Decizie CNSC BO2016_606

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleus nr.6 Sector 3, Bucureşti, România,CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006,cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr........../........./......... Data:......... Prin contestaţia nr. 381 C/......... înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SRL, cu sediul în ........., str. Zefirului nr. 12, judeţul ........., înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ......... şi Cod Unic de Înregistrare ........., formulată împotriva documentaţiei de atribuire elaborată în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „MODERNIZAREA DRUMULUI COMUNAL DC ......... ......... - ....., COMUNA ........., JUDEŢUL .........” cod CPV 45233120-6, organizată de către COMUNA ........., cu sediul în comuna ........., str. Principală nr. 413 judeţul ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: 1. suspendarea procedurii de atribuire până la pronunţarea deciziei pe fond în temeiul art. 2751 alin. (1)şi (2) din OUG nr. 34/2006; 2. obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţelor restrictive, netransparente şi disproporţionate din documentaţia de atribuire; 3. completarea elementelor lipsă din documentaţia de atribuire. În baza prevederilor legale aplicabile, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, admite contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu COMUNA ......... şi dispune modificarea prevederilor art. 19.1 din modelul de contract, prin corelarea acestora cu prevederile Legii nr. 72/28.03.2013, după cum urmează: 1

„19.1 - Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termenul legal de plată, calculat potrivit prevederilor art. 6 din Legea nr. 72/2013” În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (4) si (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, dispune continuarea procedurii prin publicarea in SEAP a modificării dispuse si prin stabilirea unei noi date limită de depunere a ofertelor la un interval de minimum 10 zile de la publicarea in SEAP a modificării modelului de contract. Termenul de aducere la îndeplinire a dispoziţiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. Prezenta decizie este obligatorie pentru autoritatea contractantă, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestaţie împotriva documentaţiei de atribuire elaborată în cadrul procedurii de „cerere de oferte”, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „MODERNIZAREA DRUMULUI COMUNAL DC ...... ......... - ...., COMUNA ........., JUDEŢUL .........”, organizată de către COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, solicitând: 1. suspendarea procedurii de atribuire până la pronunţarea deciziei pe fond în temeiul art. 2751 alin. (1)şi (2) din OUG nr. 34/2006; 2. obligarea autorităţii contractante la modificarea cerinţelor restrictive, netransparente şi disproporţionate din documentaţia de atribuire; 3. completarea elementelor lipsă din documentaţia de atribuire. În fapt, contestatorul arată că, analizând documentaţia de atribuire a constatat că modelul de contract publicat în SEAP nu respectă prevederile Legii nr. 72/28.03.2013 privind măsurile de combaterea întârzierii în executarea obligaţiilor de plată a unor sume de bani rezultând din contracte încheiate între profesionişti şi între aceştia şi autorităţi contractante. Concret, contestatorul indică „art. 19.1 - Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termen de 15 zile calendaristice de la data acceptării situaţiilor de plată de către Achizitor şi creditarea contului Autorităţii contractante de către M.D.R.A.P, însoţit de factura reprezentând contravaloarea lucrărilor acceptate. Plata este condiţionată de disponibilitatea fondurilor alocate prin contractul de finanţare”. În susţinerea criticilor formulate contestatorul menţionează că prin art. 6 din Legea nr. 72/2013 se prevede: „Art. 6 Termenul legal de plată 2

(1) Autorităţile contractante execută obligaţia de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesionişti cel târziu la: a) 30 de zile calendaristice de la data primirii facturii sau a oricărei altei cereri echivalente de plată; c) 30 de zile calendaristice de la recepţie sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării ori anterior acestei date. (3) Părţile nu pot conveni cu privire la data emiterii/primirii facturii. Orice clauză prin care se stipulează un termen de emitere/primire a facturii este lovită de nulitate absolută." În consecinţă, în opinia contestatorului termenul impus de autoritatea contractantă, care este condiţionat de disponibilitatea fondurilor alocate prin contractul de finanţare încheiat cu MDRAP este abuziv atât prin raportare la prevederile art. 6 alin.(1) lit. a) din Legea nr. 72/2013 cât şi prin raportare la cele ale art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 72/2013. Totodată, contestatorul afirmă că prevederile art. 6 alin.(1) lit. c) din Legea 72/2013 nu pot fi aplicate în speţă pentru calculul scadenţei facturii deoarece prin modelul de contract publicat în SEAP nu „se stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor" şi nici un termen pentru finalizarea acestei proceduri de recepţie. În acest context contestatorul învederează că a adus la cunoştinţa autorităţii problemele identificate însă până la momentul depunerii contestaţiei nu a primit niciun răspuns, motiv pentru care solicită corelarea modelului de contract cu prevederile Legii nr. 72/28.03.2013, după cum urmează: „19.1 - Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termenul convenit de la emiterea facturii de către acesta, respectiv în termen de maxim 30 zile de la data depunerii ei.” Prin adresa nr. 646/18.03.........., înregistrată la Consiliu sub nr. 7885/21.03.........., COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă formulează punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de SC ......... SRL precizând în prealabil că, în speţă contractul ce face obiectul prezentei proceduri este finanţat prin Programul Naţional de Dezvoltare Locală şi bugetul local al Comunei ........., în cadrul Contractului pentru finanţare nerambursabilă nr. 14770 din 08.09.2015. Totodată autoritatea subliniază că din acest proiect, până în prezent, a fost realizat sectorul KM 0+000 - 0+800, în vederea finalizării investiţiei finanţate fiind necesară achiziţionarea lucrărilor pentru „MODERNIZAREA DRUMULUI COMUNAL DC ... ......... .... - .... KM 0+800 - 3+600 COMUNA ........., JUDEŢUL .........", adică diferenţa rămasă de executat. Faţă de solicitarea contestatorului de eliminare a prevederilor art. 19.1 din proiectul de contract de lucrări şi înlocuirea acestuia cu un termen strict de 30 de zile indiferent dacă Ministerul Finanţelor a efectuat transferul fondurilor sau nu, în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (1) lit. a), respectiv c) din Legea nr. 72/2013, autoritatea precizează că nu poate fi de acord cu această cerere având în vedere că 3

în Actul adiţional nr. 1 la contractul de finanţare încheiat cu MDRAP, art. IV, Punctul V. Modalitatea de transfer a sumelor, nu se specifică un termen anume pentru verificarea documentaţiilor aferente solicitărilor de transfer a sumelor şi nici termenul aferent creditării conturilor beneficiarului, respectiv Comuna .......... În aceste condiţii autoritatea precizează că nu îşi poate asuma un termen de plată de 30 de zile, datorită faptului că nu dispune de alte fonduri în vederea efectuării plăţilor decât cele acordate prin Contractul de finanţare încheiat cu MDRAP. În opina autorităţii situaţia de fapt se încadrează în prevederile art. 6 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 72/2013 „c) 30 de zile calendaristice de la recepţie sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării ori anterior acestei date”. Autoritatea învederează că prin Contractul de finanţare încheiat cu M.D.R.A.P. se stabileşte o procedură de verificare a solicitărilor depuse de beneficiar, rezultatul procedurii de verificare fiind dat prin transferul sumelor alocate prin contract. Astfel, autoritatea afirmă că este responsabilă numai de respectarea termenului de 30 de zile de la data verificării materializată prin transferul sumelor din partea MDRAP, sens în care în aprecierea acesteia termenul de 15 zile stabilit prin proiectul contractului de lucrări se încadrează în prevederile legale. http://www.mdrap.ro/lucrari-publice/pndlÎn punctul de vedere formulat se mai precizează că, întrucât finanţarea acestui contract de către MDRAP a fost adusă la cunoştinţa ofertanţilor iar instrucţiunile privind modalitatea de realizare a transferurilor fondurilor alocate de la bugetul de stat sunt publice pe site-ul programului http://www.mdrap.ro/lucrari-publice/pndl, în aprecierea autorităţii fiecare potenţial ofertant avea posibilitatea să verifice dacă modelul de contract propus este în conformitate sau nu cu procedurile de plată publicate de finanţator. Aceasta afirmă că prin modelul de contract se reflectă în mod nediscriminatoriu procedurile de plată impuse de Programul Naţional de Dezvoltare Locală. Totodată se arată că, la solicitarea de clarificări adresată de contestator, COMUNA ...... a publicat în timp util pe SEAP o clarificare, în sensul că, solicitarea de clarificări nr. 370C din 07.03.2016 a fost primită la ora 15:25 (după orele de program) şi înregistrată a doua zi sub nr. 478 din 08.03.2016, iar răspunsul a fost postat pe SEAP în data de ........., cu respectarea termenului impus de OUG nr. 34/2006, şi a conţinut, pe lângă clarificările de rigoare şi un extras din Actul adiţional la Contractul de finanţare nr. 14770 din 08.09.2015, care actualizează condiţiile de transfer a sumelor alocate de către M.D.R.A.P. Faţă de criticile contestatorului conform cărora cerinţa ar fi restrictivă, netransparentă şi disproporţionată, autoritatea contractantă face următoarele precizări: - cerinţa nu poate fi restrictivă întrucât este bazată exclusiv şi strict pe regulile Programului Naţional de Dezvoltare Locală şi nu a fost 4

introdusă pentru a restrânge participarea unor operatori economici. În acest context, autoritatea învederează că tocmai pentru a nu restrânge artificial concurenţa, COMUNA ......... a renunţat la solicitarea privind asigurarea unor disponibilităţi financiare de către ofertanţi, cerinţă care ar fi fost justificată pentru asigurarea continuităţii execuţiei lucrărilor şi motivată de faptul că autoritatea nu poate acorda avans. - cerinţa nu este netransparentă având în vedere că a fost specificată în modelul de contract transmis în SEAP. De asemenea se subliniază că modalitatea de finanţare prin intermediul Programului Naţional de Dezvoltare Locală a fost adusă la cunoştinţa ofertanţilor, iar clarificările solicitate au fost transmise în SEAP în timp legal şi util. - cerinţa nu este disproporţionată, fiind bazată exclusiv şi strict pe regulile Programului Naţional de Dezvoltare Locală. Astfel, se precizează că nu se solicită decât ceea ce este prevăzut în instrucţiunile aferente derulării programului şi nu se solicită alte cerinţe care raportat la volumul achiziţiei în curs pot fi considerate disproporţionate. Concluzionând, autoritatea precizează că respinge solicitarea contestatorului de „completarea elementelor lipsă din documentaţia de atribuire” sau modificare a acesteia, în opinia acesteia o acceptare a termenului de plată de 30 zile conducând la situaţia în care, dacă verificările efectuate de MDRAP vor depăşi acest termen, COMUNA ......... va fi pasibilă la plata unor penalităţi de întârziere care nu pot fi justificate din punct de vedere al eficienţei cheltuirii fondurilor publice. În acest context se subliniază că în INSTRUCŢIUNILE PRIVIND MODALITATEA DE REALIZARE A TRANSFERURILOR FONDURILOR ALOCATE DE LA BUGETUL DE STAT, MDRAP nu îşi asumă un termen anume pentru transferul sumelor, ci doar obligativitatea notificării beneficiarilor pentru evitarea unor arierate, motiv pentru care, COMUNA ......... nu îşi poate asuma obligaţii suplimentare faţă de cele asumate de Minister în instrucţiunile de plată şi nu poate să răspundă financiar, prin plata unor penalităţi, pentru unele întârzieri care nu depind de voinţa acesteia. În final, autoritatea afirmă că demersul SC ......... SRL este nefondat având rolul de a întârzia derularea procedurii de atribuire, stabilirea unor cerinţe reale, în speţă clauze contractuale, bazate strict pe regulile programului în opinia autorităţii nefiind de natură a îngrădi participarea ci doar clarifică din start anumite aspecte, evitând disputele contractuale ulterioare, precum şi cheltuirea nejustificată a fondurilor publice. Prin adresa nr. 476C/21.03.........., înregistrată la Consiliu sub nr. 7958/21.03.......... SC ......... SRL formulează răspuns la punctul de vedere al autorităţii contractante precizând că Legea nr. 72/2013 nu stabileşte nicio excepţie de la termenul legal maximal de plată de 60 de zile calendaristice obţinut prin coroborarea prevederilor art. 6 alin. (1) lit. c) şi alin. (2): „Termenul legal de plată: (1) Autorităţile contractante execută obligaţia de plată a sumelor de bani rezultând din contractele încheiate cu profesionişti cel târziu la: 5

c) 30 de zile calendaristice de la recepţie sau verificare, dacă prin lege sau prin contract se stabileşte o procedură de recepţie ori de verificare pentru certificarea conformităţii mărfurilor sau serviciilor, iar autoritatea contractantă a primit factura ori cererea echivalentă de plată la data recepţiei sau verificării ori anterior acestei date. (2) Procedura de recepţie sau verificare prevăzută la alin. (1) lit. c) nu poate depăşi 30 de zile calendaristice de la data primirii bunurilor sau prestării serviciilor. Prin excepţie, în cazuri justificate în mod obiectiv de natura sau caracteristicile contractului, procedura de recepţie sau verificare poate avea o durată mai mare de 30 de zile calendaristice, dacă sunt stabilite expres în contract şi în documentaţia achiziţiei atât termenul de recepţie, cât şi motivele obiective, sub rezerva că această clauză să nu fie abuzivă, în sensul art. 12”. În opinia contestatorului încercarea autorităţii de a justifica termenul ilegal de plată, prin raportare la regulile contractului de finanţare cu MDRAP este eronată având în vedere că, în speţă, contractul de finanţare nu acoperă integral costul lucrărilor, în acest sens autoritatea, prin punctul de vedere formulat, precizând: „Contractul care urmează a fi achiziţionat este finanţat prin Programul Naţional de Dezvoltare Locală şi bugetul local al Comunei ........., în cadrul Contractului pentru finanţare nerambursabilă nr. 14770 din 08.09.2015”. Contestatorul critică faptul că autoritatea extrapolează termenul ilegal de plată inclusiv pentru contribuţia proprie în cadrul investiţiei. Totodată autorul contestaţiei subliniază că acest contract de finanţare nerambursabilă nr. 14770/08.09.2015 este opozabil beneficiarului finanţării, nu ofertanţilor/executantului lucrării, aceştia fiind terţi faţă de acest contract. Mai mult acesta susţine că prevederile contractului de finanţare nu sunt opozabile ofertanţilor, chiar dacă sunt parte a documentaţiei de atribuire care a fost publicată în SEAP, atâta vreme cât aceasta din urmă a fost contestată în interiorul termenului legal. În răspunsul formulat de contestator se mai arată că există o contradicţie aparentă între contractul de finanţare şi prevederile Legii nr. 72/2013 deoarece potrivit prevederilor art. 13-16 din Normele metodologice pentru punerea în aplicare a prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 28/2013 pentru aprobarea Programului naţional de dezvoltare locală, aprobate prin OMDRAP nr. 1851/2013, republicat, cu modificările şi completările ulterioare, invocate de autoritatea contractantă în punctul de vedere, dar citate incorect/incomplet, autoritatea contractantă are posibilitatea de a asigura finanţarea lucrărilor contractate din surse proprii sau credite bancare, „Art. 13 (7) în aplicarea prevederilor art. 10 alin. (7) din ordonanţa de urgenţă, beneficiarii care au încheiate contracte de finanţare multianuale pot deconta din surse proprii sau alte surse legal constituite sumele aferente contribuţiei de la bugetul de stat şi pot solicita în scris recuperarea acestora de la Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în limita contractului de finanţare încheiat, numai pentru bunurile achiziţionate, serviciile prestate, lucrările executate, 6

după data intrării în vigoare a Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 46/2015 pentru stabilirea unor măsuri financiare şi pentru modificarea şi completarea unor acte normative şi după aprobarea listei prevăzute la art. 10 alin. (3). (8) Solicitarea de transfer pentru recuperarea sumelor decontate din surse proprii sau alte surse legal constituite, prevăzută la alin. (7), corespunzătoare bunurilor achiziţionate, serviciilor prestate, lucrărilor executate, se întocmeşte conform modelului prevăzut în anexa nr. 4, care va fi însoţită de documente justificative prin care se va face dovada efectuării plăţii de la bugetul local sau alte surse legal constituite." În aceste condiţii contestatorul afirmă că, în cazul în care verificarea dosarului de plată şi plata de către finanţatorul MDRAP în contul autorităţii contractante şi, subsecvent al executantului, durează mai mult de 60 de zile calendaristice, coroborând prevederile Legii 72/2013 cu cele ale OMDRAP nr. 1851/2013, rezultă că autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua plată în interiorul termenului de 60 de zile calendaristice din resurse proprii sau credite bancare. Faţă de afirmaţia autorităţii conform căreia ofertanţii trebuie să ia în calcul riscul de plată la aproximativ un an de la execuţia lucrărilor, contestatorul menţionează că acest lucru ar însemna un cost şi mai mare pentru autoritatea contractantă, acest cost al finanţării proprii prin credit furnizor fiind repercutat integral în preţul ofertat ca o certitudine, nu o eventualitate, cu încălcarea principiului utilizării eficiente a fondurilor. În final, contestatorul atrage atenţia asupra faptului că acest gen de clauze inserate de autoritatea contractantă în modelul de contract publicat în SEAP şi contestate intră în categoria clauzelor contractuale abuzive, sancţionate cu nulitate absolută de prevederile art. 14 şi 15 din Legea nr. 72/2013. Totodată se subliniază că o eventuală respingere a prezentei contestaţii de către CNSC nu exclude dreptul contestatorului de a solicita în instanţă constatarea nulităţii acestor clauze, chiar şi după încheierea contractului de achiziţie publică cu autoritatea. Faţă de răspunsul contestatorului, autoritatea a transmis la Consiliu adresa nr. 703/23.03.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 8188/23.03.......... precizând că prin Contractul de finanţare nerambursabilă nr. 14770 din 08.09.2015, se finanţează integral lucrările de execuţie, contribuţia proprie a Comunei ......... limitându-se în acest caz la cheltuielile neeligibile conexe execuţiei lucrărilor: costurile supravegherii prin diriginte de şantier, taxa pentru Inspectoratul de Stat în Construcţii, care însă nu fac obiectul contractului licitat. Aceasta menţionează că Art. IV din Contractul de Finanţare, Punctul V. Modalitatea de transfer a sumelor, a servit ca bază pentru întocmirea propunerii pentru Contractul de lucrări, astfel ca în final COMUNA ......... să evite plata unor penalităţi nejustificate şi provenite din alte motive generate de terţi. În aceste condiţii autoritatea susţine că acest contract de finanţare nu este opozabil executantului lucrării, însă prevederile acestuia au servit ca bază în elaborarea Contractului de lucrări. Având în vedere cele anterior menţionate autoritatea afirmă că, în speţă, clauzele contractuale astfel formulate nu pot fi abuzive iar 7

COMUNA ......... va respecta obligaţiile derivate din Contractul de finanţare şi în completare, plata în termen de 15 zile de la transferul sumelor de către MDRAP. În opinia autorităţii asumarea unui termen de plată altfel formulat este echivalentă cu preluarea şi asumarea unor responsabilităţi ale ministerului finanţelor. În susţinere se menţionează că, COMUNA ......... este o comună relativ mică, cu puţin peste 2000 de locuitori şi un buget pe măsură astfel că nu îşi poate asuma plata facturilor în avans faţă de sumele transferate de MDRAP iar contractarea unui credit implică costuri suplimentare, precum şi îndeplinirea unor condiţii impuse de bănci prin prezentarea unor garanţii reale, garanţii de care COMUNA ......... nu dispune în prezent. În final, autoritatea atrage atenţia asupra faptului că în urma centralizării solicitărilor de clarificări depuse în cadrul procedurii, rezultă că un număr de opt operatori economici au fost interesaţi până în prezent de această lucrare iar din aceşti opt potenţiali ofertanţi, numai unul consideră clauzele contractuale solicitate drept abuzive. Prin adresa nr. 510C/24.03.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 8530/25.03.......... SC ......... SRL răspunde precizărilor făcute de autoritatea contractantă prin adresa nr. 703/23.03.......... arătând că, tocmai pentru că nu este opozabil nici contractul de finanţare şi nici modelul de contract din documentaţia de atribuire până la expirarea termenului de contestare a acesteia din urmă, s-a formulat contestaţia ce face obiectul prezentului dosar pentru a aduce în acord modelul de contract de lucrări cu prevederile din Legea nr. 72 din 2013. Contestatorul subliniază că autoritatea nu a reuşit să furnizeze vreo bază legală care să îi permită să deroge de la prevederile legale imperative invocate prin contestaţie. Faţă de susţinerile autorităţii, contestatorul menţionează că acestea sunt un non sens, adică o clauză nu poate fi abuzivă deoarece autoritatea nu o consideră abuzivă prin raportare la contractul de finanţare propriu. În aprecierea contestatorului, folosind această logică a autorităţii, Legea nr. 72/2013 devine caducă raportat la interesul propriu al unei autorităţi, prevederile normative imperative privind interpretarea clauzelor contractuale abuzive şi sancţiunea aplicabilă acestora, respectiv nulitatea absolută, fiind inoperante. ......... consideră că este o noutate absolută în materie de soluţionare a conflictelor legislative în timp, ca o prevedere legală imperativă, cu caracter normativ, publicată în Monitorul Oficial, să fie modificată, abrogată chiar, printr-un contract bilateral de finanţare, nici măcar un act normativ cu caracter individual şi nici măcar publicat în Monitorul Oficial. Cât priveşte afirmaţiile autorităţii referitoare la contractarea unui credit bancar, contestatorul menţionează că nu încearcă să oblige autoritatea la contractarea unui credit ci doreşte să aibă certitudinea unui termen concret de plată pentru care, în caz de nerespectare, să poată solicita plata de penalităţi de întârziere. În acest sens se arată că, SC ......... SRL îşi asigură finanţarea activităţii curente din linii de credit pentru care plăteşte dobânzi către bănci iar în lipsa unui termen real de plată de la care să curgă eventualele penalităţi, riscul de neplată la 8

termen este în sarcina ofertantului acesta ajungând să plătească costurile de creditare pe care autoritatea nu doreşte/nu poate să şi le asume. Pe de altă parte, contestatorul menţionează că, în cazul în care ar exista un termen concret de plată, s-ar putea calcula costurile cu finanţarea în cadrul capitolului de cheltuieli indirecte şi s-ar putea înainta o ofertă fundamentată de preţ. În caz contrar, în opinia contestatorului, prezentul contract devine unul aleatoriu din perspectiva ofertantului câştigător, acesta riscând să piardă sau să câştige, nejustificat de propria culpă, prin raportarea la componenta de cheltuială indirectă de finanţare, în funcţie de termenul în care va plăti autoritatea contractantă. În răspunsul formulat se mai arată că, în cazul în care CNSC nu tranşează printr-o decizie favorabilă prezenta speţă, indiferent cine va fi ofertantul câştigător, SC ......... SRL sau alt operator economic, poate ataca în instanţă această clauză contractuale abuzivă în sensul dat de Legea nr. 72/2013 şi să obţină în instanţă constatarea nulităţii absolute a clauzei cu consecinţa corelativă a stabilirii termenului legal de plată de 30 de zile şi a curgerii dobânzii legale penalizatoare de la acest moment, ceea ce s-ar putea dovedi a fi mai costisitor pentru autoritate. Prin adresa nr. 9780/......... ........./05.04.......... Consiliul, având în vedere faptul că în Contractul de finanţare nr. 14770/08.09.2015 încheiat cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, aşa cum a fost modificat prin Actul Adiţional nr. 1, este prevăzută ca fiind alocată de la MDRAP, o sumă de doar 22.851,91 lei, a solicitat autorităţii să precizeze concret modalitatea de finanţare a contractului de lucrări până la valoarea de 2.591.700 lei, prevăzută în invitaţia de participare nr. 285517/......... publicată în SEAP. La solicitarea Consiliului autoritatea contractantă a răspuns prin adresa nr. 856/06.04.......... înregistrată la Consiliu sub nr. 10039/06.04.......... precizând că modernizarea drumului comunal DC 101 ......... - Pădurea a început cu o primă etapă în anul 2014 prin contractul de finanţare 7165/10,11.2014 prin care s-a acordat o suma totală de 526.008 lei. Prin acest contract s-a executat lungimea de 800 metri din total 3.600 metri. Prin contractul 14770/08.09.2015 MDRAP a aprobat continuarea finanţării obiectivului „Modernizarea drumului comunal DC 101 ......... - Pădurea" acordându-se suma de 60.221 lei pentru anul 2015, în conformitate cu Punctul IV. din contract. Totodată autoritatea menţionează că Actul adiţional nr. 1 a modificat Contractul de finanţare nr. 14770/08.09.2015 în sensul că: - se diminuează suma acordată pentru anul 2015 cu valoarea de 37.369,09 lei, rezultând o valoare de 22.851,91 lei care a fost acordată pe parcursul anului 2015; - se majorează valoarea investiţiei de la 576.806,00 lei la 3.852.006,09 lei în urma întocmirii unui Deviz general pentru întreaga lungime de drum; - se modifică Punctul V. Modalitatea de transfer a sumelor din contractul iniţial, în sensul în care transferul sumelor se va face în limita contractului de finanţare încheiat, pe baza solicitării beneficiarului însoţită de documente justificative; 9

- informaţiile privind creditele bugetare acordate pe anul ......... respectiv 2017 nu se mai preiau în Actul adiţional nr. 1, deoarece prin modificarea Modalităţii de transfer a sumelor devin lipsite de sens. În final, autoritatea învederează că prin Actul adiţional nr. 1 la Contractul de finanţare nr. 14770/08.09.2015 care cuprinde valoarea investiţiei de 3.852.006,09 lei COMUNA ......... are asigurate fondurile pentru realizarea proiectului, una din condiţiile solicitării acestei sume fiind derularea procedurii de achiziţie şi încheierea contractului de execuţie şi depunerea documentaţiilor aferente acestora la MDRAP. Analizând susţinerile părţilor şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: COMUNA ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura cerere de oferte”, pentru atribuirea contractului de achiziţie publică de lucrări, având ca obiect „MODERNIZAREA DRUMULUI COMUNAL DC .... ......... - ...., COMUNA ........., JUDEŢUL .........”, cod CPV 45233120-6. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP invitaţia de participare nr. ........./........., criteriul de atribuire stabilit fiind “preţul cel mai scăzut”. Prin decizia nr. ........./........./........./......... Consiliu a admis capătul de cerere privind suspendarea procedurii. Pe fondul contestaţiei formulate de către SC ......... SRL, Consiliul retine: Analizand cu rigurozitate întregul continut si toate datele cuprinse în Contractul de finanţare nr. 14770/08.09.2015 încheiat de comuna ......... cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, precum si modul in care acesta a fost modificat prin Actul Adiţional nr. 1, Consiliul constata ca o parte dintre sustinerile autoritatii contractante privind finantarea contractului de lucrări, având ca obiect „MODERNIZAREA DRUMULUI COMUNAL DC ... ......... - ..., COMUNA ........., JUDEŢUL .........” de către MDRAP nu sunt reale. 1. Contractul de finanţare nr. 14770/08.09.2015 prevede o finantare de numai 60.221 lei pentru anul 2015, în conformitate cu Punctul IV. din contract, finantare care se diminuează, potrivit Actul Adiţional nr. 1 cu valoarea de 37.369,09 lei, rezultând o valoare de numai 22.851,91 lei. Pentru anii ......... si 2017, nu sunt evidentiate sume concrete prevazute in cele doua documente, singura mentiune din Actul Adiţional nr. 1 fiind vaga si neangajanta: „cheltuielile aferente contributiei de la bugetul de stat sunt cele prevazute in OUG nr. 28/2013 APROBATA PRIN Legea NR. 89/2015 si in Normele Metodologice”. Prin urmare, fara incheierea unui nou act aditional in care sa se concretizeze o suma reprezentand angajament de finanţare pentru anii ......... si urmatorii, nu exista certitudinea alocarii, in timp util, de fonduri de către MDRAP. 2. Chiar daca interpretam prevederile Actului Adiţional nr. 1 in sensul in care ar putea fi finantat integral contractul de lucrări, potrivit prevederilor art. IV. Punctul 5 (7) din documentul mentionat „in situatia in care beneficiarul deconteaza sumele aferente contributiei de la bugetul 10

de stat din surse proprii sau alte surse legal constituite, are dreptul sa solicite recuperarea acestora la MDRAP. MDRAP deconteaza aceste sume in limita creditelor bugetare aprobate in buget cu aceasta destinatie, in limita contractului de finantare incheiat...” Din prevederile de mai sus, rezulta faptul ca beneficiarul finantarii, autoritatea contractanta COMUNA ......... este in situatia de a plati in termenul legal executia lucrarilor receptionate si facturate, urmand ca ulterior sa obtina decontarea acestora din bugetul de stat. Prin urmare, Consiliul apreciaza ca autoritatea contractantă nu are temei legal de a deroga de la prevederile Legii nr. 72/2013 si de a condiţiona efectuarea platilor de disponibilitatea fondurilor alocate prin contractul de finanţare. In consecinta, Consiliul va dispune modificarea prevederilor art. 19.1 din modelul de contract prin corelarea acestora cu prevederile Legii nr. 72/28.03.2013, după cum urmează: „19.1 - Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termenul legal de plată, potrivit prevederilor art. 6 din Legea nr. 72/2013”. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (2) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va admite contestaţia formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu COMUNA ......... şi va dispune modificarea prevederilor art. 19.1 din modelul de contract prin corelarea acestora cu prevederile Legii nr. 72/28.03.2013, după cum urmează: „19.1 - Achizitorul are obligaţia de a efectua plata către executant în termenul legal de plată, calculat potrivit prevederilor art. 6 din Legea nr. 72/2013” În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. (4) si (6) din O.U.G. nr.34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va dispune continuarea procedurii, prin publicarea in SEAP a modificarii dispuse si prin stabilirea unei noi date limita de depunere a ofertelor la un interval de minimum 10 zile de la publicarea in SEAP a modificarii modelului de contract. Termenul de aducere la îndeplinire a dispoziţiilor prezentei decizii este de 10 zile de la comunicarea acesteia. PREŞEDINTE COMPLET ......... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ......... .... 11