări cu privire la conţinutul ofertei menţionate ar putea asigura securitatea juridică în acelaşi mod precum respingerea imediată a ofertei în cauză, să solicite precizări ofertantului vizat, mai degrabă decât sa opteze pentru respingerea pură şi simplă a ofertei acestuia. [...] Consiliul determină că măsura respingerii ofertei contestatoarei [...] este disproporţionată prin raportare la scopul pentru care a fost instituită obligaţia [...] Pagina 6 din 21

Obligaţiile stabilite de emitentul actului, în speţă organizatoarea procedurii de atribuire, nu trebuie preluate ad litteram, în cadrul conţinutului acestui înscris, ci acestea trebuie să rezulte din interpretarea dată în tot a acestuia, în vederea aplicării si producerii de efecte juridice. Astfel, Consiliul nu se aliniază la poziţia autorităţii contractante, aceasta interpretând strict textual si scolastic dispoziţiile legale [...], neţinând seama de scopul pentru care autoritatea contractantă a solicitat înscrisul în cauză [...] Consiliul apreciază că, autoritatea contractantă [...] trebuia să manifeste un rol activ, şi să depună diligentele necesare, în sensul atragerii atenţiei ofertantului [...], în concordanţă cu dispoziţiile legale. Nimic nu o împiedica pe autoritatea contractantă să adreseze o [...] clarificare ofertantului [...], în concordanţă cu dispoziţiile art. 134 alin. (1) din HG nr. 395/2016. Teama autorităţii de a avantaja societatea ofertantă prin solicitarea clarificării [...] nu este fondată, întrucât ofertanţilor trebuie să li se acorde dreptul de a îşi demonstra conformitatea ofertelor lor, iar depunerea ulterioară a documentului criticat [...] nu este, în sine, de natură a crea un avantaj faţă de ofertantele concurente. Sunt relevante în soluţionare susţinerile autoarei contestaţiei, potrivit cărora: „într- adevăr, [...] legiuitorul nu a intenţionat ca această situaţie de respingere a ofertelor să devină un motiv pur formalist de respingere a ofertelor şi nici să încurajeze un comportament discreţionar si abuziv al autorităţilor contractante. Altfel nu ar fi prevăzut în sarcina autorităţilor contractante obligaţia de a solicita clarificări pentru a lămuri toate aspectele ofertelor, înainte de a ajunge la sancţiunea drastică a respingerii". Prin urmare, în contextul înfăţişat, pledoaria autorităţii contractante nu poate constitui un argument valid pentru respingerea ofertei sub aspectul criticat, în cauză, niciunul dintre argumentele pe care îşi construieşte autoritatea reclamată decizia de respingere nu este de natură să justifice această decizie. [...] În raport de cele mai sus reţinute, Consiliul reţine caracterul excesiv al măsurii de respingere a ofertei contestatoarei pentru motivul mai sus evocat, impunându-se reevaluarea ofertei...". • B02017_2803 „Așa cum rezultă din textul de lege evocat [art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016], legiuitorul a acordat autorităţii contractante, prin comisia sa de evaluare, numai un drept în sensul solicitării de clarificări şi/sau completări ale documentelor prezentate în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, fără a o obliga pe aceasta la o asemenea conduită. Însă, textul legal nu poate fi interpretat în sensul ca autoritatea contractantă poate să îşi exercite în mod discreţionar prerogativa legală, aceasta, în condiţiile în care alege să nu îşi exercite acest drept, trebuind să motiveze împrejurarea că unui anumit ofertant/candidat sau tuturor acestora nu le este solicitată clarificarea şi/sau completarea documentelor prezentate. Mai mult, drepturile acordate de legiuitor au ca scop încurajarea autorităţii contractante către conduita indicată de lege şi nu acordarea posibilităţii de eludare a unui astfel de comportament, având ca unică motivare absenţa obligativităţii şi imposibilitatea transformării unui drept într-o obligaţie. Este de interes a se reţine aici şi faptul că întreaga reglementare a domeniului Pagina 7 din 21

achiziţiilor publice, cu toate drepturile şi obligaţiile prevăzute părţilor implicate în acest proces, au ca prim scop asigurarea respectării principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, principii printre care se regăseşte şi acela al proportionalitătii. înţeles ca fiind egala măsură între ceea ce se cere şi ceea ce se oferă, respectiv între ceea ce se face şi cum se sancţionează. Pe de altă parte, nu se poate reţine în speţă ipoteza avută în vedere de legiuitor prin textul art. 209 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 ("Autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat."), deoarece exercitarea unui drept prevăzut de lege (art. 209 alin. 1 din lege) nu poate fi apreciat chiar de legiuitor ca fiind de natură să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant. Ipoteza prevăzută la art. 209 alin. (2) din lege intervine în momentul în care exercitarea de către autoritatea contractantă a dreptului său se realizează cu încălcarea a ceea ce este adecvat şi cu atingerea principiilor tratamentului egal, transparenţei şi chiar proporţionalităţii". • Decizia Curţii de Apel Iaşi nr. 666/2017 „Nu se poate reţine că solicitarea de clarificări din partea autorităţii contractante este un drept şi nu o obligaţie, cât timp raţiunea acestei dispoziţii ţine de respectarea principiilor transparenţei şi proporţionalităţii care guvernează procedura achiziţiilor publice". În acest context, mai ales sub imperiul principiilor achiziţiilor publice, în special principiul tratamentului egal, dar şi ale proporţionalităţii, transparenţei şi nediscriminării, contestatorul apreciază că dreptul recunoscut de art. 209 din Legea nr. 98/2016 de a solicita clarificări/completări, se transformă, indubitabil, într-o obligaţie a acesteia. Prin urmare, contestatorul solicită Consiliului să constate caracterul nelegal şi neîntemeiat al alegaţiilor autorităţii contractante şi, pe cale de consecinţă, să admită contestaţia aşa cum a fost formulată. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. ..., COMUNA ......... depune Punct de vedere la contestația formulată de ......... S.R.L., lider al asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L., precizând că susținerile contestatorului sunt nefondate pentru următoarele motive: În urma verificării și evaluării informaţiilor din DUAE, comisia de evaluare a constatat faptul ca oferta depusa de ASOCIEREA S.C. ......... S.R.L. - S.C. ... S.R.L. - S.C. ........... S.R.L. este inacceptabilă în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea 98/2016 coroborat cu art. 137 alin. 2 lit.b) din HG nr. 395/2016, astfel cum a comunicat prin adresa nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024. • Critica privind nelegalitatea actelor contestate în raport de dispoziţiile aplicabile privind comunicarea rezultatului Prin această critică se susţine faptul că dispoziţiile normative în vigoare, impun în sarcina autorităţilor de a face o sigură comunicare, la finalul procesului de evaluare, conform art. 215 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 98/2016. Dispoziţiile anterior invocate prevăd: "(1) Autoritatea contractantă informează fiecare candidat/ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul selecţiei, rezultatul procedurii, respectiv atribuirea/încheierea contractului de achiziţie publică/acordului- cadru sau admiterea într-un sistem dinamic de achiziţii, Pagina 8 din 21

inclusiv cu privire la motivele care stau la baza oricărei decizii de a nu atribui un contract, de a nu încheia un acord-cadru, de a nu implementa un sistem dinamic de achiziţii ori de a relua procedura de atribuire, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective.  (2) În cadrul comunicării privind rezultatul procedurii prevăzute la alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a cuprinde: a) fiecărui candidat respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a solicitării sale de participare; b) fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale; c) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, dar care nu a fost declarată câştigătoare, caracteristicile şi avantajele relative ale ofertei/ofertelor desemnate câştigătoare în raport cu oferta sa, numele ofertantului căruia urmează să i se atribuie contractul de achiziţie publică sau, după caz, ale ofertantului/ofertanţilor cu care urmează să se încheie un acord-cadru; d) fiecărui ofertant care a depus o ofertă admisibilă, informaţii referitoare la desfăşurarea şi progresul negocierilor şi al dialogului cu ofertanţii." Din economia acestor dispoziţii legale rezultă faptul că autoritatea contractantă informează fiecare ofertant cu privire la deciziile luate în ceea ce priveşte rezultatul procedurii, cât mai curând posibil, dar nu mai târziu de 3 zile de la emiterea deciziilor respective, comunicând astfel fiecărui ofertant respins, motivele concrete care au stat la baza deciziei de respingere a ofertei sale. Astfel, în ceea ce priveşte oferta contestatorului comisia de evaluare a analizat oferta acestuia, respectiv modalitatea de îndeplinire a criteriilor de calificare prin raportare la informaţiile regăsite în DUAE, potrivit dispoziţiilor art. 132 din HG nr. 395/2016, şi a constatat că din aceste informaţii nu rezultă îndeplinirea cerinţei (criteriului de calificare si selecţie) privind Utilaje, instalaţii şi echipament tehnic solicitată la cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala din fisa de date, astfel cum rezultă din procesul verbal nr. 1624/20.03.2024. Prin acest proces verbal comisia de evaluare a reţinut, cu privire la oferta contestatorului faptul că cei patru membrii ai asocierii S.C. ......... S.R.L. -S.C. .... S.R.L. - S.C. ........... S.R.L. nu au completat DUAE cu informaţiile solicitate prin documentaţia de atribuire, în sensul că nu a transmis modalitatea de îndeplinire a cerinţei privind "Utilaje, instalaţii si echipament ethnic" pentru toate utilajele /instalaţiile solicitate. Se menționează că această modalitate de întocmire a DUAE a fost apreciată ca intrând în categoria inadvertenţelor de fond, RESPECTIV OMISIUNI ALE INFORMAŢIILOR, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări, având în vedere obligativitatea respectării principiilor tratamentului egal şi transparenţei, aspect pentru care oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016. Întrucât dispoziţiile art. 215 alin. 1 şi 2 din Legea nr. 98/2016, prevăd obligativitatea autorităţii contractante de a comunica rezultatul procedurii prin care o oferta a fost respinsă, într-un termen cât mai scurt, însă nu mai târziu Pagina 9 din 21

de trei zile de la emiterea deciziei, a fost emis şi comunicat rezultatul procedurii către contestator. Prin urmare, autoritatea contractantă opinează că rezultatul procedurii comunicat contestatorului nu este un rezultat intermediar, cum greşit se susţine ci este un rezultat final cu privire la oferta acestuia. De asemenea, susţinerile cu privire la dispoziţiile art. 214 care au fost abrogate, încă din anul 2018, sunt cel puţin surprinzătoare dar şi nefondate, în contextual în care rezultatul este emis în temeiul art. 215 din Legea nr. 98/2016. Faţă de aceste considerente, Autoritatea apreciază criticile cu privire la nelegalitatea actelor contestate pentru nerespectarea dispoziţiilor legale ca fiind nefondate. •Critica privind neconformitatea actului contestat "deoarece contestatorul a declarat în ofertă (DUAE şi propunerea tehnică) faptul că are la dispoziţie sau are acces la utilaje, instalaţii şi echipamente tehnice necesare pentru executarea contractului, aşa cum a fost solicitat de autoritatea contractantă prin documentaţie" Autoritatea contractantă subliniază faptul că art. 14 din Codul civil reglementează buna credinţă şi nicidecum abuzul de drept cum greşit susţine contestatorul. De asemenea, se precizează faptul că abuzul de drept este reglementat de art. 15 din acelaşi cod civil, însă în prezenta speţă nu se poate reţine întrucât, comisia de evaluare a analizat oferta contestatorului cu respectarea dispoziţiilor legale aplicabile în materia achiziţiilor publice cât şi a documentaţiei de atribuire, care este obligatorie, nefiind contestată. Astfel, contrar susţinerilor contestatorului sunt prevederile fişei de date, cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, cerinţa "Utilaje, instalaţii şi echipament tehnic", modul de îndeplinire, în cadrul cărora se prevede în mod expres faptul că "În vederea indeplinirii cerintei, ofertantul/ofertantul asociat/tertul sustinator va completa DUAE - Partea IV "Criteriile de selecţie" - Secţiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala", cât şi prevederile art. 132 din HG nr. 395/2016. Potrivit art. 132 din HG nr. 395/2016, "(1) În cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare şi selecţie formulate în baza criteriilor prevăzute la cap. IV secţiunea a 6-a paragraful 1 din Lege, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestora de către fiecare ofertant/candidat în parte prin analizarea conţinutului DUAE". Din economia acestor dispoziţii legale rezultă faptul că în situaţia în care au fost solicitate criterii de calificare prin fişa de date autoritatea contractantă are obligaţia de a verifica îndeplinirea acestora prin raportare la informaţiile comunicate prin DUAE. De asemenea, art. 132 alin. 3 din HG nr. 395/2016, prevede "(3) În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, comisia de evaluare solicită clarificări, în termen de o zi lucrătoare de la data-limită de depunere a ofertelor, privind eventualele neconcordanţe referitoare la îndeplinirea condiţiilor de formă ale garanţiei de participare, precum şi la cuantumul sau valabilitatea acesteia, acordând ofertantului un termen de 3 zile pentru a răspunde la solicitarea de clarificare, sub sancţiunea respingerii ofertei ca inacceptabilă." Astfel, din economia dispoziţiilor art. 132 din HG nr. 395/2016, rezultă că după depunerea ofertelor, în prima etapă de evaluare autoritatea contractantă verifică garanţia de participare a ofertelor cât şi modalitatea de Pagina 10 din 21

îndeplinire a criteriilor de calificare, dacă au fost solicitate prin fişa de date, în raport de informaţiile regăsite în DUAE. De asemenea, potrivit art. 133 din acelaşi act normativ autoritatea are obligaţia de a evalua ofertele sub aspect tehnic şi financiar, iar din manualul autorităţii postat pe SEAP rezultă că evaluarea propunerilor tehnice şi financiare se face etapizat si doar pentru ofertanţii a căror ofertă a fost declarată admisă în etapa de evaluare a DUAE. Astfel, "Figura 48 Accesare ecran de evaluare Daca se acceseaza ecranul de evaluare dintr-o procedura care nu este de tip restransa, aflata in etapa de "Evaluare calificare si tehnica" autoritatea contracanta va trebui sa acorde calificative pentru trei tipuri de evaluari: evaluare DUAE, evaluare calificare si tehnica. Pentru a putea evalua calificarea si tehnicul unui ofertant autoritatea contractanta trebuie sa ii acorde mai intai calificativul "Admis" la evaluare DUAE respectivului ofertant." În acest context susţinerile contestatorului potrivit cărora "(...), propunere tehnică care poate fi descărcată şi vizualizată de autoritatea contractantă încă de la momentul deschiderii ofertelor, alături de DUAE şi documentele de calificare" este nefondată. Având în vedere dispoziţiile art. 172 alin 1 coroborate cu art. 179 lit. j) din Legea nr. 98/2016, cât şi faptul că în cadrul fişei de date cerinţa privind utilajele a fost prevăzută în cadrul cap. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala este evident pentru Autoritate că respectiva cerinţă este un criteriu de calificare care potrivit informaţiilor din fişa de date, cât şi a prevederilor art. 132 din HG nr. 395/2016 se demonstrează prin completarea DUAE Partea IV "Criteriile de selectie".  Prin urmare, Autoritatea reține că nu are relevanţă susţinerea contestatorului potrivit căreia această cerinţă a fost prevăzută şi în cadrul caietului de sarcini la pag. 42 -43, atâta timp cât ea a fost solicitată prin anunţul de participare şi fişa de date ca fiind un criteriu de calificare şi selecţie. Mai mult decât atât, aşa cum rezultă din anunţul de participare îndeplinirea respectivului criteriu de calificare si selectie se face prin completarea DUAE - Partea IV "Criteriile de selectie" - Sectiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala". Din formularul DUAE prezentat de cei patru membrii a asocierii contestatoare se constată că doi dintre acestia, respectiv operatorul ......... S.R.L. şi operatorul .... S.R.L. au menţionat la modul de îndeplinire a acestei cerinţe "Conform documentaţiei anexată în propunerea tehnică", iar operatorul ........... S.R.L. a menţionat următoarele utilaje/echipamente: Autogreder - 1 buc., Excavator 3 buc., Compactor cu rulouri - 2 buc., Autobasculante - 8 buc., Autobetoniere - 3 buc. şi Buldoexcavator 3 buc. Comisia de evaluare analizând aceste informaţii în raport de obligaţia acesteia prevăzută la art. 132 din HG nr. 395/2016, cât şi de obligaţia ofertanţilor de a dovedi modul de îndeplinire a respectivului criterii prin completarea formularului DUAE cu informaţiile solicitate, constată că ofertantul asocierea contestatoare nu demonstrează îndeplinirea acestui criterii de selecţie, întrucât nu face dovada decât că deţine/are acces la 6 tipuri de echipamente/utilaje din totalul de 17 solicitate prin fişa de date. Pagina 11 din 21

De asemenea, în raport de definitia DUAE prevazuta la art. 3, alin (1), lit. s) din Legea 98/2016, respectiv "documentul unic de achiziţii european furnizat în format electronic prin utilizarea formatului standard stabilit de Comisia Europeană, constând în declaraţia pe propria răspundere a operatorului economic cu privire la îndeplinirea criteriilor de calificare şi selecţie:", precum și de prevederile art. 193 alin (1) din Legea 98/2016, respectiv: "Autoritatea contractantă acceptă la momentul depunerii solicitărilor de participare sau ofertelor DUAE, constând într-o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi care confirmă că operatorul economic în cauză îndeplineşte următoarele condiţii: a) nu se află în niciuna din situaţiile de excludere menţionate la art. 164,165 şi 167; b) îndeplineşte criteriile privind capacitatea, astfel cum au fost solicitate de autoritatea contractantă; c) dacă este cazul, îndeplineşte criteriile de selecţie stabilite de autoritatea contractantă în conformitate cu prevederile prezentei legi", comisia de evaluare consideră că DUAE reprezintă o declarație pe proprie răspundere a operatorilor economici privind îndeplinirea cerințelor din Documentația de Atribuire, inclusiv în ceea ce privește criteriile de selecție. Astfel, luând în considerare faptul că în niciunul dintre DUAE-urile prezentate de către Asocierea ASOCIEREA S.C. ......... S.R.L. -S.C. ....S.R.L. - S.C. ........... S.R.L. sau de subcontractantul acesteia S.C. ... S.R.L. nu s-au regasit toate utilajele minime solicitate în cadrul fișei de date, oferta depusă de catre ofertant se încadrează în prevederile art. 137, alin (2) lit b) din HG 395/2016, respectiv: "În condiţiile art. 215 alin. (4) din Lege, oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii: [...]b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre criteriile de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a completat DUAE în conformitate cu criteriile stabilite de autoritatea contractantă; [...]" fără a mai fi posibilă solicitarea de clarificări în acest sens, având în vedere interpretarea oferită de ANAP prin Notificarea din 01.09.2016. Astfel, prin Notificarea privind utilizarea DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică/sectoriale, ANAP aduce clarificări asupra unor aspecte care vizează utilizarea de către autorităţile contractante şi respectiv prezentarea de către ofertanţi a DUAE în procedurile de atribuire a contractelor de achiziţie publică, în scopul aplicării corespunzătoare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, dupa cum urmeaza: "[...] În etapa de analiză a conţinutului DUAE, pot interveni următoarele situaţii: a) inadvertenţe de formă ale informaţiilor cuprinse în secţiunile DUAE, atât ale ofertantului/candidatului, cât şi ale subcontractantului/terţului susţinător, în raport cu care există posibilitatea de a solicita clarificări; b) INADVERTENŢE DE FOND, RESPECTIV erori / OMISIUNI ALE INFORMAŢIILOR, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări. (...) Pagina 12 din 21

b) Respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări cu privire la DUAE "Raportat la prevederile art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016,: "Oferta este considerată inacceptabilă dacă nu îndeplineşte condiţiile de formă aferente elaborării şi prezentării acesteia, precum şi cerinţele de calificare şi selecţie prevăzute în documentele achiziţiei". Situaţiile care conduc la respingerea ofertei/candidaturii fără posibilitatea de a solicita clarificări privind DUAE vizează inadvertenţe de fond, respectiv reprezintă acele informaţii completate de către ofertanţi/candidaţi care nu confirmă îndeplinirea cerinţelor minime de calificare/selecţie formulate de către autoritatea/entitatea contractantă în fişa de date a achiziţiei [...]" Având in vedere ca ofertantul Asocierea S.C. ......... S.R.L. - S.C... S.R.L. - S.C. ........... S.R.L. şi nici subcontractantul S.C.... S.R.L. nu a completat DUAE cu informaţiile solicitate prin documentaţia de atribuire, Comisia de evaluare a constatat că netransmiterea informaţiilor privind deţinerea/accesul tuturor utilajele/echipamentele solicitate, se încadrează în categoria inadvertenţelor de fond, RESPECTIV OMISIUNI ALE INFORMAŢIILOR, în raport cu care nu există posibilitatea de a solicita clarificări, având în vedere obligativitatea respectării principiilor tratamentului egal şi transparenţei. Potrivit dispoziţiilor legale şi cele din documentaţia de atribuire documentul relevant acceptat ca dovadă preliminară a îndeplinirii cerinţelor de calificare este DUAE, şi nu alte anexe și documente incluse de ofertant în cadrul ofertei. In acest context, discrepanţa nu este una minoră şi de formă, aşa cum pretinde contestatorul, întrucât evaluarea preliminară privind îndeplinirea cerinţelor de calificare solicitate prin fişa de date a achiziţiei se realizează

pe

baza

informaţiilor

incluse

de

ofertanţi/terţi susţinători/subcontractanţi în cuprinsul DUAE. De asemenea, potrivit art. 125 din HG nr. 395/2016, riscul întocmirii ofertei, implicit şi a declaraţiei DUAE este în sarcina ofertantului. Aşadar, este responsabilitatea ofertanţilor să se asigure că furnizează în DUAE toate datele şi informaţiile corecte care să demonstreze respectarea solicitărilor documentaţiei de atribuire, având în vedere că această declaraţie DUAE este dovada demonstrării criteriilor de selecţie solicitate prin fişa de date, acceptată în această etapă de evaluare, potrivit art. 193 alin. 1 din Legea nr. 98/2016. Mai mult decât atât, o solicitare de revizuire a DUAE astfel încât să se asigure îndeplinirea criteriilor de selcţie solicitate prin fişa de date ar fi condus la încălcarea principiului tratamentului egal, creând un real avantaj în favoarea contestatorului, întrucât necomunicarea respectivelor informaţii este un aspect esnţial şi nicidecum formal, având în vedere că respectivele infomaţii nu au fost oferite şi susţinute la data limita de depunere a ofertelor ci aduse in completarea informaţiilor depuse. Nu în ultimul rând autoritatea contractamtă subliniază faptul că, și dacă informaţiile indicate de către contestator se regăseau în cadrul propunerii tehnice, comisia de evaluare, în conformitate cu prevederile art. 132 alin. (1), avea obligaţia verificării modului de îndeplinire a criteriilor de calificare şi selecţie prin analizarea conţinutului DUAE. Pagina 13 din 21

De asemenea, faptul că în DUAE se regăseşte doar o trimitere la continutul propunerii tehnice nu conduce în mod obligatoriu la concluzia îndeplinirii respectivei cerinţe, pentru că documentul relevant acceptat ca dovadă preliminară a îndeplinirii cerinţelor de calificare este DUAE şi nu propunerea tehnică. Mai mult decât atât, din analiza informaţiilor comunicate prin contestaţie rezultă că în cadrul propunerii tehnice au fost enumerate utilajele/echipamentele solicitate prin fişa de date fără a se preciza de cine sunt deţinute /are acces la acestea, respectiv ce utilaje /echipamente sunt deţinute/are acces fiecare mebru al asocierii. Prin urmare, din informaţiile din propunerea tehnică nu rezultă demostrarea cerinţei din fişa de date astfel cum a fost solicitată. În aceste conditii, solicitarea oricărei clarificari cu privire la transmiterea unui DUAE revizuit de către ofertantul Asocierea S.C. ......... S.R.L. - S.C. ... S.R.L. - S.C. ........... S.R.L., având subcontractant S.C. ... S.R.L. ar conduce în opinia Autorității la încălcarea principiului tratamentului egal faţă de ceilaţi operatori economici care au înţeles să depună oferta cu respectarea rigorilor legii şi ale documentaţiei de atribuire. Prin urmare, susţinerea contestatorului potrivit căreia principiul proporţionalităţii impunea obligaţia autorităţii de a solicita prezentarea unui DUAE revizuit este nefondată întrucât o astfel de solicitare ar fi create un avantaj respectivului ofertant prin permiterea comunicării unor informaţii solicitate în mod expres prin documentaţia de atribuire, pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei privind deţinerea/accesul la utilaje, informaţii care nu au fost comunicate iniţial şi implicit şi la încălcare principiului tratamentului egal. În concluzie, Autoritatea apreciază că în mod corect, Comisia de evaluare a stabilit că oferta depusă de Asocierea S.C. ......... S.R.L. -S.C. ... S.R.L. - S.C. ........... S.R.L.având subcontractant S.C. IRIS VP S.R.L. este inacceptabilă în temeiul art. 215 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016, motiv pentru care aceasta va fi respinsă potrivit dispozitiilor art. 137, alin (1) din HG 395/2016 ("Comisia de Evaluare are obligatia de a respinge ofertele inacceptabile si neconforme"). În sensul celor prezentate anterior s-a pronunţat şi Consiliu, într-o speţă similară prin Decizia CNSC nr. .... din 25.05.2017, prin care se reţine: "Inventariind utilajele, instalatiile si echipamentele tehnice indicate in cele cinci DUAE, Consiliul retine ca asocierea SC ... SA - ... SAU a omis sa enumere laboratorul autorizat (de minim grad II) cu profile corespunzatoare solicitat in cadrul fisei de date a achizitiei ca si cerinta de calificare si selectie in cadrul sectiunii III.23.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala. .... Inventariind utilajele, instalatiile si echipamentele tehnice indicate in DUAE, Consiliul retine ca .... SpA a omis mentioneze ca dispun de 2 buc repartizatoare asfalt solicitate in cadrul fisei de date a achizitiei ca si cerinta de calificare si selectie in cadrul sectiunii III.2.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala. Fata de aceste aspecte Consiliul constata ca aceste omisiuni ale ofertantilor de a furniza informatii astfel cum se solicita in mod expres si imperativ in cadrul anexei 2 din Regulamentul nr. 7/2016 Partea IV - Criterii de selectie, sectiunea C - Capacitatea tehnica si profesionala nu pot fi incadrate in categoria inadvertentelor de forma ci in cadrul categoriei Pagina 14 din 21

inadvertentelor de fond astfel cum sunt definite de legiuitor in cadrul Notificarii privind utilizarea DUAE in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica / sectoriala, respectiv reprezinta erori/omisiuni ale informatiilor in raport cu care nu exista posibilitatea de a solicita clarificari, acestea constituind informatii care ar fi trebuit completate de catre ofertanti si care nu reprezinta simple confirmari cu privire la indeplinirea unor cerintelor minime de calificare /selectie formulate de catre autoritate contractanta in fisa de date a achizitiei, astfel cum sunt spre exemplu cerintele din cadrul partii a III Motive de excludere sectiunea C. Motive legate de insolventa, conflict de interese sau abateri profesionale. Mai mult, elementele lipsa din cadrul declaratiilor DUAE analizate nu au fost sustinute de nicio alta informatie/precizare existente la nivelul acestor declaratii. In solutionare Consiliul nu poate retine prevederile art. 134 alin. (6) si (7) din HG nr. 395/2016 avand in vedere faptul ca aceste prevederi sunt aplicabile in etapa de evaluare a propunerii tehnice, etapa care este ulterioara etapei contestate, respectiv etapa de verificare DUAE. De asemenea, in speta nu sunt aplicabile nici prevederile art. 209 din Legea nr. 98/2016 coroborat cu art. 135 din HG nr. 395/2016 avand in vedere pe de o parte ca acestea reglementeaza dreptul autoritatii contractante si nu obligatia autoritatii contractante de a solicita clarificari iar pe de alta parte solicitarile se pot formula doar cu privire la informatiile sau documentele prezentate (potrivit art. 209) in speta ofertantii nu au oferit nicio informatie cu privire la utilajele/echipamentele/instalatiile lipsa, o astfel de solicitare neputand fi formulata avand in vedere ca autoritatea contractanta nu ar fi avut la ce se raporta in formularea solicitarii de clarificare sau de confirmare. Nici documentele care se regasesc in cadrul propunerii tehnice nu pot fi luate in considerare in aceasta etapa, avand in vedere faptul ca analizarea propunerii tehnice reprezinta o etapa ulterioara in cadrul careia vor fi analizate doar propunerile tehnice ale ofertelor declarate admise. In temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate contestatiile formulate de Asocierea .... cât şi Curtea de Apel București prin decizia nr. 2923/2017 din 23.06.2017, prin care se reţine: "Astfel fiind, fata de situatia de fapt prezentata, necompletarea sau completarea incomplets in documentul DUAE de catre societatea petenta a mentiunii privind modalitatea de demonstrare a capacitatii tehnice bifand 1 repartizator asfalt in loc de 2, nu putea sa conduca autoritatea contractanta decat la masura declararii ofertei sale, in aceasta etapa de evaluare a Fomularului DUAE, ca inacceptabila. Curtea va retine, in acord cu Consiliul ca aceste omisiuni ale ofertantilor de a fumiza informatii astfel cum se solicita in mod expres si imperativ in cadrul anexei 2 din Regulamentul nr. 7/2016 Partea IV - Criterii de selectie, sectiunea C - Capacitatea tehnica si profesionala nu pot il incadrate in categoria inadvertenfelor de forma ci in cadrul categoriei inadvertentelor de fond astfel cum sunt definite de legiuitor in cadrul Notificarii privind utilizarea DUAE in procedurile de atribuire a contractelor de achizitie publica/sectoriala, respectiv reprezinta erori/omisiuni ale informatiilor in raport cu care nu exista posibilitatea de a solicita clarificari, acestea constituind informatii care ar fi trebuit completate de catre ofertanti si care nu reprezintii simple confirmiiri Pagina 15 din 21

cu privire la indeplinirea unor cerintelor minime de calificare /selectie formulate de catre autoritate contractanta in fisa de date a achizitiei. Or, in cauza, autoritatea contractanta a mentionat in mod expres si detaliat care sunt cerintele de calificare cu privire la utilaje, instalatii si echipamente tehnice pentru executia lucrarilor de care ofertantii trebuie sa demonstreze ca dispune. Referitor la criticile societatii petente referitoare la nemotivarea solutiei de catre Consiliu, Curtea le va respinge, retinand, dupa cum s-a redat si mai sus, considerentele de fapt si drept avute in vedere de autoritatea jurisdictionalii la luarea deciziei in conditiile in care, contestatia petentei din cauza de fata a fost analizata alaturi de alte 6 contestatii conexate, Consiliul raspunzand, grupat si punctual fiecareia, si deci si societatii petente din cauza de fata. Nici criticile referitoare la aplicarea de catre CNSC a Notificarii ANAP in dauna prevederilor legal nu pot fi primite, cata vreme, Consiliul face trimitere in primul rand la dispozitiile legate si completarea argumentatiei se face trimitere la acesta Notificare care, oricum, vine sa expliciteze dispozitiile legale si nu adauga la lege. În concluzie, fata de considerentele prezentate. Curtea, in temeiul prevederilor art. 34 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, va respinge plangerea formulata mentinand decizia Consiliului ca fiind egala temeinica". În concluzie, față de aspectele menționate în prezentul punct de vedere, autoritatea contractantă solicită CNSC să respingă contestația formulată de ......... SRL, ca fiind nefondată întrucât Autoritatea și-a respectat întocmai obligațiile prevazute de legislația achizițiilor publice în vigoare și actele normative invocate și pe cale de consecință să mențină actele emise de aceasta ca fiind temeinice și legale. Cu adresa nr. ..., înregistrată la Consiliu sub nr. ..., contestatorul depune Concluzii la punctul de vedere al autorității contractante, prin care susține că își menține solicitările din cuprinsul contestației. Contestatorul reia criticile expuse pe larg în cuprinsul contestației, opinând că, dacă modul de completare a ofertei ar fi cauzat nelămuriri autorităţii contractante, în temeiul art. 209 coroborat cu principiul proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din Legea nr. 982016, aceasta avea obligaţia de a-i solicita clarificări prin raportare la oferta depusă. În plus, în cazul în care autoritatea contractantă ar fi considerat că DUAE nu ar fi fost completat conform menţiunilor documentaţiei de atribuire (deşi contestatorul susține că a respectat această documentaţie), având în vedere că acesta a completat DUAE cu o trimitere directă şi expresă la propunerea tehnică, iar, în cadrul propunerii tehnice depuse până la data şi ora limită de depunere a ofertelor, a precizat (la pag. 48 şi 385) faptul că are la dispoziţie sau are acces la utilaje, instalaţii şi echipamente tehnice necesare pentru executarea contractului, cu enumerarea acestora, contestatorul apreciază că situaţia de faţă trebuia încadrată ca viciu de formă, cu urmarea constatării admisibilităţii ofertei. Cu adresa nr. ... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., contestatorul precizează că, în urma studierii dosarului achiziției, își menține contestația și concluziile scrise transmise prin adresa nr. ... Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ..., ......... SRL depune, în original, recipisa de consemnare a cauțiunii nr. ..., emisă de ... – Pagina 16 din 21

Sucursala ........., în valoare de .. RON, potrivit dispozițiilor art. 611 din Legea nr. 101/2016. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: COMUNA ......... (CONSILIUL LOCAL ......... JUDEȚUL .........), în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura simplificată, online, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică având ca obiect „Proiectare și execuţie Asfaltare străzi, modernizare alei pietonale, accese la proprietăţi şi dispozitive de scurgerea apelor în Comuna ........., judeţul .........”, cod CPV 45233120-6. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ...., criteriul de atribuire stabilit fiind „cel mai raport calitate-preț”. În Procesul-verbal al ședinței de accesare a ofertelor FN din 15.01.2024, s-a consemnat depunerea a 2 oferte; ulterior prin adresa Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024 reprezentând comunicare rezultat analiza DUAE, oferta contestatorului a fost respinsă ca inacceptabilă. Împotriva actului autorităţii contractante intitulat „Comunicare rezultat analiza DUAE" Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024, ......... S.R.L., lider al asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L. a formulat contestația care formează obiectul dosarului nr. ... Analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să admită contestația ......... S.R.L., lider al asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L. pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Potrivit „comunicării rezultatului analiză DUAE” (actul administrativ atacat de contestator), Consiliul reține că autoritatea contractantă a respins oferta asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L. ca „inacceptabila in temeiul art. 215 alin. ( 4) din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 137 alin. (2) lit. b) din HG nr. 395/2016", motivând că, analizând formularele DUAE depuse de asocierea ofertantă, „Comisia de Evaluare a constatat ca ofertantul nu a declarat in niciun DUAE la partea a IV a Criterii de selecţie, secţiunea C. CAPACITATEA TEHNICA SI PROFESIONALA, ca are la dispoziţie sau are acces la urmatoarele utilaje, instalaţii şi echipamente tehnice necesare pentru executarea contractului (...)”. De asemenea, Consiliul mai reține că, în fișa de date a achiziției, pct. III.1.3.a) Capacitatea tehnica si/sau profesionala, cerinţa "Utilaje, instalaţii şi echipament tehnic", autoritatea contractantă a precizat următoarele: „Ofertantul trebuie sa demonstreze ca are la dispoziţie / are acces la urmatoarele utilaje, instalatii si echipamente tehnice pentru execuţia lucrărilor: 1. Repartizor mixturi asfaltice pentru carosabil — min 1 buc 2. Freza pentru mixturi asfaltice - min 1 buc 3. Autogreder - min 2 buc 4. Excavator - min 4 buc 5. Compactor static autoprop,cu rulouri - min 2 buc 6. Compactor static autoprop.pepneuril0,l-16tf- min 1 buc 7. Autobasculanta - (autobasculanta cu bena termoizolanta pentru mixtura cu bitum modificat cu polimeri) - minim 5 bucati, Norma de poluare minim EURO 6; 8. Autobetoniera - min 4 buc Pagina 17 din 21

9. Maşina de taiat rosturi - min 1 buc 10. Autocisterna — mini buc 11. Autogudronator - min 1 buc 12. Perie mecanica pentru curatat - min 1 buc 13. Maşina pentru marcaje - min 1 buc 14. Buldoexcavator - min 4 buc 15. Statie de mixturi asfaltice complet automatizata pentru producerea mixturilor asfaltice prevăzute in proiect cu condiţia ca locul de preparare sa fie situat pe raza judeţului ......... - in cazul in care nu are in proprietate o astfel de statie se va face dovada achiziţionării de la o firma specializata printr-un precontract, urmând ca in cazul in care oferta a fost declarata castigatoare sa prezinte contractul (in ambele cazuri se vor prezenta autorizatia statiei de mixturi, certificatul de conformitate a controlului producţiei in fabrica) 16. Statie de preparat beton de ciment pentru producerea betoanelor prevăzute in proiect-in cazul in care nu are in o astfel de statie se va face dovada achiziţionării de la o firma specializata printr- un precontract, urmând ca in cazul in care oferta a fost declarata castigatoare sa prezinte contractul (in ambele cazuri se vor prezenta documente care legifereaza funcţionarea unei astfel de statii, producerea si comercializarea betonului). 17. Laborator autorizat (de minim gradul II) cu profile corespunzătoare (G.T.F; M.B.M; B.Ba.Bp; A.N.C.F.D; M.D; D.) pentru lucrările drumuri. (Nota: G.T.F - Geotehnica si teren de fundare; M.B.M- Materiale pentru betoane si mortare; B.Ba.Bp - Beton, Beton armat, beton precomprimat; A.N.C.F.D - Agregate naturale pentru lucrări de CF, drumuri; M.D - Materiale pentru drumuri; D - Drumuri.) - 1 buc. (se va prezenta autorizatia laboratorului de grad II unde se vor face analizele care sa fie valabila la data prezentării)". Toate echipamentele trebuie sa fie in stare de funcţionare avand reviziile făcute la zi (ICECON, ITP, autorizatii, etc). Ofertantul va prezenta pentru

toate

utilajele/echipamentele

carti

de

identitate

a vehiculului/certificate de inmatriculare/alte tipuri de documente. In vederea îndeplinirii cerinţei, ofertantul/ofertantul asociat/tertul sustinator va completa DUAE - Partea IV "Criteriile de selecţie" - Secţiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala". Ofertantul clasat pe primul loc dupa aplicarea criteriului de atribuire va prezenta, anterior atribuirii contractului, la solicitarea Autoritatii Contractante, certificate/ documente care atesta îndeplinirea cerinţei, si anume: documente care sa ateste ca are la dispozitie/are acces la utilajele, instalaţiile si echipamentele tehnice pentru executarea contractului, tipul echipamentului/ utilajului, producătorul si modelul echipamentului/ utilajului, seria si numărul echipamentului/ utilajului. Aceste documente vor fi prezentate si de către ofertantul asociat, in situatia in care resursele acestuia au fost luate in considerare pentru îndeplinirea cerinţei. Nota 1: Accesul la utilajele, instalaţiile si echipamentele tehnice indicate in cerinţa se poate face printr-unul sau mai multe dintre metodele urmatoare: deţinerea in dotarea proprie, închiriere, comodat, leasing, contract de prestări servicii, etc. Nota 2: Daca un grup de operatori economici depune o oferta comuna, cerinţa se demonstrează prin luarea in considerare a resurselor tuturor Pagina 18 din 21

membrilor grupului. In aceasta situatie, si ofertantul asociat va completa DUAE - Partea IV "Criteriile de selecţie" - Secţiunea C "Capacitatea tehnica si profesionala". Consiliul mai reține și faptul că cerinţe similare se regăsesc şi în caietul de sarcini, la pag. 42 şi 43, în calitate de cerinţe minime ale caietului de sarcini, nu criterii de calificare, la cap. 10. Cerinţe obligatorii, 10.1 Cerinţe minime privind echipamentele/utilajele necesare execuţiei lucrărilor. Potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține că membrii asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L au completat DUAE cu menţiunea „Conform documentaţie tehnică anexată în propunerea tehnica". Iar, în cadrul ofertei depuse, propunerea tehnică, în documentul intitulat electronic „PROPUNERE TEHNICĂ EXECUŢIE ....pdf", care poate fi descărcat și vizualizat de autoritatea contractantă încă de la momentul deschiderii ofertelor, alături de DUAE şi documentele de calificare, la pag. 61-62 şi 438- 439, ofertantul asociere susține că a precizat, în mod expres, că dispune de echipamentele solicitate de către autoritatea contractantă în maniera solicitată de aceasta: pag. 438-439. Mai mult decât atât, operatorul economic membru al asocierii ofertante ........... a completat și în DUAE partea sa de echipamente: Utilaje, instalații și echipament tehnic: Autogreder -1 buc, Excavator - 3 buc. Compactor cu rulouri - 2 buc, Autobasculante - 8 buc, Autobetoniera - 3 buc, Buldoexcavator – 3 buc. Consiliul nu poate primi ca întemeiate susținerile autorității contractante, potrivit cărora lipsa informaţiilor privind deţinerea/accesul la toate utilajele/echipamentele solicitate la completarea DUAE, s-ar încadra în categoria inadvertenţelor de fond, în condițiile în care asocierea contestatoare a precizat în aceste documente faptul că informațiile se regăsesc în propunerea tehnică iar autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita clarificări explicite, cu atât mai mult cu cât instalaţiile și echipamentele tehnice necesare pentru executarea contractului, tipul echipamentului/ utilajului, producătorul si modelul echipamentului/ utilajului, seria și numărul echipamentului/ utilajului precum și modalitatea de acces la aceste echipamente și utilaje se regăsesc, de regulă, în oferta tehnică depusă de orice ofertant. Faptul că echipamentele și utilajele nu au fost precizate detaliat în DUAE nu poate conduce, în opinia Consiliului, la respingerea ofertei fără a se solicita clarificări în acest sens, cu atât mai mult cu cât formularele DUAE

conțineau

informații

referitoare

la

existența

acestor echipamente/utilaje. În aprecierea Consiliului, nu se poate susține că sintagma „Conform documentaţie tehnică anexată în propunerea tehnica", precizată de asocierea ......... S.R.L., ........... S.R.L precum și faptul că operatorul economic, membru al asocierii ofertante, ........... a completat și în DUAE partea sa de echipamente (Utilaje, instalații și echipament tehnic) nu pot fi considerate ca lipsă a informațiilor, în condițiile în care, pe de o parte, precizările ofertantului fac trimitere la conținutul propunerii tehnice, parte integrantă a oricărei oferte depuse într-o procedură de achiziție publică, iar, pe de altă parte, dispozițiile art.196 din Legea nr.98/2016 alături de dispozițiile art.209 din același act normativ, permit solicitarea unor clarificări de confirmare a informațiilor existente inițial. Pagina 19 din 21

Este de interes a se reţine aici şi faptul că întreaga reglementare a domeniului achiziţiilor publice, cu toate drepturile şi obligaţiile prevăzute părţilor implicate în acest proces, au ca prim scop asigurarea respectării principiilor statuate la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, principii printre care se regăseşte şi acela al proportionalității. Or, atitudinea autorității contractante de a respinge în acest caz oferta asocierii contestatoare este, în opinia Consiliului, disproporționată și excesivă, în condițiile în care în formularele DUAE existau informații referitoare la echipamentele și utilajele necesare îndeplinirii contractului, în condițiile în care ofertantului asociere nu i s-au solicitat clarificări sub acest aspect și, în condițiile în care, prin respingerea acestui ofertant, a rămas în competiție doar o singură ofertă, caracterul concurențial și transparent specific procedurilor de achiziție publică fiind pus astfel la îndoială. De altminteri, în aprecierea Consiliului, prezentarea tuturor informațiilor/documentelor referitoare la utilaje și echipamente de către ofertanți, încă din faza preliminară de completare a DUAE, ar fi excesivă și ar lipsi de conținut dispozițiile art.196 alin.(2) din Legea nr.98/2016. Prin urmare, Consiliul apreciază ca fiind lipsită de suport legal decizia de respingere a ofertei asocierii S.C. ......... S.R.L. - S.C. .... S.R.L. - S.C. ........... S.R.L pentru motivele invocate în adresa Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024. În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.a și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite contestația formulată de ......... S.R.L., lider al asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L și va dispune anularea procesului verbal nr. 2 din 19.03.2024, Nr. act 1624 din 20.03.2024, anularea adresei Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024 precum și continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L potrivit motivării prezentei, în termen de 10 zile de la comunicarea prezentei decizii. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit. a) și b) și alin. (5) din Legea nr. 101/2016, admite contestația formulată de ......... S.R.L., lider al asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L. în contradictoriu cu COMUNA ......... (CONSILIUL LOCAL ......... JUDEȚUL .........). Dispune anularea procesului verbal nr. 2 din 19.03.2024, Nr. act 1624 din 20.03.2024 și anularea adresei Nr. lucrare 80/1632 din 20.03.2024, Nr. act (RU) 1633 din 20.03.2024. Dispune continuarea procedurii prin reevaluarea ofertei asocierii ......... S.R.L., ........... S.R.L potrivit motivării prezentei, în termen de 10 zile de la comunicare. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. Pagina 20 din 21

Pagina 21 din 21