Decizie CNSC 636/2024

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 636/C5/651 Data: 13.03.2024 Prin contestația înregistrată la Consiliu sub nr. 13672/05.03.2024, MAV  EMA CONSULTING SRL, cu sediul în Iași, Aleea Valea Adâncă, nr. 31, et. 1, ap. 3 având CIF 45412150, reprezentată legal prin Munteanu Andrei Valentin, a atacat rezultatul atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect «servicii de asistență tehnică de specialitate prin diriginți de șantier pentru obiectivul de investiții „reabilitate și modernizare drumuri sătești afectate de fenomene hidrometeorologice periculoase în comuna Belcești jud. Iași» publicată pe site-ul autorității contractante sub nr. ID 1108 din 18.01.2024 organizată de COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, cu sediul în Piața Națiunilor Unite nr. 9 bl. 107 sector 5 București. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu, și declină competența de soluționare a contestației formulate de MAV  EMA CONSULTING SRL, în contradictoriu cu COMPANIA NAȚIONALĂ DE INVESTIȚII, în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Curtea de Apel Iași - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Curtea de Apel Iași - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. Pagina 1 din 2

Redactată în 4 exemplare originale, conține 6 (șase) pagini. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 636/C5/651 Data: 13.03.2024 Prin

contestația

înregistrată

la

Consiliu

sub

nr. 13672/05.03.2024, ............. a atacat rezultatul atribuirii contractului de achiziție publică, având ca obiect «servicii de asistență tehnică de specialitate prin diriginți de șantier pentru obiectivul de investiții „reabilitate și modernizare drumuri sătești afectate de fenomene hidrometeorologice periculoase în comuna Belcești jud. Iași» publicată pe site-ul autorității contractante sub nr. ID 1108 din 18.01.2024 organizată de ................. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: În susținerea contestației, .................. arată că au fost descalificați din motive incorecte, deoarece la clarificarea trimisă autorității contractante nu a modificat oferta de preț pentru transport de 3200 lei. Consiliul a pus în dezbaterea părților excepția necompetenței materiale a Consiliului în soluționarea contestației și declinarea acesteia către instanța de judecată competentă, potrivit art. 10 alin. (1)-(3) Teza I din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, în condițiile în care „achiziția directă” nu este menționată ca procedură de atribuire prin dispozițiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar conform dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. Prin corespondența, transmisă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 332/SJA/07.03.2024, înregistrată la CNSC sub nr. 14334/07.03.2024 ................ a transmis Consiliului punctul său de vedere cu privire la excepția invocată, solicitând admiterea acesteia. Pagina 1 din 6

Până la data ................ nu a formulat niciun punct de vedere cu privire la excepția invocată din oficiu de către CNSC. Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat achiziție directă având ca obiect «servicii de asistență tehnică de specialitate prin diriginți de șantier pentru obiectivul de investiții „reabilitate și modernizare drumuri sătești afectate de fenomene hidrometeorologice periculoase în comuna Belcești jud. Iași», prin publicarea pe site-ul propriu a procedurii sub nr. ID 1108 din 18.01.2024 În temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, cu încadrarea în termenul prevăzut la art. 24 alin. (1), iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În analiza acestei excepții, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”; - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeași lege, care definește actul autorității contractante ca fiind „orice act, orice operațiune care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul unei proceduri de atribuire, fără a include achiziția directă care intră sub incidența Legii nr. 554/2004, prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, de art. 82 din Legea nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale, cu modificările și completările ulterioare, sau de art. 50 din Legea nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii, cu modificările și completările ulterioare”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea Pagina 2 din 6

concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, conform căruia „(5) Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, (...). ”. În speță, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele transmise la dosarul cauzei, de către autoritatea contractantă, contractul de achiziție publică, având ca obiect «servicii de asistență tehnică de specialitate prin diriginți de șantier pentru obiectivul de investiții „..................», urmează a fi atribuit printr-o achiziție directă, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din același act normativ. Autoritatea contractantă a inițiat „achiziția directă”/„cumpărare directă” printr-un anunț publicat pe propriul site, și nu printr-un anunț de participare, publicat în SEAP, de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată, așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. În susținerea celor de mai sus, Consiliul constată că în Nota justificativă nr. 4345/SADVP/20.10.2023 (pag. 97 din dosarul achiziției depus de autoritatea contractantă) pentru achiziția directă, autoritatea contractantă a precizat: „3) Motivarea alegerii achiziției: pentru atribuirea contractului de asistență tehnică de specialitate prin diriginți de șantier se propune achiziția directă, în conformitate cu art. 7 alin. (5), art. 7 alin. (7) lit. c) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare, realizată prin publicarea pe site-ul CNI SA". Achiziția Directă se realizează pe bază de document justificativ, în acest caz prin contract de prestări servicii conform art. 7 alin. (6) din Legea nr. 98/2016 respectiv: „Angajamentul legal prin care se angajează cheltuielile aferente achiziţiei directe poate lua forma unui contract de achiziţie publică sau a unei comenzi ori a altui tip de document încheiat în condiţiile legii, inclusiv în cazul achiziţiilor iniţiate prin intermediul instrumentelor de plată ce permit posesorului să le utilizeze în relaţia cu comercianţii în vederea efectuării de plăţi, fără numerar, pentru achiziţionarea de produse, servicii şi/sau lucrări prin Pagina 3 din 6

intermediul unui terminal, cum ar fi, dar fără a se limita la acestea, cardurile de plată şi/sau portofele electronice.” Raportat la valoarea estimată, fără TVA, de 54.000,00 lei, a prezentei achiziții, și la dispozițiile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 [„Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică de 270.120 lei, (...)”], Consiliul apreciază că autoritatea contractantă nu derulează una din procedurile de atribuire stipulate la art. 68 din Legea nr. 98/2016, ci o „achiziție directă”/„cumpărare directă”. În consecință, întrucât în speță, contestația vizează o „achiziție directă”/„cumpărare directă”, Consiliul nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor citate în paragrafele anterioare, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestații pe cale administrativ-jurisdicțională................. nu putea uza de calea administrativ-jurisdicțională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Față de această situație, Consiliul apreciază ca fiind incidente și următoarele dispoziții legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016: „Decizia de declinare a competenței Consiliului nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței de judecată competente ori, dacă este cazul, unui alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispozițiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „(1) Dispozițiile prezentului cod constituie procedura de drept comun în materie civilă. (2) De asemenea, dispozițiile prezentului cod se aplică și în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziții contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: 1. în primă instanță, toate cererile care nu sunt date prin lege în competența altor instanțe”; - art. 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în fața instanței de judecată se pune în discuție competența acesteia, din oficiu sau la cererea părților, ea este obligată să stabilească instanța judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”; - art. 132 alin. (3) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Dacă instanța se declară necompetentă, hotărârea nu este supusă niciunei căi de atac, dosarul fiind trimis de îndată instanței judecătorești competente sau, după caz, altui organ cu activitate jurisdicțională competent”; Pagina 4 din 6

- art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că: „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea contractului administrativ, inclusiv litigiile având ca obiect anularea unui contract administrativ (...)”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice locale și județene, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluționează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autoritățile publice centrale, precum și cele care privesc taxe și impozite, contribuții, datorii vamale, precum și accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluționează în fond de secțiile de contencios administrativ și fiscal ale curților de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit căruia „Reclamantul persoană fizică sau juridică de drept privat se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul său. Reclamantul autoritate publică, instituție publică sau asimilată acestora se adresează exclusiv instanței de la domiciliul sau sediul pârâtului”. - art. 2 alin. (1) din Codul Adminsitrativ „Autorităţile administraţiei publice centrale sunt: Guvernul, ministerele, alte organe centrale de specialitate subordonate Guvernului sau ministerelor, autorităţile administrative autonome”. - Art. 1 din OG nr. 25/2001 „Se înfiinţează .............. denumită în continuare ........ societate comercială pe acţiuni, sub autoritatea Ministerului Dezvoltării, Lucrărilor Publice şi Administraţiei” Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluționarea contestației, competența materială aparține Curții de Apel Iași - instanța de la sediul reclamantei [conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă și art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziție publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competențelor Consiliului, care, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluționeze contestații cu privire la procedura de atribuire. Acest raționament se regăsește și în cadrul sentinței civile nr. 716/CA pronunțată de Tribunalul Brașov în dosarul nr. 1975/62/2023. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 231 din Legea nr. 98/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese ale legii, coroborate cu dispozițiile art. 132 alin. (1) și (3) din Codul de procedură civilă și art. 12 alin. (2) și (3) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. Pagina 5 din 6

În consecință, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispozițiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competența de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 alin. (1) și (3) din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul reclamantei, constată că Curtea de Apel Iași - Secția de Contencios Administrativ și Fiscal are competența materială privind soluționarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția de necompetență materială a Consiliului, invocată din oficiu, și declină competența de soluționare a contestației formulate de .......... în contradictoriu cu ................., în calitate de autoritate contractantă, în favoarea Curtea de Apel Iași - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Curtea de Apel Iași - Secția Contencios Administrativ și Fiscal. Fără cale de atac. Redactată în 4 exemplare originale, conține 6 (șase) pagini. Pagina 6 din 6