Decizie CNSC 1214/2023

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1214 / C9 / 1326 Data: 29.05.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 26866/18.05.2023, depusă de RINO GUARD SRL, cu sediul în Slobozia, b-dul Unirii nr. 20, bl. U5A, sc. A, et. P, ap. 63, județul Ialomița, având CUI 34844748 și număr de înregistrare în Registrul Comerțului J21/266/2015, reprezentată prin Pleșea Iulian- Daniel, administrator și convențional prin SPARL „Voinea-Mic, Buda și Asociații", cu sediul în București, str. Vintilă Vodă, nr. 2, bl E1, sc. 2B, et. 2, ap. 62, sector 3, sediu procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura proprie organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de pază și protecție la obiectivele din cadrul SC URBIS SA Baia Mare, cod CPV 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), de URBIS SA BAIA MARE, cu sediul în Baia Mare, str. 8 Martie nr. 3, județul Maramureș, în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, anularea raportului procedurii nr. 2710/11.05.2023, precum și a actelor subsecvente, printre care și adresa din data de 12.05.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii, obligarea entității contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei sale și a ofertantului TOTAL FORCE MS SRL, prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire din documentația tehnică, precum și la plata cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestației și accesul la dosarul achiziției, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016. Solicitarea contestatoarei privind suspendarea procedurii de atribuire a fost respinsă de Consiliu, ca nefondată, prin Încheierea nr. 1449/C9/1326/19.05.2023. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele:

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, Pagina 1 din 2

CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, respinge, ca lipsită de interes, contestația depusă de RINO GUARD SRL, în contradictoriu cu URBIS SA BAIA MARE. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. Pagina 2 din 2

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. 1214 / C9 / 1326 Data: 29.05.2023 Prin contestația înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 26866/18.05.2023, depusă de ......... SRL, cu sediul în ........., b-....., județul ........., având CUI ......... și număr de înregistrare în Registrul Comerțului ........., reprezentată prin ........., administrator și convențional prin SPARL „.....", cu sediul în .........., sediu procesual ales pentru comunicarea actelor de procedură, privind procedura proprie organizată în vederea atribuirii contractului având ca obiect Servicii de pază și protecție la obiectivele din cadrul SC ........., cod CPV 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de entitate contractantă, contestatoarea a solicitat suspendarea procedurii de atribuire până la soluționarea contestației, anularea raportului procedurii nr. 2710/11.05.2023, precum și a actelor subsecvente, printre care și adresa din data de 12.05.2023 privind comunicarea rezultatului procedurii, obligarea entității contractante la reluarea procedurii prin reevaluarea ofertei sale și a ofertantului ...... SRL, prin aplicarea corectă a criteriului de atribuire din documentația tehnică, precum și la plata cheltuielilor ocazionate cu soluționarea contestației și accesul la dosarul achiziției, în temeiul art. 19 din Legea nr. 101/2016. Solicitarea contestatoarei privind suspendarea procedurii de atribuire a fost respinsă de Consiliu, ca nefondată, prin Încheierea nr. 1449/C9/1326/19.05.2023. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul ......... SRL critică rezultatul procedurii de atribuire, respectiv declararea necâștigătoare a ofertei sale și declararea câștigătoare a ofertei depuse de ..... SRL, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Pagina 1 din 7

Contestatoarea susține că entitatea contractantă nu s-a asigurat de fezabilitatea și sustenabilitatea prețului propus în oferta declarată câștigătoare, în condițiile în care aceasta trebuia să conțină toate sporurile prevăzute de Codul Muncii pentru noapte și pentru sărbătorile legale, precum și pentru alte sporuri acordate. Contestatoarea prezintă, detaliat, modul de formare a prețului orar din cadrul ofertei sale, raportat la dispozițiile legale și la numărul de ore și zile și cu respectarea indicațiilor din caietul de sarcini, respectiv stabilirea costurilor minime cu care un operator economic poate presta serviciu de pază cu respectarea întocmai a prevederilor de dreptul muncii privind salariul minim pe economie și sporurile obligatorii aplicabile, susținând că prețul ofertat de ofertantul declarat câștigător nu respectă dispozițiilor legale, astfel încât prețul oferit este unul nesustenabil, neobișnuit de scăzut. Mai mult, contestatoarea susține că ...... SRL, nu poate face dovada că deține în prezent personalul calificat necesar prestării serviciilor în cadrul contractului, oferind date nereale în cadrul procedurii de licitație, și reducând în mod artificial tariful minim legal care poate fi ofertat pentru prestarea serviciilor de pază umană. Astfel că, procedând de o asemenea maniera, oferta .....SRL nu respectă toate obligațiile minime și imperative stabilite în sarcina angajatorului de Legea nr. 53/2003 - Codul muncii și de legislația în vigoare în domeniul salarizării, precum și prevederile în vigoare în materia achizițiilor publice. Citând prevederile art. 137 din HG nr. 395/2016, contestatoarea susține că entitatea contractantă nu poate accepta ofertarea unor tarife pentru un contract care se va implementa în viitor având la bază costuri care, în mod cert, nu vor putea fi respectate și care la momentul depunerii ofertelor erau sau trebuiau cunoscute de operatorii economici. De asemenea, contestatoarea arată că justificarea prețului ofertat înseamnă prezentarea de elemente concrete și actuale de formare a prețului și chiar documente care să conțină costurile avute în vedere pentru îndeplinirea contractului în cauză și care să permită, în final, verificarea corectitudinii prețului ofertat, iar în cazul în care ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informațiile solicitate sau răspunsurile pe care le prezintă nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al prețurilor sau al costurilor propuse, oferta va fi considerată în temeiul art. 136 alin. (3) din HG nr. 395/2016, ca inacceptabilă. Se invocă cauza CJUE C 396/14 și cauza T 392/15, a Tribunalului UE. Prin adresele nr. 27187 și 27189/1326/C9/19.05.2023, Consiliul a pus în discuția părților excepția lipsei de interes în formularea contestației, având în vedere că oferta sa s-a clasat pe locul 5 în clasamentul ofertelor admisibile, iar contestația formulată vizează doar oferta declarată câștigătoare. Pagina 2 din 7

Prin adresa nr. 2913/23.05.2023, înregistrată la Consiliu cu nr. 27647/23.05.2023, entitatea contractantă a transmis punct de vedere la contestația depusă de ......... SRL, solicitând admiterea excepției lipsei de interes a contestației, în conformitate cu prevederile art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (1) lit. f) și art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, iar pe fond, ca neîntemeiată. În ceea ce privește excepția interesului contestatoarei SC ......... SRL față de rezultatul procedurii de atribuire pe care îl contestă, entitatea contractantă susține că nu este îndeplinită una dintre condițiile cumulative ale interesului și anume că acesta să fie actual, criticile vizând exclusiv oferta câștigătoare, nu și ofertele clasate pe locurile 2-4 înaintea ofertei sale, în clasamentul rezultat în urma aplicării criteriului de atribuire "prețul cel mai scăzut". Chiar și într-o eventuală reevaluare a ofertei desemnată câștigătoare, SC ......... SRL nu prezintă un folos practic al unui astfel de demers, oferta acesteia neputând fi declarată câștigătoare, în condițiile în care a fost clasată pe locul 5. Prin adresa nr. 2913/23.05.2023, înregistrată la Consiliu sub nr. 28067/24.05.2023, entitatea contractantă a transmis documentele necesare soluționării contestației. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: În vederea atribuirii contractului de Servicii de pază și protecție la obiectivele din cadrul SC ........., cod CPV 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), SC ...... SA, în calitate de entitate contractantă, a inițiat procedura proprie, prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitate nr. ADV1359830/25.04.2023. Din informațiile anunțului de publicitate amintit, s-a reținut că valoarea estimată a contractului de servicii care se atribuie este de 423.500,00 lei, fără TVA, criteriul de atribuire este prețul cel mai scăzut, iar data limită de depunere a ofertelor a fost stabilită pentru 08.05.2023, ora 12:00. Nemulțumită fiind de rezultatul procedurii, implicit de raportul procedurii nr. 2710/11.05.2023, ......... SRL a depus contestația în analiză, solicitând cele precizate în partea introductivă a deciziei. Contestatoarea a constituit cauțiunea în sumă de 8.650,00 lei, conform art. 611 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, fiind depusă la dosar recipisa de consemnare nr. 209161934/1 eliberată de CEC BANK, Sucursala ........., la data de 19.05.2023. Analizând excepția invocată din oficiu, potrivit prevederilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, privitor la lipsa interesului formulării contestației de către ......... SRL, Consiliul constată temeinicia ei. Văzând clasamentul ofertelor admisibile, stabilit de entitatea contractantă prin raportul procedurii nr. 2710/11.05.2023, Consiliul Pagina 3 din 7

constată că oferta ......... SRL, se situează pe locul 5, în urma aplicării criteriului de atribuire având prețul de 19,50 lei/ora/agent. Având în vedere că, prin contestația depusă, ......... SRL critică exclusiv decizia entității contractante de a stabili oferta câștigătoare, fără a ataca și ofertele clasate pe locuri superioare celui pe care s-a clasat oferta sa, respectiv ofertele de pe locul 2, 3 și 4, Consiliul reține lipsa de interes a contestatoarei în demersul său. Astfel, presupunând că, prin decizia sa, Consiliul invalidează declararea câștigătoare a ofertei ... SRL, contestatoarea nu ar avea niciun folos practic în urma acestei decizii, calitatea de ofertă câștigătoare urmând a fi preluată de cea aflată pe locul al doilea. Potrivit art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într-un interes legitim printr-un act al unei autorități contractante sau prin nesoluționarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicțională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi. La art. 3 alin. (1) din lege sunt definite următoarele noțiuni: „a) act al autorității contractante - orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operațiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligații prevăzute de legislația în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operațiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire; […] f) persoană care se consideră vătămată - orice operator economic care îndeplinește cumulativ următoarele condiții: (i) are sau a avut un interes în legătură cu o procedură de atribuire; și (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecință a unui act al autorității contractante, de natură să producă efecte juridice, ori ca urmare a nesoluționării în termenul legal a unei cereri privind o procedură de atribuire”. Potrivit acestor dispoziții legale, calitatea procesuală activă a contestatoarei este condiționată de existența și dovedirea interesului legitim în legătură cu procedură de atribuire în cauză. De asemenea, Codul de procedură civilă, care reprezintă dreptul comun în privința litigiilor supuse Legii nr. 101/2016 (a se vedea art. 68 din această lege), stabilește, la art. 32 alin. (1) lit. d) și art. 33, că orice cerere poate fi formulată și susținută numai dacă autorul acesteia justifică un interes, care trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut și actual. Hotărând că, legal, oferta contestatoarei, în acest caz, nu va putea fi declarată câștigătoare, este subînțeles că aceasta nu a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu, ca o consecință a actului entității contractante de calificare și de declarare câștigătoare a unei alte oferte. Pagina 4 din 7

Or, față de situația faptică a prezentei spețe, este evident că, prin contestarea ofertei câștigătoare, ..... SRL, nu preîntâmpină suferirea vreunui prejudiciu (necâștigarea contractului de achiziție publică), de vreme ce, chiar și în condițiile în care ar fi anulată decizia entității contractante de stabilire câștigătoare a ofertei ...... SRL, aceasta tot nu ar câștiga competiția. Astfel, contestatoarea nu ar putea justifica demersul său pe apărarea unui interes aparținând altui ofertant, contracandidat al său. În concluzie, Consiliul constată că atacarea numai a ofertei desemnată câștigătoare, fără a fi criticate și ofertele clasate înaintea sa, pe locurile 2, 3 și 4, în condițiile în care oferta contestatoarei s-a clasat pe locul 5, deci fără a exista posibilitatea modificării actualei finalități a procedurii de atribuire față de oferta depusă, reprezintă o acțiune fără interes. În susținerea celor evocate, Consiliul reține, în soluționare, faptul că în hotărârea Curții de Justiție a Comunităților Europene din 19 iunie 2003, cauza C-249/01, având ca obiect o cerere de pronunțare a unei hotărâri preliminare formulată de Bundesvergabeamt (Austria), în procedura Werner Hackermüller împotriva Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG) și Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG (WED), s-a precizat că art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665 nu se opune ca respectivele căi de atac să fie disponibile pentru persoanele care doresc să obțină un anumit contract public numai dacă au fost sau riscă să fie lezate de încălcarea pe care o invocă. Articolul precizat permite statelor membre să îngrădească din două considerente dreptul de acces la procedurile privind căile de atac în legătură cu atribuirea de contracte de achiziții publice: pe de o parte, prin necesitatea existenței unui interes al reclamantului pentru contractul de achiziții publice în cauză, iar pe de altă parte, prin necesitatea ca reclamantul să fi fost lezat, respectiv să existe riscul de a fi lezat. În această direcție este și precedentul dat de Curtea de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, care a pronunțat decizia nr. 434/CA/2016-R din 26 februarie 2016 (chiar dacă ofertele situate pe primele două locuri nu ar îndeplini cerințele impuse, se vor califica prioritar ofertele situate pe locurile trei și patru, nu oferta contestatoarei, aflată pe locul cinci). De asemenea, în aceeași direcție a decis și Curtea de Apel Bacău, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal, care a emis decizia nr. 485 din 8 martie 2016, din considerentele căreia cităm: „În situația în care prin contestație este criticat actul autorității contractante numai în legătură cu oferta câștigătoare, înlăturarea acesteia din urmă, dacă ar fi găsită ca întemeiată contestația, ar avea drept consecință declararea drept câștigătoare a ofertei aflate pe locul al doilea dintre ofertele declarate admisibile și menționate în rezultatul procedurii, or, petenta ocupă abia locul patru, demersul administrativ-jurisdicțional efectuat de aceasta urmând să Pagina 5 din 7

profite doar ocupantei locului al doilea, condiția caracterului personal al interesului nefiind îndeplinită (...) Susținerea interesului întemeiat pe incidența dispozițiilor art. 35 din ordonanță și art. 36 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 nu poate fi primită, cele două oferte au fost declarate admisibile de către autoritatea contractantă, iar împotriva acestei hotărâri a autorității nu a fost formulată, în condițiile legii, contestație administrativă, astfel că acestea nu mai pot fi supuse, sub aspectul invocat de petentă, unei proceduri de verificare, reevaluarea ofertelor putând fi realizată doar sub aspectul criteriului de calificare, respectiv prețul cel mai scăzut, iar în raport de acest criteriu petenta situându-se pe locul al patrulea. În acest context, elementele referitoare la condițiile de calitate și cantitate invocate de petentă prin plângere ca fiind neîndeplinite de cei doi competitori aflați pe locurile doi și trei sunt irelevante în soluționarea plângerii formulate împotriva deciziei Consiliului, prin care s-a respins ca lipsită de interes contestația sa. Acestea puteau constitui motive ale contestației și, după ce ar fi fost supuse verificării Consiliului, dacă soluția adoptată de organul administrativ-jurisdicțional ar fi nemulțumit-o, ar fi putut să constituie motive de susținere a fondului plângerii”. Luând în considerare aspectele de fapt și de drept evocate, Consiliul urmează să respingă, ca lipsită de interes, contestația depusă de ......... SRL, în contradictoriu cu SC .......... Fără soluționarea altor excepții ori a fondului cauzei.

Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (1) și (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, respinge, ca lipsită de interes, contestația depusă de ......... SRL, în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare pentru părțile cauzei, respectiv de la data luării la cunoștință de către alte persoane vătămate, în temeiul art. 29 din Legea nr. 101/2016. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ....... ...... .... Pagina 6 din 7

. ........................ Pagina 7 din 7