Decizie CNSC BO2016_262

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr. 6, sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 890 07 45 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. … Data: … Pe rolul CNSC au fost înregistrate sub nr. 3807/12.02.2016 şi nr. 3843/15.02.2016, contestaţiile înaintate de ... şi ..., împotriva rezultatului procedurii de atribuire, pentru lotul 1 …, comunicat cu adresele nr. 30/17768/05.02.2016 şi nr. 30/17769/05.02.2016, emise de ..., cu sediul în …, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii proprii, organizată în vederea atribuirii contractului de servicii, având ca obiect: „Asigurarea pazei obiectivelor, bunurilor sau valorilor: …, în perioada 1 ianuarie – 31 decembrie 2016, cu posibilitatea de prelungire în anul 2017 cu 4 luni”, cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2). Prin contestaţia nr. 631/12.02.2016, înregistrată la CNSC sub nr. 3807/12.02.2016, formulată de ..., cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal de … - Administrator, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, pentru Lotul 1 ..., act emis de ..., s-au solicitat Consiliului: - să anuleze rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. 30/ 17768/05.02.2016, raportul procedurii de atribuire şi a actelor subsecvente acestuia, ca fiind netemeinice şi nelegale; - să oblige autoritatea contractantă la reevaluarea ofertelor financiare, în conformitate cu legislaţia în vigoare; - să admită cererea privind studierea dosarului cauzei; - să oblige autoritatea contractantă la plata sumei de 500 lei, reprezentând contravaloarea primei de asigurare aferentă poliţei de asigurare seria 0133977/11.02.2016, instrument de constituire a garanţiei de bună conduită. Prin contestaţia înregistrată la CNSC sub nr. 3843/15.02.2016, formulată de ..., cu sediul în …, înregistrată la Registrul Comerţului sub nr. …, având CUI …, reprezentată legal prin … - Administrator, împotriva rezultatului procedurii de atribuire, pentru Lotul 1 ..., act emis de ..., s-au solicitat Consiliului: 1

- suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea definitivă a prezentei contestaţii; - admiterea contestaţia şi anularea deciziei nr. 30/17769 din 05.02.2015, cu consecinţa declarării ofertei contestatoare ca fiind câştigătoarea contractului de achiziţie publică în cauză. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE Conexează cele două contestaţii. Admite excepţia de necompetenţă materială a Consiliului, invocată din oficiu. Declină competenţa de soluţionare a contestaţiilor formulate de ... şi ..., în contradictoriu cu …, în favoarea Curţii de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a Contecios Administrativ şi Fiscal, şi trimite cauza spre această instanţă. Fără cale de atac. MOTIVARE Prin contestaţiile înregistrate la CNSC sub nr. 3807/12.02.2016 şi 3843/15.02.2016, ... şi ... atacă rezultatul procedurii care le-a fost comunicat prin adresele nr. 30/17768/05.02.2015 şi 30/17769/ 05.02.2015, emise de ..., în calitate de autoritate contractantă în procedura mai sus amintită, solicitând cele menţionate în partea introductivă. Prin adresele nr. 4193/240,241/C8/17.02.2016, 4194/240,241/C8/ 17.02.2016 şi nr. 4196/240,241/C8/17.02.2016, Consiliul a solicitat părţilor punct de vedere cu privire la excepţia lipsei de competenţă materială a CNSC în soluţionarea prezentei contestaţii, prin raportare la prevederile art. 16 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare şi la valoarea estimată a procedurii de atribuire, de 1.157.760 lei, fără TVA. Prin adresa nr. 683/19.02.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 4389/19.02.2016, ... a răspuns acestei cereri, solicitând Consiliului respingerea excepţiei invocate. În sprijinul cererii sale, contestatoarea a invocat şi citat prevederile art. 16 alin. (1) şi art. 57 alin. (2) din OUG nr. 34/2006, precizând că echivalentul în euro al valorii estimate, respectiv 1.157.760 lei, este de 260.000 euro, prceum şi pe cele ale art. 1 alin. (2) şi (6) din OUG nr. 84/2003, pentru înfiinţarea ... Faţă de cele prezentate, contestatoarea susţine că autoritatea contractantă se încadrează în prevederile art. 8 lit. b) din OUG nr. 34/ 2006, fiind incindente prevederile art. 256 alin. (1) din Cap. IX al acelaşi act normativ, subliniind că autoritatea contractantă a acceptat aplicarea OUG nr. 34/2006, iar în comunicarea privind rezultatul procedurii de 2

atribuire (adresa nr. 30/17768/05.02.2016) s-a precizat că eventualele contestaţii se vor depune la CNSC. În concluzie, ... apreciază ca fiind de competenţa CNSC soluţionarea contestaţiei sale. Prin adresa nr. 43/19.02.2016, înregistrată la CNSC cu nr. 4403/ 19.02.2016, ... a transmis punctul de vedere asupra excepţiei invocate, menţionând următoarele: - în fişa de date a achiziţiei, valoarea estimată a contractului pentru lotul 1 – ... este de 871.200 lei, apoximativ 195.472 euro, dar, tot aici, „se stipulează că există posibilitatea ca acest contract să fie prelungit pe primele patru luni ale anului 2017, iar valoarea acestei prelungiri este de 286.560 lei, aproximativ 64.295 euro; - în faxul transmis de CNSC se invocă valoarea estimată de 1.157.760 lei fără TVA, ceea ce corespunde contractului pentru 2016, inclusiv patru luni din 2017 (conform cursului oficial BNR + 259.767 EUR); - în Decizia pe care o contestăm este indicată posibilitatea contestării acesteia la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, motiv pentru care ne-am adresat acestei instituţii”. În final, ... precizează: „În ipoteza în care veţi aprecia că în cauză nu aveţi competenţa materială solicităm respectuos să declinaţi competenţa de soluţionare a contestaţiei în favoarea Curţii de apel …”. Prin adresele nr. 30/17816/19.02.2016 şi nr. 30/17817/19.02.2016, înregistrate la CNSC cu nr. 4409/19.02.2016 şi nr. 4410/19.02.2016, autoritatea contractantă a formulat punct de vedere privind excepţia în discuţie. În opinia sa, excepţia necompetenţei materiale a CNSC este neîntemeiată, deoarece contestaţiile privesc Lotul 1, a cărui valoare estimată este de peste 130.000 EURO, fără TVA, ea încadrându-se la categoria celor de la art. 8 lit. b) din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. De aceea, consideră că această excepţie se impune a fi respinsă. Din înscrisurile aflate la dosarul achiziţiei publice, Consiliul stabileşte următoarea situaţie de fapt: În vederea atribuirii contractului având ca obiect: „Asigurarea pazei obiectivelor, bunurilor sau valorilor: Lot 1 ...; Lot 2 …, în perioada 1 ianuarie – 31 decembrie 2016, cu posibilitatea de prelungire în anul 2017 cu 4 luni”, cod CPV: 79713000-5 Servicii de pază (Rev. 2), ..., înfiinţată prin Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 84/2003, prin … (în calitate de autoritate contractantă) a organizat o procedură proprie de achiziţie, publicând pe site-ul propriu anunţul de publicitate nr. 25994, valoarea estimată a contractului fiind de 1.157.760 lei, fără TVA. Nemulţumite fiind de rezultatul procedurii, comunicat prin adresele nr. 30/17768/05.02.2016 şi nr. 30/17769/05.02.2016, ... şi ... au învestit Consiliul cu soluţionarea prezentelor contestaţii solicitând cele menţionate în preambul. În considerarea dispoziţiilor art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepţia lipsei de competenţă materială 3

în soluţionarea celor două contestaţii, invocată din oficiu, raportat la prevederile art. 16 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, conform cărora „În cazul în care autoritatea contractantă atribuie un contract ce are ca obiect prestarea de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, atunci obligaţia de a aplica prezenta ordonanţă de urgenţă se impune numai pentru contracte a căror valoare este mai mare sau egală cu cea prevăzută la art. 57 alin. (2) şi se limitează la prevederile art. 35-38 şi art. 56 şi la aplicarea pe tot parcursul procedurii de atribuire a principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2). Contestaţiile privind procedura de atribuire a contractelor de servicii din categoria celor incluse în anexa nr. 2B, a căror valoare este egală sau mai mare decât cea prevăzută la art. 57 alin. (2), se soluţionează potrivit dispoziţiilor cap. IX”. Pentru respectarea principiului contradictorialităţii, stabilit de art. 269 din ordonanţa de urgenţă, Consiliul a solicitat autorităţii contractante, prin adresa nr. 4196/240,241/C8/17.02.2016, şi contestatoarelor, prin adresele nr. 4193/240,241/C8/17.02.2016, respectiv nr. 4194/240,241/C8/ 17.02.2016, opinia lor faţă de excepţia arătată, raportat la obiectul achiziţiei, valoarea estimată a achiziţiei, precum şi la prevederile art. 16 alin. (1) din OUG nr. 34/2006. În acest sens, Consiliul constată că serviciile, ce constituie obiectul contractului ce urmează a fi atribuit, privesc „Asigurarea pazei obiectivelor, bunurilor sau valorilor - Lotul 1 ...”, ele făcând parte din categoria serviciilor incluse în Anexa 2B a OUG nr. 34/2006. De asemenea, constată că valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 1.157.760 lei, echivalentul a 257.280 euro, la data publicării, pe site-ul propriu, a invitaţiei de participare nr. 29/316763 din 16.12.2015 în SEAP, valoare situată sub pragul valoric de 400.000 euro prevăzut de art. 57 alin. (2) lit. b) din OUG nr. 34/2006. În raportare la pragul valoric de 400.000 euro, Consiliul are în vedere că autoritatea contractantă, din cadrul prezentei proceduri, este …, care se încadrează la art. 8 lit. d) din OUG nr. 34/2006, conform căruia: „Este autoritate contractantă în sensul prezentei ordonanţe de urgenţă: (...) d) oricare întreprindere publică ce desfăşoară una sau mai multe dintre activităţile prevăzute la cap. VIII secţiunea 1, atunci când aceasta atribuie contracte de achiziţie publică sau încheie acorduri-cadru destinate efectuării respectivelor activităţi.” Această concluzie este fundamentată pe informaţiile rezultate din Statutului …, anexă la OUG nr. 84/2003 pentru înfiinţarea … prin reorganizarea …, respectiv: art. 2 „Forma juridică” – „… este persoană juridică română, cu capital social iniţial integral de stat, având forma juridică de societate comercială pe acţiuni, care îşi desfăşoară activitatea în conformitate cu legile române şi cu prezentul statut”; art. 5 – „Scopul … îl constituie gestionarea, dezvoltarea, administrarea şi exploatarea pe principii comerciale a elementelor infrastructurii rutiere de autostrăzi şi drumuri naţionale, pentru 4

desfăşurarea traficului rutier în condiţii de siguranţă a circulaţiei, de fluenţă şi continuitate”; art. 6 lit. g) – „Obiectul de activitate” al companiei, printre altele, include şi: „activităţi comerciale industriale şi alte activităţi necesare îndeplinirii obiectului său de activitate”;  art. 7 – „Proprietatea publică” – „… deţine în concesiune elementele infrastructurii autostrăzilor şi drumurilor naţionale, pe care le administrează, exploatează, întreţine şi repară în vederea realizării scopului şi obiectului său de activitate şi potrivit prevederilor contractului de concesiune încheiat cu …”; art. 8 „Capitalul social, acţiunile”- alin. (4) – (5) – „(4) Capitalul social iniţial este în întregime subscris şi integral vărsat de statul român, în calitate de acţionar unic, la data constituirii …; (5) Acţiunile … sunt deţinute iniţial şi în totalitate de statul român, care îşi exercită drepturile şi obligaţiile prin …”; art. 28 „Calculul şi repartizarea profitului” – alin. (1) – „Profitul … se stabileşte pe baza bilanţului contabil aprobat de adunarea generală a acţionarilor. Profitul impozabil se stabileşte în condiţiile legii”; alin. (4) – „Plata dividendelor cuvenite acţionarilor se face de către ... în condiţiile legii, după aprobarea bilanţului contabil de către adunarea generală a acţionarilor”; art. 34 – „Prevederile prezentului statut se completează cu dispoziţiile Legii nr. 31/1990, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi cu cele ale Codului

comercial”. Având în vedere cele prezentate anterior, rezultă că … nu se încadrează la art. 8 lit. a), b) sau c) din ordonanţă, deoarece nu este „organism al statului - autoritate publică sau instituţie publică (...) înfiinţat pentru a satisface nevoi de interes general fără caracter comercial sau industrial” şi nici asociere de astfel de organisme, aşa cum impune această normă legală. … este o întreprindere publică astfel cum acestea sunt definite de art. 3 lit. m) din OUG nr. 34/2006, respectiv: „întreprindere publică - persoana juridică ce desfăşoară activităţi economice şi asupra căreia se exercită direct sau indirect, ca urmare a unor drepturi de proprietate, a participaţiilor financiare sau a regulilor specifice prevăzute în actul de înfiinţare a întreprinderii respective, influenţa dominantă a unei autorităţi contractante, astfel cum este definită aceasta la art. 8 lit. a), b) sau c); prezumţia de exercitare a influenţei dominante se aplică în orice situaţie în care, în raport cu o astfel de persoană, una sau mai multe autorităţi contractante definite conform art. 8 lit. a), b) sau c) se află, direct ori indirect, în cel puţin unul dintre următoarele cazuri: - deţin majoritatea capitalului subscris; - deţin controlul majorităţii voturilor în organul de conducere, cum ar fi adunarea generală; - pot numi în componenţa consiliului de administraţie, a organului de conducere sau de supervizare mai mult de jumătate din numărul membrilor acestuia”. 5

Astfel, faţă de cele prezentate anterior, Consiliul constată că este eronată afirmaţia autorităţii contractante potrivit căreia se încadrează în categoria autorităţilor contractante stabilite de „art. 8 lit. b) din OUG nr. 34/2006”, deoarece, conform propriului statut, are caracter comercial, fapt interzis de articolul pe care l-a invocat. Raportat la prevederile Ordinului ANRMAP nr. 553/2011 privind interpretarea art. 243 din OUG nr. 34/2006, serviciile de pază, aferente acestui contract, nu pot fi separate de activităţile relevante de „transport”, dar, întrucât … nu are calitatea de autoritatea contractantă în sensul art. 8 lit. a)-c) din ordonanţa de urgenţă, ci intră în tipologia de autoritate contractantă care se încadrează în una din categoriile prevăzute la art. 8 lit. d) sau e) din acelaşi act normativ. Prin urmare, Consiliul reţine că … este o autoritate contractantă care se încadrează la art. 8 lit. d) din OUG nr. 34/2006 şi urmează să atribuie un contract de servicii ce fac parte din Anexa 2B, valoarea estimată a acestora fiind sub pragul de 400.000 euro, prevăzut la art. 57 alin. (2) lit. b) din actul normativ anterior menţionat, astfel că, în raport cu prevederile art. 16 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, constată lipsa competenţei sale materiale în soluţionarea contestaţiilor formulate de ... şi .... În stabilirea acestei finalităţii, are în vedere şi faptul că potrivit dispoziţiilor coroborate ale art. 255 alin. (1) şi (3) şi art. 266 din OUG nr. 34/2006, Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile formulate în cadrul procedurii de atribuire organizate în conformitate cu prevederile ordonanţei de urgenţă, competenţa acestuia neputând fi extinsă, eventual, prin înţelegerea părţilor. În acelaşi timp, cauzele de acest tip fiind exceptate de la controlul administrativ-jurisdicţional, exercitat conform regulilor procedurale din cuprinsul capitolului IX al OUG nr. 34/2006, ar trebui să fie soluţionate de instanţele de drept comun. Astfel, ţinând cont de dispoziţiile art. 10 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, potrivit cărora: „(1) Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 1.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat şi la sediul acesteia din urmă, Consiliul constată că, în speţă, competenţa materială de soluţionare a celor două contestaţii aparţine Curţii de Apel Bucureşti. Pentru aceste motive, raportat la dispoziţiile art. 297 din OUG nr. 34/2006, ce prevăd aplicabilitatea dispoziţiilor de drept comun în lipsa unor dispoziţii exprese ale ordonanţei, coroborate cu dispoziţiile art. 132 din Codul de Procedură Civilă, în temeiul dispoziţiilor de la alin. (1) şi (5) 6

ale art. 278 din OUG nr. 34/2006, Consiliul admite excepţia lipsei competenţei sale materiale, invocată din oficiu, şi trimite dosarul cauzei la Curtea de Apel Bucureşti, Secţia a VIII-a Contecios Administrativ şi Fiscal. Fără cale de atac, conform dispoziţiilor art. 132 alin. (3) din Codul de Procedură Civilă. PREŞEDINTE COMPLET …

MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET … … Redactată în 5(cinci) exemplare originale, conţine 7(şapte) pagini. 7