Decizie CNSC BO2016_1723

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. …/C…/… Data: .. Prin contestaţia nr. 258/28.09.2016, transmisă prin mijloace electronice, înregistrată la Consiliu sub nr. 29485/28.09.2016 şi depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 29709/30.09.2016, S.C. ...S.R.L., cu sediul în municipiul …, înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. …, având CIF RO …, reprezentată legal prin administrator …, a contestat adresa nr. 1573/23.09.2016 reprezentând comunicarea rezultatului „achiziţiei directe” a contractului de lucrări având ca obiect „Reparaţii învelitoare Corp Cantină la ...”, cod CPV 45453000-7 (Rev.2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în municipiul … şi a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia nr. 258/28.09.2016, transmisă prin mijloace electronice, înregistrată la Consiliu sub nr. 29485/28.09.2016 şi depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 29709/30.09.2016, formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva adresei nr. 1573/23.09.2016 reprezentând comunicarea rezultatului „achiziţiei directe” a contractului de lucrări având ca obiect „Reparaţii învelitoare Corp Cantină la ...”, cod CPV 45453000-7 (Rev.2), s-a solicitat anularea comunicării rezultatului procedurii, precum şi obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. 1/6

În susţinerea contestaţiei sale, S.C. ...S.R.L. aduce la cunoştinţă faptul că oferta sa a fost respinsă ca neconformă, întrucât prin răspunsul la solicitările de clarificări şi-a modificat oferta, prin adăugarea unor categorii de cheltuieli inexistente în oferta iniţială. Astfel, contestatoarea arată că preţul propunerii sale financiare este de 92.105,29 lei, compus din cheltuieli directe în valoare de 79.377,33 lei şi recapitulaţie, în valoare de 12.727,96 lei, aceasta, la rândul ei fiind formată din alte cheltuieli directe, în valoare de 4.164,55 lei, cheltuieli indirecte, în valoare de 4.177,11 lei şi profit, în valoare de 4.385,97 lei, rezultând un total de 12.727,96 lei. În acest sens, contestatoarea menţionează că diferenţa de 12.727,96 lei, compusă din cotele de recapitulaţie, cheltuieli indirecte şi profit a fost cuprinsă în valoare totală a investiţiei, însă afişarea acesteia fiind doar o opţiune de printare a executantului, aceasta putând fi afişată separat pe deviz. Prin urmare, contestatoarea subliniază că recapitulaţia nu a fost adăugată ulterior şi nu a fost modificată valoarea propunerii financiare. În drept, contestatoarea invocă prevederile art. 207 din Legea nr. 98/2016 şi cele ale art. 134 alin. (1), (6), (7) şi (8) din HG nr. 395/2016. În dovedirea contestaţiei sale, S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., Consiliul, prin adresele nr. 29535/C5/2103 C5/29.09.2016 şi nr. 29536/C5/2103 C5/29.09.2016, a solicitat părţilor transmiterea susţinerilor referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind lipsa competenţei materiale a Consiliului în soluţionarea cauzei şi declinarea soluţionării acesteia către instanţa de judecată competentă potrivit legii, respectiv Tribunalul Bistriţa Năsăud - Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ şi Fiscal, având în vedere dispoziţiile art. 7 alin. (1) şi (5) din Legea nr. 98/2016, precum şi faptul că „achiziţia directă” nu este menţionată ca procedură de atribuire prin dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar conform dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor/.../”. Autoritatea contractantă ... a răspuns prin adresa nr. 1618/30.09.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 29768/30.09.2016, prin care a arătat că a decis iniţierea unei achiziţii directe de lucrări, cu o valoare estimată de 99.993,73 lei. De asemenea, autoritatea contractantă face trimitere la prevederile art. 7 alin. (1) şi cele ale art. 68 din Legea nr. 98/2016, arătând că în conformitate cu prevederile art. 12 din Legea nr. 101/2016 „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor”, fără însă a concluziona cu privire la lipsa competentei materiale a Consiliului. Contestatoarea, deşi a primit solicitarea Consiliului, înregistrând-o sub nr. 259/29.09.2016, nu a formulat nici un fel de susţineri privind excepţia invocată. 2/6

Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat „achiziţia directă” a contractului de lucrări având ca obiect „Reparaţii învelitoare Corp Cantină la ...”, cod CPV 45453000-7 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunţului de publicitate nr. 46938/29.08.2016, stabilind data limită pentru primirea ofertelor la 01.09.2016, criteriul de adjudecare „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată, fără TVA, de 99.993,73 lei. În temeiul dispoziţiilor art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, Consiliul va analiza excepţia lipsei de competenţă materială în soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu. În analiza acestei excepţii, Consiliul apreciază ca incidente următoarele prevederi legale: - art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, care stipulează că „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept al său ori într- un interes legitim printr-un act al unei autorităţi contractante sau prin nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri poate solicita anularea actului, obligarea autorităţii contractante la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, pe cale administrativ-jurisdicţională sau judiciară, potrivit prevederilor prezentei legi”;. - art. 3 alin. (1) lit. a) din aceeaşi lege, care defineşte actul autorităţii contractante ca fiind „orice act administrativ emis în legătură cu o procedură privind atribuirea unui contract, orice operaţiune administrativă care produce sau poate produce efecte juridice, neîndeplinirea în termenul legal a unei obligaţii prevăzute de legislaţia în materie, omisiunea ori refuzul de a emite un act sau de a efectua o anumită operaţiune, în legătură cu sau în cadrul procedurii de atribuire”; - art. 12 alin. (1) din actul normativ invocat, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare şi funcţionare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 68 din legea anterior menţionată, potrivit căruia „Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziţie publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluţii cu o valoare estimată egală sau mai mare decât pragurile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitaţia deschisă; b) licitaţia restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluţii; h) procedura de atribuire 3/6

aplicabilă în cazul serviciilor sociale şi al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”; - art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, conform căruia „Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziţiona direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 132.519 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziţiei, fără TVA, este mai mică decât 441.730 lei”. În speţă, Consiliul are în vedere faptul că, aşa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, lucrările ce constituie obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează a se încheia, respectiv „Reparaţii învelitoare Corp Cantină la ...”, urmează a fi atribuite prin intermediul unei achiziţii directe, aşa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, citat anterior, şi nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din acelaşi act normativ. Autoritatea contractantă a iniţiat „achiziţia directă” printr-un anunţ de publicitate şi nu printr-un anunţ de participare publicat în SEAP (de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitaţie deschisă, art. 77 – licitaţia restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale şi alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată), aşa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizate în condiţiile prevăzute de Legea nr. 98/2016. Întrucât, în speţă, contestaţia vizează o „achiziţie directă”, Consiliul nu este competent a o soluţiona, deoarece, potrivit dispoziţiilor citate în paragrafe anterioare, în competenţa sa intră contestaţiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, iar potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2016, ce face referire la posibilitatea înaintării unei contestaţii pe cale administrativ- jurisdicţională, S.C. ...S.R.L. nu putea uza de calea administrativ- jurisdicţională de atacare a actelor emise de autoritatea contractantă. Faţă de această situaţie, Consiliul apreciază ca fiind incidente şi următoarele dispoziţii legale: - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016: „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”;. - art. 231 din Legea nr. 98/2016, care stipulează că „În măsura în care prezenta lege nu prevede altfel, sunt aplicabile dispoziţiile dreptului comun”; - art. 2 din Codul de procedură civilă, care stipulează că „Dispoziţiile codului constituie procedura de drept comun în materie civilă. De asemenea, dispoziţiile prezentului cod se aplică şi în alte materii, în măsura în care legile care le reglementează nu cuprind dispoziţii contrare”; - art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă, conform căruia „Tribunalele judecă: în primă instanţă, toate cererile care nu sunt date prin lege în competenţa altor instanţe”; 4/6

- 132 alin. (1) din Codul de procedură civilă, potrivit căruia „Când în faţa instanţei de judecată se pune în discuţie competenţa acesteia, din oficiu sau la cererea părţilor, ea este obligată să stabilească instanţa judecătorească competentă ori, dacă este cazul, un alt organ cu activitate jurisdicţională competent”; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanţa de contencios administrativ este competentă să soluţioneze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum şi orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea şi încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale /.../”; - art. 10 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora „Reclamantul se poate adresa instanţei de la domiciliul său sau celei de la domiciliul pârâtului. Dacă reclamantul a optat pentru instanţa de la domiciliul pârâtului, nu se poate invoca excepţia necompetenţei teritoriale”. Rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 referitoare la soluţionarea contestaţiilor, competenţa materială aparţine Tribunalului - Secţia contencios administrativ de la sediul entităţii contractante (conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă), contestatoarea având posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei proceduri de achiziţie publică de tipul celei în cauză, să se adreseze instanţei de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reţinut că excepţia de necompetenţă materială, fiind de ordine publică, face imposibilă extinderea competenţelor Consiliului, care, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, este competent să soluţioneze contestaţii cu privire la procedura de atribuire. Drept pentru care, raportat la dispoziţiile art. 231 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale legii, coroborate cu dispoziţiile art. 131 şi art. 132 alin. (3) din Noul Cod de procedură civilă, constatând lipsa de competenţă materială a sa în soluţionarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanţa competentă. În consecinţă, raportat la dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/2016 ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor Legii nr. 554/2004, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare, coroborate cu dispoziţiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestaţiile care nu intră în competenţa de soluţionare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanţa de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate 5/6

jurisdicţională competent”, Consiliul va admite excepţia de necompetenţă materială a CNSC privind soluţionarea contestaţiei, invocată din oficiu şi, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi sediul acesteia, constată că Tribunalul Bistriţa Năsăud - Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ şi Fiscal are competenţa materială privind soluţionarea cauzei, astfel că va declina cauza către instanţa de judecată, soluţie care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Fără pronunţare asupra fondului cauzei. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu şi declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ..., în favoarea Tribunalului Bistriţa Năsăud - Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ şi Fiscal. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către Tribunalul Bistriţa Năsăud - Secţia a II-a Civilă de Contencios Administrativ şi Fiscal. Fără cale de atac. PREŞEDINTE COMPLET … MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … Redactat în 4 exemplare originale, conţine 6 pagini. 6/6