Decizie CNSC BO2016_421

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestaţia nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul de corespondenţă în sat Berca, str. Ştefan Miclea nr. 103, judeţ ........., reprezentată convenţional prin Avocat Sorin Sava Tarara, având Cod Unic de Înregistrare ......... şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ........., formulată împotriva documentaţiei de atribuire, elaborată de către ..., cu sediul în ........., ........., ........., în cadrul procedurii de „negociere fără publicarea prealabilă a unu anunţ de participare” pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „.........”, s-a solicitat: - .........; - obligarea autorităţii să-şi precizeze exact poziţia legală în materia achiziţiilor publice; - obligarea autorităţii la publicarea unui anunţ în SEAP şi Jurnalul European. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul art. 297 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, coroborat cu art. 132 alin. (1) din noul Cod de procedură civilă, declină competenţa de soluţionare a contestaţiei formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ... către Tribunalul ........., Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal pentru considerentele de mai jos. Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanţă judecătorească, potrivit art. 132 alin. (3) din noul Cod de procedură civilă. Fără cale de atac. 1

MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire elaborată de către ....., în cadrul procedurii de „negociere fără publicarea prealabilă a unu anunţ de participare” pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „.........”, solicitând: - .........; - obligarea autorităţii să-şi precizeze exact poziţia legală în materia achiziţiilor publice; - obligarea autorităţii la publicarea unui anunţ în SEAP şi Jurnalul European. În fapt, contestatorul arată că, autoritatea a indicat ca temei legal al procedurii art. 161 din OUG nr. 34/2006, însă acest text de lege, în prezent este abrogat. În aceste condiţii contestatorul precizează că nu cunoaşte temeiul legal al procedurii, în sensul dacă se aplică OUG nr. 34/2006 sau Regulamentul propriu al autorităţii. Un alt aspect criticat de contestator se referă la faptul că parametrii tehnici impuşi pentru combustibilul solicitat nu se încadrează în niciun STAS naţional sau standard european de combustibil de încălzire, astfel că SC ......... SRL nu poate oferta un tip de combustibil în lipsa indicării unui STAS. Concret contestatorul subliniază că parametrii indicaţi de autoritate reprezintă un mix de caracteristici, aparţinând mai multor STAS-uri de combustibili de încălzire, în Ordinul Iniţiator fiind menţionat combustibil de tip M, în timp ce în fişa de date este indicat CLU tip 3. În contestaţia formulată se mai arată că prin această procedură nu se respectă principiile de bază ale achiziţiilor publice, în sensul că nu este promovată concurenţa, unii operatori economici fiind discriminaţi. Acesta subliniază că BRM este o entitate privată cu drept de autoreglementare, însă nu permite accesul tuturor operatorilor economici de pe piaţa naţională şi europeană, motivul real fiind acela că anumiţi operatori practică preţuri foarte mici, ceea ce duce la pagube pentru BRM prin încasarea unui comision bursier mai mic. Motivul oficial pentru care BRM nu permite accesul SC ......... SRL, este, conform celor precizate în contestaţie, faptul că acesta este „afiliat” cu o societate cu care BRM este în litigiu, respectiv ..., contestatorul respingând această afirmaţie iar în susţinere anexează cele două certificate constatatoare ale celor două firme. Totodată contestatorul subliniază că principalii rafinori şi distribuitor de pe piaţa naţională (OMV PETROM, MOL, LUK OIL, ALMATAR TRANS) nu sunt membri BRM sau nu li se permite accesul la licitaţii, caz în care în opinia contestatorului procedura este viciată din cauza lipsei unei concurenţe reale şi avantajarea fără echivoc a unor operatori economici, membri agreaţi de BRM. Prin contestaţia formulată SC ......... SRL susţine că regulamentul de licitaţii al autorităţii, aprobat prin Decizia CA nr. 15/18.08.2013 cuprinde 2

clauze contradictorii, prin faptul că se indică că ... este autoritate contractantă, însă ulterior prin fişa de date se precizează că SNS SA nu este autoritate şi nu se supune OUG nr. 34/2006. În plus, se afirmă de către contestator că în situaţia în care autoritatea se supune OUG nr. 34/2006, dispoziţiile art. 122 lit. f) din OUG nr. 34/2006 nu sunt aplicabile întrucât combustibilul de încălzire nu este materie primă ci un produs finit, în susţinerea acestei afirmaţii fiind invocată decizia CNSC nr. 2162/243 ........./2508/17.07.2014 precum şi cea a Curţii de Apel ........., nr. 3861/20.07.2015. În finalul contestaţiei se arată că există decizii ale CNSC care au stabilit că o motorină sau un combustibil de încălzire sunt materii prime, aceste decizii având la bază un document prin care un cadru universitar din cadrul UPG Ploieşti, d-na ..., afirmă că motorina sau un combustibil de încălzire sunt materii prime pentru producţia de gaze de ardere. Faţă de această afirmaţie contestatorul menţionează că a cerut ulterior un punct de vedere oficial facultăţii, care prin adresa nr. 55/19.01.......... a infirmat total punctele de vedere ale d-nei profesor. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ... a organizat procedura de „negociere fără publicarea prealabilă a unu anunţ de participare” pentru atribuirea contractului de furnizare având ca obiect „.........”. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi publicat-o pe site-ul BRM, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. În temeiul art. 278 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, Consiliul procedează la analizarea competenţei materiale a CNSC în ceea ce priveşte soluţionarea contestaţiei cu care a fost investit. Potrivit dispoziţiilor art. 255 alin. (1) din OUG nr. 34/2006 „Orice persoană care se consideră vătămată într-un drept ori într-un interes legitim printr-un act al autorităţii contractante, prin încălcarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, poate solicita, prin contestaţie, anularea actului, obligarea autorităţii contractante de a emite un act, recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicţională, în condiţiile prezentei ordonanţe de urgenţă”. De asemenea, potrivit dispoziţiilor art. 266 alin. (1) din acelaşi act normativ „Consiliul este competent să soluţioneze contestaţiile cu privire la procedura de atribuire, prin complete specializate, constituite potrivit Regulamentului de organizare şi funcţionare a Consiliului, aprobat potrivit art. 291”. Astfel, Consiliul este competent să soluţioneze jurisdicţional doar contestaţiile formulate împotriva actelor autorităţilor contractante emise în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţie publică. Prin urmare, pentru ca CNSC să fie competent să soluţioneze o contestaţie, trebuiesc îndeplinite cumulativ două condiţii, şi anume actul contestat să fie emis de o autoritate contractantă, respectiv să fie emis în cadrul unei proceduri de achiziţie publică reglementată de OUG nr. 34/2006, modificată şi completată. 3

În ceea ce priveşte calitatea de autoritate contractantă ....., Consiliul reţine, în primul rând, faptul că aceasta nu se încadrează în categoria autorităţilor contractante precizate la art. 8 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. În al doilea rând, în speţă nu este întrunită nici vreuna din situaţiile de aplicare a OUG nr. 34/2006, prevăzută la art. 9 „Prezenta ordonanţă de urgenţă se aplică pentru (…) c) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: - respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 5.000.000 euro; .........) atribuirea, de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă, a unui contract de servicii, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiţii: - respectivul contract este finanţat/subvenţionat în mod direct, în proporţie de mai mult de 50%, de către o autoritate contractantă; - valoarea estimată a respectivului contract este egală sau mai mare decât echivalentul în lei al sumei de 200.000 euro”. Consiliul reţine că, în speţă, contractul care se atribuie nu este nici de lucrări şi nici de servicii, de unde rezultă că nu sunt îndeplinite nici condiţiile cumulative de la art. 9 lit. c) sau .........) din ordonanţă. Mai mult, potrivit documentelor aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că ... a organizat o procedură în baza prevederilor unui „Regulament propriu privind organizarea şi desfăşurarea procedurilor pentru achiziţiilor de produse, servicii şi lucrări” aprobat prin Decizia CA al ...nr. 15/18.07.2013 şi de către autoritatea tutelară, Ministerul Economiei prin adresa nr. 360.168/04.09.13, înregistrată la ...cu nr. 8073/09.09.13, conform art. 161 din OUG nr. 77/2012, aşa cum aceasta a fost modificată de Legea 193/2013 emisă de Parlamentul României. În aceste condiţii, Consiliul reţine că .... a organizat o procedură după reguli proprii, fără publicarea unei invitaţii de participare în SEAP şi fără încadrarea în prevederile OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Prevederile legale care stau la baza organizării procedurii în cauză nu acordă Consiliului competenţa de soluţionare a contestaţiilor formulate în cadrul procedurii sau în temeiul lor. Dat fiind că normele de competenţă sunt de ordine publică, părţile nu pot deroga de la acestea în sensul extinderii competenţei Consiliului la soluţionarea contestaţiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea OUG nr. 34/2006. În consecinţă, Consiliul apreciază că în speţa de faţă nu sunt întrunite condiţiile legale pentru ca procedura de atribuire a contractului de furnizare având ca obiect „.........”, să cadă sub incidenţa dispoziţiilor OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, astfel că 4

soluţionarea contestaţiei formulată de SC ......... SRL nu intră în sfera de competenţă materială a CNSC. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei către Tribunalul ........., Secţia a II-a contencios administrativ şi fiscal. Soluţia declinării cauzei se impune, aceasta fiind în deplină concordanţă şi cu art. 21 alin. (1) din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragr. 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorilor la judecarea cauzei de către instanţa judiciară competentă. Fără pronunţare asupra fondului contestaţiei. PREŞEDINTE COMPLET

......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... ......... ... 5