Decizie CNSC BO2016_1876

1/7 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată la emitentă la 18.10.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 31618/19.10.2016, S.C. ... S.R.L., cu sediul în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de ..., în calitate de administrator, a contestat actul administrativ nr. TM1 10/1/58/11.10.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii simplificate, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Motorină euro 5 pentru încălzire”, cod CPV:09000000-3 (Rev. 2), iniţiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., a solicitat „analizarea contestaţiei şi (...) stabilirea unei măsuri corecte pentru situaţia în cauză”. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: Prin contestaţia fără număr de înregistrare, datată la emitentă la 18.10.2016, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 31618/19.10.2016, formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva actului administrativ nr. TM1 10/1/58/11.10.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii simplificate, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de

2/7 achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Motorină euro 5 pentru încălzire”, s-a solicitat „analizarea contestaţiei şi (...) stabilirea unei măsuri corecte pentru situaţia în cauză”. În susţinere, S.C. ... S.R.L. învederează că autoritatea contractantă, prin adresa nr. TM1 10/1/58/11.10.2016 a informat-o cu privire la decizia de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale depusă în SEAP, ca urmare a licitaţiei din data de 10.10.2016. Contestatoarea precizează că a depus documentele solicitate de către autoritatea contractantă, având semnătura electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat şi au fost încărcate în SEAP, însă „dintr-o eroare de PC”, nu a fost preluată şi semnătura electronică, documentele fiind astfel transmise doar în format PDF. S.C. ... S.R.L. precizează faptul după primirea rezultatului procedurii de atribuire, a transmis prin e-mail, în mod corespunzător, documentele solicitate, tocmai pentru a confirma faptul că s-a produs o eroare. În aceste condiţii, contestatoarea apreciază că oferta sa putea fi deschisă şi analizată, iar, ulterior, autoritatea contractantă avea posibilitatea de a solicita clarificări. În dovedirea contestaţiei sale, S.C. ... S.R.L., a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 31829/2273 C5/20.10.2016, Consiliul a solicitat contestatoarei dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui. Respectiva corespondenţă a fost transmisă spre ştiinţă şi autorităţii contractante. Autoritatea contractantă a transmis, prin fax, adresa nr. TM1 10/1/567/21.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 32048/21.10.2016, prin care, prin altele, învederează faptul că până în prezent, nu a fost notificată de către S.C. ... S.R.L. cu privire la depunerea contestaţiei. De asemenea, autoritatea contractantă arată că depunerea contestaţiei s-a realizat după termenul limită de depunere. Faţă de aceste aspecte autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei. S.C. ... S.R.L. a transmis prin mijloace electronice, mesajul că anexează comunicarea solicitată de Consiliu, prin adresa nr. 31892/2273 C5/20.10.2016. Autoarea contestaţiei transmite însă adresa nr. TM1 10/1/582/11.10.2016, reprezentând comunicarea privind rezultatul procedurii de atribuire. Ulterior, Consiliul prin adresele nr. 32542/2273 C5/26.10.2016 şi nr. 32543/2273 C5/26.10.2016, a solicitat autorităţii contractante şi respectiv contestatoarei, susţineri referitoare la excepţia, invocată din oficiu, privind inadmisibilitatea contestaţiei, având în vedere

3/7 faptul că aşa cum rezultă din documentele aflate la dosarul cauzei, S.C. ... S.R.L. nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, aşa cum stipulează dispoziţiile art. 6 şi următoarele din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă a transmis, prin fax, adresa TM1 101/1/577/26.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 32674/ 26.10.2016, prin care a solicitat respingerea contestației ca inadmisibilă, întrucât până la data limită de depunere a contestației, la sediul autorității contractante nu a fost depusă de către SC ...-... SRL, nicio notificare conform dispozițiilor art. 6 și următoarele din Legea nr. 101/2016. Până la data emiterii prezentei decizii contestatoarea nu a transmis Consiliului susținerile sale referitoare la excepția inadmisibilității contestației, cu toate că a confirmat primirea corespondenței Consiliului (nr. 32543/2273 C5/26.10.2016), prin remiterea acesteia, având nr. de înregistrare 474/26.10.2016. Din documentele depuse de părţi şi din susţinerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat „procedura simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitaţie electronică, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Motorină euro 5 pentru încălzire”, cod CPV:09000000-3 (Rev. 2), prin publicarea în SEAP a anunţului de participare simplificat nr. .../28.09.2016, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 10.10.2016 ora 1500, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut” şi valoarea estimată de 94.000 lei, fără TVA. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza excepţia inadmisibilităţii contestaţiei, invocată din oficiu, ca urmare a neîndeplinirii, de către contestatoare, a etapei de notificare prealabilă a autorităţii contractante. Preliminar analizării acestei excepţii, Consiliul apreciază ca incidente în speţă următoarele prevederi legale, de imediată aplicare, din Legea nr. 101/2016: - art. 5, conform căruia: „(1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului şi se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare”. - art. 6 alin. (1), potrivit căruia:

4/7 „(1) Sub sancţiunea respingerii contestaţiei ca inadmisibilă, care poate fi invocată şi din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanţei de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile, în termen de:  a) (...); b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”.  - art. 6 alin. (10), care dispune că: „(10) Sesizarea Consiliului sau a instanţei, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. - art. 8, conform căruia: (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: a) (...); b) 5 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este mai mică decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns;

5/7 c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere”. - art. 11 alin. (2) şi (3), care dispune: „(2) Contestatorul ataşează la contestaţie dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului autorităţii contractante, dacă există, dovada înaintării contestaţiei către autoritatea contractantă, copia actului atacat, după caz, precum şi mijloacele de probă de care dispune. (3) Contestaţia formulată pe cale administrativ-jurisdicţională nu se taxează”. În aceste condiţii se constată că autoarea contestaţiei are o obligaţia dublă, aceea de a înainta autorităţii contractante două documente (întâi o notificare şi ulterior o contestaţie). Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei. În vederea soluţionării contestaţiei formulată de S.C. ... S.R.L., în temeiul art. 11 alin. (2) şi art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul, prin adresa nr. 31829/2273 C5/20.10.2016, a solicitat contestatoarei să transmită la dosarul cauzei, în termen de cel mult două zile, dovada notificării prealabile a autorităţii contractante şi copia răspunsului acesteia, dacă există, cu menţionarea datei primirii lui, având în vedere dispoziţiile art. 6 alin. (1) şi (10) din aceeaşi lege ante-menţionată. Contestatoarea a răspuns acestei solicitări comunicând însă adresa nr. TM1 10/1/58/11.10.2016, reprezentând comunicarea rezultatului procedurii şi nu dovada notificării prealabile a autorităţii contractante. Din probatoriul administrat în cauză de către părți, rezultă în mod clar că autoarea contestației nu a făcut dovada parcurgerii procedurii de notificare prealabilă, prevăzută de Legea nr. 101/2016, înainte de a formula contestaţie împotriva adresei nr. TM1 10/1/582/11.10.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii de atribuire. Consiliul apreciază că scopul legii nu a fost atins, în condiţiile în care instituirea procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ are un dublu scop: dă posibilitatea autorităţii contractante să-şi repare ea însăşi eventualele greşeli, asigurându-se astfel o cale mai rapidă de restabilire a legalităţii şi protejează operatorul economic, acesta

6/7 având posibilitatea de a obţine anularea actului printr-o procedură administrativă, simplă şi rapidă, iar în cauză scopul procedurii prealabile a fost realizat pentru motivele de respingere a ofertei contestatoarei. Prin adoptarea acestei atitudini, respectiv neîndeplinirea acestei obligaţii procedurale, contestatoarea şi-a asumat riscul aplicării sancţiunii prevăzută de legiuitor într-o asemenea situaţie, respectiv respingerea contestaţiei ca inadmisibilă [art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016], întrucât potrivit dispoziţiilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 „/…/ înainte de a se adresa Consiliului /…/ persoana care se consideră vătămată are obligaţia să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislaţiei privind achiziţiile publice sau concesiunile”. Aşadar, nefiindu-i transmisă o notificare în sensul dispoziţiilor mai sus amintite, autoritatea contractantă nu putea adopta măsurile de remediere, prin urmare, faţă de circumstanţele speţei, Consiliul apreciază că în cauză este incident şi adagi-ul „nemo censetur ignorare legem” – ”nimeni nu poate invoca necunoaşterea legii”. Întrucât, excepţia lipsei procedurii de notificare prealabilă este o excepţie de fond (aceasta vizând o cerinţă pentru declanşarea procedurii de soluţionare a contestaţiei), peremptorie (tinzând la stingerea procesului) şi absolută (privind norme imperative de ordine publică), Consiliul nu va proceda la analiza pe fond a criticilor formulate de contestatoare. În consecinţă, luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (1) şi (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite excepţia invocată din oficiu şi va respinge, ca inadmisibilă, contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepţia inadmisibilităţii contestaţiei şi respinge ca inadmisibilă contestaţia formulată de S.C. ... S.R.L., în contradictoriu cu autoritatea contractantă ... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET

7/7 ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... Redactat în 4 exemplare originale, conţine 7 pagini.