Decizie CNSC BO2016_1019

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Prin contestaţia nr. 4051/06.05.2016, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 14045/09.05.2016, depusă de SC ... SRL, cu sediul în …, CUI …, privind procedura de cerere de oferte pentru atribuirea contractului de furnizare de …., coduri CPV 44811000-8 şi 44832200-3, cu data de deschidere a ofertelor …, organizată de ..., cu sediul …, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii de atribuire şi reevaluarea corectă a ofertelor. În baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, admite în parte contestaţia SC ... SRL nr. 4051/06.05.2016, în contradictoriu cu ..., şi anulează raportul procedurii nr. 3631/03.05.2016, precum şi adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii, în partea privind oferta SC ... SA. Obligă autoritatea contractantă la reclarificarea acestei oferte, la reevaluarea ei şi la 1

emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea întocmai a documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei în vigoare privind achiziţiile publice, în termen de cel mult cincisprezece zile de la data primirii prezentei decizii. După aprobarea noului raport, autoritatea va comunica operatorilor economici implicaţi rezultatul procedurii potrivit ordonanţei. Respinge, ca nefondate, criticile privind evaluarea ofertei sale. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. MOTIVARE Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cu amendamentele ulterioare, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul SC ... SRL reclamă decizia autorităţii contractante de respingere ca neconformă a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, învederând în motivare că, iniţial, oferta sa a fost declarată câştigătoare, însă, în urma contestării rezultatului, Consiliul a obligat autoritatea la reevaluarea ofertei. Autoritatea achizitoare, fără a îi solicita clarificări cu privire la propunerea tehnică, a stabilit că oferta nu îndeplineşte mai multe condiţii din caietul de sarcini. Dacă solicita clarificări, SC ... SRL ar fi dovedit că îndeplineşte parametrii tehnici impuşi prin caiet. Referitor la motivul de respingere "timpul de scurgere = 53 secunde, faţă de maximum 45 secunde solicitat", potrivit agrementului tehnic 001SB-07/001-2014, vâscozitatea produsului V 8000HS este de 40 - 60 secunde, iar valoarea maximală de 45 secunde se încadrează în acest interval. Valoarea de 53 secunde a fost a lotului pe care s-au efectuat determinările, dar se pot fabrica şi produse cu specificaţia cerută. În privinţa motivului "diluţie de 10-15%, faţă de maximum 2% solicitată", diluţia de aplicare recomandată în fişa tehnică este de maximum 5%, ceea ce atestă că vopseaua poate fi aplicată în condiţii optime şi la o diluţie de 2%. "Factorul de luminanţă 72%, faţă de minimum 87% - factorul de luminanţă, conform standardului SR EN 1436+A1:2009, are valori cuprinse între 0,30 şi 0,60. Procentele de 72% şi 87% nu sunt valori care definesc factorul de luminanţă. În urma testului realizat de AETEC Spania, valoarea este de 0,681, clasa maximă pe care o poate îndeplini o vopsea de marcaj rutier. Procentul de 72% nu a fost indicat în documentaţia ofertei. Legat de aderenţa produsului, ea este de 44 +/- 5 unităţi SRT. Existenţa unei valori de 100 unităţi SRT, precum cea solicitată, este 2

infirmată de răspunsul AETEC Spania, coroborat cu standardul SR EN 1436+A1:2009. Timpul de uscare la atingere pentru un film umed de 300 μm este de 10 minute, nu de 35 de minute, care este timpul de protejare înaintea suprarulării. "Temperatura suportului: +3°C peste temperatura de rouă, faţă de temperatura suportului: 5°C - 70°C, solicitată". Valoarea de +3°C peste temperatura de rouă este încadrată în valoarea de 5°C - 70°C, caracteristică îndeplinită de produs. Durabilitatea marcajelor de minimum 12 luni de la aplicare poate fi îndeplinită, fiind inclusă în valorile indicate în ofertă (9 - 12 luni). Performanţa privind rezistenţa la uzură a fost dovedită prin depunerea testului de performanţă nr. 3527/23.07.2015, emis de AETEC Spania, document ce a fost inclus în ofertă. Buletinul de omologare BAST din 1997 a fost înlocuit cu testul de performanţă amintit. Concurenta SC ... SA deţine un agrement tehnic şi un raport de încercare care conturează două valori diferite ale unităţilor SRT – 78 şi 112, pentru acelaşi produs, ceea ce nu poate fi posibil. Mai mult, testările tehnice au fost realizate în laboratoare nerecunoscute de către "ENAC", ceea ce conduce la invalidarea testelor. Singurele laboratoare abilitate şi recunoscute pentru testarea vopselelor de marcaj rutier sunt AETEC Spania şi BAST Germania. Ca dovadă a lipsei de imparţialitate şi de transparenţă în evaluarea ofertelor, autoritatea a solicitat SC ... SA clarificări în sensul comunicării valorii aderenţei pe care înţelege să şi-o asume, ceea ce nu era permis, deoarece valoarea aderenţei trebuia să fie exactă şi atestată de un document eliberat doar de AETEC Spania sau BAST Germania. În punctul său de vedere nr. 4227/23.05.2016 asupra contestaţiei, înregistrat la Consiliu cu nr. 15869/24.05.2016, autoritatea contractantă susţine, în apărare, că art. 13 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 prevede: (1) În cazul în care criteriul utilizat este «preţul cel mai scăzut», astfel cum este prevăzut la art. 198 alin.(1) lit. b) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin compararea preţurilor prezentate în cadrul ofertelor admisibile, fără a fi cuantificate alte elemente de natura tehnică sau alte avantaje care rezultă din modul de îndeplinire a contractului de către operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. (2) Oferta care este declarata câştigătoare, în acest caz, trebuie să îndeplinească specificaţiile tehnice minime considerate obligatorii astfel cum au fost acestea stabilite în caietul de sarcini. 3

Ca urmare a reevaluării ofertelor, a constatat că cea a SC ... SRL nu îndeplineşte următoarele cerinţe: - timp de scurgere: 53 sec - Φ 6mm; - diluţie: 10 - 15%; - factor de luminanţă: 72%; - aderenţă: max. 54 unităţi SRT; - timp uscare: 35 minute; - temperatura suportului: +3°C peste temperatura de rouă; - durabilitatea marcajelor: min. 9 - 12 luni, în funcţie de suportul aplicat; În fişa tehnică se face referire la rezistenţa la uzură pentru o grosime a peliculei de 400 μm, nu de 600 μm (cum s-a cerut în caietul de sarcini), iar în fişa comparativă se face referire la alt test de rezistenţă. Produsul ofertat de SC ... SRL nu a îndeplinit caracteristicile tehnice minimale impuse. La 06.06.2016 este primită de către Consiliu, de la autoritatea contractantă, copia documentelor SC ... SA. Din examinarea coroborată a materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, după verificarea din oficiu a competenţei generale, materiale şi teritoriale, potrivit art. 131 alin. (1) C. proc. civ., şi după deliberare, Consiliul reţine că, prin invitaţia de participare nr. …, publicată în Sistemul Electronic de Achiziţii Publice – SEAP la …, autoritatea contractantă ... a iniţiat o procedură de cerere de oferte în vederea achiziţionării a …, estimate valoric la 137.700 lei, fără TVA. Documentaţia de atribuire a fost postată în SEAP la …, alături de invitaţia de participare. La procedură s-au prezentat cu oferte operatorii economici SC ... SRL (preţ 98.600 lei, fără TVA), SC … SA (preţ 132.600 lei, fără TVA), SC … SRL (preţ 109.905 lei, fără TVA) şi SC ... SA (preţ 127.160 lei, fără TVA). Prin raportul procedurii nr. 3631/03.05.2016, oferta SC ... SRL a fost respinsă ca neconformă, iar cea a SC ... SA a fost declarată câştigătoare, rezultat împotriva căruia, pentru motivele evocate anterior, SC ... SRL a învestit Consiliul, în termenul legal, cu soluţionarea contestaţiei ce formează obiectul prezentei cauze. Preliminar analizării aspectelor sesizate de reclamantă, este de remarcat că procedura a mai fost supusă unei contestaţii, aparţinând SC ... SA, soluţionată de Consiliu prin decizia nr. 577/C11/547/12.04.2016, în sensul obligări autorităţii contractante la reevaluarea ofertei SC ... SRL, declarată iniţial câştigătoare. Relativ la obiecţiile pe care această din urmă societate le aduce respingerii ofertei sale de către autoritate se impune consultarea celor reţinute şi consemnate în decizia Consiliului, relevante fiind următoarele considerente: 4

Din analiza documentelor prezentate de ofertantul declarat câştigător, prin raportare la prevederile caietului de sarcini, Consiliul reţine existenţa unor inadvertenţe, respectiv: - în fişa tehnică se face referire la performanţe privind rezistenţa la uzură conform buletin de omologare BAST pentru o grosime peliculă umedă de 400 μm şi nu de 600 μm, aşa cum s-a cerut prin caietul de sarcini, iar în fişa comparativă se face referire la test rezistenţă AETEC Clasa P6 şi P7, fără a fi prezentat acest document; - cu privire la aderenţă, s-a solicitat minim 100 unităţi SRT, iar în fişa tehnică şi cea comparativă sunt precizate valori până la maxim 54 unităţi SRT; - durabilitatea marcajelor este solicitată de minim 12 luni, iar, în fişa comparativă este precizat ”min 9-12 luni, în funţie de suportul aplicat”. Având în vedere cele de mai sus, Consiliul constată că autoritatea contractantă nu a verificat propunerea tehnică depusă de ofertantul declarat câştigător cu rigurozitatea impusă de legislaţia achiziţiilor publice, încălcând prevederile art. 34 alin. (2) şi (3) din HG nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, respectiv: ”(2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (3) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini”, neîndeplinându-şi atribuţia prevăzută la art. 72 alin. (2) lit. f) din acelaşi act normativ, şi anume ”verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă”. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept, [...] Consiliul va admite contestaţia formulată de …, în contradictoriu cu …, va anula raportul procedurii de atribuire nr. 2229/16.03.2016 şi actele subsecvente acestuia şi va obliga autoritatea contractantă, în termen de 10 zile de la primirea prezentei decizii, pentru considerentele expuse în motivare, la reevaluarea ofertei ... SRL. Conform art. 280 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, decizia prin care Consiliul anulează în parte sau în tot actul atacat este obligatorie pentru autoritatea contractantă. Totodată, la alin. (3) al aceluiaşi articol se prevede că decizia este obligatorie pentru părţi. Autoritatea contractantă era ţinută de obligaţia punerii în executare a deciziei, inclusiv prin prisma considerentelor decisive pe care ea le cuprinde, potrivit art. 430 alin. (2) C. proc. civ. Având în vedere cele statuate de Consiliu, autoritatea contractantă a procedat la reevaluarea ofertei SC ... SRL şi a întocmit raportul nr. 3631/03.05.2016, prin care respectiva ofertă a fost respinsă, ca neconformă, pentru nerespectarea mai multor specificaţii tehnice din caietul de sarcini. După cum a fost punctat de către Consiliu în decizia anterioară, documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de furnizare, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât mai ales pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, inclusiv pentru SC ... SRL. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. 5

În verificarea legalităţii şi temeiniciei rezultatului evaluării ofertei contestatoarei, Consiliul urmează a se raporta la specificaţiile caietului de sarcini şi la normele legale în vigoare, prin prisma cărora se va interpreta situaţia ce reiese din oferta SC ... SRL. În legătură cu cerinţa ofertării unui produs cu timpul de scurgere de maximum 45 secunde, la o peliculă de 6 mm, cerinţă regăsită pe prima pagină a caietului, din consultarea actelor ofertei reclamantei reiese că produsul său vopsea pentru marcaj rutier Neomark V 8000HS este agrementat tehnic de către Consiliul Tehnic Permanent pentru Construcţii – Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu nr. 001SB-07/001-2014, agrement aflat în propunerea tehnică a ofertantei şi în care este specificat expres, la pag. 11, un timp de curgere de 53 de secunde, determinat potrivit standardului SR EN ISO 2431:2012 – Vopsele şi lacuri. Determinarea timpului de curgere prin utilizarea cupelor de curgere. În propunerea tehnică există şi declaraţia de conformitate a produsului, nr. 2330/08.04.2014, asumată prin semnătură de către reprezentantul fabricantului, în care figurează acelaşi timp de curgere de 53 de secunde, peste maximul admis de autoritatea achizitoare. De altminteri, însăşi contestatoarea recunoaşte că lotul testat al produsului are determinat timpul de 53 de secunde, însă poate "fabrica produse cu specificaţia cerută". Posibilitatea de fabricare, în viitor, a unui produs conform exigenţei tehnice a autorităţii – posibilitate care nu este tăgăduită de către organul administrativ- jurisdicţional – nu o exonerează pe reclamantă de dovedirea îndeplinirii cerinţei la momentul ofertării. În speţă, atât agrementul tehnic, cât şi declaraţia de conformitate indică limpede un timp de curgere de 53 de secunde, iar nu de maximum 45 de secunde, cum s-a impus. Agrementul tehnic, emis conform Legii nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii şi Regulamentului privind agrementul tehnic pentru produse, procedee şi echipamente noi în construcţii, aprobat prin Hotărârea Guvernului nr. 766/1997, evidenţiază caracteristicile tehnice ale produsului de construcţii. Dacă SC ... SRL modifică parametrii tehnici ai produsului, astfel încât să îi scadă timpul de curgere la maximum 45 secunde, pentru a îl putea pune în circulaţie pe piaţa materialelor de construcţii va fi necesară reagrementarea lui. Legea nr. 10/1995, la art. 33 pct. III lit. b), califică drept contravenţie utilizarea de produse pentru care nu există agremente tehnice la lucrări la care trebuie să se asigure nivelul de calitate corespunzător cerinţelor fundamentale aplicabile. 6

În ceea ce priveşte diluţia, cerinţa autorităţii a fost: "diluţie max 2%", cerinţă de la care produsul Neomark V 8000HS se abate, întrucât agrementul tehnic al acestuia prevede alte procente: În cazul maşinilor specializate, dacă duza pistolului de aplicat este de 1,8 mm, este necesară o diluţie de aprox. 10-15% diluant D 850. Pentru benzi de marcaj rutier axial (banda continuă sau discontinuă), cu lăţimea de cca. 15 cm, duza este mult mai mare şi va fi necesară o diluţie de aprox. 5% diluant D 850. La aplicarea cu pensula vopseaua se diluează cu aprox. 5% diluant D 850. Din perspectiva caietului de sarcini obligatoriu, diluţia nu trebuia să depăşească 2%. La acest nivel, este probabil ca produsul propus de reclamantă să nu poată fi utilizat de autoritatea contractantă, în metodele expuse în agrementul tehnic, pe de o parte, iar pe de altă parte, calităţile sale tehnice să fie alterate. Cu alte cuvinte, supra ori subdiluarea vopselei de marcaj îi poate afecta parametrii tehnici. În plus, necesitatea unui procent mai mare de diluţie creşte consumul de diluant (chiar dacă se măreşte cantitatea de vopsea gata de punere în operă). O altă caracteristică neîndeplintă de către oferta SC ... SRL este: "timp de uscare: max 20 min pentru grosimi ale peliculei de 300-400 microni la temperatura peste 10°C". În agrementul tehnic al produsului se arată: Timpii de uscare, la temperatura de 23°C şi umiditate relativă de (50 ± 5)%, pentru peliculă umedă de 300 µm, sunt: - timp de uscare (tip B), la atingere: 15 minute; - timp de uscare (tip D), în adâncime: 35 minute. După trecerea maşinii de marcaj, vopseaua se va proteja de trafic timp de 45 minute. Timpii de uscare depind de temperatură şi de grosimea peliculei, fiind prelungit de descreşterea temperaturii şi creşterea grosimii peliculei. Aceiaşi timpi sunt evocaţi şi în fişa tehnică a produsului, pag. 2/5. Este adevărat că timpul de uscare la atingere al vopselei este de 15 minute, însă la fel de adevărat este şi că autoritatea a solicitat cerinţa fără a face o distincţie după cum uscarea este de suprafaţă (la atingere) sau completă (de profunzime). Nefăcând această distincţie, trebuie înţeles că parametrul tehnic impus de autoritate se referă la uscarea completă a vopselei, nu doar la cea superficială. Apelând la o analogie cu regulile de interpretare juridică - ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (acolo unde legea nu distinge, nici noi nu trebuie să distingem). Nici contestatoarea şi nici autoritatea nu pot introduce în ecuaţie, în etapa de verificare a 7

conformităţii ofertelor, vreo distincţie în funcţie de uscarea de suprafaţă sau în profunzime. Şi în fişa de date a achiziţiei, la pct. IV.4.1) - Modul de prezentare a propunerii tehnice, autoritatea contractantă a prevăzut expres că ofertantul va elabora propunerea tehnică astfel încât aceasta să respecte în totalitate cerinţele prevăzute în caietul de sarcini, iar cerinţele dezbătute în paragrafele precedente, care nu au fost clarificate sau contestate de reclamantă în termenul legal, nu concordă cu specificaţiile tehnice reieşite din documentele incluse în ofertă de SC ... SRL. Art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 dispune că ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Raportat la propunerea tehnică a contestatoarei, ea nu respectă cerinţele impuse de autoritate ca timpul de curgere să nu depăşească 45 sec, gradul de diluţie să fie de maximum 2%, iar timpul de uscare de cel mult 20 min, după cum s-a reţinut până la acest moment. Potrivit alin. (3) al art. 34 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini. Prin urmare, SC ... SRL a încălcat atât documentaţia de atribuire (caietul de sarcini), cât şi normele legale precitate. În consecinţă, fiind incidente în speţă prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 (oferta este considerată neconformă dacă nu satisface cerinţele caietului de sarcini) şi cele ale art. 81 din acelaşi act normativ (comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme), decizia de respingere a ofertei pentru motivul analizat mai sus este legală. Întocmirea deficitară a ofertei este imputabilă societăţii care a prezentat-o, iar nu autorităţii contractante, a cărei obligaţie era de a controla respectarea întocmai de către ofertanţi a prescripţiilor documentaţiei. Chiar şi în situaţia în care autoritatea i-ar fi cerut explicaţii punctuale despre caracteristicile tipului de vopsea ofertat, contestatoarea nu putea profita de interpelarea transmisă de autoritate pentru a încerca să îşi transforme propunerea tehnică neconformă în una conformă, comportament sancţionat atât de principiul tratamentului egal între ofertanţi, prescris de art. 2 alin. (2) lit. b) din ordonanţă, cât şi de prevederile art. 201 alin. (2) din acelaşi act normativ ("autoritatea contractantă nu are dreptul ca prin clarificările/completările solicitate să determine apariţia unui avantaj evident în favoarea unui ofertant/candidat"), separat de textele evocate din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006. Actuala legislaţie pe linie de achiziţii publice nu permite înlocuirea, ulterioară datei limită de depunere a ofertelor, a 8

specificaţiilor tehnice, întrucât ar lăsa loc arbitrariului, s-ar încălca obligaţia de menţinere a ofertei în forma prezentată autorităţii şi ar lipsi de substanţă principiul tratamentului egal între ofertanţi. O asemenea alterare ar afecta conţinutul obligatoriu al ofertei, după cum se statuează clar şi fără excepţii la art. 171 din ordonanţă - "oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă". Cu alte cuvinte, o ofertă rămâne valabilă astfel cum a fost depusă de ofertant pe durata prescrisă în documentaţia de atribuire. Drept urmare, orice eventuală modificare a parametrilor tehnici enumeraţi, ca elemente constituente ale propunerii tehnice, trebuie să atragă excluderea ca neconformă a ofertei, în baza prevederilor legale evocate mai sus. Numai cu încălcarea art. 201 alin. (2) precitat autoritatea ar putea lua în calcul alţi parametri decât cei confirmaţi în agrementul de specialitate prezentat de reclamantă, creându-i astfel un avantaj faţă de ceilalţi operatori economici participanţi la procedură. Contrar opiniei contestatoarei, particularităţile procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică impun o rigoare deosebită atât din partea autorităţilor contractante, cât şi, mai ales, din partea celor care doresc să obţină aceste contracte finanţate din fonduri publice. În aceste condiţii, orice operator economic interesat să participe la o astfel de procedură trebuie să manifeste o diligenţă sporită, încât să nu existe suspiciuni sau neclarităţi cu privire la oferta sa şi, astfel, să prevină orice risc de respingere a ei. Vizavi de obligaţia de conformitate tehnică a ofertelor, în Hotărârea sa din 13 septembrie 2011, cauza T-8/09, Dredging International NV şi Ondernemingen Jan de Nul NV, reclamante, împotriva Agenţiei Europene pentru Siguranţa Maritimă, pârâtă, pct. 136, Tribunalul Uniunii Europene a reţinut: 68. În această privinţă, trebuie adăugat că scopul procedurii de atribuire a contractelor este satisfacerea nevoilor autorităţii contractante în cele mai bune condiţii posibile. În consecinţă, autoritatea contractantă trebuie să poată defini în mod liber obiectul unui contract de achiziţii publice în funcţie de nevoile sale, ceea ce implică faptul că nu poate fi obligată să ia în considerare o ofertă care se referă la un alt obiect decât cel avut în vedere de autoritatea menţionată, astfel cum este stabilit în documentele de invitaţie la licitaţie. 69. Tot astfel, de regulă, nerespectarea obiectului contractului face imposibilă compararea efectivă a ofertelor depuse, în măsura în care elimină baza comună de referinţă. 70. În plus, îndepărtarea autorităţii contractante de la documentele de invitaţie la licitaţie, prin acceptarea unor oferte care nu corespund obiectului contractului, astfel cum este definit în documentele menţionate, ar fi ireconciliabilă cu principiile transparenţei şi egalităţii de tratament. 71. De altfel, rezultă din jurisprudenţă că este esenţial ca autoritatea contractantă să fie în măsură să se asigure cu precizie cu privire la conţinutul ofertei şi în special cu privire la conformitatea acesteia cu condiţiile prevăzute în documentele de invitaţie la licitaţie. Astfel, atunci când o ofertă este ambiguă, iar autoritatea contractantă nu are 9

posibilitatea de a stabili, în mod rapid şi eficient, care este efectiv obiectul respectivei oferte, aceasta nu are altă posibilitate decât să o respingă (Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2002, Tideland Signal/Comisia, T-211/02, Rec., p. II-3781, punctul 34). Aceeaşi consecinţă se impune, a fortiori, atunci când, precum în speţă, oferta nu corespunde în mod evident obiectului contractului. 72. În aceste condiţii, trebuie să se considere că, conformitatea cu obiectul contractului, astfel cum este descris în documentele de invitaţie la licitaţie, constituie o condiţie prealabilă pe care orice ofertă trebuie să o îndeplinească pentru a putea fi luată în considerare în cadrul procedurii de atribuire a contractului. Nerespectarea acestei condiţii trebuie să conducă la eliminarea de către autoritatea contractantă a ofertei în cauză, fără ca aceasta să mai fie comparată cu celelalte oferte depuse. Hotărârea Tribunalului Uniunii Europene din 20 martie 2013, cauza T-415/10, Nexans France, reclamantă, împotriva Întreprinderii comune europene pentru ITER şi pentru dezvoltarea energiei de fuziune, pârâtă, în care se aminteşte de la bun început că, în cazul în care, în cadrul unei proceduri de cerere de ofertă, autoritatea contractantă defineşte condiţiile pe care intenţionează să le impună ofertanţilor, aceasta limitează exercitarea propriei puteri de apreciere şi nu poate, în plus, să se abată, faţă de vreun ofertant, de la condiţiile pe care le-a definit astfel fără să încalce principiul egalităţii de tratament între candidaţi. Caietul de sarcini trebuie interpretat, aşadar, din punctul de vedere al principiului conform căruia actele emise de administraţie sunt obligatorii pentru aceasta şi al principiului respectării egalităţii de tratament între candidaţi, în scopul de a stabili dacă acesta, astfel cum susţine reclamanta, era de natură să permită întreprinderii comune acceptarea rezervelor. Similar, Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în decizia civilă nr. 3274 din 24 septembrie 2012, a statuat că, în materia achiziţiilor publice, operatorii economici trebuie să manifeste o diligenţă sporită în privinţa cerinţelor legale şi a celor cuprinse în documentaţia de atribuire, astfel că, în condiţiile în care nu au uzat de dreptul de a contesta anumite cerinţe precizate în cuprinsul documentaţiei de atribuire, au acceptat să se supună rigorilor acestora. Procedurile competitive deschise sunt caracterizate de imposibilitatea autorităţii contractante de a negocia cu ofertanţii, ofertele acestora fiind evaluate exclusiv în funcţie de conţinutul lor scris. În ceea ce priveşte o ofertă imprecisă sau neconformă cu specificaţiile tehnice din caietul de sarcini, prezintă importanţă şi interpretarea dată de Curtea de Justiţie a Uniunii Europene în Hotărârea din 29 martie 2012, cauza C-599/10, SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropokov a.s., Autostrade per l'Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA/Úrad. 10

În discuţie nu intră nici corectarea unor vicii de formă, erori aritmetice sau abateri tehnice minore, date fiind numeroasele neconformităţi sesizate de autoritate, pe de o parte, iar pe de altă parte, contrar art. 10 alin. (1), art. 14 alin. (2) şi art. 249 C. proc. civ., care impun părţilor să susţină cu mijloace de probă cele ce afirmă în faţa Consiliului, contestatoarea nu a furnizat acestuia niciun argument sau mijloc de probă din care să rezulte că am fi în prezenţa unor vicii de formă, erori aritmetice sau abateri tehnice minore ale ofertei, astfel cum a fost întocmită şi depusă. Practic, reclamanta se prevalează de propria culpă, respectiv de neconformitatea ofertei, pentru a îi reproşa autorităţii achizitoare că nu şi-a exercitat un drept – de a solicita clarificări şi de a accepta eventuale modificări ale propunerii tehnice sau un alt agrement tehnic. Art. 79 şi 80 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 nu pot contraveni art. 201 din ordonanţă. În condiţiile date, cercetarea de către Consiliu a celorlalte aspecte reclamate de petentă, vizavi de respingerea ofertei sale, este de prisos, ea neputând schimba situaţia ofertei, în sensul transformării ei în una admisibilă. Astfel cum s-a statuat irevocabil în decizia civilă nr. 2514 din 30 noiembrie 2009 a Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, "nu are nicio relevanţă că autoritatea a declarat oferta petentei ca neconformă pentru şase motive şi doar unul dintre cele şase a fost reţinut de Consiliu sau de instanţă, deoarece şi un singur motiv, dacă este întemeiat, poate duce la constatarea ofertei ca neconformă." Autoritatea a procedat legal în privinţa solicitării de clarificări adresate SC ... SA cu nr. 3539/26.04.2016: Având in vedere faptul ca, in Propunerea dvs. tehnica ati prezentat doua valori diferite ale rezistentei la derapare (aderenta), masurate in unitati SRT, astfel: - în agrementul tehnic nr. 004-07/1373-2013 valoarea aderentei este de 78 unitati SRT; - în raportul de incercare nr. 216/20.07.2009 emis de S.C. Institutul de Cercetări in Transporturi INCERTRANS S.A., respectiv Comentariul articol cu articol a specificaţiilor tehnice din Caietul de Sarcini nr. 523/11.03.2016, emis de societatea dvs., valoarea aderentei este de 112 unitati SRT, vă solicităm să ne comunicaţi [...] în mod clar, complet, concludent, valoarea rezistenţei la derapare, măsurată în unităţi SRT, pe care înţelegeţi să v-o asumaţi în propunerea tehnică. Răspunsul furnizat de ofertantă a fost următorul: - valoarea de 78 unitati SRT, consemnata in agrementul tehnic nr. 004-07/1373- 013 eliberat de către INCERTRANS SA Bucureşti este obtinuta pe un sistem format din vopsea marcaj, diluant si microbile; - valoarea de 112 unitati SRT, consemnata in raportul de încercări 216/20.07.2009 emis de către INCERTRANS SA Bucureşti este obtinuta pe un sistem format din vopsea marcaj, diluant si corespunde condiţiilor tehnice obligatorii formulate de autoritatea contractanta in caietul de sarcini. Ne asumam valoarea rezistentei la derapare (unitati SRT = 112) din raportul de încercări nr. 216/20.07.2009 emis de către INCERTRANS SA. Conform cerinţelor din caietul de sarcini am pus la dispoziţie toata documentaţia solicitata respectiv, certificat 11

BAST, agrement tehnic si raportul de încercări din care rezulta valoarea rezistentei la derapare (SRT) impusa. Precizam ca toate documentele mentionate mai sus sunt eliberate de institutii agrementate si abilitate in evaluarea si stabilirea conformităţii sistemelor de marcaj cu cerinţele din standardele aplicabile in vigoare. La procedură se aplică regula statuată la art. 201 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 şi art. 35 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, în baza căreia autoritatea are dreptul de a cerere ofertanţilor să îşi clarifice ofertele, iar aceştia au posibilitatea de a depune explicaţii, singura restricţie pentru autoritate fiind aceea de a nu crea, prin informaţiile cerute, un "avantaj evident în favoarea" ofertantului. Fiind contradictorii datele privind aderenţa din oferta în discuţie, Direcţia de Salubritate era nevoită să ceară informaţii de confirmare a valorii relevante şi asumate de ofertant [în aceeaşi direcţie este şi art. 78 alin. (1) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006]. Văzând răspunsul dat de SC ... SA, întrebarea care se naşte este dacă cerinţa autorităţii "aderenta (rugozitate): min 100 unit. SRT", din caietul de sarcini, priveşte vopseaua de marcaj cu sau fără microbile, întrebare care ar fi trebuit să preocupe autoritatea contractantă, prin cei cinci membri ai comisiei de evaluare care au întocmit raportul procedurii. În caietul de sarcini nu se indică în mod expres tipul de vopsea care urmează a fi achiziţionată (cu/fără microbile) şi nici nu se face o departajare a specificaţiilor tehnice impuse în funcţie de respectivul tip. Caietul, în cele două pagini ale sale, precizează că se are în vedere achiziţionarea de vopsea acrilică, de marcaj, şi a diluantului aferent, pentru executarea marcajelor rutiere conform SR 1848/7-2008 - Semnalizare rutieră. Marcaje rutiere. Acest standard, la pct. 1.2.1. (p. 2), stabileşte că marcajele pe partea carosabilă se execută cu microbile de sticlă, iar uneori pot fi însoţite de butoni cu elemente retroreflectorizante, cum sunt catadioptrii. Totodată, la pct. 4.5 şi 5.8. (p. 30), se arată că retroreflecţia este asigurată de microbile de sticlă care se pot aplica pe suprafaţa marcajului sau pot fi introduse în masa materialului la fabricaţie, precum şi că uniformitatea distribuţiei microbilelor retroreflectorizante se observă vizual, la lumina soarelui sau la lumina farurilor unui autovehicul. Astfel fiind, dacă produsul cerut de autoritate este destinat [şi] marcajelor pe partea carosabilă, este evident că valoarea minimală a aderenţei impusă de beneficiar trebuie să fie de 100 unităţi SRT, iar testele efectuate trebuiau să vizeze vopseaua cu microbile de sticlă reflectorizante. SC ... SA se foloseşte de raportul de încercare nr. 216/20.07.2009 emis de către INCERTRANS SA Bucureşti, însă acest raport nu este pentru vopsea destinată marcajelor pe partea carosabilă (cu microbile de sticlă), conform SR 1848/7-2008, ci 12

pentru marcaje aplicate pe partea necarosabilă (fără microbile de sticlă), după cum afirmă chiar ofertanta în răspunsul dat. SC ... SA invocă şi certificatul eliberat de Bundesanstalt für Straßenwesen (BASt) la 13.05.2009, pentru vopseaua Swarcomark SV 200, cu material de aderenţă şi corpuri de reflexie, însă în acest certificat nu este indicată nicio valoare a aderenţei în unităţi SRT, astfel încât să poată fi comparată cu minimul impus de autoritate. Deficienţa pe care contestatoarea a sesizat-o în privinţa ofertei declarate câştigătoare reprezintă un temei solid pentru solicitarea de către autoritatea contractantă a unor explicaţii pe marginea valorii unităţii SRT, dacă vopseaua dorită şi cerută de ea este destinată [şi] marcajelor pe partea carosabilă. În acest caz, se impune ca autoritatea să manifeste un minim şi rezonabil rol activ în a primi de la SC ... SA informaţiile şi documentele care să ateste că vopseaua are specificaţia tehnică minimală, informaţii şi documente necesare evaluării obiective, temeinice şi complete a ofertei. Astfel, pentru lămurirea situaţiei, în temeiul art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006 autoritatea contractantă avea obligaţia legală să solicite explicaţii şi probe concludente asupra acestui aspect, anterior considerării admisibilităţii sau inadmisibilităţii ofertei. Prin urmare, în contextul înfăţişat şi în virtutea art. 78 alin. (1) teza I din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, o clarificare asupra aspectului aflat mai sus era şi este necesară pentru ca autoritatea să nu fie nevoită să deducă ea însăşi elementele esenţiale ale întinderii valorii aderenţei, pe baza unor informaţii insuficiente sau adiacente. Pentru a fi imparţială, evaluarea trebuie să fie completă şi temeinică, iar nu să lase loc supoziţiilor de favorizare a unei anumite oferte sau, dimpotrivă, de dezavantajare a ei. Aşadar, absenţa clarificărilor relevante constituie motivul pentru care cele raţionate de autoritate, în ultimul raport al procedurii de atribuire pe marginea ofertei declarate câştigătoare, nu pot fi considerate judicioase de către Consiliu. După primirea răspunsului de clarificare se va putea analiza conformitatea ofertei, deci nu de către Consiliu în actualele circumstanţe. Pe de altă parte, nici măcar în punctul său de vedere asupra contestaţiei, autoritatea nu aminteşte nimic despre problema în discuţie. Relevantă este şi hotărârea din 10 decembrie 2009 a Tribunalului de Primă Instanţă de la Luxemburg, cauza T-195/08, Antwerpse Bouwwerken NV împotriva Comisiei Europene, la pct. 57. Principiul tratamentului egal al ofertanţilor prescrie autorităţii contractante să verifice îndeplinirea cerinţelor de conformitate în acelaşi mod pentru toţi ofertanţii, fără discriminare între ei, inclusiv din perspectiva acoperirii valorii minime de 100 unităţi SRT. Această 13

exigenţă trebuie aplicată în mod egal ambelor ofertele, aparţinând SC ... SRL şi SC ... SA, nu doar primeia. În ceea ce priveşte interesul SC ... SRL în a reclama oferta concurentă, el nu poate fi negat, mai cu seamă că există jurisprudenţă europeană aplicabilă - Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii europene din 4 iulie 2013, cauza C-100/12, având ca obiect o cerere de decizie preliminară formulată de Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte (Italia), în procedura Fastweb SpA împotriva Azienda Sanitaria Locale di Alessandria: Articolul 1 alineatul (3) din Directiva 89/665/CEE a Consiliului din 21 decembrie 1989 privind coordonarea actelor cu putere de lege şi a actelor administrative privind aplicarea procedurilor care vizează căile de atac faţă de atribuirea contractelor de achiziţii publice de produse şi a contractelor publice de lucrări, astfel cum a fost modificată prin Directiva 2007/66/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 decembrie 2007, trebuie interpretat în sensul că, dacă, în cadrul unei proceduri privind o cale de atac, adjudecatarul, care a obţinut contractul şi a formulat o cale de atac incidentă, ridică o excepţie de inadmisibilitate întemeiată pe lipsa calităţii procesuale active a ofertantului care a formulat această cale de atac pentru motivul că oferta pe care acesta din urmă o prezentase ar fi trebuit să fie înlăturată de autoritatea contractantă din cauza neconformităţii sale cu specificaţiile tehnice definite de autoritatea contractantă în caietul de sarcini, dispoziţia menţionată se opune ca această cale de atac să fie declarată inadmisibilă în urma examinării prealabile a excepţiei de inadmisibilitate menţionate fără o pronunţare cu privire la conformitatea cu respectivele specificaţii tehnice atât a ofertei adjudecatarului, care a obţinut contractul, cât şi a celei a ofertantului care a formulat calea de atac principală. Faţă de ansamblul celor reţinute se constată că evaluarea ofertei SC ... SA prin prisma verificării îndeplinirii cerinţei în discuţie, din caietul de sarcini al achiziţiei, s-a realizat în mod superficial, context în care critica societăţii contestatoare privind nelegalitatea declarării câştigătoare a respectivei oferte apare a fi fondată. În consecinţă, în baza art. 278 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite în parte contestaţia SC ... SRL nr. 4051/06.05.2016, în contradictoriu cu ..., va anula raportul procedurii nr. 3631/03.05.2016 şi va obliga autoritatea contractantă la reclarificarea ofertei SC ... SA sub aspectul expus mai sus, la reevaluarea ei şi la emiterea unui nou raport al procedurii de atribuire, cu respectarea documentaţiei de atribuire şi a legislaţiei privind achiziţiile publice. În baza aceluiaşi temei legal, Consiliul va anula adresele autorităţii contractante de comunicare către operatorii economici implicaţi a rezultatului procedurii, subsecvente şi dependente de raportul procedurii, şi va obliga autoritatea să le comunice acestora noul rezultat al procedurii de atribuire, conform Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Sintagma "operator economic implicat", de care trebuie să ţină seama autoritatea contractantă, este cea definită la art. 206 alin. (1) ind. 1 din ordonanţă. Aşadar, nu vor fi reevaluate toate ofertele şi nu li se va comunica rezultatul 14

reevaluării tuturor ofertanţilor, ci doar acelora rămaşi implicaţi în procedură. PREŞEDINTE COMPLET, … MEMBRU COMPLET, MEMBRU COMPLET, … … Redactată în patru exemplare, conţine cincisprezece pagini. 15