Decizie CNSC BO2016_761

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Bucureşti, Str.Stavropoleos, nr.6 sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. /C / Data: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , depusă de către SC SRL, cu sediul în , înregistrată la Oficiul Registrului Comerţului cu nr. J40/14796/1991, având C.U.I. RO , reprezentată legal prin director general , împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. , de către , cu sediul în Ploieşti, Str. Ghimpaţi nr. 1-3, jud. Prahova, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie directă, organizată prin „selecţie de oferte”, în vederea încheierii contractului având ca obiect „Servicii de pază şi control acces la sediul ”, cod CPV 79713000-5 - Servicii de pază (Rev. 2), se solicită: anularea adresei susmenţionată, prin care oferta SC SRL a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare, anularea deciziei de atribuire a contractului către SC , „reluarea procedurii şi reevaluarea ofertei depuse de SC SRL”, şi „atribuirea contractului (...) către SC SRL (...)”, precum şi „anularea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. 1 lit. c) şi alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere”. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, invocată din oficiu, şi declină soluţionarea contestaţiei depusă de către SC SRL, cu sediul în , în contradictoriu 1

cu , cu sediul în , către TRIBUNALUL - SECŢIA A II-A CIVILĂ, DE CONTENCIOS ADMINISTRATIV ŞI FISCAL. Dispune trimiterea dosarului către această instanţă judecătorească. Fără cale de atac. MOTIVARE În luarea deciziei, s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , SC SRL critică rezultatul procedurii, comunicat prin adresa nr. , de către , în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de achiziţie directă, organizată prin „selecţie de oferte”, în vederea încheierii contractului având ca obiect „Servicii de pază şi control acces la sediul ”, cod CPV 79713000-5 - Servicii de pază (Rev. 2), şi solicită: anularea adresei susmenţionată, prin care oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâştigătoare, anularea deciziei de atribuire a contractului către SC , „reluarea procedurii şi reevaluarea ofertei depuse de SC SRL”, şi „atribuirea contractului (...) către SC SRL care are oferta cu preţul calculat corect, în conformitate cu prevederile legale ale H.G. nr. referitoare la majorarea salariului minim brut pe ţară garantat în plata salariaţilor începând cu 01.05.2016, aşa cum s-a solicitat de autoritatea contractantă în caietul de sarcini”, precum şi „anularea procedurii de atribuire, în conformitate cu prevederile art. 209 alin. 1 lit. c) şi alin. 4 din O.U.G. nr. 34/2006, în măsura în care nu pot fi dispuse măsuri de remediere”. În fapt, contestatorul arată că procedura în cauză, de achiziţie directă prin selecţie de oferte, a fost iniţiată în data de , prin publicarea în SEAP a anunţului nr. în scopul atribuirii unui contract de servicii de pază şi control acces, pe o perioadă de 8 luni calendaristice. Se arată că, potrivit cerinţelor autorităţii contractante, ofertanţii trebuiau să prezinte preţul (tariful) unitar în lei/oră/agent la o valoare calculată fără TVA. Constestatorul arată că, în urma analizării documentelor de calificare, a propunerii tehnice şi a celei financiare, a fost înştiinţat că oferta sa, deşi admisibilă, a fost declarată necâştigătoare, „datorită faptului că oferta financiară a fost mai mare decât cea declarată câştigătoare”. În drept, raportat la dispoziţiile art. 255 alin. 2 pct. 2 din O.U.G. nr. 34/2006, contestatorul solicită reevaluarea ofertei depusă de SC SRL , având un preţul de 9,29 lei/oră/agent fără TVA, care reprezintă numai 71,46% din valoarea estimată, ofertă care este, în opinia sa, netemeinică, nelegală şi inadmisibilă, întrucât preţul ofertat nu poate asigura respectarea dispoziţiilor legale în vigoare în privinţa acordării drepturilor salariaţilor, respectiv plata salariului minim pe economie şi achitarea tuturor obligaţiilor financiare către stat. Solicită ca să se constate, de către comisia de evaluare „că preţul ofertat de SC SRL de 2

10,43 lei/oră/agent poate asigura salarizarea celor patru agenţi de securitate cu care execută serviciul şi în prezent, acordarea sporurilor legale, repausului săptămânal, concedii de odihnă şi achitarea taxelor către bugetul de stat, inclusiv realizarea unui profit direct ocazionat cu prestarea serviciilor de pază şi control acces”. De asemenea, contestatorul consideră că, la stabilirea tarifului/ oră/agent, ofertantul SC SRL „nu a avut în vedere” prevederile art. 126 lit. „b” din Codul Muncii referitoare la acordarea sporului pentru munca prestată pe timpul nopţii, ale art. 137 alin. 3 referitoare la acordarea sporului pentru repaus săptămânal şi ale art. 142 alin. 2 referitoare la acordarea sporului pentru munca prestată în zilele de sărbători legale. Mai mult, arată contestatorul, SC ROMOLD SRL a calculat preţul pentru 3 agenţi pe post „şi nu pentru 4, cât este legal”. Aşadar, având în vedere că nu au fost incluse toate costurilor directe şi indirecte, în opinia contestatorului, preţul ofertat nu este sustenabil. Astfel, susţine contestatorul, în măsura în care comisia de evaluare ar fi avut în vedere toate cerinţele legale pentru ofertarea unui tarif/ oră/agent şi ar fi evaluat în mod corect oferta sa, cu respectarea principiilor nediscriminării şi al tratamentului egal, prevăzute de art. 2 alin. 2 lit. a) şi lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, aceasta s-ar fi clasat pe primul loc şi, pe cale de consecinţă, ar fi fost câştigătoarea procedurii. Invocând dispoziţiile art. 255 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 contestatorul consideră că îndeplineşte cumulativ cele două condiţii: are un interes legitim în legătură cu procedura de atribuirea şi a suferit un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante care produce efecte juridice. Totodată, se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 2 alin. 1 lit. p) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, cu modificările şi completările ulterioare, interesul legitim privat, reprezintă posibilitatea de a pretinde o anumită conduită, în considerarea realizării unui drept subiectiv viitor şi previzibil, prefigurat. Astfel, contestatorul apreciază că justifică un drept previzibil sau prefigurat care, în opinia sa, „este de natură a fi încălcat prin comunicarea rezultatului procedurii nr. ”. Dreptul previzibil, după cum se arată, constă în posibilitatea contestatorului de a fi câştigătorul procedurii de atribuire, în considerarea experienţei, în desfăşurarea activităţii de pază la obiectivul în cauză, din data de , calificărilor profesionale deţinute şi a preţului ofertat. De asemenea, interesul trebuie să fie personal şi direct, adică folosul practic urmărit, prin declararea procedurii judiciare să aparţină celui care recurge la acţiune. Aşadar, contestatorul susţine că are interes în promovarea contestaţiei în cauză, având în vedere că, în măsura în care se va stabili că preţul ofertat de SC este un preţ nefundamentat „pe prevederile legale”, oferta sa s-ar clasa pe locul 1, şi pe cale de consecinţă, ar fi declarată câştigătoare. Totodată, se arată că, astfel cum rezultă din formularul 2.1, Anexa la formularul de ofertă transmis de autoritatea contractantă, preţul 3

pentru serviciile ofertate trebuia să includă cheltuielile directe şi indirecte, sporuri salariale, precum şi toate costurile legale, inclusiv profitul direct ocazionat cu prestarea serviciilor, având în vedere dispoziţiile O.U.G. nr. 1017/2015, care prevăd stabilirea salariului minim brut pe ţară garantat în plata salariaţilor la 1250 lei, începând cu data de . Având în vedere considerentele prezentate, contestatorul solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată. În probaţiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , a transmis punct de vedere cu privire la contestaţia depusă de către SC SRL, solicitând, pe cale de excepţie, respingerea acesteia ca fiind inadmisibilă, întrucât nu a constituit garanţia de bună conduită conform art. 271 din ordonaţă,  precum şi respingerea, ca nefondată, „validarea raportului de atribuire nr. din şi pe cale de consecinţă, încheierea contractului de prestări servicii de pază cu societatea declarată câştigătoare”. În fapt, autoritatea contractantă arată că procedura aplicată în cauză, „selecţie de oferte”, iniţiată în data de , a fost organizată în baza Normelor metodologice proprii nr. , şi a caietului de sarcini nr. . În cadrul procedurii au fost depuse două oferte, ce au fost deschise în data de , în urma analizării acestora şi a aplicării criteriului de atribuire „preţul cel mai scăzut”, fiind comunicat, în data de , rezultatul procedurii, prin adresele nr. şi nr. ce a fost contestat de SC SRL. Ulterior depunerii contestaţiei, în data de , arată autoritatea contractantă, prin adresa nr. a „răspuns” criticilor contestatorului, sens în care „a stabilit că ambele oferte sunt admisibile”, în opinia sa, procedura desfăşurându-se cu respectarea prevederilor legale, „urmând să încheiem contractul cu ofertantul declarat câştigător, respectiv SC .” Totodată, autoritatea contractantă arată că îşi menţine punctul de vedere precizat în răspunsul către contestator, şi solicită, respingerea contestaţiei, pe considerentele anterior menţionate. Precizează că, în opinia sa, preţul ofertat de SC SRL este bine fundamentat, respectând prevederile legale referitoare la salariazarea personalului. Autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei, având în vedere că SC SRL nu a constituit garanţia de bună conduită în termenul şi în cuantumul prevăzut de art. 271 din O.U.G. nr. 34/2006, fapt care  conduce la imposibilitatea de a beneficia de această garanţie în cazul în care contestaţia este respinsă. Faţă de cele prezentate, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei formulate de SC SRL, ca fiind nefondată şi lipsită de temei legal. În probaţiune, au fost depuse, în copie, înscrisuri. Cercetând competenţa sa materială în soluţionarea contestaţiei, în considerarea dispoziţiilor art. 269 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul a solicitat părţilor să se pronunţe cu privire la excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului de a soluţiona 4

contestaţia, excepţie pe care a invocat-o din oficiu, raportat la prevederile art. 1, art. 16, art. 19, art. 255 şi art. 266 din ordonanţă. Cu adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. cu nr. , a răspuns cu privire la excepţia lipsei competenţei materiale a Consiliului, apreciind că, în speţă, soluţionarea contestaţiei îi revine Curţii de Apel , Secţia Contencios administrativ şi Fiscal. Prin adresa nr. , înregistrată la C.N.S.C. sub nr. , SC SRL a arătat că „soluţionarea contestaţiei (...) revine Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, fiind instituţia special înfiinţată pentru asemenea aspecte”. În temeiul dispoziţiilor art. 278 alin. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, Consiliul urmează a se pronunţa, mai întâi, asupra excepţiei lipsei competenţei sale materiale de a soluţiona contestaţia, reţinând următoarele: a iniţiat o procedură de achiziţie directă, organizată prin „selecţie de oferte”, în vederea încheierii contractului având ca obiect „Servicii de pază şi control acces la sediul ”, cod CPV 79713000-5 - Servicii de pază (Rev. 2), sens în care a publicat anunţul de participare nr. din Valoarea estimată a contractului este de lei, fără TVA, reprezentând aprox. 17.016 euro, după cum rezultă din anunţul de participare. Faţă de înscrisurile care au stat la baza iniţierii procedurii, Consiliul determină că, în cauză, este vorba despre o procedură de achiziţie directă, astfel cum aceasta este reglementată de art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare. Potrivit art. 19 din O.U.G. nr. 34/2006 „Autoritatea contractantă achiziţionează direct produse, servicii sau lucrări, în măsura în care valoarea achiziţiei, estimată conform prevederilor secţiunii a 2-a a prezentului capitol, nu depăşeşte echivalentul în lei de 30.000 euro exclusiv T.V.A. pentru fiecare achiziţie de produse ori servicii, respectiv a 100.000 euro exclusiv TA pentru fiecare achiziţie de lucrări. Achiziţia se realizează pe bază de document justificativ.” Consiliul se raportează, în soluţionare, la dispoziţiile art. 1 din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare, în conformitate cu care “Prezenta ordonanţă de urgenţă reglementează procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, a contractului de concesiune de lucrări publice şi a contractului de concesiune de servicii, precum şi modalităţile de soluţionare a contestaţiilor formulate împotriva actelor emise în legătură cu aceste proceduri”, dar şi la cele ale art. 18 alin. 1 din acelaşi act normativ, conform cărora „Procedurile de atribuire a contractului de achiziţie publică, sunt: a) licitaţia deschisă, (...); b) licitaţia restrânsă, (...); c) dialogul competitiv, (...), d) cererea de oferte, (...).” Se constată, astfel, că procedura în cadrul căreia s-a depus contestaţia, nu se regăseşte printre procedurile de achiziţie enumerate expres de art. 18 alin. 1 din ordonanţa de urgenţă, de unde rezultă că 5

legiuitorul a înţeles să scoată de sub incidenţa ordonanţei modalitatea de achiziţie publică prin atribuire directă. Sub acest aspect, art. 266 alin.1 din ordonanţa de urgenţă prevede competenţa Consiliului de a se pronunţa doar asupra contestaţiilor formulate în cadrul procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice reglementate de ordonanţă, iar art. 255 alin. 1 din acelaşi act normativ, acordă calitatea de persoană vătămată doar operatorului economic care are interes legitim în legătură cu procedura de atribuire reglementată de ordonanţa de urgenţă. Astfel, operatorii economici pot contesta, pe cale administrativ jurisdicţională, acte ale autorităţii contractante emise cu încălcarea dispoziţiilor legale care reglementează materia achiziţiilor publice, însă nu acte emise în cadrul unei proceduri care nu se supune prevederilor ordonanţei de urgenţă. Nu vor fi primite, în soluţionare, susţinerile contestatorului potrivit cărora C.N.S.C. are competenţă materială de a soluţiona contestaţia, deoarece normele care stabilesc competenţa materială sunt de ordine publică, autoritatea contractantă sau participanţii la procedură neputând extinde competenţa Consiliului în cazul unei proceduri nereglementate, sau, în speţă, exceptată de la prevederile O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările ulterioare. Văzând cele de mai sus, precum şi dispoziţiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, Consiliul va admite excepţia lipsei competenţei sale materiale şi, făcând aplicarea art. 132 alin. 1 Cod procedură civilă, va transmite contestaţia, împreună cu dosarul constituit, instanţei de judecată competentă. Soluţia declinării cauzei este în deplină concordanţă şi cu art. 21 alin. 1 din Constituţia României, republicată, şi cu art. 6 paragraful 1 din Convenţia pentru apărarea drepturilor omului şi a libertăţilor fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permiţând accesul neîngrădit şi efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanţa judecătorească competentă. În soluţionare a fost avută în vedere şi practica constată a instanţelor de judecată, în sensul că acele contestaţii formulate în cadrul unor proceduri de achiziţie directă sunt de competenţa instanţelor de judecată, dar şi că soluţia pe care trebuie să o adopte C.N.S.C. este aceea a declinării competenţei iar nu a respingerii contestaţiilor ca inadmisibile. Relevante sunt decizia nr.28/12.02.2011, pronunţată de Curtea de Apel Alba Iulia, decizia nr.2598/07.11.2011, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, decizia nr.342/06.04.2012, pronunţată de Curtea de Apel Craiova, decizia nr.1295/27.04.2013, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş. Date fiind cele ce preced, Consiliul va declina competenţa de soluţionare a contestaţiei depusă de către SC SRL, către TRIBUNALUL , Secţia a-II-a civilă, de contencios administrativ si fiscal, pe rază căruia îşi are sediul entitatea achizitoare. 6

Raportat la cele stabilite mai sus, Consiliul nu va mai proceda la cercetarea fondului cauzei. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 280 alin.3 din ordonanţa de urgenţă. PREŞEDINTE COMPLET,

MEMBRU, MEMBRU,

7