Decizie CNSC BO2016_150

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20...9980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 692/11.01.2016, formulată de SC ... SRL, cu sediul în ..., str. ... nr. ..., jud. ..., înmatriculată la Registrul Comerţului sub nr. ..., având ..., reprezentantă convenţional prin av. ..., cu sediul profesional în ..., ..., ..., ..., sediu ales pentru comunicarea actelor procedurale, împotriva documentaţiei de atribuire, întocmită de către ..., cu sediul în ..., str. ..., jud. ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie publică, organizată prin licitaţie deschisă, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având ca obiect "Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unităţilor administrativ-teritoriale membre ale ... "......" din Zona 3, Judeţul ...” - cod CPV 90512000-9, 90500000- 2, 90513000-6, s-a solicitat: „modificarea acesteia, prin anularea dispoziţiilor privind criteriul de atribuire - "criteriul social", cu un punctaj 30%, aferent "proporţiei personalului... alcatuită din rezidenţi în jud. ..." (fişa de date a achiziţiei, pct.lV.2.1. - 2) şi modificarea corespunzătoare a Formularelor 8.3(i) - 8.3 (iii)”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR 1

DECIDE: Respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu .... Dispune continuarea procedurii de atribuire. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ... SRL a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire, întocmită de către ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie publică, organizată prin licitaţie deschisă, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având ca obiect „Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unităţilor administrativ-teritoriale membre ale ... „......" din Zona 3, Judeţul ...” - cod CPV 90512000-9, 90500000- 2, 90513000-6. În fapt, contestatorul arată că, prin fişa de date, cap. IV.2 Criterii de atribuire, pct. 2 Criteriul social, se precizează algoritmul de calcul: „Se are în vedere ca toţi ofertanţii să angajeze preponderent personal rezident...”. În acest context, contestatorul consideră că ofertanţii ar trebui să semneze declaraţii iniţiale prin care se obligă să respecte această cerinţă. Astfel, obligând ofertantul să completeze Formularele 8.3(ii) şi 8.3(iii), autoritatea contractantă impune o condiţie care elimină posibilitatea participării la procedură a agenţilor ...nomici nerezidenţi în judeţul ..., prin faptul că, în perioada conceperii ofertei tehnice, ofertanţii nerezidenţi în jud. ..., nu au posibilitatea practică să identifice această resursă de forţă de muncă care, conform cerinţelor Formularului 8.3(iii) ar declara: „Subsemnatul (numele şi prenumele), declar că sunt de acord să particip la licitaţia organizată pentru atribuirea contractului „Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unitătilor administrativ-teritoriale membre ale ... „......” din zona 3, Judeţul ...” pentru ofertantul....”. Mai mult decât atât, prin acest criteriu de atribuire (în fapt factor de evaluare), intimata mai solicită ca personalul propus să: „Confirm(e) faptul că nu sunt (este) angajat în alt contract pe o poziţie care să-mi solicite 2

serviciile în perioada mai sus menţionată”. Adică, susţine contestatorul, doar potenţiali ofertanţi care îşi desfăşoară activitatea deja în judeţul ... şi au efectiv anjajaţi cu domiciliul în jud. ..., pot beneficia de acest punctaj (30%). În opinia contestatorului, factorul de evaluare prevăzut de fişa de date a achiziţiei, pct.IV.2.1. - 2, încalcă principiul „tratamentului egal” şi cel al „nediscriminării”, prevăzute de art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din OUG nr. 34/2006, întrucât favorizează explicit ofertanţii care desfăşoară deja activităţi în judeţul ... şi au efectiv angajaţi cu domiciliul în jud. .... Contestatorul apreciază că factorul de evaluare în cauză „nu are nicio legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit” şi nici „nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv”, sens în care sunt nesocotite dispoziţiile art. 15 alin. (2) din HG nr. 925/2006, întrucât scopul pentru care se desfăşoară o procedură de atribuire, este pentru o mai „eficientă utilizare a fondurilor publice”, care se realizează printr-o participare competitivă cât mai largă şi nu printr-o competiţie restrânsă la firmele locale. Contestatorul menţionează că obligaţia autorităţilor contractante de a respectarea principiului „tratamentului egal”, corespunde esenţei directivelor privind procedurile de atribuire a contractelor de achiziţii publice şi exemplifică prin Hotărârea CEJ din 17 septembrie 2002, cauza Concordia Bus Finland, pct. 81), vizualizare la adresa web http://curia. europa.eu/iuris/showPdf.isf?docid=47670&doclanq=en. Mai mult, la nivel european, restricţionarea participării ofertanţilor care nu folosesc forţa de muncă locală (în fapt, favorizarea ofertanţilor locali) a fost considerată ca fiind o măsură discriminatorie şi sancţionată încă din anul 1993 - jurisprudenţa CJCE Dec.22.06.1993, Comisia Europeană/ Regatul Danemarca/ Speţa C-243/89, vizualizare la adresa web http://curia. europa.eu/iuris/showPdf.isf;isessionid=9ea7d0f130d57b2d1e788d5e4f5d bc8efe1daedf1c46.e34KaxiLc3eQc40LaxqMbN4Qc3uSe0?text=&docid= 96776&paqelndex=0&doclanq=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&ci d=234781. În vederea soluţionării contestaţiei în cauză, prin adresa nr. 758/ ... - C1/12.01.2016, Consiliul solicită autorităţii contractante dosarul achiziţiei, în copie certificată, în conformitate cu dispoziţiile art. 274, 213 şi 2563 din OUG nr. 34/2006. Prin adresele nr. 24/13.01.2016 şi nr. 24/13.01.2015, înregistrate la CNSC sub nr. 1082/15.01.2016 şi nr. 1341/19.01.2015, autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate. În punctul de vedere, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea în totalitate a contestaţiei în cauză. Autoritatea contractantă precizează că, prin fişa de date a achiziţiei au fost stabilite 3 criterii de atribuire a ofertelor care să conducă la atribuirea contractului ofertantului care prezintă „cea mai avantajoasă 3

ofertă economică”, conform alin. (2) al art. 18 din HG nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în OUG nr. 34/2006, după cum urmează: - nivelul tarifului plătibil de către beneficiarii finali - preţul ofertei: cu o pondere de 40% (40 de puncte) din totalul criteriilor de atribuire; - modul de rezolvare a unor probleme sociale - criteriul social: cu o pondere de 30% (30 de puncte) din totalul criteriilor de atribuire; - nivelul calitativ, tehnic şi funcţional al soluţiilor tehnice propuse - criteriul valorificării: cu o pondere de 30% (30 de puncte) din totalul criteriilor de atribuire. Referitor la criteriul social pe care contestatarul îl critică, autoritatea contractantă menţionează că a fost introdus conform art. 18 alin. (2) lit. g) din HG nr. 71/2007, „modul de rezolvare a unor probleme sociale”, cu motivaţia criteriului cuprinsă în nota justificativă în vederea evaluării de către ANRMAP. În opinia autorităţii contractante, atât caietul de sarcini cât şi fişa de date a achiziţiei lasă libertate aproape totală ofertantului în privinţa necesarului şi organizării resurselor umane cu care acesta înţelege să ducă la îndeplinire contractul de prestări servicii, singura restricţie fiind cea impusă prin criteriul de calificare 12, personalul cheie. Criteriul social nu este un criteriu de calificare, ci un criteriu de evaluare, sens în care, prin natura sa, nu poate restricţiona participarea vreunui ofertant la licitaţie. Mai mult, punctajul obţinut la acest criteriu se evaluează prin raportarea cantitativă a resursei umane pe care ofertantul înţelege să o angajeze din judeţul ... la resursa umană pe care ofertantul o propune în desfăşurarea contractului: practic, fiecare ofertant va obţine un punctaj raportat la propria propunere, independent de propunerile făcute de alţi ofertanţi. Prin completarea şi depunerea formularelor 8.3(i) - 8.3(iii) de către ofertant, comisia de evaluare va putea cuantifica obiectiv punctajul obţinut de fiecare ofertant la acest criteriu. Autoritatea contractantă arată că, în fişa de date, cap. IV.2.1 Criterii de atribuire, la Punctul 2 Criteriul social, s-a precizat: „Se are în vedere ca ofertanţii să angajeze preponderent personal rezident în jud. ...” şi nu „toţi ofertanţii”, cum în mod eronat citează contestatarul. Aceasta nu este o obligaţie intrinsecă pentru ofertanţi, fiecare ofertant putând opta fie pentru neangajarea personalului din judeţ, fie pentru angajarea în proporţii diferite a personalului din judeţ, mai ales dacă au în vedere că pot compensa presupusa pierdere de punctaj cu oferte performante la celelalte două criterii. Prin urmare, dacă se elimină criteriul social pe motiv că ar avantaja pe anumiţi ofertanţi, ar trebui eliminate şi celelalte criterii de calificare sau evaluare deoarece pot dezavantaja pe unii sau pe alţii din ofertanţi, mai ales pe cei cu capacitate financiară şi tehnică inferioară cerinţelor din documentaţie, caz în care selecţia obiectivă nu ar mai fi posibilă. Nicidecum nu se poate 4

trage concluzia că acest criteriu împiedică participarea la licitaţie a ofertanţilor din alte judeţe sau alte ţări. Autoritatea contractantă subliniază faptul că, din motivele expuse de contestator, reiese clar că acesta nu respinge, în fapt, criteriul social, ci contestă modul în care se evaluează. Dacă s-ar accepta drept modalitate de evaluare a criteriului social o declaraţie a ofertantului, comisia de evaluare nu ar mai putea departaja în mod obiectiv pe ofertanţi la acest criteriu, ci doar ar constata existenţa declaraţiei. Astfel, toţi ofertanţii care ar depune o declaraţie prin care se vor angaja să respecte această cerinţă vor primi punctajul maxim fără a exista o evaluare propriu zisă. Autoritatea contractantă precizează că posibilitatea participării la procedură a agenţilor ...nomici nerezidenţi în judeţul ... nu este eliminată prin solicitarea de completare a Formularelor 8.3(ii) şi 8.3(iii) în vederea evaluării. Simplul fapt că ofertantul trebuie să completeze formularele de disponibilitate pentru personalul ce va fi angajat şi faptul că ofertantul nu are reşedinţa în judeţul ... nu reprezintă impedimente practice pentru ofertant de a identifica resurse de forţă de muncă în judeţ. Introducerea unor criterii de calificare sau a unor criterii de evaluare are rolul de a departaja ofertanţii şi nu de a împiedica participarea unora sau a altora la licitaţie. Lipsa de posibilitate practică de a identifica resursele de forţă de muncă invocată de contestotar nu poate fi susţinută prin faptul că presupusul ofertant nu are sediul sau nu desfăşoară activităţi în acest judeţ şi nici prin faptul că este obligatorie completarea unor formulare. Referitor la susţinerea contestatorului că doar potenţiali ofertanţi care îşi desfăşoară activitatea deja în judeţul ... şi au efectiv angajaţi cu domiciliul în jud. ..., pot beneficia de acest punctaj (30%), după cum reiese din fişa de date a achiziţiei citată, autoritatea contractantă susţine că situaţia ofertanţilor locali nu este mai avantajoasă, ci identică cu a altor ofertanţi, deoarece şi aceştia trebuie să identifice resurse umane disponibile pentru perioada contractului. Astfel, situaţia unui operator care deja desfăşoară activităţi de salubrizare în judeţul ..., având efectiv angajaţi cu domiciliul în judeţul ..., nu poate fi mai avantajoasă doar pentru că operează în această zonă: angajaţii actuali ai acestui operator nu sunt în mod necesar disponibili şi nu se poate presupune că vor fi disponibili pentru contractul procedurii contestate de vreme ce sunt deja angajaţi în derularea altor contracte. În prezent, Concesiunea serviciilor de salubrizare din Zona 3, Judeţul ... nu face obiectul unui contract de concesiune cu un alt operator care, aşa cum se susţine, ar putea fi favorizat. Având în vedere anvergura serviciului scos la licitaţie este necesară o organigramă mai mare atât în ceea ce priveşte personalul cheie, cât şi în ceea ce priveşte personalul de execuţie, indiferent de reşedinţa sau de aria geografică în care operează în prezent operatorul ce va derula contractul. De altfel, se vine în sprijinul ofertantului câştigător, care oricum va trebui să identifice forţă de muncă locală pentru că va fi mai avantajos în derularea ulterioară a contractului, iar 5

avantajul autorităţii contractante este că începerea derulării contractului nu va fi întârziată de identificarea de resurse umane. Referitor la presupusa încălcare a unor norme de drept material prin aplicarea de criterii care favorizează ofertanţii „locali”, autoritatea contractantă consideră că principiile tratamentului egal şi al nediscriminării prevăzute de OUG nr. 34/2006 nu au fost încălcate, potenţialii ofertanţi locali neputând fi favorizaţi, aşa cum s-a arătat mai sus. Regulile şi cerinţele stabilite prin procedura de atribuire sunt identice pentru toţi posibilii ofertanţi, indiferent de reşedinţa acestora. Criteriul social nu este o cerinţă minimă de calificare care să restricţioneze participarea la procedură a posibililor ofertanţi care nu îl îndeplinesc. Criteriul social este un criteriu de evaluare care nu încalcă principiile tratamentului egal şi pe cel al nediscriminării operatorilor economici, toţi ofertanţii/candidaţii urmând a fi evaluaţi cu acest criteriu de evaluare. Pentru a putea fi favorizată dezvoltarea unei concurenţe corecte şi efective între ofertanţii candidaţi în respectarea principiului egalităţii, aşa cum solicită contestatorul, existenţa unei evaluări obiective şi multicriteriale este obligatorie. Nu există nici un impediment legal, geografic sau de altă natură pentru orice posibil ofertant să identifice forţă de muncă disponibilă în judeţul ...; astfel toţi posibilii ofertanţi au aceiaşi şansă de a obţine punctajul maxim la criteriul contestat. În ceea ce priveşte presupusa încălcare a dispoziţiilor cuprinse în alin. (2) al art. 15 din HG nr. 925/2006, autoritatea contractantă precizează că serviciul de salubrizare este, aşa cum se arată în art. 1 alin. (2) din Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, un serviciu de utilitate publică (definit ca activitate care asigură satisfacerea unor nevoi esenţiale de utilitate şi interes public general cu caracter social ale colectivităţilor locale, cu privire la: ... e) salubrizarea localităţilor;). Astfel, serviciul de salubrizare, cât şi contractul prin care acesta se atribuie, au acest caracter social prin satisfacerea nevoii unei colectivităţi. Mai mult, plata serviciului se face direct (prin tarif) sau indirect (prin taxă) tot de către beneficiari: populaţia din judeţul ... şi societăţile şi instituţiile din judeţul .... Avantajul real şi evident obţinut din utilizarea factorului de evaluare social este calitatea serviciului care va fi oferit şi chiar reducerea costurilor pentru aceste servicii. Spre exemplificare: utilizarea resurselor umane din zona de derulare a contractului are un impact pozitiv în tariful ce va fi ofertat; utilizarea resurselor umane din zonă, persoane care cunosc bine zona de derulare a contractului, va avea un impact pozitiv în calitatea serviciilor oferite. Referitor la jurisprudenţa invocată, autoritatea contractantă subliniază faptul că, în cauza Concordia Bus Finland invocată de contestator, Curtea Europeană reţine că în cazul unei proceduri care evaluează oferta cea mai avantajoasă ...nomic, criteriile care vor fi utilizate trebuie să aibă legătură cu contractul, aşa cum s-a arătat anterior. Mai mult, Curtea reţine că aceste criterii nu trebuie să fie de natură pur ...nomică, întrucât nu se poate exclude că factori ce nu au o 6

natură economică pot influenţa valoarea unei oferte din punctul de vedere al autorităţii contractante. Important este ca aceşti factori de evaluare să fie aplicaţi obiectiv şi fără nici o distincţie între participanţi. Tot Curtea reţine în paragraful 85 că utilizarea unui criteriu de către autoritatea contractantă în vederea identificării ofertei cea mai avantajoasă economic, criteriu care poate fi satisfăcut doar de un număr restrâns de ofertanţi (între care chiar şi o întreprindere a autorităţii contractante!) nu poate fi considerat, în sine lui, ca încălcând principiul tratamentului egal. Concluzia care se desprinde din speţa invocată şi care se aplică şi în cazul de faţă este că principiul tratamentului egal nu este exclus de faptul că doar un număr restrâns de ofertanţi îndeplinesc un criteriu. Totuşi, în concret, în cazul criteriului de evaluare contestat, cerinţa criteriului nu restrânge deloc posibilitatea de participare la licitaţie a unor ofertanţi cu o altă reşedinţă decât în judeţul ..., ci evaluează modul în care ofertanţii înţeleg să utilizeze preponderent resursa umană din acest judeţ. Între reşedinţa posibilului ofertant şi cerinţa criteriului de evaluare nu există o relaţie de excludere: în fapt orice posibil ofertant are posibilitatea, dreptul şi chiar este în avantajul său de a identifica forţă de muncă disponibilă în judeţul .... Concluzia Curţii în speţa invocată este clară: nu se poate concluziona că luarea în considerare a unui criteriu de mediu într-o procedură de atribuire a unui contract încalcă principiul tratamentului egal doar pentru că o societate aparţinând autorităţii contractante este una din puţinele care satisfac criteriile impuse de autoritatea contractantă! Aplicat la contestaţia de faţă, nu se poate reţine concluzia despre criteriul social contestat că aplicarea lui încalcă principiul tratamentului egal între ofertanţi pentru simplul fapt că în judeţul ... există posibili ofertanţi! Autoritatea contractantă arată că, în speţa C-243/89 Curtea Europeană critică, în fapt, nerespectarea principiului tratamentului egal a ofertanţilor: 37. Respectarea principiului tratamentului egal al tuturor ofertanţilor necesită ca toate ofertele să fie conforme cu caietul de sarcini pentru a se asigura compararea obiectivă a ofertelor depuse de diverşi ofertanţi. În cazul de faţă, aşa cum s-a arătat mai sus, contestatarul nu contestă aplicarea criteriului social la evaluare, ci contestă modul în care autoritatea contractantă a înţeles să îl evalueze. Contestatarul propune în acest sens acceptarea chiar a unei declaraţii că acest criteriu va fi îndeplinit. Dar aşa cum se arată în speţa invocată de contestator, obiectivitatea evaluării nu poate avea loc decât în condiţiile în care toţi ofertanţii înţeleg să respecte aceleaşi rigori: în cazul de faţă, să completeze formularele contestate pentru a dovedi gradul de implicare a forţei de muncă de pe plan local. Autoritatea contractantă precizează că acest criteriu social a fost impus ca o necesitate de către primari ca şi reprezentanţi ai UAT-urilor în Adunarea Generală a A.D.I. ...... pentru rezolvarea problemelor sociale legată de lipsa locurilor de muncă, în special în mediul rural. O mai eficientă utilizare a fondurilor publice invocată ca şi argument de 7

contestator, este în legătură directă cu crearea, respectiv menţinerea unor locuri de muncă, mai ales într-o zonă defavorizată cum este zona 3 .... Prin adresa înregistrată la CNSC sub nr. 1362/19.01.2016, contestatorul a depus „Note de şedinţă”, prin care răspunde la punctul de vedere al autorităţii contractante. Ca o primă constatare, contestatorul arată că, la pag 2, alin. penultim, autoritatea contractantă recunoaşte explicit faptul că doreşte să favorizeze operatorii locali care desfăşoară în prezent serviciul de salubrizare. Prin ponderea de 30% acordată criteriului contestat, raportat la ponderea de doar 40% a criteriului „preţul ofertei - tariful unitar”, este evident faptul că beneficiarii finali, respectiv persoanele beneficiare a serviciului de salubritate şi plătitori ai tarifului unitar, nu numai că nu sunt avantajaţi de acest criteriu, dar mai mult, vor fi efectiv dezavantajaţi de acest criteriu, fiind nevoiţi să plătească un tarif unitar mai mare, întrucât ofertanţii cu tarif unitar mai mic, sunt incluşi de facto, prin imposibilitatea surmontării diferenţei de 30% punctaj, acordat de autoritatea contractantă pentru chestiuni ce nu ţin de prestarea serviciului concesionat. În opinia contestatorului, aprecierea autorităţii contractante de la pag. 7, conform căreia, aplicarea acestui criteriu, ar „avea un impact pozitiv în tariful de va fi ofertat”, este o afirmaţie complet străină cauzei, prin aceea că, tariful ofertat este el însuşi un criteriu de atribuire, sens în care, incidenţa unor criterii de atribuire, asupra altor criterii de atribuire, ţine de managementul ofertei şi nu de justificarea unui abuz. Contestatorul susţine că acest criteriu contestat nu a fost impus de autorităţile publice locale, întrucât nici nu avea cum. În concret, prin HCL Târgu ..., nr. 197/2015, s-a aprobat documentaţia de atribuire, inclusiv studiul de oportunitate. Chestiunea supusă discuţiei nu a fost tratată în această HCL. Mai mult, despre personalul necesar desfăşurării activităţii se precizează în anexa 1 a HCL ... nr. 197/2015, pag. 48, unde nu se face vreo discuţie în funcţie de domiciliul acestui personal. Contestatorul subliniază faptul că autoritatea contractantă, în punctul de vedere, nu îşi justifică cuantumul acestui criteriu. A puncta un criteriu străin activităţii concesionate cu 30%, este dovada cea mai elocventă a distorsionării rezultatului procedurii. În concret, toate criteriile care concurează cu cele ...nomice, trebuie să fie ori (a) cuantificabile din punct de vedere al avantajelor de natură financiară, ori (b) referitoare la chestiuni tehnice avantajoase concendentului sau beneficiarului final. Criteriul social, în forma punctată de autoritatea contractantă, nu satisface niciunul dintre cele două cerinţe prevăzute la art. 18 alin. (4) - teza II, din HG nr. 71/2007. Referitor la înţelegerea noţiunii de criteriu social, contestatorul consideră că, autoritatea contractantă face confuzie între problemele sociale (şomaj, abandon şcolar, etc.) şi criteriile sociale ce pot fi avute în vedere pentru adjudecarea unui contract. 8

Prin adresa nr. 43/22.01.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 1711/ 22.01.2016, autoritatea contractantă a transmis concluzii scrise faţă de contestaţia formulată de SC ... SRL. Astfel, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea ca inadmisibilă a „Notei de şedinţă” formulată de contestator în vederea precizării contestaţiei, întrucât sub motivul precizării elementelor sale de identificare, acesta introduce ulterior expirării termenului prevăzut de art. 2562 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 noi motive de fapt şi de drept în susţinerea contestaţiei sale, motive ce nu au fost prezente în formularea iniţială. Potrivit jurisprudenţei este necesară verificarea dacă completarea cu noi motive prin cereri/precizări/concluzii se încadrează în termenul legal de contestare (expirat la data de 11.01.2016): atunci când motivele nou invocate vizează acelaşi act al autorităţii contractante, admisibilitatea cererilor de completare se raportează la acelaşi termen ca şi contestaţia iniţială (Decizia ... din 24 august 2011, Curtea de Apel Bucureşti secţia a VII-a). În ceea ce priveşte fondul cauzei, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestaţiei, pentru următoarele comsiderente: A. Referitor la respectarea condiţiilor impuse se art. 18 alin. (3) lit. b) din HG nr. 71/2007, autoritatea contractantă consideră că s-au indicat până în acest punct suficiente motive în ceea ce priveşte avantajele reale şi evidente ce se vor obţine în numele beneficiarilor finali. De ex: beneficiarii finali ai atribuirii contractului sunt cetăţenii, operatorii economici şi instituţiile publice rezidente în judeţul ..., costul resursei umane implicate de derularea serviciului este obligatoriu inclus în preţul suportat de populaţie, deoarece costurile cu resursa umană influenţează direct proporţional preţul serviciului, iar resursa umană locală este cu certitudine mai ieftină neimplicând cheltuieli de transport şi cazare sau indemnizaţii de delegare etc. B. Referitor la observaţia contestatorului că autoritatea contractantă nu este o „agenţie de selecţie şi plasare a forţei de muncă”, ... subliniază faptul că nu poate obţine avantaje reale şi evidente în numele său şi reiterează concluziile din punctul de vedere depus: criteriul de evaluare trebuie să aibă legătură cu natura contractului, nu cu scopul autorităţii contractante, iar avantajele pot fi obţinute şi în numele beneficiarilor finali - populaţia deservită. C. Autoritatea contractantă menţionează că, în condiţiile art. 46 alin. (4) din Legea nr. 53/2003 Codul muncii, salariatul detaşat are dreptul la plata cheltuielilor de detaşare. În documentul Formulare din cadrul procedurii achiziţiei în 4. Anexa la formularul de ofertă se află formularul „Modul de calcul al ofertei”, în care, la punctul 2, trebuie detaliate cheltuielile cu munca vie ca făcând parte din Tariful ofertat. Astfel, cheltuielile cu resursa umană se regăsesc direct proporţional în tariful ofertat, aceste cheltuieli cu resursa umană putând fi cu mult mai mari în cazul unor salariaţi detaşaţi, faţă de forţa de muncă angajată din plan local. 9

D. Autoritatea contractantă consideră că o pondere de 30% din totalul punctajului nu este de natură să distorsioneze rezultatul licitaţiei: punctajul maxim la acest criteriu poate fi obţinut, simultan, de fiecare ofertant care îl îndeplineşte; punctajul maxim la criteriul preţul ofertei va fi obţinut doar de un singur ofertant, cel cu preţul cei mai scăzut. Astfel, ipoteza expusă de contestatar nu poate fi susţinută deoarece mecanismele de calcul a factorilor de evaluare depunctează ofertele financiare mari prin raportare la cea mai scăzută ofertă financiară propusă în timp ce toţi ofertanţii au posibilitatea de a obţine punctajul maxim la criteriul social. E. Referitor la confuzia pe care contestatorul susţine că ar fi făcută între probleme sociale (şomaj etc.) şi criterii sociale, autoritatea contractantă menţionează că textul legal prevede posibilitatea introducerii unor criterii de evaluare referitoare la modul de rezolvare a unor probleme sociale (lit. g din alin (2) al art. 18 din H.G. nr. 71/2007). F. În ceea ce priveşte presupusa discriminare bazată pe criterii de origine socială pe care acest criteriu ar introduce-o, autoritatea contractantă consideră că ar fi superfluă o argumentaţie pentru a dovedi că între domiciliul angajatului (casa sau locui unde locuieşte cineva în mod statornic) şi originea socială (apartenenţă prin naştere la o anumită familie, la un anumit grup social, la o anumită naţiune) nu există nicio legătură. De altfel, OG nr. 137/2000 privind prevenirea şi sancţionarea tuturor formelor de discriminare nu indică domiciliul/reşedinţa ca şi posibii criteriu de discriminare. Contestatorul a constituit garanţia de bună conduită în valoare de 113182,50 lei. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de achiziţie publică, prin licitaţie deschisă, în vederea atribuirii contractului de concesionare, având ca obiect "Delegarea prin concesiune a gestiunii unor activităţi componente ale serviciului de salubrizare al unităţilor administrativ-teritoriale membre ale ... "......" din Zona 3, Judeţul ...” - cod CPV 90512000-9, 90500000-2, 90513000-6, prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. 2766/31.12.2015, elaborând, în acest sens, documentaţia de atribuire aferentă. Conform anunţului de participare, criteriul de atribuire stabilit este „oferta cea mai avantajoasă”, iar valoarea estimată a contractului este 41.455.058,88 lei. Ulterior luării la cunoştinţă a conţinutului documentaţiei de atribuire, SC ... SRL a formulat contestaţia dedusă soluţionării, criticând impunerea, de către autoritatea contractantă, în cadrul criteriului de atribuire, a factorului de evaluare „criteriul social”. Faţă de cele de mai sus, Consiliul va soluţiona contestaţia analizând modalitatea în care a elaborat autoritatea contractantă documentaţia de 10

atribuire, luând în considerare prevederile legislaţiei incidente, din domeniul achiziţiilor publice, şi susţinerile părţilor. În acest sens, Consiliul va reţine că, potrivit prevederilor secţiunii IV.2.1) Criterii de atribuire din fişa de date a achiziţiei, criteriul de atribuire ales de autoritatea contractantă este „oferta cea mai avantajoasa d.p.d.v. economic”, cu factorii de evaluare şi ponderea de: - Pretul ofertei 40%; - Criteriul social 30%; - Criteriul valorificarii 30%. Potrivit aceleiaşi fişe de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a descris criteriul de mai sus prin sintagma „utilizarea forţei de muncă disponibilă pe plan local” iar algoritmul de calcul stabilit este următorul: „Se are în vedere ca ofertanţii să angajeze preponderent personal rezident în jud. .... Astfel, ofertanţii vor pune la dispoziţia Autorităţii Contractante, în cuprinsul Propunerii tehnice, lista nominală a personalului ce urmează a fi angajat cu precizarea funcţiei şi adresei de reşedinţă însoţită de declaraţii de disponibilitate şi copia actului de identitate, ambele semnate de persoana respectivă în original. Categoriile de personal: 2.1 Soferi si mecanici. Punctajul – P21 – se stabileşte după următorul algoritm: Pentru o proporţie a personalului din această categorie alcătuită din rezidenţi în jud. ... mai mare de 95% se acordă punctajul maxim – P21max = 10 puncte. Pentru o proporţie a personalului alcatuită din rezidenti in jud. – Q21(n) - mai mica de 95%, punctajul – P21 (n) se calculează cu formula: P21(n) = P21max * Q21(n)/Q21max în care Q21max - este val. max. a proporţiei pers. din categoria 2.1 rezidenţi în jud. ... ofertată de către oricare dintre ofertanţii care au depus oferte admisibile şi conforme. 2.2 Personal cu studii medii (altul decât cat. 2.1) şi personal cu studii elementare. Punctajul – P22 - se stabileşte după urmatorul algoritm: Pentru o proportie a pers. din această categorie rezidenţi în jud. ... mai mare de 95% se acordă punctajul max. P22 max = 5 puncte. Pentru o proporţie a pers. din această categorie rezidenţi în jud. ... – Q22(n)- mai mică de 95%, punctajul – P22(n) - se calculează cu formula: P22(n) = P22max * Q22(n)/Q22max în care Q22max - este val. max. a proporţiei pers. din categ. 2.2 rezident în jud. ... ofertată de către oricare dintre ofertanţii care au depus oferte admisibile şi conforme. 2.3 Specialişti – pers. cu studii super. propus de ofertant precum şi ocupanţii următ. pozitii: manager de contract, reprez. al managementului pentru SMI, responsabil cu mecanizarea şi transportul, şef structură colectare şi transport deseuri, responsabil contractare, facturare şi evidenţă clienţi şi dispecer indiferent de categoria studiilor. Punctajul – P23 - se stabileşte după urmatorul algoritm: Pentru o proporţie a specialiştilor rezidenţi în jud. ... mai mare de 80% se acordă punctajul maxim – P23max = 15 puncte. Pentru o proporţie a specialiştilor rezidenţi în jud. ... – Q23(n) mai mică de 80%, punctajul – P23(n) - se calculează cu formula: P23(n) = P23max * Q23(n)/Q23max 11

în care Q23max - este valoarea maximă a proporţiei specialiştilor rezidenţi în jud. ... ofertată de către oricare dintre ofertanţii care au depus oferte admisibile şi conforme. Personalul suplimentar propus pentru funcţionarea serviciului va fi încadrat oblig într-una din categ. de mai sus. Valoarea punctajelor se calculează cu două zecimale, prin rotunjire (dacă a treia zecimală este cuprinsă în intervalul 1-4, rotunjirea se face prin lipsă). Punctajul obţinut de ofertantul (n) la Criteriul social – P2(n) se calculează după formula: P2(n) = P21(n) + P22(n) + P23(n)”. Totodată, Consiliul va reţine că, potrivit art. 18 din HG nr. 71/2007 pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006: „(2) Criteriile de atribuire se pot referi, după caz, la: ... g) modul de rezolvare a unor probleme sociale; ... (3) Atunci când stabileşte criteriile de atribuire a contractului, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza criterii care: b) nu reflectă un avantaj real şi evident pe care autoritatea contractantă îl poate obţine, în numele său sau al beneficiarilor finali, prin utilizarea criteriului respectiv. 4) Ponderea stabilită pentru fiecare criteriu nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică”. Faţă de acest aspect, Consiliul va reţine că, în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii prevăzute în Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, cum este cazul de faţă, autorităţile contractante au dreptul de a utiliza drept criteriu de atribuire „modul de rezolvare a unor probleme sociale”, astfel cum a procedat ..., prin alegerea, în componenţa criteriului de atribuire „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere ...nomic”, a factorului „Criteriul social”, cu o pondere de 30%; diferenţa dintre actul normativ antecitat şi denumirea factorului „Criteriul social” fiind, cel mult, una de ordin lingvistic întrucât ambele fac referire la „modul de rezolvare a unor probleme sociale”, prin însăşi obligarea angajării „preponderent personal rezident în jud. ...”. Mai mult, nu poate fi reţinută o încălcare a principiilor tratamentului egal şi nediscriminării prin utilizarea criteriului de atribuire „Criteriul social” deoarece aceasta se adresează tuturor ofertanţilor fără a fi impuse concomitent alte condiţii privind numărul de personal ce urmează a fi angajat sau dovada angajării acestora înainte de data semnării contractului de concesiune. În ceea ce priveşte susţinerea contestatorului privind „restricţionarea participării ofertanţilor care nu folosesc forţa de muncă locală”, Consiliul va reţine că nicăieri în cuprinsul documentaţiei de atribuire nu se face referire la interdicţia folosirii de personal nerezident 12

în zona de derulare a serviciilor ce vor face obiectul contractului, menţiunile făcând parte din algoritmul de calcul aplicat, nefiind vorba de o cerinţă de calificare ce ar fi putut fi interpretată ca restricţionând într- adevăr „participarea ofertanţilor care nu folosesc forţa de muncă locală”. Totodată, Consiliul va reţine că, întrucât autoritatea contractantă a condiţionat acordarea punctajului maxim de disponibilitatea declarată a 80% sau, respectiv, 95% din personalul propriu al ofertantului, rezultă că numărul personalului alocat va ţine cont de necesarul efectiv de prestare a serviciilor, conform propriei organizări, tehnologii de lucru şi politici de personal. Consiliul va respinge ca nefondate susţinerile contestatorului, potrivit cărora „sunt nesocotite dispoziţiile art. 15 alin. (2) din HG nr. 925/2006” deoarece dispoziţiile art. 15 alin. (2) din HG nr. 925/2006 nu sunt incidente în speţă, atâta timp cât, la alin. (2) al art. 18 din HG nr. 71/2007, se precizează clar că „Criteriile de atribuire se pot referi, după caz, la: ... g) modul de rezolvare a unor probleme sociale”, ceea ce autoritatea contractantă a pus în aplicare prin stabilirea respectivului criteriu de atribuire/factor de evaluare. Consiliul va respinge ca nefondate şi susţinerile contestatorului, din cuprinsul documentului intitulat „note de şedinţă”, înregistrat la CNSC sub nr. 1362/19.01.2016, referitoare la pretinsa incidenţă a prevederilor alin. (4) al art. 18 din HG nr. 71/2007, potrivit cărora „Ponderea stabilită pentru fiecare criteriu nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică” deoarece, aferent criteriului de atribuire, „oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere ...nomic”, autoritatea contractantă a stabilit trei factori de evaluare iar, din ponderea totală de 100%, factorul „criteriul social” - reprezintă 30%. Prin urmare, nu există certitudinea „distorsionării rezultatului aplicării procedurii”, cum susţine contestatorul. Pentru considerentele anterior expuse, întrucât acest criteriu de atribuire/factor de evaluare nu contravine dispoziţiilor art. 18 din HG nr. 71/2007, nefiind contrar nici principiilor din domeniu, Consiliul, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, va respinge, ca nefondată, contestaţia formulată de SC ... SRL, în contradictoriu cu ... şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. PREŞEDINTE COMPLET … MEMBRU COMPLET … MEMBRU COMPLET ... 13

Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conţine 14 (paisprezece) pagini. 14