Decizie CNSC 1813/2023

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1813/C11/1954 Data: 03.08.2023 Prin contestația nr. 206/12.07.2023 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38225/13.07.2023, formulată de SC AMIA INVEST SRL, cu sediul în Iași, Șoseaua Sărărie nr. 46, județul Iași, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J22/642/2001, având CUI RO14023985, reprezentată legal prin administrator STAMATE IULIA, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 24176/03.07.2023 și a raportului procedurii nr. 24170/03.07.2023, documente emise de autoritatea contractantă DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ și PROTECȚIA COPILULUI IAȘI, cu sediul în Iași, Str. Ateneului nr. 1C, județul Iași, în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea incheierii acordului- cadru de furnizare având ca obiect ”Materiale igienico-sanitare pentru personalul salariat, cantine, săli de mese, cabinete medicale și infirmerii; produse de îngrijire personală (produse de toaletă, aparate de ras, articole de hârtie pentru uz sanitar) și produse de îngrijire – scutece de unică folosință” – LOT 2, cod CPV 39800000-0 (Produse de curățat și de lustruit Rev. 2), s-au solicitat Consiliului urmatoarele: - anularea comunicării nr. 24176/03.07.2023, privind rezultatul procedurii, și a raportului procedurii nr. 24170/03.07.2023; - obligarea autorității contractante la refacerea etapei de evaluare tehnică cu luarea în considerare și a ofertei tehnice depuse de către contestatoare și atribuirea lotului 2 cu respectarea prevederilor legale. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite în parte contestația depusă de SC AMIA INVEST SRL în contradictoriu cu DIRECȚIA GENERALĂ DE ASISTENȚĂ SOCIALĂ și PROTECȚIA COPILULUI IAȘI. Pagina 1 din 2

Anulează actele autorității contractante privind decizia de excludere a ofertei SC AMIA INVEST SRL pentru lotul 2, precum și comunicările privind rezultatul procedurii pentru lotul 2. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta SC AMIA INVEST SRL pentru lotul 2, să stabilească ofertele admisibile pentru lotul 2 și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Respinge ca prematur formulat capătul de cerere vizând obligarea autorității contractante la refacerea etapei de evaluare tehnică pentru lotul 2, cu luarea în considerare și a ofertei tehnice depusă de către SC AMIA INVEST SRL. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... Data: ............. Prin contestația nr. 206/12.07.2023 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. 38225/13.07.2023, formulată de ..............., cu sediul în ..........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. ......., având CUI ........, reprezentată legal prin administrator ..........., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 24176/03.07.2023 și a raportului procedurii nr. 24170/03.07.2023,

documente

emise

de

autoritatea contractantă ..............., cu sediul în .........., în cadrul procedurii de licitație deschisă organizată în vederea incheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Materiale igienico-sanitare pentru personalul salariat, cantine, săli de mese, cabinete medicale și infirmerii; produse de îngrijire personală (produse de toaletă, aparate de ras, articole de hârtie pentru uz sanitar) și produse de îngrijire – scutece de unică folosință” – LOT 2, cod CPV 39800000-0 (Produse de curățat și de lustruit Rev. 2), s-au solicitat Consiliului urmatoarele: - anularea comunicării nr. 24176/03.07.2023, privind rezultatul procedurii, și a raportului procedurii nr. 24170/03.07.2023; - obligarea autorității contractante la refacerea etapei de evaluare tehnică cu luarea în considerare și a ofertei tehnice depuse de către contestatoare și atribuirea lotului 2 cu respectarea prevederilor legale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ..............., în calitate de operator economic participant la procedura de atribuire în cauză, critică decizia autorităţii contractante de a respinge oferta sa ca inacceptabilă, solicitând cele menționate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea își justifică interesul prin aceea că, în data de 03.07.2023, a primit raportul procedurii de atribuire nr. Pagina 1 din 20

24170/03.07.2023, conform căruia oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă. ............... în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o procedură de licitație deschisă, publicând în SEAP anunțul de participare nr. ............., criteriul de atribuire fiind ”prețul cel mai scăzut”, în vederea atribuirii Acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Materiale igienico-sanitare pentru personalul salariat, cantine, săli de mese, cabinete medicale și infirmerii; produse de îngrijire personală (produse de toaletă, aparate de ras, articole de hârtie pentru uz sanitar) și produse de îngrijire – scutece de unică folosință” – LOT 2. Din comunicarea raportului procedurii nr. 24170/03.07.2023 reiese faptul că oferta contestatoarei a fost respinsă ca inacceptabilă, iar oferta declarată câștigătoare atât pentru Lotul 1, cât și pentru Lotul 2, a fost cea depusă de ................ Contestatoarea a menționat următoarele argumente de fapt și de drept în susținerea contestației: În fapt, în data de 15.05.2023, precizează că a participat în cadrul procedurii sus menționate, organizată de către autoritatea contractantă, în calitate de ofertant pentru loturile 1 și 2. În cadrul documentului DUAE aceasta a menționat 3 certificate constatatoare rezultând din 3 contracte reziliate anticipat. În data de 22.05.2023, contestatoarea a primit din partea autorității contractante adresa nr. 18588 - solicitare de clarificări, prin care i-au fost solicitate mai multe detalii privind certificatele constatatoare negative menționate, detalii pe care le-a furnizat în data de 22.05.2023, sub forma unui răspuns. În opinia autorității contractante, contestatoarea se încadrează în cazul de excludere de la art. 167 din Legea nr. 98/2016, alin. (1), respectiv: În data de 03.07.2023 a fost publicat raportul procedurii prin care societatea contestatoare a fost descalificată în cadrul procedurii deoarece comisia de evaluare a hotărât excluderea sa (...) motivat de faptul că și- a încălcat în mod repetat obligațiile ce îi reveneau. Contestataoarea consideră injustă decizia autorității contractante, întrucât existența a 3 certificate constatatoare negative în interval de 3 ani nu sunt în măsură să pună sub semnul îndoielii credibilitatea acestei societăți, mai ales având în vedere circumstanțele prezentate și autorității contractante în răspunsul din data de 22.05.2023. Astfel, contractele care au atras certificatele constatatoare negative au fost încheiate în urma unor proceduri de achiziție publică inițiate înainte de apariția Legii nr. 208 din 11 iulie 2022, care prin art. 2222, nou introdus, a oferit posibilitatea ajustării prețului contractului ca urmare a creșterilor indicilor de preț. Înainte de apariția acestei legi nu a existat posibilitatea introducerii în contract a clauzei privind ajustarea Pagina 2 din 20

prețurilor. De altfel, prin Legea nr. 208/2022 legiuitorul a recunoscut existența unei situații fortuite, așa cum este ea definită de art. 1351 al. (3) Cod Civil, reglementând o situație care a avut un impact semnificativ în derularea tuturor contractelor de achiziție publică la momentul respectiv - creșterea accelerată a prețurilor într-un interval scurt de timp, care a afectat activitatea multor operatori economici și a altor instituții beneficiare de contracte de achiziție publică. Ceea ce reiese din adoptarea acestei prevederi legislative este faptul că, nu numai contestatoarea s-a aflat, la momentul 2022, în situația de a fi în imposibilitate de a-și menține prețurile ofertate. Creșterile de prețuri au fost dincolo de adaosul comercial practicat de aceasta, adaos care clar nu ar fi putut estima nivelul creșterilor care s-a înregistrat în perioada contractuală a celor 3 contracte care au atras certificatele constatatoare negative. Prin continuarea contractelor mai sus menționate, în formula inițială, contestatoarea ar fi încălcat prevederile O.G. nr. 99/2000 – privind comercializarea produselor și serviciilor de piață, care la art. 17 prevede că ”este interzis oricărui comerciant să ofere sau să vândă produse în pierdere, cu excepția situațiilor prevăzute la art. 16 lit. a)-c), e)-i), precum și în cazul produselor aflate în pachete de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul prezentei ordonanțe, se înțelege orice vânzare la un preț egal sau inferior costului de achiziție, astfel cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare.” Nerespectarea acestei prevederi este sancționată conf. art. 732 pct. 5 din O.G. nr. 99/2000 cu amenda de la 2.000 la 10.000 lei. Astfel că, dacă nu ar fi reziliat contractele respective, contestatoarea ar fi fost pusă în situația încălcării legii și nimeni nu poate fi obligat să încalce legea. Existența unui certificat constatator negativ nu ar trebui să fie un motiv automat de excludere a unui operator economic din toate procedurile ulterioare. Altfel, întreaga activitate a acestuia ar fi pusă în pericol dintr-o situație care, în cazul acesteia, nici nu este imputabilă ei. Ca să se evite astfel de situații, un operator economic ar fi trebuit să aibă un adaos comercial destul de ridicat (minim 30% dacă se ia exemplul contractului cu Compania APA ...... - creștere a indicelui prețului de consum de 23% în perioada dintre momentul depunerii ofertei și momentul cererii de reziliere), ori practicarea unor adaosuri foarte mari nu numai că face ofertantul necompetitiv, dar reprezintă un profit ridicat din banul public, ceea ce împovărează financiar autoritățile contractante. În fond, legislația privind achizițiile publice are ca scop administrarea judicioasă a fondurilor publice; așteptarea ca un ofertant să poată acoperi o modificare de preț de 30% din adaosul practicat și să și vândă la un preț corect (să nu facă dumping) ulterior creșterii de preț nu prezintă premisele unei administrări corecte de fonduri. Scopul sistemului SICAP este ca mecanismul administrativ și nu numai, să Pagina 3 din 20

beneficieze de bunuri, servicii, lucrări, la prețuri competitive și cât se poate de reduse. Ca urmare a cererilor de reziliere, societatea contestatoare nu a achitat daune interese sau alte sancțiuni comparabile. CJUE subliniază necesitatea respectării principiului proporționalității în contextul aprecierii cazurilor de excludere referitoare la fiabilitatea/ credibilitatea operatorului economic participant la procedura de atribuire de existența unui certificat constatator negativ ce încă produce efecte (necontestat în instanță). Solicitarea ca, un operator economic să nu fi întâmpinat niciun caz de reziliere este injustă; societatea contestatoare are, la momentul actual, 473 de licitații câștigate și 1223 contracte încheiate ca urmare a unor achiziții directe. Existența unor cazuri fortuite - cum sunt cele care au condus la situațiile de reziliere anticipată a celor 3 contracte (0,64% din procedurile câștigate), nu pot constitui o suficiență înspre discreditarea operatorului economic pentru următorii 3 ani, cât au valabilitate certificatele constatatoare negative. Tot CJUE statuează, cu titlu definitoriu pentru lumina în care trebuie interpretate dispozițiile privind excluderea operatorilor economici din procedurile de atribuire, că „stabilirea unei relații de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câștigător presupune, așadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat ținută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achiziții publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atenție deosebită principiului proporționalității la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere(…)” (a se vedea punctul 27 din Hotărârea CJUE din 3 octombrie 2019, Cauza Delta, C-267/18, ECLI:EU:C:2019:826). Menționează și faptul că, în intervalul de timp dintre momentul rezilierii anticipate a celor 3 contracte și data depunerii ofertei, între societatea contestatoare și autoritatea contractantă au fost încheiate 14 contracte de furnizare (1 contract ca urmare a unei proceduri simplificate, și 13 contracte ca urmare a unor achiziții directe), 12 finalizate fără deficiențe din partea acesteia și 2 contracte aflate la momentul actual în derulare. De altfel, credibilitatea contestatoarei este considerabilă chiar și față de una dintre autoritățile contractante care au emis un certificat constatator negativ - Institutul de Psihiatrie .......... a continuat colaborarea cu contestatoarea și după rezilierea anticipată a contractului din 20502/30.10.2019, ceea ce denotă faptul că a fost o situație excepțională în modul de îndeplinire a contractului de către aceasta. Pagina 4 din 20

Contestatoarea menționează că, în cazul în care este aprobată contestația și se reface evaluarea, oferta acesteia va fi câștigătoare, având valoarea de 299.588,70 lei. Față de cele evocate mai sus, contestatoarea solicită să se dispună anularea comunicării privind respingerea ofertei nr. 24176/03.07.2023 și a raportului procedurii nr. 24170/03.07.2023, publicat în data de 03.07.2023 și totodată, obligarea autorității contractante să refacă etapa de evaluare tehnică cu luarea în considerare și a ofertei tehnice depuse de către contestatoare și atribuirea lotului 2 cu respectarea prevederilor legale. ............... a transmis documentele relevante și necesare în soluţionarea contestaţiei, atașate punctului de vedere nr. 26177/17.07.2023, înregistrat la Consiliu cu nr. 39008/17.07.2023, prin care a solicitat respingerea contestaţiei ca nefondată și neîntemeiată, în combaterea motivelor şi argumentelor invocate de contestatoare arătând următoarele: Referitor la afirmația: „Considerăm abuzivă decizia autorității contractante, întrucât existența a 3 certificate contestatatoare negative în interval de 3 ani nu se încadrează în încălcarea gravă și repetată (condiție cumulativă); Societatea noastră nu a achitat daune interese sau alte sancțiuni comparabile astfel încât să fie justificată abaterea ca fìind „gravă”.”, precizează: Potrivit dispozițiilor art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016 privind achizițiile publice, cu modificările și completările ulterioare „Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziție publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situații: g) operatorul economic și-a încălcat în mod grav sau repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achizitii publice, al unui contract de achiziții sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancțiuni comparabile” Prevederile acestui articol transpun din Directiva 2014/24/UE prevederile Art. 57 alin. (4) lit. g). - Art. 57 alin. (4) „Autoritățile contractante pot exclude sau statele membre le pot solicita acestora să excludă de la participarea la o procedură de achiziție publică orice operator economic aflat în oricare din următoarele situații: (g) dacă operatorul economic a dat dovadă de deficiențe semnificative sau persistente la îndeplinirea unei cerințe de fond prevăzute de un contract de achiziții publice anterior, de un contract anterior încheiat cu o entitate contractantă sau de un contract de Pagina 5 din 20

concesiune anterior care au dus la încetarea anticipată a respectivului contract anterior, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile;" - Considerentul 101 paragrafele (2) și (3) al Directivei 2014/24/UE „Ținând seama de faptul că autoritatea contractantă va fi responsabilă pentru consecințele eventualei sale decizii eronate, autoritățile contractante ar trebui, de asemenea, să dispună în continuare de libertatea de a considera că a existat o abatere profesională gravă, în cazul în care, înainte de luarea unei decizii finale și obligatorii privind prezența motivelor obligatorii de excludere, pot demonstra, prin orice mijloace adecvate, că operatorul economic a încălcat obligațiile care îi revin, inclusiv obligațiile legate de plata impozitelor sau a contribuțiilor la asigurările sociale, cu excepția unor dispoziții contrare dreptului intern". Aceasta ar trebui, de asemenea, să fie în măsură să excludă candidați sau ofertanți a căror performanțe în alte contracte de achiziții publice din trecut au arătat deficiențe majore în ceea ce privește cerințele de fond, de exemplu, nerespectarea obligației de a furniza sau de a efectua, deficiențe semnificative ale produsului sau ale serviciului furnizat ceea ce face inutilizabile pentru scopul propus, sau un comportament necorespunzător care aruncă îndoieli serioase cu privire la fiabilitatea operatorului economic. Legislația națională prevede o durată maximă pentru aceste excluderi. Față de aceste aspecte, se reține că legiuitorul național, cât și cel comunitar (art. 167 din Legea nr. 98/2016 și art. 57 din Directiva 2014/24/UE) au conferit autorității contractante competență: - Să constate abaterea profesională gravă prin orice mijloc de probă adecvat, abatere gravă care pune sub semnul întrebării integritatea operatorului economic; -Să constate deficiențe semnificative sau cele care persistă în îndeplinirea pe fond ale contractului de achiziție publică încheiat anterior, contract care fie a fost reziliat, fie a implicat plata unor daune interese, fie au fost aplicate sancțiuni comparabile. Alin. (8) din cadrul aceluiași articol menționează că: „În sensul dispozițiilor alin. (1 ) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligațiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea / prestarea / executarea unor produse / servicii / lucrări care prezintă neconformități majore care le fac improprii utilizării conform destinației prevăzute în contract." Conform notificării cu privire la situația de excludere reglementată la art. 167 alin. (1 ) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice, publicată de ANAP la data de 18.06.2021, pentru a fi exclus dintr-o procedură de atribuire în temeiul art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, operatorul economic trebuie: Pagina 6 din 20

-fie să fi încălcat în mod grav obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior; -fie să fi încălcat în mod repetat obligațiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziție publică, al unui contract de achiziție sectorială sau al unui contract de concesiune, încheiate anterior, și în același timp, respectivele încălcări să fi condus: -fie la încetarea anticipată a respectivului contract, -fie la plata de daune-interese, -fie la alte sancțiuni comparabile cu una dintre cele două menționate mai sus. Prin urmare, pentru invocarea acestei situații de excludere, este suficientă îndeplinirea uneia dintre condițiile menționate în prima teză a art. 167 alin. (1) lit. g), cumulativ cu una dintre condițiile menționate în teza a doua, nefiind necesară îndeplinirea cumulativă a tuturor condițiilor prevăzute în prima teză, respectiv a tuturor celor prevăzute în a doua teză. În ceea ce privește regimul documentelor constatatoare conform prevederilor art. 166 alin. 1), 5) și 8) din H.G. nr. 395/2016, care stabilesc: „(1) Autoritatea contractantă are obligația de a emite documente constatatoare care conțin informații referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/ contractant asociat și, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, după cum urmează: (...); (5) Documentele constatatoare emise de către autoritatea contractantă pentru neîndeplinirea obligațiilor contractuale de către contractant/contractantul asociat și, dacă este cazul, pentru eventualele prejudicii se publică în SEAP, în termen de 60 de zile de la data emiterii, cu excepția situației în care efectele au fost suspendate prin hotărârea instanței de judecată. (8) Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligația de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condițiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Prin coroborarea textelor legale mai sus prezentate rezultă că documentele constatatoare, pe care autoritatea contractantă este obligată să le emită, sunt considerate acte administrative ce prezintă o situație de fapt, rolul lor fiind acela de a oferi informații cu privire la capacitatea unui ofertant de a-și îndeplini în mod corespunzător obligațiile contractuale asumate. Fiind vorba de un act administrativ unilateral, acesta, potrivit legii contenciosului administrativ, se bucură de prezumția de legalitate, Pagina 7 din 20

autenticitate și veridicitate, trăsături care constituie fundamentul caracterului executoriu. În acest sens, solicită să se constate că efectele juridice ale documentelor constatatoare în cauză (document constatator înregistrat cu nr. B 3333/13.05.2022 emis de Compania Apă ..... și documentul constatator înregistrat cu nr. 1/07.12.2022 emis de către .... Călători), nu au fost suspendate de instanța de judecată în condițiile reglementate de art. 14 și 15 din Legea nr. 554/2004, acestea producând efecte, fiind incident cazul de excludere din procedură prevăzut de art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016 privind achizițiile publice. Drept urmare, autoritatea contractantă consideră că orice act administrativ se bucură de prezumția de legalitate, fapt pentru care acesta poate fi răsturnat doar printr-o hotărâre judecătorească definitivă de anulare a actului administrativ, motiv pentru care documentele constatatoare menționate mai sus se bucură, în continuare, de prezumția de legalitate și produc efecte juridice, intrând în circuitul civil. Referitor la afirmația că ”Toate cele 3 contracte în discuție, care au dus la certificate constatatoare negative, au fost încheiate în urma unor proceduri de achiziție publică inițiate înainte de apariția Legii nr. 208 din 11 iulie 2022, care prin art. 2222, nou introdus a oferit posibilitatea ajustării prețului contractului ca urmare a creșterii indicilor de preț.(...) De altfel, prin Legea nr. 208/2022 legiuitorul a recunoscut existența unei situații fortuite, așa cum este definită de art. 1351 alin. (3) Cod civil, reglementând o situație care a avut un impact semnificativ în derularea tuturor contractelor de achiziție publică la momentul respectiv și creșterea prețurilor într-un interval scurt de timp, care a afectat activitatea multor operatori economici și a altor instituții beneficiare de contracte de achiziție publică.” Decizia de excludere a operatorului economic ............... de la procedură a fost adoptată de comisia de evaluare în conformitate cu prevederile art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea 98/2016, după analizarea dovezilor prezentate de către operatorul economic, pentru demonstrarea în concret a credibilității sale, în conformitate cu art. 171 din același act normativ. Prin adresa nr. 18588/22.05.2023, comisia de evaluare a solicitat operatorului economic ............... să explice detaliat împrejurările și motivele care au condus la emiterea documentelor constatatoare în cauză (document constatator înregistrat cu nr. B 3333/13.05.2022 emis de Compania Apă Brașov și documentul constatator înregistrat cu nr. 1/07.12.2022 emis de către ... Călători). Autoritatea contractantă menționează că: -documentul constatator înregistrat cu nr. B 3333/13.05.2022 emis de Compania Apă Brașov, la punctul 6. — Informații, arată că: Pagina 8 din 20

„Rezilierea contractului s-a datorat neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către contractant conform Notifìcării nr. 1549 din 03.05.2022.” - -documentul constatator înregistrat cu nr. 1/07.12.2022 emis de către .... Călători, la punctul 8 lit. b) - Contractul a fost îndeplinit în mod corespunzător, arată că: „Contractantul ..............., nu a respectat obligațiile contractuale asumate privind livrarea întregii cantități prevăzute în contract. Din cantitatea de 39.928 bucăți a livrat doar cantitatea de 2.800 bucăți la Depoul București Călători, iar restul comenzilor pentru subunități nu au fost onorate.” Prin răspunsul furnizat cu ajutorul platformei SEAP, în data de 24.05.2023, înregistrat la ........... cu nr. 18997/24.052023, contestatoarea menționează că „până la momentul rezilierii acestora, societatea noastră și-a îndeplinit obligațiile conform solicitărilor autorității contractante, în special obligația de a livra produse conform cu Caietul de sarcini și documentația tehnică, fapte recunoscute și de autoritățile contractante în cadrul certificatelor constatatoare. De altfel, toate certificatele constatatoare aferente contractelor de mai sus atestă faptul că nu au existat prejudicii ca urmare a rezilierii contractelor și nici nu am avut obligația de a achita daune.” Autoritatea contractantă solicită să se observe că răspunsul transmis de către contestator este contrar documentelor constatatoare emise de către Compania Apă .... și .... Călători, care menționează clar că ..............., nu a respectat obligațiile contractuale asumate. De asemenea, motivul invocat de contestator privind rezilierea contractelor de către cele două instituții menționate anterior este „creșterea de prețuri, ceea ce ne-a pus în fața unui caz fortuit prevăzut de art. 1351 alin. 3 Cod Civil — în sensul că prețul de vânzare a ajuns să fie mai mare decât prețul de achiziție, situație ce nu putea fì prevăzută la momentul ofertării.” Conform art. 1.634 alin. 4) Cod civil ”Dovada imposibilității de executare revine debitorului”. Prima teză a aliniatul 5 din cadrul aceluiași articol prevede că ”Debitorul trebuie să notifice creditorului existența evenimentului care provoacă imposibilitatea de executare a obligațiilor.” Autoritatea contractantă mai menționează și faptul că, prin răspunsul transmis prin intermediul platformei SEAP în data de 24.05.2023, înregistrat la ............ cu nr. 18997/24.05.2023, contestatoarea nu a făcut dovada imposibilității de executare a contractului și a notificării celor două instituții privind imposibilitatea executării obligațiilor contractuale. Cu privire la invocarea de către contestatoare a principiului egalității, acesta presupune ca oricând pe parcursul procedurii de atribuire, să se stabilească și să se aplice reguli, cerințe, criterii identice pentru toți operatorii economici, astfel încât aceștia să beneficieze de Pagina 9 din 20

șanse egale de a deveni contractanți, principiu respectat de către autoritatea contractantă în cadrul prezentei proceduri. Față de cele prezentate mai sus, autoritatea contractantă consideră că în acest caz nu au fost încălcate principiile reglementate de Legea nr. 98/2016, așa cum apreciază contestatarul, motiv pentru care solicită respingerea contestației formulată de ofertantul ..............., ca nefondată și neîntemeiată. ............... a constituit cauțiunea în sumă de 9.361,65 lei, conform art. 611 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă recipisa de consemnare nr. .......... din 17.07.2023, eliberată de CEC BANK SA - Unitatea ........., înregistrată la Consiliu cu nr. 39843 din 20.07.2023. Cauţiunea constituită se va restitui, la cerere, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii, în temeiul art. 611 alin. (5), (6) și (7) din Legea nr. 101/2016. Din analiza susținerilor părților și a documentelor existente la dosarul cauzei, Consiliul reține cele ce urmează: ..............., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat o licitație deschisă în vederea incheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect ”Materiale igienico-sanitare pentru personalul salariat, cantine, săli de mese, cabinete medicale și infirmerii; produse de îngrijire personală (produse de toaletă, aparate de ras, articole de hârtie pentru uz sanitar) și produse de îngrijire – scutece de unică folosință” – LOT 2, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare nr. .......... din ........., valoarea estimată a acordului-cadru fiind între 96.163,03 lei și 1.151.972,84 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Decizia privind rezultatul procedurii i-a fost comunicată ............... prin adresa nr. 24176 din 03.07.2023, respectiv faptul că oferta sa pentru lotul 2 a fost exclusă în baza art. 167 alin. (1) lit. g) coroborat cu art. 169 din Legea nr. 98/2016, deoarece societatea și-a încălcat în mod repetat obligațiile contractuale principale, fiindu-i emise documente constatatoare negative. Împotriva acestei decizii a autorității contractante, ............... a depus contestația în analiză, solicitând: - anularea comunicării nr. 24176/03.07.2023, privind rezultatul procedurii, și a raportului procedurii nr. 24170/03.07.2023; - obligarea autorității contractante la refacerea etapei de evaluare tehnică cu luarea în considerare și a ofertei tehnice depuse de către contestatoare și atribuirea lotului 2 cu respectarea prevederilor legale. Verificând, prin prisma celor reclamate de contestatoare, legalitatea deciziei autorității contractante de a stabili că ............... se afla în situația de excludere prevăzută la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, Consiliul constata următoarele aspecte din istoricul desfășurării procedurii de achiziție publică: Pagina 10 din 20

• ............... a prezentat autorității contractante DUAE în care, la secțiunea „Încetare anticipata, daune-interese sau alte sancțiuni comparabile”, societatea a făcut mențiuni despre rezilierea anticipată a contractului nr. 20502 din 30.10.2019 încheiat cu Institutul de Psihiatrie .........., a contractului nr. 1214 din 16.12.2020 încheiat cu Compania Apă ... SA și a contractului nr. 49 din 28.07.2022 încheiat cu ...București, toate ocazionate de faptul că creșterea generală a prețurilor a determinat ca prețul de achiziție să depășească prețul de livrare și nu a mai fost posibilă livrarea de produse la preț mai mic decât costul de achiziție, încălcându-se prevederile art. 17 din OG nr. 99/2000. Societatea a menționat în DUAE că nu au fost aduse prejudicii celor 3 autorități contractante, precum și faptul că a fost luată măsura corectivă de practicare a unor adaosuri comerciale care să acopere marja de risc privitor la creșterea preturilor; • în legătură cu contractul nr. 1214/16.12.2020 încheiat cu Compania Apa .... a fost emis documentul constatator nr. B 3333 din 13.05.2022 în care se menționează că „Rezilierea contractului s-a datorat neîndeplinirii obligațiilor contractuale de către contractant conform Notificării nr. 1549 din 03.05.2022.”, precum și faptul că nu au fost aduse prejudicii autorității contractante; • în legătură cu contractul nr. 49/28.07.2022 încheiat cu ... București a fost emis documentul constatator nr. 1 din 07.12.2022 în care se menționează că „............... nu a respectat obligațiile contractuale asumate privind livrarea întregii cantități prevăzute în contract. Din cantitatea totala de 39928 bucăți a livrat doar cantitatea de 2800 buc la Depoul București Călători, iar restul comenzilor pentru subunități nu au fost onorate.”, precum și faptul că nu au fost aduse prejudicii autorității contractante; • prin adresa nr. 18588 din 22.05.2023, autoritatea contractantă a cerut ............... să explice detaliat împrejurarea și motivele care au condus la emiterea documentelor constatatoare negative de către Compania Apă ... SA și de către ... București, precum și să specifice dacă a contestat aceste documente; • ............... a răspuns solicitării prin adresa înregistrată la sediul achizitoarei cu nr. 18997 din 24.05.2023, astfel: «In ceea ce priveste: Contract nr. 1214/16.12.2020 încheiat cu S.C. ......... ........ S.A. - în perioada septembrie 2020 (când a fost depusa oferta de pret) - mai 2022 au avut loc cresteri succesive de preturi, ceea ce ne-a pus în fata unui caz fortuit prevazut de art. 1351 al. (3) Cod Civil - în sensul ca pretul de vânzare a ajuns sa fie mai mare decât pretul de achizitie, situatie ce nu putea fi prevazuta la momentul ofertarii. Pagina 11 din 20

De altfel indicele preturilor de consum a înregistrat o crestere de peste 23% în perioada care a curs între momentul semnarii contractului și momentul rezilierii acestuia. […] Aceasta situatie a fost comunicata autorizatii contractante prin adr. 256/18.03.2022. Contract nr. 49/28.07.2022 încheiat cu .......... - în perioada iunie 2022 (când a fost depusa oferta de pret) - septembrie 2022 au avut loc cresteri de preturi, ceea ce ne-a pus în fata unui caz fortuit prevazut de art. 1351 al. (3) Cod Civil - în sensul ca pretul de vânzare a ajuns sa fie mai mare decât pretul de achizitie, situatie ce nu putea fi prevazuta la momentul ofertarii. […] Aceasta situatie a fost comunicata autorizatii contractante prin adr. FN/12.09.2022. În cadrul tuturor procedurilor calculam preturile ofertate prin raportare la pretul de achizitie, pretul cu care comercializam produsele fiind calculat pe baza urmatoarei formule de calcul: pretul de vânzare de la momentul actual – reducerile personalizate + adaos comercial Adaosul comercial al firmei noastre acopera cheltuielile cu operatiunile societatii, transportul catre utlizatorul final și salarizarea personalului. Mentionăm faptul ca, raportat la toate contractele, pâna la momentul rezilierii acestora, societatea noastra si-a îndeplinit obligatiile conform solicitarilor autoritătii contractante, în special obligatia de a livra produse conform cu Caietul de Sarcini și documentatia tehnică, fapte recunoscute și de autoritătile contractante în cadrul certificatelor constatatoare. De altfel, toate certificatele constatatoare aferente contractelor de mai sus atestă faptul că nu au existat prejudicii ca urmare a rezilierii contractelor, și nici nu am avut obligatia de a achita daune. Toate contractele de mai sus au fost încheiate în urma unor proceduri de achizitie publică initiate înainte de aparitia Legii nr. 208 din 11 iulie 2022, care prin art. 2222, nou introdus a oferit posibilitatea ajustării pretului contractului ca urmare a cresterilor indicilor de pret. Înainte de aparitia acestei legi nu a existat posibilitatea introducerii în contract a clauzei privind ajustarea preturilor. De altfel, prin Legea nr. 208/2022 legiuitorul a recunoscut existenta unei situatii fortuite, cum este ea definita de art. 1351 al. (3) Cod Civil, reglementând o situatie care a avut un impact semnificativ în derularea tuturor contractelor de achizitie publică la momentul respectiv - cresterea accelerată a preturilor într-un interval scurt de timp, care a afectat activitatea multor operatori economici și a altor institutii beneficiare de contracte de achizitie publică. Prin continuarea contractelor mai sus mentionate, în formula initială, societatea noastră ar fi încălcat prevederile O.G. nr. 99/2000 - Pagina 12 din 20

privind comercializarea produselor și serviciilor de piată, care la art. 17 prevede cä "este interzis oricărui comerciant sa ofere sau sa vândă produse în pierdere, cu exceptia situatiilor prevăzute la art. 16 lit. a)-c), e)-i), precum și în cazul produselor aflate în pachete de servicii. Prin vânzare în pierdere, în sensul prezentei ordonante, se întelege orice vânzare la un pret egal sau inferior costului de achizitie, astfel cum acesta este definit în reglementările legale în vigoare." Nerespectarea acestei prevederi este sanctionată conf. art. 732 pct. 5 din O.G. nr. 99/2000 cu amenda de la 2.000 la 10.000 lei. Astfel că, dacă nu am fi reziliat contractele mai sus mentionate, societatea noastră ar fi fost pusă în situatia încălcării legii, și nimeni nu poate fi obligat să încalce legea. Facem mentiunea că nu am contestat documentele constatatoare în instantă. CJUE statuează, cu titlu definitoriu pentru lumina în care trebuie interpretate dispozitiile privind excluderea operatorilor economici din procedurile de atribuire, că „stabilirea unei relalii de încredere între autoritatea contractantă și ofertantul câstigator presupune, asadar, ca această autoritate contractantă să nu fie în mod automat tinută de aprecierea făcută, în cadrul unui contract de achizitii publice anterior, de o altă autoritate contractantă, în special pentru a fi în măsură să acorde o atentie deosebită principiului proportionalitătii la momentul aplicării cauzelor facultative de excludere (...)" (a se vedea punctul 27 din Hotărârea CJUE din 3 octombrie 2019, Cauza Delta, C-267/18). Societatea noastră a avut mai multe contracte cu ........., atât anterior rezilierii contractelor mentionate, cât ulterior, contracte în care si-a îndeplinit obligatiile conform cu prevederile contractuale. Având în vedere datele publice existente, considerăm că existenta a 3 contracte reziliate, din 454 câstigate numai prin procedurile de licitatie (nemailuând în calcul achizitiile directe sau procedurile care au avut loc în afara platformei SICAP) nu constituie motiv de excludere din procedurile următoare. Sunt situatii exceptionale, pentru care am depus toate eforturile sa le depasim într-un mod care sa nu afecteze niciuna dintre părtile contractante.» • în Procesul-verbal nr. 17798/1/16.06.2023, comisia de evaluare a consemnat faptul că ofertele ............... depuse pentru loturile 1 și 2 sunt excluse în baza art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, motivat de faptul că societatea și-a încălcat în mod grav și repetat obligațiile ce îi reveneau în cadrul unor contracte de achiziții publice, respectiv i-au fost emise documente constatatoare negative ce au condus la rezilieri anticipate. Având a se pronunța asupra legalității acestei măsuri a autorității contractante, Consiliul observa următoarele dispoziții ale Legii nr. 98/2016: - art. 167 Pagina 13 din 20

„(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: g) operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior, iar aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile; (8) În sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. g) se consideră încălcări grave ale obligaţiilor contractuale, cu titlu exemplificativ, neexecutarea contractului, livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract.” - art. 171 „(1) Orice operator economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 și 167 care atrag excluderea din procedura de atribuire poate furniza dovezi care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. (2) În cazul în care autoritatea contractantă consideră dovezile prezentate de operatorul economic în conformitate cu prevederile alin. (1) ca fiind suficiente pentru demonstrarea în concret a credibilităţii, autoritatea contractantă nu exclude operatorul economic din procedura de atribuire. (3) Dovezile pe care operatorul economic aflat în oricare dintre situaţiile prevăzute la art. 164 și 167 le poate furniza autorităţii contractante, în sensul prevederilor alin. (1), se referă la efectuarea de către operatorul economic a plăţii sau la asumarea de către operatorul economic a obligaţiei de plată a despăgubirilor în ceea ce priveşte eventualele prejudicii cauzate printr-o infracţiune sau printr-o altă faptă ilicită, clarificarea de către operatorul economic în mod complet a faptelor şi împrejurărilor în care a fost comisă infracţiunea sau altă faptă ilicită, prin cooperarea activă cu autorităţile care efectuează investigaţia, şi la adoptarea de către operatorul economic a unor măsuri concrete şi adecvate la nivel tehnic, organizaţional şi în materie de personal, cum ar fi eliminarea legăturilor cu persoanele și organizaţiile implicate în comportamentul necorespunzător, măsuri de reorganizare a personalului, implementarea unor sisteme de control și raportare, crearea unei structuri de audit intern pentru verificarea respectării dispoziţiilor legale și a altor norme sau adoptarea unor reguli interne privind răspunderea și plata despăgubirilor, pentru a preveni săvârşirea unor noi infracţiuni sau alte fapte ilicite. Pagina 14 din 20

(31) Autoritatea contractantă evaluează măsurile luate de operatorii economici şi dovedite în conformitate cu prevederile alin. (3), ţinând seama de gravitatea şi circumstanţele particulare ale infracţiunii sau abaterii avute în vedere. (32) În cazul în care măsurile prevăzute la alin. (31) sunt considerate insuficiente de către autoritatea contractantă, aceasta transmite operatorului economic o expunere a motivelor care au condus la luarea deciziei de excludere a acestuia din procedura de atribuire.” Abordând coroborat dispozițiile art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, Consiliul concluzionează că, pentru a fi incident cazul de excludere arătat, este necesară îndeplinirea cumulativă a următoarelor condiții: - operatorul economic şi-a încălcat în mod grav sau repetat obligaţiile principale ce-i reveneau în cadrul unui contract de achiziţii publice, al unui contract de achiziţii sectoriale sau al unui contract de concesiune încheiate anterior; - încălcare gravă a obligaţiilor contractuale poate fi considerată neexecutarea contractului ori livrarea/prestarea/executarea unor produse/servicii/lucrări care prezintă neconformităţi majore care le fac improprii utilizării conform destinaţiei prevăzute în contract; - aceste încălcări au dus la încetarea anticipată a respectivului contract, plata de daune-interese sau alte sancţiuni comparabile. Astfel, pentru a decide dacă ............... a fost în mod legal exclusă din procedură, trebuie verificat și stabilit dacă, referitor la executarea de către aceasta a obligațiilor ce îi reveneau în baza celor două contracte amintite, în legătură cu care au fost emise documente constatatoare negative, s-a făcut vinovată de încălcarea în mod grav sau repetat a obligațiilor sale principale și dacă această presupusă conduită a sa a condus la încetarea anticipată a respectivelor contracte, plata de daune- interese sau alte sancțiuni comparabile. Din modul de exprimare a legiuitorului, în emiterea dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, Consiliul constata că excluderea operează în situația în care sunt îndeplinite cumulativ condițiile amintite, respectiv conduita viciată a operatorului economic, conduită care să fi avut efectele amintite. Este de observat că legiuitorul nu a prevăzut că motivul de excludere operează de drept în situația în care, pentru operatorul economic respectiv, a fost emis un documentul constatator, de natura celor întâlnite în prezenta speță, fără a fi necesare alte verificări. Este adevărat că legiuitorul nu a condiționat excluderea din procedură, în cazul prevăzut la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr.98/2016 de existența unei hotărâri judecătorești definitive asupra legalității emiterii unui document constatator, însă important este a observa și că, potrivit aceleiași prevederi, legiuitorul nu a condiționat Pagina 15 din 20

excluderea din procedură nici de existența unui document constatator ori a altui asemenea act emis de un client beneficiar al operatorului economic analizat. Mai simplu spus, în textul dispozițiilor coroborate ale art. 167 alin. (1) lit. g) și alin. (8) din Legea nr. 98/2016, nu se condiționează excluderea operatorului economic de existența unui document constatator emis de vreun beneficiar al acestuia. Potrivit art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, „Autoritatea contractantă are obligaţia de a emite documente constatatoare care conţin informaţii referitoare la îndeplinirea sau, după caz, neîndeplinirea obligaţiilor contractuale de către contractant/contractant asociat şi, dacă este cazul, la eventualele prejudicii, [...].”, iar conform alin. (8) al aceluiași articol, „Atunci când ia decizia de respingere a unui candidat/ofertant, pe baza unui asemenea document constatator, comisia de evaluare are obligaţia de a analiza dacă acesta reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Drept urmare, concluzia la care s-a ajuns în paragraful anterior dispozițiilor citate ale art. 166 din HG nr. 395/2016, este susținută de chiar textele regăsite în această prevedere. Astfel, dacă legiuitorul ar fi dorit ca excluderea operatorului economic să intervină ca efect al existenței pure și simple a unui document constatator emis în baza art. 166 alin. (1) din HG nr. 395/2016, ar fi prevăzut în mod clar această posibilitate. Însă, așa cum este înscris la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, decizia de respingere a unui ofertant pe baza unui document constatator, trebuie să fie precedată de o verificare obligatorie a faptului că acest document „reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege.” Consiliul subliniază că nici din conținutul documentului constatator și nici din textele de lege ce reglementează emiterea și efectele sale, nu rezultă ca efectul unui astfel de document este excluderea viitoare, din alte proceduri de atribuire a unui contract de achiziție publică, a operatorului economic pentru care a fost emis. Astfel, devine lipsit de relevanță dacă documentul constatator a fost sau nu anulat, faptul neatacării lui de către operatorul economic pentru care a fost emis neputând să-i confere efecte neprevăzute de lege. Așadar, determinantă în excluderea din procedură a operatorului economic nu este existența documentului constatator, ci verificarea faptului că acest document reflectă îndeplinirea cumulativă a condițiilor regăsite la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Încă o dată, Consiliul subliniază că excluderea operează numai dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Mai mult, se reține faptul că, prin prevederile de la art. 171 alin. (1), (2) și (3), legea a stabilit dreptul și posibilitatea operatorului Pagina 16 din 20

economic de a răsturna concluziile rezultând din incidența unui caz de excludere, prin furnizarea de dovezi care să arate că măsurile pe care le- a luat sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, în prezenta unor astfel de dovezi, pe care autoritatea contractată să le considere suficiente, aceasta având posibilitatea legală de a nu exclude operatorul economic respectiv. Consiliul observă, așadar, că legea a reglementat posibilitatea ca, chiar și în condițiile existenței reale a unui caz de excludere, operatorul economic să își poată demonstra, în concret, credibilitatea prin raportare la motivul de excludere, evitând astfel eliminarea sa din competiție. Având în vedere toate aspectele expuse, Consiliul constata că autoritatea contractantă din prezenta speță a făcut demersuri ca manifestare a rolului său activ în verificarea îndeplinirii condițiilor care ar fi determinat, în mod legal, păstrarea ori excluderea din procedură a societății contestatoare, însă finalitatea acestora nu a fost cea stabilită de lege. Astfel, în luarea deciziei sale, autoritatea contractantă a avut în vedere exclusiv faptul că există cele două documente constatatoare emise pentru ..............., fără nicio analiză a contextului în care acestea au fost emise ori a explicațiilor pe care societatea le-a adus achizitoarei la cererea acesteia, referitor la conduita sa și împrejurările care au determinat rezilierea contractelor amintite. Prin urmare, stabilind că, potrivit art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016, excluderea operatorului economic din procedură operează numai dacă este îndeplinită obligaţia comisiei de evaluare de a analiza dacă documentul constatator reflectă îndeplinirea condiţiilor cumulative prevăzute la art. 167 alin. (1) lit. g) din Lege, Consiliul reține că tocmai o astfel de analiză lipsește în speța prezentă. Așa cum se preciza mai înainte, simpla existență a documentului constatator nu reprezintă motiv valid și legal de excludere a operatorului economic, legea impunând ca situația reflectată de respectivul document să îndeplinească, în mod cumulativ, condițiile de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016, edificatoare în stabilirea contextului concret care a determinat situația analizată fiind și explicațiile aduse de operatorul economic. Nu este de prisos a menționa și că, în cazul în care autoritatea contractantă prezentă avea încă nelămuriri cu privire la contextul contractual în care au fost emise documentele constatatoare arătate, aceasta putea și trebuia să interpeleze entitățile care au emis aceste documente constatatoare și să le solicite punctul de vedere. Trebuie menționat faptul că nici examinarea pe care autoritatea contractantă este ținută, potrivit legii, să o realizeze, și nici prezenta motivare nu reprezintă verificări ale legalității documentului constatator, Pagina 17 din 20

o astfel de verificare fiind, fără îndoială, de competența instanței de judecată. Conduita autorității contractante, așa cum este stabilită în prezenta motivare, reprezintă aplicarea dispozițiilor legale coroborate ale art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016 și art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Consiliul constată că achizitoarea aduce prin punctul său de vedere la contestație câteva considerente referitoare la răspunsul adus de ............... prin adresa sa înregistrată la sediul achizitoarei cu nr. 18997 din 24.05.2023, însă acestea nu vizează o analiză reală a informațiilor. Astfel, achizitoarea arată că precizările societății sunt contrazise de conținutul documentelor constatatoare, ceea este nereal, în condițiile în care societatea aduce argumentele sale în a explica condițiile în care documentele constatatoare au fost emise. De asemenea, achizitoarea menționează că ............... nu a prezentat notificările transmise celor două instituții care au emis documentele constatatoare, deși omite să rețină că societatea a făcut vorbire despre aceste notificări în răspunsul pe care l-a adus. Or, în condițiile în care de existența și conținutul acestor notificări depindea decizia sa cu privire la situația juridică a ..............., Consiliul stabilește că autoritatea contractantă trebuia să ceară societății prezentarea lor, ca măsură de punere în aplicare a obligației prevăzută la art. 166 alin. (8) din HG nr. 395/2016. Mai mult, Consiliul constată că autoritatea contractantă prezentă nu a pus în aplicare nici prevederea art. 171 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, potrivit căreia, chiar și în situația în care se constată ca un operator economic este într-una din situațiile prevăzute la art. 164 și 167, care atrag excluderea din procedura de atribuire, acesta poate furniza dovezi (conform art. 171 alin. 3 din Legea nr. 98/2016) care să arate că măsurile luate de acesta sunt suficiente pentru a-şi demonstra în concret credibilitatea prin raportare la motivele de excludere. Astfel, Consiliul notează că achizitoarea nu a cerut ............... să prezinte astfel de dovezi pe care, ulterior, să le examineze în lumina prescripțiilor art. 171 alin. (2) din Legea nr. 98/2016. În contextul de fapt și de drept examinat, Consiliul constată că excluderea din procedură a ofertei pentru lotul 2, prezentată de către ..............., s-a realizat fără respectarea dispozițiilor legale evocate în prezenta decizie, fiind necesară examinarea situației juridice a acestei ofertante prin parcurgerea întregului set de reguli pe care legea le-a stabilit adiacent cazului de excludere de la art. 167 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 98/2016. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, în baza art. 26 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de Pagina 18 din 20

servicii, precum și pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul urmează să admită în parte contestația depusă de ............... și să anuleze actele autorității contractante privind decizia de excludere a ofertei ............... pentru lotul 2, precum și comunicările privind rezultatul procedurii pentru lotul 2. În baza art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta ............... pentru lotul 2, să stabilească ofertele admisibile pentru lotul 2 și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. În baza art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca prematur formulat capătul de cerere vizând obligarea autorității contractante la refacerea etapei de evaluare tehnică pentru lotul 2, cu luarea în considerare și a ofertei tehnice depusă de către ..............., în condițiile în care etapa procedurii de atribuire ce trebuie refăcută de către autoritatea contractantă, în privința ofertei ............... pentru lotul 2, este cea vizând acceptabilitatea ofertei, anterioară celei în care se stabilește conformitatea ei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite în parte contestația depusă de ............... în contradictoriu cu ................ Anulează actele autorității contractante privind decizia de excludere a ofertei ............... pentru lotul 2, precum și comunicările privind rezultatul procedurii pentru lotul 2. Obligă autoritatea contractantă ca, în termen de 15 zile de la primirea deciziei Consiliului, cu respectarea prevederilor legale, să facă aplicarea aspectelor de fapt și de drept, stabilite de Consiliu prin motivarea sa, în ceea ce privește oferta ............... pentru lotul 2, să stabilească ofertele admisibile pentru lotul 2 și să aplice acestora criteriul de atribuire ales. Respinge ca prematur formulat capătul de cerere vizând obligarea autorității contractante la refacerea etapei de evaluare tehnică pentru lotul 2, cu luarea în considerare și a ofertei tehnice depusă de către ................ Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pagina 19 din 20

Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 20 din 20