Decizie CNSC 1199/2024

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1199/C9/1249 Data: 07.05.2024 Prin contestația datată 15.04.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 23311/16.04.2024, depusă de ANA INVEST & RESEARCH SRL, cu sediul social în Bistrița, str. Vasile Goldiş nr. 3 județul Bistriţa-Năsăud, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. J06/1118/2019, având CUI RO41568246, prin avocat Ioan- Alexandru Popescu, privind procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Achiziție materiale didactice pentru proiectul „Dotarea cu mobilier, materiale didactice și echipamente digitale a Școlii Gimnaziale, comuna Roșiile cu structurile aferente”, cod F-PNRR-Dotări-2023-5166, cod CPV 39162100-6 Material pedagogic (Rev.2), de COMUNA ROȘIILE (PRIMĂRIA COMUNEI ROȘIILE), cu sediul în comuna Roșiile, str. Principală nr. 103, județul Vâlcea, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, în principal, obligarea autorităţii contractante la restructurarea procedurii în două loturi distincte, în subsidiar, anularea procedurii, precum și obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația depusă de ANA INVEST & RESEARCH SRL, în contradictoriu cu COMUNA ROȘIILE (PRIMĂRIA COMUNEI ROȘIILE), și anulează procedura simplificată organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect ”Dotarea cu mobilier, materiale didactice și echipamente digitale a Școlii Pagina 1 din 2

Gimnaziale, comuna Roșiile cu structurile aferente”, cod F-PNRR-Dotari- 2023-5166, inițiată prin anunțul de participare simplificat nr. SCN 1144336/09.04.2024. Respinge solicitarea contestatoarei ANA INVEST & RESEARCH SRL privind plata cheltuielilor de judecată, ca nedovedită. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare, conține 12 pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .. Prin contestația datată 15.04.2024, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ., depusă de ......... SRL, cu sediul social în ........., . ........., înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. .., având CUI ........., prin avocat ., privind procedura simplificată, organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Achiziție materiale didactice pentru proiectul „.. (Rev.2), de ........., cu sediul în ........., str. .., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat, în principal, obligarea autorităţii contractante la restructurarea procedurii în două loturi distincte, în subsidiar, anularea procedurii, precum și obligarea autorităţii contractante la plata cheltuielilor de judecată. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ......... SRL critică documentația de atribuire, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. În fapt, petenta arată că procedura în cauză a fost structurată într- un singur lot, având în compoziţie un număr de aproximativ 200 de produse, respectiv materiale didactice pentru diverse materii școlare și articole de sport. Dată fiind compoziţia lotului, consideră că autoritatea contractantă trebuia să restructureze procedura în două loturi distincte, pentru următoarele argumente: Între cele aproximativ 200 de produse ce formează obiectul de achiziţie al procedurii nu există nicio legătură funcţională care să impună atribuirea unui singur contract pentru toate produsele. Astfel, un număr de aproximativ 200 de produse reprezintă articole didactice pentru diverse materii școlare, pe când cele 28 de produse din tabelul denumit Activităţi de sport reprezintă articole de sport. Pagina 1 din 13

Totodată, aglomerarea de mai multe produse într-un singur lot implică impunerea unei restricționări a competiției, în mod cert fiind mai puțini ofertanți capabili de a oferta toate produsele, în comparație cu numărul celor capabili să oferteze oferte pentru două loturi distincte. Deşi toate cele aproximativ 200 produse solicitate în cadrul procedurii de atribuire par a avea o componentă similară fiind înglobate într-un singur lot denumit materiale didactice, multe dintre acestea sunt interdependente, iar funcţionarea unuia nu depinde şi nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte. Astfel, autoarea contestației menționează că produsele la care a făcut referire anterior sunt pe deplin independente şi autonome faţă de restul produselor, neexistând similaritate între acestea, având funcţionalităţi proprii şi distincte, deci nu se încadrează în categoria legală a „produselor similare". Gruparea mai multor produse distincte şi independente în cadrul unui singur lot global determină îngrădirea nejustificată a concurenţei în cadrul procedurii, blocând nejustificat accesul acelor operatori economici care nu pot furniza cumulativ toate produse solicitate prin acelaşi lot, dar ar putea depune oferte pentru unele dintre acestea. În acest sens, contestatoarea consideră că sunt incidente prevederile art. 50 din Legea nr. 98/2016. În susținerea celor precizate, petenta invocă Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului privind achiziţiile publice şi de abrogare a Directivei 2004/18/CE și jurisprudenţa CNSC. Față de cele anterior menționate, autoarea contestației apreciază că se impune restructurarea procedurii în două loturi distincte. Prin adresa nr. 1471/18.04.2024, înregistrată la Consiliu sub nr. ., ......... (...) a formulat punct de vedere cu privire la contestația depusă de ......... SRL, solicitând respingerea acesteia ca nelegală și netemeinică. Autoritatea contractantă arată că, în data de 29.07.2023, a semnat contractul de finanţare nr. 283DOT/2023, cu Unitatea Executivă pentru Finanţarea învăţământului Superior, a Cercetării, Dezvoltării şi Inovării denumită în continuare (UEFISCDI), în numele şi pentru Ministerul Educaţiei, în calitate de agenţie de implementare a proiectelor privind investiţiile încredinţate în baza Acordului de implementare pentru apelul Dotarea cu mobilier, materiale didactice şi echipamente digitale a unităţilor de învăţământ preuniversitar şi a unităţilor conexe, cu o valoare de 803.249,17 lei, fără TVA. În cadrul contractului de finanţare nr. 283DOT/2023, la pag. 14, se menționează, în mod clar, în planul de achiziții aprobat de către organismul finanțator, valoarea pentru fiecare procedură, precum și procedura de atribuire împreună cu codurile CPV ale procedurii. Astfel, autoritatea contractantă precizează că, în baza planului de achiziţii aprobat, a inițiat procedura în cauză, cu o valoare de 98.378,00 Pagina 2 din 13

lei, fără TVA, decizând să respecte întocmai planul de achiziţii aprobat, astfel încât să nu riște pierderea finanțării. Documentele necesare soluționării cauzei au fost atașate punctului de vedere. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului având ca obiect Achiziție materiale didactice pentru proiectul „.., ......... cu structurile aferente”, cod F- PNRR-Dotări-2023-5166, cod CPV 39162100-6 Material pedagogic (Rev.2), de ........., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. .... Din informațiile anunțului de participare simplificat amintit, s-a reținut că valoarea estimată a contractului de furnizare este de 98.378,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este cel mai bun raport calitate preț, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 22.04.2024, ora 15:00. Nemulțumită fiind de modul de structurare a produselor care urmează a se achiziționa, ......... SRL a depus contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 2.000,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. .. eliberată de CEC Bank – Sucursala ........., la data de 22.04.2024. În conformitate cu dispozițiile art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, procedura de soluționare a contestațiilor se desfășoară cu respectarea principiilor legalității, celerității, contradictorialității, asigurării dreptului la apărare, imparțialității și independenței activității administrativ-jurisdicționale. Pe cale de consecință, Consiliul va lua în considerare apărările și argumentele aduse de petenți formulate și înregistrate la Consiliu până la data emiterii deciziei. Analizând criticile formulate de autoarea contestației, Consiliul constată că acestea vizează aspectele legate de nelotizarea produselor, produsele fiind structurate într-un singur lot, aproximativ 200 de produse, respectiv materiale didactice pentru diverse materii şcolare și articole de sport. Contestatoarea apreciază că achiziția trebuia să fie divizată în două loturi distincte, motivat de faptul că între cele aproximativ 200 de produse ce formează obiectul de achiziţie al procedurii nu există nicio legătură funcţională care să impună atribuirea unui singur contract pentru toate produsele. Astfel, pe de o parte, cele aproximativ 200 de produse reprezintă articole didactice pentru diverse materii, pe când cele 28 de produse din tabelul denumit Activităţi de sport reprezintă articole de sport. Se vor reține în soluționare și argumentele aduse de achizitoare, în replică la cele reclamate de contestatoare, respectiv faptul că, în cadrul Pagina 3 din 13

Contractului de finanţare nr. 283DOT/2023, la pagina 14, sunt menționate în mod clar în planul de achiziţii aprobat de către organismul finanțator, valoarea pentru fiecare procedură, precum și procedura atribuită împreună cu codurile CPV ale procedurii. A adăugat achizitoarea faptul că, în baza planului de achiziţii aprobat, a inițiat procedura pentru dotări materiale didactice cu o valoare de 98.378,00 lei fără TVA, astfel că a decis să respecte întocmai planul de achiziţii aprobat, pentru a nu risca pierderea finanțării pentru procedura de atribuire în cauză. Așadar, problema care se impune a fi dezlegată de Consiliu este necesitatea divizării obiectului contractului pe loturi. Înainte de a proceda la analiza pe fond a aspectelor sesizate de societatea contestatoare, Consiliul găsește util expunerea câtorva elemente din cadrul documentației de atribuire, menite să înlesnească înțelegerea ei, cât și să îi circumstanțieze soluționarea. Obiectul supus procedurii de atribuire în cauză îl constituie astfel cum este descris la pct. II.1.4 Descrierea succinta a contractului sau a achiziției/achizițiilor: Achizitie materiale didactice pentru proiectul „... Achizitorul va achizitiona: - Furnizare materiale didactice-1 pachet val estimată 98378.00 fără TVA -lista detaliata a bunurilor se regaseste in caietul de sarcini. La pct. II.1.6 sunt menționate următoarele: II.1.6) Împărțire în loturi: Nu. În cadrul Strategiei de contractare nr. 1245/03.04.2024 se regăsesc precizate următoarele: Coduri CPV 1. Furnizare materiale didactice COD CPV 39162100-6 Material pedagogic COD CPV 44423000-1 - Diverse articole (Rev.2) X Divizarea pe loturi NU X.1 Justificare lipsa divizare pe loturi Autoritatea contractanta nu va recurge la impartirea pe loturi a produselor deoarece produsele fac parte din categoria materialelor didactice Se reține faptul că, în vederea atribuirii contractului de furnizare supus procedurii în cauză, autoritatea contractantă a elaborat caietul de sarcini în cadrul căruia a menționat condițiile tehnice și de calitate pe care trebuie să le îndeplinească produsele ce se doresc a fi achiziționate. Procedura de atribuire a contractului impune operatorilor economici să prezinte oferte pentru aproximativ 200 produse, potrivit mențiunilor caietului de sarcini. În soluționare, Consiliul se va raporta la următoarele prevederi legale din Legea nr. 98/2016: Pagina 4 din 13

- art. 3 alin. (1): „dd) lot - fiecare parte din obiectul contractului de achiziție publică, obiect care este divizat pentru a adapta dimensiunea obiectului contractelor individuale rezultate astfel încât să corespundă mai bine nevoilor autorității contractante, precum și capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului"; - art. 18 alin. (1) și (3): „(1) În cazul în care autoritatea contractantă intenționează să achiziționeze produse similare, iar atribuirea contractelor poate fi realizată pe loturi separate, valoarea estimată a achiziției se determină luând în considerare valoarea globală estimată a tuturor loturilor. (3) În sensul dispozițiilor alin. (1), prin produse similare se înțelege acele produse care îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) sunt destinate unor utilizări identice sau similare; b) fac parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv”; - art. 50. - (1) Autoritățile contractante nu vor concepe sau structura achizițiile ori elemente ale acestora cu scopul exceptării acestora de la aplicarea dispozițiilor prezentei legi ori al restrângerii artificiale a concurenței. (2) În sensul alin. (1), se consideră că există o restrângere artificială a concurenței în cazul în care achiziția ori elemente ale acesteia sunt concepute sau structurate cu scopul de a favoriza ori dezavantaja în mod nejustificat anumiți operatori economici”; - art. 141. - (1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție publică și a acordurilor-cadru și, în acest caz, de a stabili dimensiunea și obiectul loturilor, cu condiția includerii acestor informații în documentele achiziției. (2) În sensul alin. (1), autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (4) În cazul prevăzut la alin. (1), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile. (5) Autoritatea contractantă are dreptul, chiar și în cazul în care pot fi depuse oferte pentru mai multe sau pentru toate loturile, să limiteze numărul de loturi care pot fi atribuite aceluiași ofertant. (6) În situația prevăzută la alin. (5), autoritatea contractantă precizează în anunțul de participare numărul maxim de loturi care pot fi atribuite unui ofertant. (...) - art. 9 alin. (3) lit. f) din Norma metodologică aprobată prin H.G. nr. 395/2016: „(3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: … f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați.” Din analiza normele legale anterior precizate, rezultă că: - la stabilirea tipurilor de proceduri ce urmează a se derula în cursul Pagina 5 din 13

unui an bugetar, autoritatea contractantă trebuie să ia în considerare valorile estimate ale tuturor achizițiilor de produse destinate unor utilizări identice sau similare, în raport de care se stabilește și se include în programul anual al achizițiilor publice procedura stabilită pentru derularea procesului de achiziție; - alcătuirea loturilor se efectuează prin includerea în componența acestora doar de produse similare, sintagmă ce presupune îndeplinirea cumulativă a două condiții: să fie destinate unor utilizări identice sau similare și, respectiv, să facă parte din gama normală de produse care sunt furnizate/comercializate de către operatori economici cu activitate constantă în sectorul respectiv; - suplimentar, legislația în materie statuează că autoritatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale, astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului; - în situația în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi, justificare care trebuie să se regăsească la nivelul strategiei de contractare. Din dispozițiile legale mai sus citate, se constată că împărțirea pe loturi a contractelor de achiziție publică reprezintă un drept al autorității contractante de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziție sectoriale, aspect reținut și de autoritatea contractantă. Totodată legislația redată condiționează, în cazul în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea pe loturi, obligația acesteia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. (Legea nr. 98/2016 - art. 141 alin. (3) În situația în care entitatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi și Normele metodologice aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016: - art. 9 alin. (3) lit. f) – „(3) Prin intermediul strategiei de contractare se documentează deciziile din etapa de planificare/pregătire a achiziției în legătură cu: f) justificările privind alegerea procedurii de atribuire în situațiile prevăzute la art. 69 alin. (2) - (5) din Lege și, după caz, decizia de a reduce termenele în condițiile legii, decizia de a nu utiliza împărțirea pe loturi, criteriile de calificare privind capacitatea și, după caz, criteriile de selecție, criteriul de atribuire și factorii de evaluare utilizați”). Consiliul observă că, din modul de redactare al obiectului contractului supus procedurii de atribuire în cauză, achizitoarea dorește Dotarea cu mobilier, materiale didactice și echipamente digitale a Școlii Gimnaziale, ......... cu structurile aferente", într-un timp cât mai scurt Pagina 6 din 13

prin achiziţionarea de dotări necesare pentru funcţionarea școlii, astfel obiectul procedurii constă în furnizare materiale didactice, care includ articole didactice pentru diverse materii și articole de sport pentru activităţi de sport. Astfel cum a susținut contestatoarea, cele două categorii de produse, chiar dacă sunt similare, sub aspectul încadrării în codul CPV, în fap, între cele aproximativ 200 produse ce formează obiectul achiziției nu există nicio legătură funcțională care să impună atribuirea unui singur contract pentru toate produsele. În raport de precizările redate, sunt judicioase susținerile contestatoarei, potrivit cărora: Între cele aproximativ 200 de produse ce formează obiectul de achiziţie al procedurii nu există nicio legătură funcţională care să impună atribuirea unui singur contract pentru toate produsele. Astfel, pe de o parte, cele aproximativ 200 de produse reprezintă articole didactice pentru diverse materii, pe când cele 28 de produse din tabelul denumit Activităţi de sport reprezintă articole de sport. Totodată, aglomerarea de mai multe produse într-un singur lot implică impunerea unei restricţionări a competiţiei, în mod cert fiind mai puţini ofertanţi capabili de a ofera toate produsele în comparaţie cu numărul celor capabili să oferteze oferte pentru 2 (două) loturi distincte. Deşi toate cele aproximativ 200 de produse solicitate în cadrul procedurii de atribuire par a avea o componentă similară fiind înglobate într-un singur lot denumit MATERIALE DIDACTICE, multe dintre acestea sunt interdependente, iar funcţionarea unuia nu depinde şi nu afectează funcţionarea niciunuia dintre celelalte. Astfel, produsele la care am făcut referire în cadrul paragrafului nr. 5 sunt pe deplin independente şi autonome faţă de restul produselor, neexistând similaritate între acestea, având funcţionalităţi proprii şi distincte, deci nu se încadrează în categoria legală a „produselor similare". Gruparea mai multor produse distincte şi independente în cadrul unui singur lot global determină îngrădirea nejustificată a concurenţei în cadrul procedurii, blocând nejustificat accesul acelor operatori economici care nu pot furniza cumulativ toate produse solicitate prin acelaşi lot, dar ar putea depune oferte pentru unele dintre acestea. Se constată astfel că, deși prevederile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 reglementează un drept al autorității contractante, și nu o obligație, pentru împărțirea pe loturi a contractului/acordului-cadru care se intenționează a se atribui, în condițiile în care între produsele care fac obiectul contractului/acordului-cadru, respectiv utilizarea acestora, nu există nicio interdependență, nu se poate recurge la atribuirea unui singur contract, ci a mai multora, după utilizarea pe care o au. Este important de reținut faptul că, așa cum a fost anterior punctat, legislația redată condiționează în cazul în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea pe loturi trebuie să justifice decizia de a nu atribui contractul pe loturi, justificare care trebuie să se regăsească la nivelul strategiei de contractare. Ca o primă chestiune, Consiliul constată că argumentul decisiv adus de achizitoare privind nelotizarea, se bazează pe faptul că produsele fac parte din categoria materialelor didactice și au același cod CPV: 39162100-6 Material pedagogic (Rev.2). Niciunul din argumentele menționate nu sunt de natură a determina faptul că doar dacă produsele sunt ofertate într-un lot unic Pagina 7 din 13

acestea vor satisface necesitatea achizitoarei sub aspectul achiziționării integrale, necesitatea putând fi îndeplinită și prin ofertarea produselor structurate în două loturi, astfel cum a susținut contestatoare, respectiv articole didactice pentru diverse materii și articole de sport pentru activităţi de sport. Susținerea achizitoarei din punctul de vedere în legătură cu faptul că: In baza planului de achiziţii aprobat, Autoritatea Contractanta a initiat procedura pentru dotări materiale didactice cu o valoare de 98.378,00 lei fara TVA. Autoritatea contractanta a decis sa respecte intocmai planul de achiziţii aprobat, astfel incat sa nu rişte pierderea finantarii pentru procedura ce face obiectul contestatiei nu poate fi reținut ca fiind o justificare pentru a se considera că cele aproximativ 200 produse sunt interdependente. Faptul că toate produsele ar avea ca element comun, includerea în același cod CPV 39162100-6 Material pedagogic (Rev.2) și același scop/destinație nu demonstrează că trebuiau constituite într-un singur lot. Contrar celor susținute de achizitoare potrivit cărora nu a recurs la împarțirea pe loturi a produselor, deoarece produsele fac parte din categoria materialelor didactice, nu există nicio interdependență, în condițiile în care între produsele care fac obiectul contractului, acestea au utilizări diferite. În practica instanțelor de judecată și a Consiliului s-a avut în vedere la luarea deciziilor de obligare a autorității contractante la împărțirea pe loturi similaritatea și interdependența produselor, și nu un anumit scop, cum este cel indicat de autoritatea contractantă. În consecință, justificările autorității contractante anterior precizate nu sunt apreciate de Consiliu ca fiind pertinente și în acord cu dispozițiile art. 3 lit. dd) și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece produsele în discuție, în circumstanțele date, ar trebui să facă obiectul unor atribuiri distincte, în funcție de natura și tipul produselor, situație în care pot participa la procedură mai mulți operatori economici interesați, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate. Divizarea în loturi distincte a produselor din cadrul obiectului contractului este de natură a facilita accesul la licitație al întreprinderilor mici și mijlocii. Din redactarea cap. II, secțiunea a 3-a, din Legea nr. 346/2004 rezultă că autoritățile publice locale au obligația de a încuraja creșterea ponderii întreprinderilor mici și mijlocii în valoarea contractelor de achiziții publice de bunuri materiale, lucrări și servicii, creștere care în cazul de față se poate realiza prin divizarea obiectului acordului-cadru, implicit, diminuarea corespunzătoare a cuantumului garanției de participare. În aceeași direcție, în Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European și a Consiliului privind achizițiile publice și de abrogare a Directivei 2004/18/CE se arată că: Achizițiile publice ar trebui adaptate la necesitățile IMM-urilor. Autoritățile contractante ar trebui să fie încurajate să Pagina 8 din 13

utilizeze Codul celor mai bune practici inclus în documentul de lucru al serviciilor Comisiei din 25 iunie 2008 intitulat „Codul european al celor mai bune practici care facilitează accesul IMM-urilor la contractele de achiziții publice”, care oferă îndrumări cu privire la modul în care acestea pot folosi cadrul de achiziții publice astfel încât să faciliteze participarea IMM-urilor. În acest scop și pentru a stimula concurența, autoritățile contractante ar trebui să fie în special încurajate să împartă în loturi contractele mari. O astfel de repartizare ar putea fi realizată pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacității întreprinderilor mici și mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii și specializări implicate, pentru a adapta conținutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. [...] Statele membre ar trebui să dispună în continuare de libertatea de a merge mai departe în eforturile lor de a facilita participarea IMM-urilor la piața achizițiilor publice, prin extinderea domeniului de aplicare al obligației de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor pe loturi la contracte mai mici, solicitând autorităților contractante să prezinte o justificare pentru decizia de a nu împărți contractele pe loturi sau făcând împărțirea [pe] loturi obligatorie în anumite condiții. Necesitatea deschiderii pieței este evidențiată și de Agenția Națională pentru Achiziții Publice, care a răspuns la întrebarea: „Împărțirea pe loturi este obligatorie?” după cum urmează (.. Din analiza prevederilor legale incidente, rezultă că, deși legislația achizițiilor publice nu obligă în mod explicit autoritatea contractantă la împărțirea unei achiziții pe loturi, o obligă în schimb să asigure un cadru concurențial cât mai larg și să nu limiteze în mod artificial concurența în cadrul achizițiilor publice, aceasta având responsabilitatea în acest sens de a analiza oportunitatea împărțirii contractelor/acordurilor- cadru pe loturi, în funcție de necesități obiective, adaptând achizițiile publice astfel încât să permită participarea la procedură a unui număr cât mai mare de operatori economici. Faptul că autoritatea are obligația de a diviza achiziția pe loturi pentru a nu se îngrădi concurența a fost confirmat și în Decizia civilă nr. 3501 din 19 septembrie 2013 a Curții de Apel București, Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal: Pe fondul plângerii, Curtea observă că principala critică adusă deciziei Consiliului de către petenta autoritate contractantă vizează considerentele Consiliului în sensul că se impunea divizarea achiziției pe mai multe loturi. Această critică este nefondată, întrucât exercitarea de către autoritatea contractantă a drepturilor sale trebuie să respecte principiile consacrate de ordonanță, astfel încât gruparea mai multor activități diferite într-un singur contract sau acord-cadru să nu determine anumite îngrădiri pentru operatorii economici interesați să Pagina 9 din 13

participe la licitație, într-o asemenea situație devenind abuzivă și contrară principiilor și scopurilor reglementate de art. 2 din ordonanță. Prin interdicția ofertării pe loturi se restrânge semnificativ numărul posibililor ofertanți la cei al căror obiect de activitate privește multitudinea de tipuri de servicii și de lucrări, mai cu seamă că operatorii economici se axează, de regulă, pe anumite tipuri de servicii sau lucrări, și nu pe întreaga gamă cuprinsă de autoritatea contractantă în caietul de sarcini. Astfel, acceptând numai ofertanți care au în obiectul lor de activitate prestarea tuturor tipurilor de activități supuse licitației, autoritatea limitează accesul la procedura de achiziție publică al profesioniștilor autorizați. La nivelul Consiliului au fost pronunțate numeroase decizii în sensul celor mai sus reținute, între care amintim decizia Consiliului nr. .., în care s-au reținut, între altele: Din analiza componenței lotului 14 care face obiectul prezentei contestații, Consiliul reține că, deși echipamentele solicitate sunt din aceeași categorie respectiv aparatură de laborator, ele sunt produse de sine stătătoare, independente unul de altul, care nu sunt interconectate în vederea funcționării, putând funcționa independent unele față de altele. Este lipsit de relevanță faptul că echipamentele vor fi instalate într-un spațiu comun al aceluiași departament, acesta neputând constitui un argument pentru includerea lor în cadrul aceluiași lot, câtă vreme aceste echipamente nu sunt interdependente, iar funcționarea unuia nu depinde și nu afectează funcționarea niciunuia dintre celelalte trei. În aceste condiții, justificările autorității contractante de includere a mai multor tipuri de produse/echipamente în cadrul unui singur lot pe considerentul „loc de utilizare” nu sunt apreciate de Consiliu ca fiind pertinente și în acord cu dispozițiile art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece produsele/echipamentele incluse în cadrul unui lot trebuie să facă obiectul unor atribuiri distincte, în funcție de natura și tipul acestora, situație în care pot participa la procedură mai mulți operatori economici interesați, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate proiectului. Nici faptul că societatea contestatoare poate să se asocieze în vederea satisfacerii necesității autorității contractante cu alți operatori economici sau să subcontracteze nu poate fi reținut în soluționare deoarece asocierea nu este o obligație ci un drept al operatorilor economici, relevante fiind și dispozițiile art. 3 lit. yy) din Legea nr. 98/2016, conform căruia subcontractant este „orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziție publică și care execută și/sau furnizează anumite părți ori elemente ale lucrărilor sau ale construcției ori îndeplinesc activități care fac parte din obiectul contractului de achiziție publică, răspunzând în fața contractantului de organizarea și derularea tuturor etapelor necesare în acest scop”. În acest sens s-a pronunțat și Curtea de Apel București în Decizia civilă .., respectiv: „Referitor la posibilitatea pentru ofertanți de a se asocia conform art. 53 din Legea nr. 98/2016 pentru a participa la procedură se reține că necesitatea ca ofertanții să se asocieze pentru a putea depune oferte dovedește (...) că modalitatea de stabilire a lotului nr. 1 este restrictivă și că micii producători ori furnizori nu ar putea depune singuri oferte, nefiind astfel încurajată participarea lor la procedură. (...) Neputând depune o ofertă Pagina 10 din 13

completă, nefiind furnizor al unuia dintre produsele din cadrul lotului în mod evident că este restricționat accesul la procedură al contestatoarei”. Totodată, este de amintit Decizia nr.., în care s-a reținut: ”Nu se poate impune, în opinia Consiliului, nici ca operatorul economic interesat să participe la procedură să apeleze la asociați sau subcontractanți doar pentru a putea participa la licitație, după cum a sesizat și motivat și Curtea de Apel București în Decizia civilă nr. 7264 pronunțată la 20.12.2018 în dosarul nr. .., respectiv: Referitor la posibilitatea pentru ofertanți de a se asocia conform art. 53 din Legea nr. 98/2016 pentru a participa la procedură se reține că necesitatea ca ofertanții să se asocieze pentru a putea depune oferte dovedește (...) că modalitatea de stabilire a lotului nr. 1 este restrictivă și că micii producători ori furnizori nu ar putea depune singuri oferte, nefiind astfel încurajată participarea lor la procedură. (...) Neputând depune o ofertă completă, nefiind furnizor al unuia dintre produsele din cadrul lotului în mod evident că este restricționat accesul la procedură al contestatoarei. Asocierea sau subcontractarea constituie un drept al operatorilor economici, nu o obligație, iar dreptul îl implică și pe cel de a nu se asocia sau de a nu subcontracta, dacă titularul lui nu dorește. Cu alte cuvinte, achizitoarea nu poate forța un operator economic să îi presteze toate serviciile, câtă vreme el nu poate asigura decât unele dintre acestea, pentru care ar putea licita. Din analiza modului de grupare a celor 2 categorii de dezinfectanți ca obiect al unui singur contract, Consiliul reține că, deși acești dezinfectanți sunt destinați pentru satisfacerea unei necesități generale, respectiv asigurarea măsurilor de dezinfecție și igienă a beneficiarilor (elevi, cadre didactice, personal auxiliar) și a spațiilor, cele 2 categorii de dezinfectanți sunt categorii de produse de sine stătătoare, cu utilizări diferite (pentru mâini și pentru suprafețe), aceste categorii de produse putând fi utilizate independent unele față de altele. Desigur că împărțirea pe loturi reprezintă un drept al autorității contractante ce derivă din dispozițiile art. 141 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, dar acest drept nu poate fi exercitat în mod discreționar și abuziv prin nerespectarea atât a scopului legii, de promovare a concurenței între operatorii economici cât și a principiilor care guvernează atribuirea contractelor de achiziție publică, respectiv principiile nediscriminării, tratamentului egal și al proporționalității. Justificarea autorității contractante, oferită în punctul de vedere transmis Consiliului, cum că a luat în considerare principalele categorii de produse, prin raportare la termenul de implementare al proiectului aferent cererii de finanțare nu este apreciată de Consiliu ca fiind pertinentă și în acord cu dispozițiile art. 3 lit. dd) și art. 141 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, deoarece produsele – dezinfectanți - trebuie să facă obiectul unor atribuiri distincte, în funcție de natura și tipul acestora, situație în care pot participa la procedură mai mulți operatori economici interesați, fiind astfel folosite în mod eficient fondurile alocate. În acest context, termenul de implementare al proiectului pare a fi artificial invocat. În atari circumstanțe, criticile contestatoarei vizând structura lotului 3 se constată a fi întemeiate. Pe cale de consecință, ca măsură de remediere necesar a fi adoptată pentru restabilirea legalității procedurii de atribuire, Consiliul trebuie să oblige Pagina 11 din 13

autoritatea să își modifice documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării produselor ce fac obiectul lotului 3.” Responsabilitatea achizitoarei privind respectarea întocmai a planului de achiziţii aprobat, astfel încât să nu rişte pierderea finanțării pentru procedura privind dotările materiale didactice, nu este acoperită prin achiziționarea produselor de la un singur operator economic, această responsabilitate existând indiferent de modul de achiziție a produselor, de la un singur sau de la mai mulți.

După cum s-a reținut anterior, se poate acoperi necesitatea autorității de livrare a produselor chiar dacă ele provin de la ofertanți diferiți, din perspectiva redactării actuale a caietului de sarcini întocmit de autoritate. Necesitatea deschiderii pieței, prin divizarea achiziției în două loturi, este cu atât mai justificată cu cât, nu prezintă nicio relevanță numărul de contracte pe care le încheie (pentru un lot global sau mai multe loturi), atâta vreme cât obiectivul final al procedurii îl constituie achiziționarea produselor solicitate, iar nu acela de a încheia un singur contract, cu un singur agent economic. Aceeași abordare a îmbrățișat Consiliul și cu ocazia pronunțării Deciziilor nr. .. Pe cale de consecință, în aceste condiții, raportat la toate considerațiile anterioare, Consiliul constată că sunt întemeiate susținerile contestatoarei ......... SRL potrivit cărora sunt întrunite condițiile pentru împărțirea obiectului contractului în două loturi distincte, pentru două categorii de produse respectiv articole didactice pentru diverse materii și articole de sport pentru activităţi de sport. În contextul descris, critica contestatoarei vizând acceptarea divizării pe loturi fiind întemeiată, produsele având funcționalități diferite, fiind autonome și independente, autoritatea contractantă trebuie să modifice în consecință documentele de derulare a licitației, în sensul lotizării produselor și al acceptării depunerii de oferte pe 2 loturi distincte, însă divizarea achiziției pe loturi, pe care o pretinde în mod întemeiat societatea contestatoare, nu este permisă de configurația tehnică actuală a Sistemului Electronic de Achiziții Publice - SEAP, care nu acceptă astfel de modificări la nivelul procedurii de atribuire. (Prin adresa nr. 16301/27.10.2020, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 46905/27.10.2020, AUTORITATEA PENTRU DIGITALIZAREA ROMÂNIEI a precizat următoarele: „Referitor la adresa dumneavoastră nr. .. înregistrată la A.D.R. cu nr. 16232 din 23.10.2020 vă comunicăm că, din punct de vedere tehnic, opțiunea de împărțire pe loturi a procedurii de atribuire se realizează la configurarea documentației de atribuire, în starea ÎN DEFINIRE a documentației, înainte de publicarea acesteia în SEAP. În acest sens vă informăm că, după publicarea acesteia, sistemul nu permite efectuarea modificărilor privind împărțirea pe loturi, soluția tehnică în acest caz fiind aceea de definire a unei noi documentații de atribuire, fie prin copierea și editarea documentației inițiale prin adăugarea și configurarea loturilor dorite, fie prin definirea unei noi documentații de atribuire în care, de asemenea, să fie adăugate loturile respective. În mod similar, prin intermediul Adresei nr. 3538/23.06.2021, emisă de aceeași instituție, se precizează următoarele: ”Odată publicată documentația de atribuire și inițiată Pagina 12 din 13

procedura de achiziție publică prin publicarea anunțului aferent, nu există posibilități tehnice de reîmpărțire a achiziției pe mai multe loturi sau prin comasarea loturilor”.) Dat fiind faptul că nu este posibilă adoptarea unor măsuri de remediere de către achizitoare, Consiliul va anula procedura de atribuire. În ceea ce privește solicitarea de plată a cheltuielilor de avansate cu soluționarea cauzei, Consiliul constată că nu au fost depuse dovezi în acest sens, cererea urmând a fi respinsă, ca nedovedită. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (2) și (7) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite contestația depusă de ......... SRL, în contradictoriu cu ........., și anulează procedura simplificată organizată pentru atribuirea contractului având ca obiect ”.., inițiată prin anunțul de participare simplificat nr. .. Respinge solicitarea contestatoarei ......... SRL privind plata cheltuielilor de judecată, ca nedovedită. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, Redactată în 4 exemplare, conține 12 pagini. Pagina 13 din 13