Decizie CNSC BO2016_286

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ……….. Data: …………….. Prin contestaţia nr. 293 din 01.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 2518 din 02.02.2016, depusă de către S.C. ...............S.R.L., cu sediul în ..............., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. …, având CUI ……., reprezentată legal prin ……………, împotriva comunicării privind anularea procedurii nr. 1052/26.01.2016 şi a comunicării nr. 1140/28.01.2016 – justificarea erorii de calcul a valorii estimate a contractului, emise de ..............., cu sediul în ..............., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Execuţia lucrărilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drumuri comunale sat ..............., în lungime de 5,40 km»”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), se solicită Consiliului următoarele: - „(i) Să anuleze comunicarea nr. 1052/26.01.2016 şi comunicarea nr. 1140/28.01.2016 prin care suntem informaţi că s-a dispus anularea procedurii de atribuire, cu consecinţa imposibilităţii încheierii contractului de achiziţe; - (ii) Să anuleze toate actele subsecvente măsurii de anulare a procedurii; (iii) Să se constate că este nelegală măsura anulării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă putând să dispună, în raport cu situaţia de fapt şi de drept, măsuri de remediere/corectare a erorilor identificate şi nu de anulare a procedurii de atribuire; (iv) Să oblige autoritatea contractantă la finalizarea procedurii de atribuire, prin încheierea contractului de achiziţie publică”. 1

În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, cu majoritate de voturi, DECIDE: Admite, în parte, contestaţia formulată de către S.C. ...............S.R.L., cu sediul în ..............., în contradictoriu cu ..............., cu sediul în ..............., anulează raportul procedurii de atribuire nr.1002/25.01.2016 în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum şi actele subsecvente acestuia. Dispune continuarea procedurii de atribuire cu evaluarea ofertelor depuse. Respinge, ca inadmisibil, capătul de cerere privind finalizarea procedurii de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. 293 din 01.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 2518 din 02.02.2016, S.C. ...............S.R.L. critică comunicarea privind anularea procedurii nr. 1052/26.01.2016 şi comunicarea nr. 1140/28.01.2016, emise de ..............., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin cerere de oferte, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Execuţia lucrărilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drumuri comunale sat ..............., în lungime de 5,40 km»”, solicitând Consiliului următoarele: - „(i) Să anuleze comunicarea nr. 1052/26.01.2016 şi comunicarea nr. 1140/28.01.2016 prin care suntem informaţi că s-a dispus anularea procedurii de atribuire, cu consecinţa imposibilităţii încheierii contractului de achiziţe; - (ii) Să anuleze toate actele subsecvente măsurii de anulare a procedurii; (iii) Să se constate că este nelegală măsura anulării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă putând să dispună, în raport cu situaţia de fapt şi de drept, măsuri de remediere/corectare a erorilor identificate şi nu de anulare a procedurii de atribuire; (iv) Să oblige autoritatea contractantă la finalizarea procedurii de atribuire, prin încheierea contractului de achiziţie publică”. În fapt, contestatoarea menţionează că a formulat contestaţia nr. 2658/21.09.2015, împotriva documentaţiei de atribuire publicată în SEAP în data de 14.09.2015, aferentă invitaţiei de participare nr. 379188/14.09.2015, prin care a fost iniţiată procedura de atribuire 2

având ca obiect „Execuţia lucrărilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drumuri comunale sat ..............., în lungime de 5,40 km»”, iar prin decizia nr. 1781/C6/1854 din 21.10.2015, C.N.S.C. a admis contestaţia sa şi a dispus anularea acestei proceduri de atribuire. S.C.

...............S.R.L.

menţionează

că,

în

data

de 17.11.2015, ...............a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. 382209, pri care a fost iniţiată procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având acelaşi obiect, procedură la care a participat şi societatea sa, în calitate de ofertant, însă ulterior depunerii ofertelor şi înainte de stabilirea ofertantului câştigător, prin comunicare nr. 1052/26.01.2016, atacată prin prezenta contestaţie, autoritatea contractantă i-a comunicat faptul că procedura de atribuire a fost anulată în temeiul dispoziţiilor art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Petenta menţionează că, întrucât în cadrul comunicării nr. 1052/26.01.2016, autoritatea contractantă nu a indicat motivele concrete care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, aceasta a transmis autorităţii contractante o notificare prin care a solicitat să i se aducă la cunoştinţă „motivele concrete care au deteminat de decizia de anulare”, la care, prin adresa nr. 1140/28.01.2016, autoritatea contractantă i-a adus la cunoştinţă motivele pentru care procedura de atribuire a fost anulată. S.C. ...............S.R.L. opinează că decizia de anulare a procedurii de atribuire, comunicată societăţii sale prin adresele nr. 1052/26.01.2016 şi, respectiv, nr. 1140/28.01.2016, este nelegală şi netemeinică. Justificându-şi interesul legitim în formularea contestaţiei, petenta arată că, potrivit potrivit Cap.IV.2.1) „Criterii de atribuire” al fişei de date a achiziţiei, criteriul de atribuire a contractului de achiziţie publică este „preţul cel mai scăzut”, iar conform clasmentului preliminar din procesul-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, societatea sa se afla pe locul al doilea, cu preţul de 4.545.652,71 lei, fără TVA. Astfel, autoarea contestaţiei opinează că, „prin aplicarea criteriului de atribuire stabilit prin documentaţia de atribuire, oferta subscrisei ar putea fi declarată câştigătoare în urma stabilirii admisibilităţii ofertelor în sensul art. 37 din hotărârea de guvern, acesta fiind folosul practic pe care prezentul demers îl poate aduce S.C. ...............S.R.L.”. S.C. ...............S.R.L. arată că motivele care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, astfel cum rezultă din comunicările nr. 1052/26.01.2016 şi nr. 1140/28.01.2016, vizează faptul că valoarea estimată pentru lucrarea de execuţie este incorect determinată, întrucât, în conformitate cu devizul detaliat al lucrărilor şi contractul de finanţare semnat cu finanţatorul, valoarea corectă ar fi trebuit să fie de 6.113.025,56 lei, fără TVA (din care 5.557.295,97 lei fără TVA reprezintă execuţia, iar 555.729,59 lei, fară TVA reprezintă diverse şi neprevăzute) şi nu 7.580.151,70 lei, fără TVA, cum s-a reţinut în 3

documentaţia de atribuire (din care execuţie: 6.891.047 lei, fără TVA, iar diverse şi neprevăzute - 689.104,70 lei, fără TVA). Astfel, petenta solicită Consiliului să constate faptul că „situaţia de fapt mai sus menţionată nu se circumscrie cazului de anulare a procedurii de atribuire având în vedere următoarele: A. eroarea indicată nu este de natură a împiedica continuarea procedurii prin încheierea contractului, atâta vreme cât preţurile ofertate de către participanţi nu depăşesc valoarea estimată corectă a contractului, asigurându-se astfel încadrarea în bugetul alocat prin contractul de finanţare, contractual de achiziţie neputând fi atribuit, în mod evident, decât acelui ofertant care a depus o ofertă admisibilă în sensul art. 37 din hotărârea de guvern şi care, în baza criteriului de aribuire, obţine cel mai bun punctaj”. Arătând că, potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 15828/07.12.2015, valoarea ofertelor depuse de către ofertanţii clasaţi pe primele locuri şi chiar de către ceilalţi participanţi, nu depăşeşte valoarea corectă a investiţiei conform contractului de finanţare, S.C. ...............S.R.L. consideră că într-un astfel de context nu se justifică măsura anulării procedurii pentru eroarea de calcul a valorii estimate, autoritatea contractantă neriscând să înregistreze cheltuiala neeligibilă în cadrul proiectului, întrucât valoarea totală eligibilă maxim admisă prin contractul de finanţare nu a fost depăşită în ofertele prezentate de către participanţi. B. De la data publicării primului anunţ de participare, 14.09.2015 şi până la data deschiderii ofertelor, 07.12.2015, nu s-a înregistrat nicio erată cu privire la eroarea valorii estimate a lucrărilor, iar în procesul- verbal de deschidere a ofertelor nr. 15828/07.12.2015, s-a menţionat valoarea de 7.580.151,70 lei, fără TVA, faţă de care niciun reprezentant al autorităţii contractante nu a consemnat vreo observaţie referitoare la respectarea aspectelor procedurale. Mai mult, arată petenta, procedura de atribuire în discuţie a fost de două ori publicată în SEAP şi de fiecare dată s-a menţionat aceeaşi valoare estimată a contractului. Precizând că primul anunţ de participare datează din 14.09.2015, iar cel de-al doilea anunţ publicat cu ocazia reluării procedurii după anularea acesteia datează din 17.11.2015, contestatoarea apreciază că eroarea de calcul, invocată ca motiv de anulare a procedurii de atribuire, nu poate fi apreciată decât ca o culpă a autorităţii contractante, astfel neputând fi invocată în favoarea acesteia. De asemenea, autoarea contestaţiei opinează că „erorile din cadrul documentaţiei de atribuire, constatate tardiv de către autoritatea contractantă şi comise din culpa acesteia” nu mai pot fi puse în discuţie, legalitatea documentaţiei de atribuire în această fază a procedurii nemaiputând fi invocată. Petenta concluzionează că anularea procedurii de atribuire nu se poate dispune în baza unor motive care se regăsesc la discreţia autorităţii contractante, independente de orice culpă a acesteia. Susţinând că autoritatea contractantă a oprit desfăşurarea procedurii de atribuire şi, ulterior, a dispus anularea acesteia, raportat la 4

circumstanţele pe care aceasta singură le-a creat, S.C. ...............S.R.L. apreciază că au fost încălcate prevederile art. 93 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, precum şi principiile care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, în speţă, principiul transparenţei, al tratamentului egal, al nediscriminării, precum şi al efiecienţei utilizării fondurilor publice, prevăzute de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, întrucât conform principiului de drept nemo auditur propriam turpitudinem allegans, nimeni nu poate să invoce în susţinerea intereselor sale propria culpă, nici să se apere folosind un asemenea temei. C. Contestatoarea consideră că adoptarea măsurii de anulare a procedurii de atribuire are consecinţe prejudiciabile, atât pentru participanţii la procedura de atribuire, cât şi pentru interesele autorităţii contractante, întrucât potrivit prevederile documentaţiei de atribuire scopul iniţierii acestei proceduri a fost acela de a se asigura respectarea unui deziderat comunitar, de eficientizare a utilizării fondurilor, continuarea procedurii de atribuire cu încheierea contractului fiind singura cale prin care autoritatea contractată poate să beneficieze de fonduri. În acest context, petenta apreciază că măsura de anulare a procedurii de atribuire este vădit nelegală şi contravine scopului final al investiţiei şi anume realizarea obiectului investiţiei în interesul public. Anularea procedurii de atribuire, afirmă contestatoarea, este nelegală prin prisma prejudiciul de ordin public pe care această măsură îl generează, sens în care învederează prioritatea interesului public, astfel cum ea este definită şi impusă prin Legea nr. 477/2004 privind Codul de conduită a personalului contractual din autorităţile şi instituţiile publice. De asemenea, petenta consideră că decizia de anulare a procedurii de atribuire este nelegală şi netemeinică, întrucât este prejudiciat interesul operatorilor economici care au depus oferte în cadrul procedurii de atribuire, printre care şi societatea sa, prejudiciul cauzat acestora fiind reprezentat de consumurile de timp şi resurse pentru întocmirea ofertelor şi participarea la procedura de achiziţie. Contestatoarea susţine că refuzul autorităţii contractante de a continua procedura de atribuire şi, implicit, atribuirea contractului de achiziţe publică, reprezintă, pentru societatea sa, o gravă vătămare a propriilor interesele, deoarece având în vedere poziţia ocupată de S.C. ...............S.R.L. în clasamentul preliminar al ofertelor, în raport de criteriul de atribuire a contractului şi prevederile art. 37 din H.G. nr. 925/2006, existau şanse să fie declarată câştigătoare a procedurii de atribuire. În ceea ce priveşte prejudiciul cauzat prin culpa autorităţii contractante şi prin decizia de anulare a procedurii, în condiţiile în care nu a intervenit nicio circumstanţă care să determine imposibilitatea încheierii contractului, petenta precizează că acesta va fi recuperat pe calea unei acţiuni în instanţă în cazul în care se va aprecia că, la acest moment, contractul nu se mai poate încheia. 5

D. Contestatoarea susţine că „eroarea în valoarea estimată a obiectului investiţiei nu afectează listele de cantităţi de lucrări, astfel cum sunt acestea indicate în documentaţia tehnică”, împrejurare în care „în cazul reorganizării licitaţiei cu indicarea corectă a valorii estimate a obiectivului, ofertele prezentate de către participanţi ar trebui să se raporteze la aceleaşi liste de cantităţi, sens în care şi valorile ofertate pentru realizarea obiectivului ar trebui să fie similare”. E. Petenta mai susţine că anularea procedurii de atribuire, ulterior deschiderii ofertelor, în speţă, a propunerilor financiare, este prejudiciabilă pentru societatea sa, detaliile ofertei sale fiind astfel cunoscute, în special, în contextul în care oferta S.C. ...............S.R.L. avea şanse de a fi declarată câştigătoare a procedurii de atribuire potrivit clasamentului preliminar. În acelaşi context, contestatoarea afirmă că „prin reluarea procedurii de atribuire având acelaşi obiect, autoritatea contractantă se expune riscului de a primi oferte ale căror indicatori de evaluare să fie vădit influenţaţi de faptul că fiecare dintre ofertanţi cunoaşte valorile celorlalţi ofertanţi şi astfel, prin modificări artificiale care nu ar putea avea în final acoperire tehnologică şi economică, să fie încălcate grav prevederile art. 2 lit. f) a O.U.G. nr. 34/2006 privind eficienţa utilizării fondurilor publice, principiu care stă la baza atribuirii contractului de achiziţie publică”. De asemenea, autoarea contestaţiei consideră că faţă de oricare participant la procedură, prevederile art. 2 alin. (2) lit. a) şi b) din O.U.G. nr. 34/2006 privind nediscriminarea şi tratamentul egal sunt în mod cert încălcate în cazul organizării celei de-a doua licitaţii, având în vedere faptul că, pe baze cunoscute, toţi ceilalţi ofertanţi care vor participa la noua procedură vor fi obligaţi să prezinte oferte artificiale, modificate faţă de valorile ofertate în prima fază şi care, de fapt, nu ar avea nicio relevanţă faţă de oferta lor reală. F. S.C. ...............S.R.L. opinează că „eroarea din valoarea estimată” a fost anticipată de către participanţi în condiţiile în care valoara ofertelor prezentate de către aceştia se situează cu mult sub valoarea estimată a contractului de achiziţie publică, respectiv, între 59 - 78 % din această valoare. Petenta susţine că, în cauză, nu sunt întrunite condiţiile prevăzute la art. 209 alin. (1) lit. e) coroborat cu art. 209 alin. (4) lit b) din O.U.G. nr. 34/2006, abaterea semnalată nefiind de natură a justifica anularea procedurii de atribuire, întrucât nu s-a adus atingere principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică, procedura fiind una transparentă şi competitivă, autoritatea contractantă putând lua măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin, (2) lit. a)-f). Totodată, contestatoarea susţine că dispoziţiile legale invocate de către autoritatea contractantă pentru anularea procedurii de atribuire, nu sunt aplicabile, întrucât nu sunt îndeplinite condiţiile cumulative prevăzute de acestea, respectiv: „a) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni; şi 6

b) autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a)-f)”. Astfel, petenta consideră că, deşi documentaţia de atribuire conţine o eroare în sensul prevederilor art. 209 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, această eroare nu este de natură a încălca vreunul din principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) – f) din ordonanţă, întrucât în această etapă a procedurii, neregularitatea afectează în mod exclusiv pe ofertanţii participanţi, nefiind formulate contestaţii împotriva documentaţiei de atribuire iniţiale de către alţi posibili participanţi pe motiv îngrădirii dreptului de a participa la procedură din cauza supraevaluării valorii estimate a contractului sau a altor cerinţe din fişa de date. Contestatoarea susţine că, în cauză, nu este întrunită condiţia cumulativă de la lit b) a art. 209 alin. (4) referitoare la imposibilitatea adoptării de măsuri corective care să nu ducă la încălcarea aceloraşi principii, în condiţiile în care rectificarea erorii de la valoarea estimată nu ar crea dezechilibre între participanţii la procedură din această fază a evaluării ofertelor şi ar fi, dimpotrivă, de natură, pe de o parte, să respecte principiile transparenţei şi eficienţei utilizării fondurilor publice, iar, pe de altă parte, să „salvgardeze” procedura de achiziţie derulată pană în această etapă, în condiţiile dezavuării integrale a caracteristicilor şi componentelor ofertelor celor care au participat la procedură. Având în vedere întreaga expunere de mai sus, autoarea contestaţiei apreciază că „abaterea constatată (eroarea identificată la valoarea estimată a contractului)” nu este de natură a afecta procedura de atribuire în stadiul actual sau de a conduce la imposibilitatea încheierii contractului, în sensul art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006. Mai mult, susţine petenta, momentul în care a fost luată decizia de anulare creează grave suspiciuni referitoare la intenţia reală a autorităţii contractante, întrucât dispoziţiile legale permit acesteia să anuleze procedura doar în cazurile expres prevăzute de lege, în rest urmând să se adopte măsuri corective. Astfel, pot fi adoptate măsuri de corectare în sensul rectificării erorilor de la valoarea estimată fără ca prin aceasta să fie necesară anularea procedurii de atribuire, în condiţiile în care rectificarea nu conduce la încălcarea niciunuia din principiile care stau la baza desfăşurării achiziţiilor publice, aşa cum sunt acestea menţionate la art. 2 alin. (2) din OUG 34/2006. O astfel de măsură de remediere, susţine autoarea contestaţiei, reprezintă o măsură firească şi necesară în cazul de faţă. În sprijinul susţinerilor sale, autoarea contestaţiei, subliniază faptul că „interdicţiile de modificare a documentaţiei de atribuire au scop preventiv, de a proteja participanţii la procedura de atribuire de eventualele abuzuri ale autorităţii contractante, fapt evident în modul de redactare a dispoziţiilor de la art. 209 alin. (1) lit c), coroborat cu alin. 4 lit. b) din ordonanţă şi din interpretarea acestora logico sistematică raţiunea interdicţiei şi prioritatea acordată de legiuitor 7

aplicării unei măsuri corective, inclusiv prin modificarea documentaţiei de atribuire, faţă de interdicţia generică de modificare a documentaţiei”. S.C. ...............S.R.L. concluzionează că, în analizarea măsurilor care se impun în raport de situaţia de fapt, de corectare şi nu de anulare a procedurii de atribuire, trebuie avut în vedere totodată, faptul că unicitatea soluţiei tehnico-financiare ofertată de către fiecare participant la licitaţie în cazul organizării celei de-a doua proceduri de atribuire, nu va permite ofertanţilor să ofere alţi parametrii decât cei deja prezentaţi prin procesul-verbal de deschidere a ofertelor, astfel încât măsura de remediere a erorii cu privire la valoarea estimată apare cu necesitate în detrimentul măsurii anulării. H. Susţinând că, din adresele nr. 1052/26.01.2016 şi nr. 1140/28.01.2016, rezultă că măsura anulării a fost decisă de către comisia de evaluare, precum şi faptul că, în mod legal, doar comisia de evaluare poate lua aceste hotărâri, contestatoarea precizează că, în ipoteză în care nu există documente care să probeze afirmaţia autorităţii contractante, iar decizia de anulare a fost adoptată de către aceasta cu eludarea prevederilor legale, înţelege să invoce „lipsa de competenţă a ...............în a putea lua o astfel de măsură, în sensul anulării procedurii de atribuire”, pe motiv că „măsura de anulare a procedurii de atribuire, precum şi justificarea acesteia, trebuie să provină de la comisia de evaluare şi să se regăsească într-un înscris nespecific în acest sens, respectiv într-un raport de procedură”. Astfel, contestatoarea consideră că „în absenţa documentelor care să probeze faptul că decizia de anulare a fost propusă de către comisia de evaluare invocăm, cu această ocazie, încălcarea dispoziţiilor imperative de competenţă, ale art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, sens în care facem precizarea că, potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (2) lit. k) din H.G. nr. 925/2006, atunci când există motive justificate şi sunt respectate prevederile art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006, comisia de evaluare elaborează o propunere de anulare a procedurii de atribuire”. De asemenea, petenta menţionează că, potrivit dispoziţiilor art. 213 alin. (2) lit. j) din O.U.G. nr. 34/2006, în cadrul raportului procedurii, autoritatea contractantă are obligaţia de a justifica hotărârea de anulare a procedurii de atribuire, iar conform dispoziţiilor art. 83 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, raportul procedurii se înaintează conducătorului autorităţii contractante spre aprtobare. S.C. ...............S.R.L. opinează că, din coroborarea dispoziţiilor legale mai sus invocate, se poate concluziona că autoritatea contractantă are, în primul rând, obligaţia de a stabili dacă situaţia de fapt se încadrează în limitele prescrise de art. 209 din O.U.G. nr. 34/2006 şi, având în vedere faptul că anularea procedurii de atribuire reprezintă o situaţie de excepţie, autoritatea contractantă are dreptul de a adopta o asemenea măsură doar dacă motivele pe care acesta se întemeiază sunt prevăzute în legislaţia în materia achiziţiilor publice. Petenta apreciază că decizia de anulare a procedurii produce efecte doar din momentul în care conducătorul autorităţii contractante aprobă raportul proceduirii, iar autoritatea contractantă are obligaţia de a 8

informa operatorii economici cu privire la anularea procedurii de atribuire prin intermediul unei comunicări a rezultatului procedurii, elaborată şi transmisă cu respectarea dispoziţiilor art. 206 din O.U.G. nr. 34/2006. Pentru cele relevate, S.C. ...............S.R.L. solicită Consiliului să pună autorităţii contractante în vedere „să depună toate documentele prealabile, în baza cărora au fost emise comunicările nr. 1052/26.01.2016 şi nr. 1140/28.01.2016 de informare relativ la anularea procedurii, având în vedere faptul că aceste comunicări, prin ele însele, nu pot face dovada niciunuia dintre aspectele susţinute în cuprinsul acesteia”. Contestatoarea mai consideră că, „în ipoteza semnalată, sunt încălcate totodată prevederile art. 204 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 93 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006”. S.C. ...............S.R.L. solicită Consiliului să constate că cele invocate de autoritatea contractantă în susţinerea deciziei sale de anulare a procedurii de atribuire sunt aspecte de natura circumstanţelor artificiale de anulare a procedurii, astfel cum acestea sunt reglementate de art. 93 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, fapte care, potrivit alin. (5) al aceluiaşi articol, constituie „încălcări ale principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. f) şi g) din ordonanţa de urgenţă şi se sancţionează în consecinţă”, autoritatea contractantă interpretând abuziv prevederilor art. 209 alin. (1) lit. c) şi alin. (4) lit. b), prin fundamentarea deciziei de anulare a procedurii pe motivul „precizării eronate a valorii estimate a procedurii de atribuire". De asemenea, contestatoarea solicită Consiliului să constate că decizia de anulare a prtocedurii de atribuire este „nelegală, neprobată şi complet nefundamentată”, fapt pentru care se impune cu necesitate anularea comunicărilor nr. 1052/26.01.2016 şi nr. 1140/28.01.2016, a actelor subsedcvente acestora şi obligarea autorităţii contractante să finalizeze, în mod legal, procedura de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materie. Contestatoarea solicită accesul la documentele dosarului achiziţiei publice depus de autoritatea contractantă la Consiliu, argumentând astfel: „pentru a ne putea procura probele rezultate ca urmare a punerii în aplicare a soluţiilor dispuse de Consiliu şi de a demonstra dincolo de orice dubiu temeinicia criticilor formulate pe parcursul prezentei”. În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 255 şi următoarele din O.U.G. nr. 34/2006. În probaţiune, a fost depus, în copie, un set de documente. Prin punctul de vedere nr. 1469/08.02.2016, înregistrat la Consiliu sub nr. 3349/09.02.2016, ...............solicită respingerea contestaţiei formulată de S.C. ...............S.R.L., ca neîntemeiată. Autoritatea contractantă menţionează că, procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Executia lucrarilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drumuri comunale sat ............... in lungime de 5,40 km»”, a fost iniţiată, prin publicarea în SEAP, în data de 17.11.2015, a invitaţiei de 9

participare nr. 382209, motiv pentru care apreciază că trimiterile contestatoarei la procedura de atribuire iniţiată prin invitatia nr. 379188/14.09.2015 sunt lipsite de interes pentru prezenta cauza, acea procedură fiind anulată prin decizia CNSC. Se mai menţionează că, în data de 07.12.2015, a avut loc şedinţa de deschidere a ofertelor, iar ulterior, în cursul evaluarii, ca urmare a verificării propunerilor financiare şi a încadrarii acestora în valoarea estimată, comisia de evaluare a constatat că valoarea estimată a contractului de lucrări a fost calculată prin însumarea valorilor, cu TVA, din devizul general al investiţiei. Astfel, valoarea estimata a contractului de lucrări, precizată în fişa de date a achiziţiei, este de: 7.580.151,70 lei, fără TVA: executie - 6.891.047 lei, fără TVA, pentru executie lucrari; diverse şi neprevazute -689.104,70 lei, fără TVA, respectiv 10% din valoarea estimată lucrărilor, autoritatea contractantă precizând că, în conformitate cu devizul detaliat al lucrării şi contractul de finantare, semnat cu finanţatorul, aceasta este valoarea lucrarii de execuţie, valoare care include TVA-ul. Prin urmare, susţine ..............., valoarea „corectă” a contractului de lucrări ar fi fost: 6.113.025,56 lei, fără TVA, din care: execuţie 5.557.295,97 lei, fără TVA, şi diverse şi neprevăzute: 555.729,59 lei, fără TVA. Autoritatea contractantă precizează că, întrucât „aceasta eroare nu mai poate fi corectată la data prezentei”, comisia de evaluare a propus anularea procedurii de atribuire în conformitate cu dispoziţiile art. 209 alin.(1) lit. c) din OUG nr. 34/2006 coroborate cu prevederile art. 209 alin. (4) lit. b) din acelaşi act normativ. Având în vedere cele prezentate, autoritatea contractantă consideră solicitarile contestatoarei S.C. ...............S.R.L. neîntemeiate prin prisma următoarelor aspecte: 1. Cu privire la afirmaţia petentei potrivit căreia, în adresa de comunicare a rezultatului procedurii, nu s-au menţionat motivele care au stat la baza deciziei de anulare a procedurii de atribuire, respectiv nu s-a indicat, în concret, în ce a constat „eroarea/incorectitudinea constatată la valoarea estimată pentru lucrarea de execuţie”, autoritatea contractantă susţine că „s-a precizat în comunicarea privind masura anulării faptul ca anularea vizează calcularea eronată a valorii estimate”, iar, ulterior, contestatoarea a formulat o „notificare” prin care a solicitat detalii cu privire „eroarea de calcul a valorii estimată” şi i s-au transmis detaliile solicitate. 2. În ceea ce priveşte susţinerea petentei potrivit căreia „eroarea indicată nu este de natură a împiedica continuarea procedurii prin încheierea contractului atât timp cât preţurile ofertate de catre participanţi nu depăşesc valoarea estimată corectă a contractului, asigurându-se încadrarea în bugetul alocat prin contractul de finanţare”, ...............opinează că o astfel de susţinere nu poate fi primită în raport de dispoziţiile art. 25 – 26 din O.U.G. nr. 34/2006 pe care le citează. 10

Autoritatea contractantă apreciază că, deşi documentaţia tehnică nu se modifică în cazul reorganizării licitaţiei, determinarea eronată a valorii estimate reprezintă o abatere gravă de la prevederile legislative şi reprezintă un motiv de anulare a procedurii, deşi „scopul autorităţii contractante este acela de a finaliza procedura de achizitie, dar în conditii de legalitate, pentru a primi şi finantarea de la MADRP”. În probaţiune, au fost depuse documente din dosarul achiziţiei publice. Cu adresa nr. 410/12.02.2016, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 3785/12.02.2016, S.C. ...............S.R.L. a transmis documentul intitulat „Concluzii scrise formulate în urma studierii dosarului la C.N.S.C. şi cu privire la punctul de vedere formulat de ...............nr. 1469/08.02.2016”, document prin care petenta reia criticile prezentate în cuprinsul contestaţiei, accentuând aprecierea conform căreia autoritatea contractantă nu face altceva decât să-şi invoce propria culpă în anularea procedurii de atribuire constituită de determinarea eronată a valorii estimate a investiţiei, în cauză, în opinia petentei, nefiind întrunite condiţiile prevăzute la art. 209 alin. (1) lit c) coroborat cu art. 209 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006. Faţă de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarea situaţie de fapt: ...............a iniţiat, în calitate de autoritate contractantă, o procedură de atribuire, prin cerere de oferte offline, în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică de lucrări având ca obiect „Execuţia lucrărilor pentru realizarea obiectivului de investiţie «Modernizare prin asfaltare drumuri comunale sat ..............., în lungime de 5,40 km»”, cod CPV 45233120-6 – Lucrări de construcţii de drumuri (Rev.2), prin publicarea, în SEAP, a invitaţiei de participare nr. 382209 din 17.11.2015. Conform invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire a contractului este „preţul cel mai scăzut”, iar valoarea estimată a lucrărilor este 7.580.151,7 lei, fără TVA. Potrivit procesului verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor nr. 15828/07.12.2015, la procedura de atribuire au fost depuse 9 oferte, printre care şi cea a contestatoarei, cu preţurile, fără TVA, precizate în dreptul fiecăreia, astfel: - S.C. ….. S.R.L. – 4.496.489,63 lei; - asocierea S.C. ………... – 5.435.723,95 lei; - S.C. ………. S.R.L. – 5.639.371,27 lei; - S.C. ...............S.R.L. – 4.545.652,71 lei; - S.C. …………….. S.R.L. – 5.579.818,18 lei; - asocierea S.C. ……………. S.R.L. – 4.812.402,09 lei; - S.C. ………………………. S.R.L. – 4.915.757,69 lei; - S.C. ……………….S.R.L. – 5.943.466,33 lei - S.C. ……………….. S.A. – 4.783.590,05 lei. În raportul procedurii nr. 1002/25.01.2016, comisia de evaluare a consemnat faptul că „În urma verificărilor propunerilor financiare şi a încadrării acestora în valoarea estimată, comisia de evaluare constată că 11

valoarea estimată a procedurii a fost calculată prin însumarea valorilor cu TVA din devizul general al investiţiei. Astfel, valoarea estimată a procedurii, conform fişei de date este de: 7.580.151,70 lei, fără TVA: - Execuţie 6.891.047 lei, fără TVA, pentru execuţie lucrări; - Diverse şi neprevăzute 689.104,70 lei, fără TVA, respectiv 10% din valoarea estimată a lucrărilor”. În conformitate cu devizul detaliat al lucrării şi contractul de finanţare semnat cu finanţatorul aceasta este valoarea lucrării de execuţie care include TVA-ul. Prin urmare, valoarea corectă ar fi fost: 6.113.025,56 lei, fără TVA, din care execuţie: 5.557.295,97 lei, fără TVA şi diverse şi neprevăzute 555.729,59 lei, fară TVA. Astfel, având în vedere că această eroare nu mai poate fi corectată la data prezentei, comisia de evaluare propune anularea procedurii de achiziţie, în conformitate cu disp. art. 209 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (…) coroborat cu art. 209 alin. (4) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 (….)”. Decizia de anulare a procedurii de atribuire a fost atacată, în termen legal, de către S.C. ...............S.R.L., cu contestaţia ce constituie obiect al prezentei analize. Examinând susţinerile părţilor, probatoriul aflat la dosarul cauzei şi dispoziţiile legale aplicabile, Consiliul constată: Valoarea estimată a contractului de lucrări de «Executia lucrarilor pentru realizarea obiectivului de investitie „Modernizare prin asfaltare drumuri comunale sat ............... în lungime de 5.4 km, ..............., județul ...............”» a fost precizată în invitaţia de participare, publicată în SEAP sub nr. 382209/17.11.2015, astfel: „Valoarea estimata totala 7.580.151,70 lei, fara TVA: - Executie 6.891.047 lei, fara TVA, pentru executie lucrari; - Diverse si neprevazute 689.104,7 lei, fara TVA, respectiv 10 % din valoarea estimata lucrarilor”. Valoarea estimată a contractului astfel precizată în invitaţia de participare (7.580.151,70 lei, fără TVA) este considerată eronată de către autoritatea contractantă prin raportul procedurii nr. 1002/25.01.2016 şi Dispoziţia primarului nr. 110/25.01.2016, susţinând că valoarea estimată corectă, fără TVA, conform „devizului detaliat al lucrării şi contractul de finanţare semnat cu finanţatorul” ar fi trebuit să fie de 6.113.025,56 lei, valoarea publicată fiind eronată prin faptul că suma precizată în invitaţia de participare reprezintă valoarea de finanţare incluzând TVA. Verificând valoarea estimată, fără TVA, avansată de autoritatea contractantă, prin deducerea procentului de 24% TVA, aplicabil la data iniţierii procedurii, din suma de 7.580.151,70 lei, inclusiv TVA, Consiliul constată că, din punct de vedere aritmetic, suma este corect calculată, respectiv: 7.580.151,70 x 100 / 124 = 6.311.025,56 lei. Verificând valoarea estimată a contractului din punctul de vedere al „devizului detaliat al lucrării şi contractul de finanţare semnat cu finanţatorul”, Consiliul reţine: 12

- la cap. V „Valoarea totală a investiţiei” al contractului de finanţare înregistrat la finanţator – Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice – sub nr. 7046/06.11.2014, se regăseşte precizarea: „(1) Valoarea totală a investiţiei este de 8.035.239,00 lei, din care valoarea cheltuielilor care se pot finanţa de la bugetul de stat prin Program este de 7.778.194,00 lei”; - prin art. III al actului adiţional nr. 1 la contractul de finanţare nr. 14065/04.09.2015, încheiat, deci, anterior date de 17.11.2015, a publicării invitaţiei de participare nr. 382209, se menţionează: „Obiectul contractului şi valoarea contractului se modifică şi va avea următorul conţinut: (1) Obiectul contractului îl constituie alocarea unei finanţări din bugetul

Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în sumă totală de 7.678.194 lei pentru realizarea obiectivului de investiţii Modernizare prin asfaltare drumuri comunale sat ............... în lungime de 5.4 km, ..............., județul ............... în baza Ordinului ministrului dezvoltării regionale şi administraţiei publice nr. 108/2015 privind aprobarea listei obiectivelor de investiţii şi a sumelor alocate pentru judeţul IAŞI în perioada 2015-2018. (2) Valoarea totală a investiţiei este de 8.035.239 lei. (3) Cheltuielile aferente contribuţiei de la bugetul de stat sunt cele prevăzute în OUG nr. 28/2013, aprobată prin Legea nr. 89/2015 şi în Normele metodologice”; - în nota de determinare a valorii estimate a contractului nr. 9924/07.08.2015 se regăseşte menţiunea: „(...) Valoarea estimată, fără TVA, este de 7.580.151,7 lei, fără TVA, sumă alocată acestei achiziţii prin Contractul de finanţare din Programul naţional de dezvoltare locală (...)”; - în devizul general, cheltuielile sunt structurate, astfel: Cap/subcap de cheltuieli Valoare (inclusiv TVA) Total valoare (inclusiv TVA) lei Din care: Din fonduri de la bugetul de stat (lei) Din finanţare de la bugetul local (lei) Amenajari pt protecţia mediului şi aducere la starea iniţială 14.880 0 14.880 Cheltuieli pentru proiectare şi asistenţă tehnică 400.998 203.798 197.200 Cheltuieli pentru investiţia de bază 6.808.106 6.808.106 Organizare de şantier 68.061 68.061 Comisioane, taxe, cote, costul creditului 44.965 44.965 Cheltuieli

diverse

şi neprevăzute 698.229 698.229 Total general 8.035.239 7.778.194 257.045 Din care C+M 6.891.047 6.876.167 14.880 În conformitate cu obiectul contractului – lucrări de execuţie – şi dispoziţiile art. 8 alin. (3) din Normele metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor OUG nr. 28/2013 potrivit cărora „Categoriile de 13

cheltuieli care nu se finanţează de la bugetul de stat prin Program sunt: cheltuieli pentru obţinerea şi amenajarea terenului, studiile de fezabilitate/documentaţiile de avizare a lucrărilor de intervenţii, studiile de teren, studiile de specialitate, expertizele tehnice şi/sau audit energetic, asistenţa tehnică, consultanţa, taxe pentru obţinerea de avize/acorduri/autorizaţii, organizarea procedurilor de achiziţii, active necorporale, cheltuieli conexe organizării de şantier, comisioane, cote, taxe, costuri credite, cheltuieli pentru probe tehnologice, teste şi predare la beneficiar”, valoarea estimată aferentă execuţiei lucrărilor din cadrul proiectului finanţat prin PNDL şi bugetul local era formată din sumele de mai jos, indiferent de sursa de finanţare din care acestea provin: Activităţi Valoare, inclussiv TVA (lei) Amenajari pt protecţia mediului şi aducere la starea iniţială 14.880 Cheltuieli pentru investiţia de bază 6.808.106 Organizare de şantier 68.061 Cheltuieli diverse şi neprevăzute 698.229 Total valoare estimată, cu TVA 7.589.276 Valoarea estimată, fără TVA (Val cu TVA x 100/124) 6.120.384 În condiţiile în care, din toate documentele depuse, rezultă că valoarea totală a investiţiei, de 8.035.239 lei, cu TVA, a rămas nemodificată, se constată că „Valoarea estimata totală 7.580.151,70 lei, fara TVA” a lucrărilor de execuţie aferente proiectului, precizată în invitaţia de participare, a fost eronată, valoarea estimată a contractului de lucrări de execuţie, rezultată din devizul general al proiectului, fiind de 6.120.384 lei, FĂRĂ TVA. Cu toate acestea, după cum s-a arătat mai sus, în cadrul procedurii de atribuire au fost depuse 9 oferte, printre care se regăseşte şi cea a contestatorului, oferte ale căror preţuri, observă Consiliul că se situează sub valoarea estimată corectă, de 6.120.384 lei, fără TVA, cel mai mare preţ oferit fiind al S.C. ……………… S.R.L., de 5.943.466,33 lei, fără TVA. Apreciază Consiliul că eroarea în ceea ce priveşte cuantumul valorii estimate, nu este de natură a împiedica continuarea procedurii şi atribuirea contractului, evident acelui ofertant a cărui ofertă este admisibilă în sensul art.37 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare, atâta vreme cât este asigurată încadrarea în bugetul alocat prin contractul de finanţare, autoritatea contractantă neputând invoca faptul că s-ar putea afla într-o imposibilitate de a achita contravaloarea lucrărilor. Totodată, pe lângă faptul că autoritatea contractantă nu ar suferi vreun prejudiciu prin atribuirea contractului, niciunul dintre participanţii la procedură nu ar fi prejudiciaţi în condiţiile în care preţurile oferite de aceştia se situează sub valoarea estimată corectă. Nu acelaşi lucru s-ar putea spune în cazul în care Consiliul ar valida măsura anulării procedurii de atribuire adoptată de autoritatea contractantă, prejudiciul suferit de cei 9 participanţi la procedură fiind 14

unul evident, şi anume consumul de timp şi de resurse pentru a participa la procedură, ca să nu mai vorbim despre înlăturarea şansei de atribuire a contractului, scop în care ofertanţii au participat la procedură. În ceea ce priveşte o prejudiciere a unor posibili participanţi la procedură, prejudiciu ce ar consta în faptul că nu au putut participa la procedură din cauza criteriilor de calificare asupra cărora a avut incidenţă valoarea estimată eronată, Consiliul nu îl reţine ca un argument de natură a justifica anularea procedurii de atribuire, interesul participanţilor la procedură primând faţă de cel general, al publicului larg. Cu alte cuvinte nu se poate adopta o soluţie spre a servi unui interes general în detrimentul interesului tuturor participanţilor la procedură, şi, în special, în detrimentul contestatorului care justifică un interes personal, născut, direct şi actual. Este adevărat că valoarea estimată este eronată în raport cu dispoziţiile art.25 – 26 din ordonanţa de urgenţă şi, mai mult, s-a răsfrânt asupra unora dintre criteriile de calificare, însă, o analiză a legalităţii acestora este tardivă la acest moment, fără a mai vorbi despre faptul că aceasta nu a împiedicat 9 operatori economici să procedeze la depunerea de oferte. Prin urmare, analiza legalităţii măsurii de anulare a procedurii de atribuire nu impune doar o abordare strictă, prin raportare exhaustivă la textele de lege, ci trebuie avut în vedere şi contextul în care măsura a intervenit, este ea de natură a vătăma sau nu anumite categorii de interese, şi dacă da în ce măsură procedura de atribuire este viciată. Practic, în speţa de faţă, prin adoptarea măsurii de anulare a procedurii de atribuire, autoritatea contractantă este tributara unei abordări excesiv de formaliste, cu ignorarea chiar a interesului său, interes care constă în atribuirea contractului şi executarea lucrărilor, iar nu de a trena atribuirea acestuia cu riscul pierderii fondurilor alocate. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază măsura anulării procedurii de atribuire ca fiind nelegală, eroarea semnalată fiind, în situaţia de fapt relevată, de natura creării unei circumstanţe artificiale de anulare a procedurii, comportament de la care autoritatea contractantă este oprită prin dispoziţiile art.93 alin.4 din H.G. nr.925/2006 cu modificările ulterioare. Totodată, în condiţiile în care eroarea în discuţie nu este de natură a afecta interesele niciunui participant la procedură, nici ale ofertanţilor şi nici ale autorităţii contractante, nu se poate considera îndeplinită ipoteza prevăzută la art.209 alin.1 lit.c coroborat cu art.4 lit.b din ordonanţa de urgenţă, eroarea despre care face vorbire art.4 lit.b din ordonanţa de urgenţă fiind una ce afectează real procedura de atribuire, în sensul în care există o imposibilitate obiectivă de atribuire a contractului, ceea ce nu se întâlneşte în prezenta speţă. Pentru considerentele enunţate, în temeiul art.278 alin.2 şi 6 din O.U.G. nr.34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul admite contestaţia anulează raportul procedurii de atribuire nr.1002/25.01.2016 în ceea ce priveşte decizia de anulare a procedurii de atribuire, precum 15

şi actele subsecvente acestuia, procedura de atribuire urmând a fi continuată cu evaluarea ofertelor depuse. Capătul de cerere privind finalizarea procedurii de atribuire prin încheierea contractului de achiziţie publică, va fi respins, ca inadmisibil, având în vedere că atribuţia evaluării ofertelor aparţine exclusiv comisiei de evaluare, existând posibilitatea ca, din diverse alte motive, procedura să nu poată fi finalizată în sensul dorit de contestator. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare. …….. OPINIE SEPARATĂ Separat faţă de majoritatea completului, consider că măsura anulării procedurii de atribuire era unicul mod legal de finalizare a procedurii de atribuire şi astfel contestaţia promovată de către S.C. ...............S.R.L. trebuia respinsă, ca nefondată, deoarece: Stabilind eronat valorea estimată, prin încălcarea dispoziţiilor dispoziţiilor exprese ale OUG nr. 34/2006, art. 25 alin. (1) – „Autoritatea contractantă are obligaţia de a estima valoarea contractului de achiziţie publică pe baza calculării şi însumării tuturor sumelor plătibile pentru îndeplinirea contractului respectiv, fără taxa pe valoarea adăugată, luând în considerare orice forme de opţiuni şi, în măsura în care acestea pot fi anticipate la momentul estimării, orice eventuale suplimentări sau majorări ale valorii contractului” şi art. 26 – „Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare”, autoritatea contractantă, pe lângă încălcarea normelor legale precitate şi a principiului transparenţei consacrat de dispoziţiile art. 2 alin. (2) din ordonanţă, a determinat eronat şi cerinţele minime de calificare vizând cifra medie de afaceri, experienţa similară etc., care se stabilesc prin raportare proporţională la valoarea estimată a contractului. Astfel, în raport de dispoziţiile art. 9 lit. a)-b) din HG nr. 925/2006 potrivit cărora „În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/ lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului 16

care urmează să fie atribuit; b) valoarea cifrei de afaceri a operatorului economic să fie mai mare decât valoarea estimată a contractului, multiplicată cu 2”, cerinţa minimă de calificare ca „Valoarea minima a cifrei medii de afaceri globala pe ultimii 3 ani (2012, 2013, 2014) solicitata a fi îndeplinita de catre ofertanti trebuie sa fie egala sau mai mare de 13.500.000 lei”, impusă prin pct. III.2.2) “Capacitatea economica si financiara” a fost substanţial mai mare decât pragul limită admis de lege, de 12.240.768 lei (6.120.384 x 2). Similar, prin pct. III.2.3.a) “Capacitatea tehnica si/sau profesionala” al fişei de date, a fost impusă disproporţionat şi cerinţa minimă de calificare privind experienţa similară, prin care s-a solicitat „Lista principalelor lucrari executate in ultimii 5 ani, din care sa rezulte ca a executat lucrari similare a caror valoare/valoare cumulata a fost de minim 6.800.000 lei fara TVA (…)”, valoarea mai mare decât pragul maxim de 6.120.384 lei. Procedând în sensul celor relevate, autoritatea contractantă a încălcat şi dispoziţiile art. 179 alin. (2) din ordonanţă conform cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească”. Deoarece dispoziţiile art. 179 alin. (4) din OUG nr. 34/2006 reglementează expres în sensul că „Orice modificare şi/sau completare a criteriilor de calificare şi selecţie precizate potrivit alin. (3) conduce/conduc la anularea procedurii de atribuire”, iar ulterior depunerii ofertelor, autoritatea contractantă se află în ipoteza reglementată de art. 209 alin. (4) lit. b) din ordonanţă – „b) pe parcursul analizei, evaluării şi/sau finalizării procedurii de atribuire se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca acestea să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. a) -f)”, în cauză au devenit incidente dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) din acelaşi act normativ care instituie obligaţia autorităţii contractante de a anula procedura de atribuire, prin faptul că „abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire”. Întrucât incorecta determinare şi publicare a valorii estimate a contractului, cu consecinţele reţinute în cele ce preced, este faptă ce conduce de drept la anularea procedurii de atribuire, argumentele petentei conform cărora ofertanţii participanţi au depus oferte cu valori mai mici decât valoarea estimată şi/sau că autoritatea contractantă îşi invocă propria turpitudine în susţinerea măsurii de anulare a procedurii sunt neîntemeiate şi nerelevante, cerinţele minime de calificare, impuse disproporţionat prin raportare la o valoare estimată eronată a contractului, afectând „promovarea concurenţei între operatorii economici”, pragurile disproporţionat impuse ca cerinţe minime de calificare fiind de natură a limita accesul la procedură a unei părţi dintre posibilii ofertanţi interesaţi. 17

De reţinut este faptul că, la momentul soluţionării prezentei, autoritatea contractantă nu a efectuat evaluarea niciunei oferte, situaţie în care se ridică următoarea problemă: la o eventuală analiză a modului de îndeplinire a cerinţelor minime de calificare impuse prin raportare la valoarea estimată eronată a contractului, la care dintre valorile de prag se va raporta comisia de evaluare? La cele legal reglementate, caz în care se va încălca principiul transparenţei, deorece acestea diferă, fiind mai permisive decât cele publicate în invitaţia de participare şi documentaţia de atribuire sau la pragurile minime impuse prin documentaţia de atribuire, valori care sunt disproporţionate, caz în care ar urma să fie ignorat şi încălcat principiul proporţionalităţii. Se mai reţine că, la o eventuală evaluare a ofertelor, există posibilitatea ca oferta petentei să nu fie declarată câştigătoare, deoarece prezintă, în ordine crescătoare, cel de-al doilea preţ, caz în care interesul acesteia nu poate fi unul personal, născut, direct şi actual, prin faptul că în procedură există o ofertă NEEVALUATĂ, cu şanse egale cu cele ale petentei de a fi declarată admisibilă şi câştigătoare având preţul mai mic decât al ofertei contestatoarei. În situaţia în care dispoziţiile art. 209 alin. (1) lit. c) potrivit cărora „Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula aplicarea procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică în următoarele cazuri: c) dacă abateri grave de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire (...)” au caracter imperativ şi nu dispozitiv, orice dispoziţie în sensul ignorării normei imperative poate fi de natură a aduce atingere principiului constituţional consacrat de art. 16 alin. (2) din legea de bază. Faptul că o evaluare a ofertelor pe baza unor criterii de selecţie sau atribuire ilegale este nelegală rezidă şi din dispoziţiile HG nr. 519/2014 privind stabilirea ratelor aferente reducerilor procentuale/corecţiilor financiare aplicabile pentru abaterile prevăzute în anexa la Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, act normativ care statuează în sensul că o atare situaţie constituie motiv de stabilire de reduceri procentuale/corecţii financiare aplicabile în cazul nerespectării procedurilor de achiziţii. Întrucât publicarea unei valori estimate a contractului mai mare decât cea reală, reflectată în stabilirea/impunerea unor cerinţe minime de calificare disproporţionate, constituie „abatere gravă de la prevederile legislative afectează procedura de atribuire”, consider că unica posibilitate de finalizare legală a procedurii era cea adoptată de autoritatea contractantă, respectiv, anularea procedurii de atribuire, situaţie în care contestaţia depusă de către petenta S.C. ...............S.R.L. este nefondată. …….. 18