Decizie CNSC BO2016_1931

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, .............................., România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ............. Data: .................. Prin contestaţia nr. 6.531/13.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 31068/13.10.2016, formulată de SC .............................., cu sediul în .............................., având număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......... şi Cod Unic de Înregistrare RO .............................., reprezentată legal prin Director General ......, împotriva

documentaţiei

de

atribuire

elaborată

de către .............................., cu sediul în .............................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, cu fază finală de licitaţie electronică, a unui „Acord-cadru servicii de salubrizare şi deszăpezire pe raza ..............................”, coduri CPV 90611000-3 şi 90620000-9 servicii de curăţenie stradală şi servicii de deszăpezire (Rev.2), s-a solicitat suspendarea procedurii de atribuire şi anularea procedurii de atribuire. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestaţia nr. 6.531/13.10.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. 31068/13.10.2016, SC .............................. critică documentaţia de atribuire elaborată de către .............................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, solicitând suspendarea procedurii de atribuire şi anularea acesteia. 1

Contestatoarea menţionează că derulează, în prezent, contractul nr. 626/19.12.2014, de prestare a serviciilor ce fac obiectul prezentei proceduri de atribuire, încheiat cu autoritatea contractantă Municipiul .............................., situaţie în care apreciază că „interesul său este dublu, adică priveşte: pe de-o parte, situaţia în care sunt licitate aceleaşi servicii cu cele care fac obiectul contractului aflat în derulare, cât şi aceea de potenţial ofertant, interesat de încheierea unui contract cu noua autoritate contractantă în baza unei proceduri legale de achiziţii publice”. Se mai arată că, potrivit prevederilor contractului, acesta va fi derulat „până la finalizarea procedurii de delegare a gestiunii serviciului

public

de

salubrizare

în

.............................. al ............................................................”. În susţinerea cererii de suspendare a procedurii, petenta invocă „pagube iminente, existenţa unui contract cu obiect identic aflat în derulare, nerespectarea procedurilor deliberative şi administrative pentru iniţierea şi derularea, în condiţii de legalitate, a procedurii de achiziţii şi reducerea nejustificată a unor termene procedurale”. Petenta

susţine

că

procedura

de

atribuire

iniţiată de .............................. .............................. nu respectă rigorile unei proceduri de delegare a gestiunii, din următoarele considerente: - nu există un studiu de oportunitate pe baza căruia să fie decisă, atât oportunitatea achiziţiei, cât şi tipul de contract şi procedura de achiziţie adecvată; - documentaţia de atribuire nu a fost aprobată prin HCL înainte de iniţierea procedurii; - nu a fost elaborat un Regulament al serviciului public de salubrizare la nivel de sector, în condiţiile în care Regulamentul serviciului

public

de

salubrizare al ............................................................ nu a fost actualizat astfel cum prevede legea şi nu poate constitui o bază pentru delegarea unui nou serviciu de natura celui din obiectul procedurii. Autoarea contestaţiei subliniază faptul că toate aceste cerinţe sunt prevăzute cu caracter imperativ în Legea nr. 101/2006 a serviciului public de salubrizare a localităţilor şi în Legea nr. 51/2006 a serviciilor comunitare de utilităţi publice, iar un contract pentru prestarea serviciilor ce fac obiectul acestei proceduri nu poate fi legal încheiat decât cu respectarea respectivelor cerinţe. Arătând că, în cuprinsul Clarificării 005(400602/07.10.2016), la răspunsurile 1.3 şi 1.4, autoritatea contractantă precizează că „nu are în intenţie să realizeze o delegare a serviciului de salubritate şi a serviciului de iarnă, ci doar să contracteze aceste prestări de servicii”, SC .............................. apreciază că „aceste afirmaţii sunt ele însele proba clară a nelegalităţii acestei proceduri”, sens în care redă dispoziţiile art. 12 alin. (1) din legea nr. 101/2006. Subliniind faptul că enumerarea din legea este limitativă şi identică cu cea din Legea nr. 51/2016, petenta susţine că, dacă nu se recurge la o delegare de gestiune, „singura alternativă este gestiunea directă” şi, 2

de altfel, „orice contractare de prestări de servicii de salubrizare este o delegare de gestiune”, context în care apreciază că afirmaţia potrivit căreia autoritatea contractantă contractează „prestări de servicii de salubrizare” este un nonsens, întrucât „nu poate exista prestare de servicii în afara delegării de gestiune, pentru că aşa impune legea”. În acelaşi context, contestatoarea opinează că afirmaţia autorităţii contractante constituie „o tentativă de eludare a legii”, organizatoarea procedurii încercând doar să ocolească obligaţia de a elabora un studiu de oportunitate, un regulament propriu şi actualizat şi un caiet de sarcini şi de a supune toate aceste documente dezbaterii publice, după ce le-ar putea adopta printr-o HCL astfel cum prevede legea. Contestatoarea precizează că a sesizat ..............................acestă situaţie prin Notificarea nr. 6356/06.10.2016, împreună cu o serie de alte aspecte pe care le va trata în cuprinsul contestaţiei, însă autoritatea contractantă a răspuns doar la câteva puncte din notificare, fără a preciza dacă intenţionează sau nu să adopte măsuri de remediere. Arătând că, în răspunsul la notificarea prealabilă autoritatea contractantă face trimitere la art. 5 din Legea nr. 436/2006, deşi aceasta nu are decât două articole şi nu are nicio legătură cu procedura de atribuire, autoarea contestaţiei opinează că afirmaţia potrivit căreia „(...) .............................. are rol de autoritate deliberativă” este adevărată doar în baza altor legi şi precizează că, în condiţiile în care afirmaţia este atât de scurtă şi legea la care se face trimitere nu conţine referiri la competentele .............................., este dificil de stabilit la ce se face referire în situaţia în care, la aliniatele următoare, se vorbeşte despre autoritatea contractantă şi ANAP care (acesta din urma) ar fi „avizat” documentaţia de atribuire în urma a „3 sesiuni preliminare de respingere". Cu privire la aceste răspunsul autorităţii contractante, petenta mai face susține că „.............................. nu are nicio calitate în raport cu aceasta procedură de atribuire; ANAP nu «avizează» documentaţii de atribuire, ci doar le «evaluează» şi emite un accept de iniţiere a procedurii; răspunsul autorităţii contractante este inacceptabil şi pentru că, dacă ar fi luat în considerare, ar conduce la ideea ca este inutilă contestarea unei proceduri de achiziţie publică. În concluzie şi CNSC şi completele specializate în achiziţii publice de la instanţe sunt, la rândul lor, inutile, deoarece documentaţiile sunt verificate de către ANAP?” SC .............................. aduce argumente contradictorii invocării, de către autoritatea contractantă, a situaţiei de urgenţă, sens în care arată că în anunţul de participare se stabileşte ca „Termen limită pentru primirea ofertelor” data de 19.10.2016, iar în paragraful VI.3) „Alte informaţii” al fişei de date a achiziţiei au fost inserate următoarele informaţii: „Din data de 15.10.16 este imperios necesar să se asigure prestarea serviciului de salubrizare (măturat, spălat, stropit, întreţinere căi publice, ridicarea depozit necontrolate, curăţarea trasnsport zapadă de pe căile publice şi menţinerea în funcţie a acestora pe timp de polei 3

sau de îngheţ) pentru satisfacerea nevoilor populaţiei, ale instituţiilor publice, protecţia sănătăţii populaţiei şi protecţia mediului înconjurător. În situatia în care aceste servicii nu pot fii puse în aplicare începând cu data de 15.10.16, data la care contractual încheiat de PMB, cu operatorul de servicii de salubrizare încetează, exista riscul apariţiei focarelor de infecţie generate de depozitele necontrolate de deşeuri menajere. Pentru evitarea acestor riscuri şi pentru a pune în aplicare H..............................

nr.

180/25.08.16,

înregistrată la .............................. nr. 34846/02.09.16, HCL .............................., nr. 58/05.09.16. Având în vedere cele mai sus explicate, devin aplicabile prevederile art. 74(3) din Legea nr. 98/16, datorită faptului că nu se mai pot respecta termenele prevăzute de lege. În conformitate cu prevederile art. 74 (3), (4) autoritatea contractantă reduce termenele de depunere a ofertei de la publicarea anunţului de participare în SEAP. Termenul de depunere a ofertelor se red la 15 zile de la data public în SEAP a anunţului de participare. Având în vedere emiterea de .............................. a Hot. 180/25.8.16,

prin

care,

.............................. obligă .............................. să asigure controlul de deleg a serv de salubrizare începând cu 15.10.16, .............................. se află în situaţia prevăzută de art. 74 (3) din Lg. 98/16, situaţie care nu se datorează unei act sau inact a autorităţii contractante. Facem preciz. faptului că, autoritatea contract nu a întreprins niciun fel de demers că aceasta deleg a serv sa îi revină, ci aceasta delegare s-a făcut în mod exclusiv în baza H.............................. 180/25.08.16 şi în conformitate cu rap de specialitate al emitentului hot, aspecte ce nu sunt cunoscute ............................... Pe cale de consecinţă, consideram justif şi întru totul aplicabile, prevederile art. 74, alin. 3 din Legea 98/2016, astfel încât autoritatea contractantă să poată asigura contractarea serviciilor de salubrizare şi deszăpezire începând cu o data cat mai apropiată de data de 15.10.2016." Față de cele citate, contestatoarea susține că, din analiza documentaţiei de atribuire, rezultă că se invocă o situaţie de urgenţă, în mod nejustificat, procedura aplicată este inadecvată, nu există o documentaţie de atribuire aprobată şi niciun regulament al serviciului elaborat şi aprobat pe baza legislaţiei în vigoare etc. Față de cele expuse, petenta consideră că „singura modalitate de remediere a acestora este anularea prezentei procedurii de atribuire şi pregătirea uneia noi, cu respectarea legislaţiei în vigoare, în speţă în urma realizării unui studiu de oportunitate care să conducă la elaborarea unei documentaţii de atribuire bine fundamentată, pe baza căreia să se încheie un contract pe termen lung, apt să aducă întregii comunităţi din sector beneficiile unui serviciu de salubrizare bine conceput şi organizat”. 4

În sprijinul susţinerilor sale, petenta invocă Recitalul nr. (46) şi nr. (80) din Directiva 2014/24/UE a Parlamentului European şi a Consiliului, art. 74 alin. (3), art. 117 alin. (1), art. 134 alin. (4) din Legea nr. 98/2016, art. 8 (49) şi art. 12 din Legea nr. 101/2016, art. 1 alin. (4), art. 13 şi art. 23 din H.G. nr. 395/2007, Ordinele ANRSC nr. 110 şi nr.111 din 2007, Ordinul nr. 82/2015. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin adresa nr. 41820/17.10.2015, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 31325/17.10.2016,

..............................

menționează

că „.............................. (…) are la bază o situaţie de urgenţă, în conformitate cu art. 74 alin. (3) din Legea nr. 98/2016 şi punctul de vedere al autorităţii este acela de a nu suspenda procedura de atribuire pentru aceste servicii de salubrizare şi deszăpezire”, susținând că documentaţia de atribuire a fost supusă procedurii de evaluare din partea ANAP, Direcţia Generală Ex-ante, iar în conformitate cu prevederile art. 23 din H.G. nr. 395/2016, această evaluare a avut loc după trei săptămâni preliminare de respingere a documentaţiei, precum și că, ulterior publicării în SEAP a documentaţiei de atribuire, operatorii economici interesaţi au solicitat o serie de măsuri de remediere, respectiv completare a documentaţiei de atribuire, solicitări la care autoritatea contractantă a răspuns în termen, respectând întru-totul principiile transparenţei şi a tratamentului egal. .............................. .............................. precizează că, având în vedere faptul că nu există aprobate norme metodologice privind aplicarea Legii nr. 100/2016 privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, autoritatea contractantă nu are intenţie să atribuie o delegare a gestiunii serviciilor de salubrizare şi deszăpezire în sensul reglementat de Legea nr. 101/2006 – legea de salubrizare a localităţilor republicată, ci are în intenţie să atribuie un acord-cadru privind prestarea serviciilor de salubrizare şi deszăpezire, servicii având următoarele coduri CPV: 90611000-3 – servicii de curăţenie stradală, 90620000-9 servicii de deszăpezire, aceste servicii fiind cuprinse în Anexa 1 din Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Pe cale de consecinţă, autoritatea contractantă apreciază că menţiunile contestatoarei privind nerespectarea Legii nr. 101/2006 sunt fără obiect. Din documentele depuse la dosarul cauzei şi din susţinerile părţilor, Consiliul constată următoarele: .............................., în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de atribuire, prin licitaţie deschisă online, cu etapă finală de licitaţie electronică, a unui „Acord-cadru servicii de salubrizare şi deszăpezire pe raza ..............................”, coduri CPV 90611000-3 şi 90620000-9 servicii de curăţenie stradală şi servicii de deszăpezire (Rev.2), prin publicare, în SEAP, a anunțului de participare nr. 170211/01.10.2016. 5

Valoarea estimată a acordului-cadru este cuprinsă între 31.882.757,23 lei şi 70.367.661,41 lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire este „preţul cel mai scăzut”. Documentația de atribuire a fost contestată în termen legale de către SC .............................., cu parcurgerea procedurii de Notificare prealabilă a autorității contractante. La cererea petentei, prin Încheierea nr. 152 /C6/2226 din 17.10.2016, procedura de atribuire a fost suspendată până la soluționarea fondului contestației. Luând act de mențiunea din cadrul anunțului de participare nr. 170211, în cadrul căruia, la rubrica „Stare procedură” s-a efectuat precizarea: „Anulată (în SEAP la data de 19.10.2016 16:00)”, mențiune care a fost adusă în atenția Consiliului, de către petentă, prin adresa nr. 6803/25.10.2016, ca și de autoritatea contractantă, prin adresa nr. 44240/01.11.2016, prin adresa nr. 33277/2226/C6 din 01.11.2016, Consiliul a solicitat Agenției pentru Agenda Digitală a României (AADR), să precizeze dacă «există vreo posibilitate tehnică prin care respectiva procedură să fie „întoarsă din anulare” conform mențiunilor de la pag. 104 din Manual de utilizare Sistemul Electronic de Achizitii Publice - actor: Autoritate contractanta, argumentele tehnice și legale în susținerea uneia sau alteia dintre variante, precum și eventualele demersuri necesar a fi intreprinse de autoritatea contractantă spre repunerea procedurii în stare de derulare». La solicitarea antemenționată, prin adresa nr. 73033/04.11.2016, AADR (SEAP) a transmis răspunsul conținând precizarea: „Procedura de atribuire mai sus menţionată a fost anulată automat de către sistem deoarece la data limtă de depunere a ofertelor - 19.10.2016 ora 16:00 - nu a fost depusă, criptată şi salvată nicio ofertă financiară din partea operatorilor economici înscrişi la procedura mai sus menţionată. Autoritatea contractantă a transmis spre verificare la A.N.A.P., în data de 17.10.2016, erata nr. 95131, care a fost acceptată de A.N.A.P. şi publicată în S.E.A.P. în data de 18.10.2016. În cadrul acestei erate autoritatea contractantă a menţionat faptul că "Termenul limită pentru primirea ofertelor sau a cererilor de participare se va modifica dm 19.10.2016 16:00 în 25.10.2016 16:00". Menţionăm faptul că, la transmiterea spre validare a eratei prin care autoritatea contractantă informează extinderea perioadei de depunere a ofertelor, S.E.A.P. afişează la loc vizibil autorităţii contractante următorul mesaj: "Modificarea termenului de depunere al ofertelor şi/sau a celui de evaluare al ofertelor nu presupune actualizarea automată a acestor valori în procedura online. Aceste termene trebuie decalate de dvs. în procedura online, folosind butonul de extindere termen din detaliul procedurii". Prin acest mesaj, autoritatea contractantă este atenţionată să extindă perioada de depunere a ofertelor şi din butonul "extinde perioada de depunere". Autoritatea contractantă în cauză, însă, ulterior publicării 6

eratei nr. 95131, nu a accesat şi butonul "Extinde perioada de depunere a ofertelor" disponibil la nivelul procedurii de atribuire mai sus menţionate, motiv pentru care data limită de depunere a procedurii de licitaţie deschisă nr. 170211 a rămas 19.10.2016 16:00, aşa cum a fost stabilită iniţial de către autoritatea contractantă la configurarea anunţului de participare. Întoarcerea din anulare a unei proceduri de atribuire este posibilă doar dacă procedura a fost anulată de către autoritatea contractantă în mod deliberat, nu în cazul în care procedura de atribuire a fost anulată în mod automat, ca urmare a faptului ca nu a fost depusă şi criptată nicio oferta de preţ din partea operatorilor economici”. Se constată astfel că procedura a fost anulată de către sistem, datorită unor vicii de operare din partea operatorului autorității contractante, iar măsura anulării procedurii de atribuire în condițiile specifice în care aceasta a survenit, nu poate fi înlăturată din punct de vedere tehnic. Constatând că procedura este în starea ireversibilă de „procedură anulată”, Consiliul determină că solicitarea petentei de anulare a procedurii s-a produs prin intermediul sistemului SEAP, contestația formulată de către SC .............................., în contradictoriu cu .............................., fiind rămasă fără obiect, contestația urmănd a fi respinsă în consecință, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2006, fără pronunțare asupra fondului cauzei. Pentru cele constatate, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca rămasă fără obiect, contestaţia formulată de către SC .............................., cu sediul în .............................., în contradictoriu cu .............................., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ............................... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. 7