Decizie CNSC BO2016_806

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos, nr.6, Sector 3, Bucureşti, România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, + 4 021.8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. 2 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată prin Legea nr. 337/2006 Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ..../..../.... Data: ..... Prin contestaţia fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la C.N.S.C sub nr. ..../22.04.2016, formulată de S.C ..... S.R.L, cu sediul în ......., str. ........, judeţul ......, având Cod Unic de Înregistrare .... şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ......., împotriva rezultatului procedurii de atribuire organizată de .....S.A., cu sediul în ......, ......, judeţul ......, în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Piese de schimb pentru agregate la cazanele de abur CR1244”, lot nr. 3 – Piese de schimb pentru banda Kratzer şi concasor zgură la cazanele de 420 t/h pe lignit, coduri CPV 43414100-9 – Mori de măcinat cărbune (Rev.2), 31161700-9 – Piese pentru generatoare de aburi (Rev.2), s-a solicitat admiterea contestaţiei, anularea adresei nr. ......../18.04.2016 privind comunicarea rezultatului procedurii, anularea raportului procedurii şi reevaluarea ofertei. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. În baza documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR DECIDE: Admite contestaţia formulată de către S.C ..... S.R.L, în contradictoriu cu .....S.A. și anulează raportul procedurii de atribuire nr. ....../18.04.2016, pentru lotul 3, rezultatul procedurii şi comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei şi societăţii desemnate câştigătoare, pentru lotul respectiv. Obligă 1

autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei S.C. ..... S.R.L., şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici, în termenul legal. Dispune continuarea procedurii de achiziţie publică. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia formulată, S.C. ..... S.R.L. contestă rezultatului procedurii de atribuire, emis de .....S.A., în calitate de autoritate contractantă în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Piese de schimb pentru agregate la cazanele de abur CR1244”, lot nr. 3 - Piese de schimb pentru banda Kratzer şi concasor zgură la cazanele de 420 t/h pe lignit, solicitând cele menţionate în partea introductivă a deciziei. Contestatorul prezintă istoricul procedurii şi încunoştinţează că oferta sa a fost respinsă ca inacceptabilă, întrucât nu a demonstrat cerinţa din fişa de date a achiziţiei referitoare la experienţa similară. În fapt, contestatorul precizează că autoritatea contractantă a restricţionat înţelesul sintagmei de „livrări de produse similare” la „produse identice”. Astfel, la punctul III.2.3 a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională din fişa de date a achiziţiei, autoritatea contractantă a solicitat la cerinţa nr. 1 „lista principalelor livrări de produse similare efectuate în ultimii 3 ani” şi la cerinţa nr. 2 a fost solicitat „prezentarea unor certificate, documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, care să confirme livrarea de ...” Contestatorul precizează că, din cuprinsul fişei de date, punctul III.2.3 a), a rezultat faptul că autoritatea contractantă prin cerinţa nr. 2. a restricţionat înţelesul iniţial, de la cerinţa nr. 1, al sintagmei de „produse similare" pentru lot 3 la „Piese de schimb pentru banda Kratzer şi concasor zgură'", impunând demonstrarea livrării unor produse identice, în detrimentul produselor din aceeaşi categorie cu cel care face obiectul procedurii în cauză. 2

În opinia contestatorului, abordarea comisiei de evaluare, în sensul de a se demonstra experienţa similară prin contracte identice cu cel ce urmează a fi încheiat, este una restrictivă, menită să limiteze concurenţa şi să încalce principiile din materia achiziţiilor publice, venind în contradicţie cu dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G nr. 34/2006. În acest sens, contestatorul face o analiză asupra noţiunii de „produse similare” şi „experienţă similară” în materia achiziţiilor publice, indicând jurisprudenţa Consiliului, a Curţilor de Apel, precum şi articole din O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006. Cu privire la îndeplinirea de către S.C. ..... S.R.L. a cerinţei de calificare privind experienţa similară, se arată că a fost completată Declaraţia privind lista principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani (Formular 12D), prin care şi-a asumat răspunderea asupra faptului că informaţiile furnizate sunt complete şi corecte în fiecare detaliu, fiind în acelaşi timp de acord ca autoritatea contractantă să solicite în scopul verificării şi confirmării declaraţiilor şi situaţiilor orice informaţii suplimentare. În ceea ce priveşte experienţa similară, astfel cum reiese din formularele completate, contestatorul apreciază că a făcut dovada existenţei acesteia din punctul de vedere al produselor. În acest sens, consideră că cerinţa de calificare privind experienţa similară pentru lot 3 a fost îndeplinită aşa cum a fost îndeplinită pentru loturile nr. 4 şi nr. 5. În ceea ce priveşte aspectul conform căruia codul CPV pentru lotul nr. 3, respectiv 31161700-9, contestatorul menţionează că este acelaşi pentru care a făcut dovada experienţei similare și dacă autoritatea contractantă avea îndoieli cu privire la veridicitatea informaţilor completate la anexa la formularul 12D trebuia să ceară clarificări, lucru care nu s-a întâmplat. În acest sens, contestatorul indică argumente în susţinerea faptului că produsele aferente loturilor celelalte la care a participat sunt similare, iar cerinţa a fost îndeplinită. Faţă de cele menţionate mai sus, contestatorul solicită admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată. În drept, S.C ..... S.R.L îşi întemeiază contestaţia pe O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006 şi depune în susţinere înscrisuri. Prin adresa nr. ....../28.04.2016, înregistrată la Consiliu sub nr. ...../03.05.2016, autoritatea contractantă a transmis punctul de vedere cu privire la contestaţie, solicitând respingerea ca fiind tardivă şi neîntemeiată. În conţinutul punctului de vedere, autoritatea contractantă, menţionează că a solicitat în fişa de date a achiziţiei la secţiunea III.2.3 a) capacitatea tehnică şi/sau profesională două cerinţe. Piesele de schimb au fost grupate pe ansambluri componente ale cazanului, după rolul şi utilitatea pe care acestea le au în funcţionalitatea cazanului CR1244. De asemenea, autoritatea contractantă, prezintă rolul componentelor, echipamentelor, ansamblurilor, precizând că nu este de 3

acord cu susținerea contestatorului potrivit căreia s-a solicitat la cerinţa nr. 2 experienţa identică şi nu similară. Astfel, dacă s-ar fi solicitat experienţa identică ar fi fost inserată şi denumirea sau capacitatea cazanului la fiecare lot în parte. Ofertanţii în acest fel au avut posibilitatea să dovedească experienţa similară prezentând certificate, documente de livrări piese de schimb la orice tip de cazan. Având in vedere funcţiile diferite şi complementare ale subansamblelor componente ale cazanului pentru care există documentaţii tehnice specifice, cu condiţii tehnice de execuţie diferite impuse de proiectant, autoritatea contractantă a structurat achiziţia pe loturi specifice pentru a nu restricţiona, ci dimpotrivă pentru a crea posibilitatea operatorilor economici să participe la unul sau mai multe loturi, în funcţie de capacitatea tehnică, experienţa similară, dotarea tehnică şi modul de cunoaştere, respectiv deţinerea documentaţiei tehnice de execuţie a produselor. Din acest motiv, condiţiile de calificare, inclusiv cele de experienţa similară se raportează la fiecare lot în parte, produsele din loturi fiind complementare, nu similare. Faţă de cele menţionate mai sus, autoritatea contractantă precizează că, autoarea contestației avea dreptul să solicite clarificări în vederea efectuării corecţiilor necesare, sau să conteste documentaţia de atribuire potrivit art. 271 alin. (1) şi art. 2562 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, motiv pentru care consideră ca tardiv introdusă contestația. Autoritatea contractantă arată modul necorespunzător în care a fost întocmită oferta contestatorului, respectiv Anexa la Formularul 12 D în care nu se menţiona care dintre contractele prezentate reprezintă experienţa similară a lotului ofertat şi în care au fost cuprinse contracte cu livrări mai vechi de trei ani. Astfel, se precizează că experienţa similară prezentată de contestator prin contractul nr. ..../23.09.2013 nu putea fi reţinută întrucât în Anexa la Formularul 12 D a apărut denumirea de grătar şi nu de lanţ, iar în documentele constatatoare anexate nu s-a menţionat denumirea şi specificaţia tehnică a pieselor livrate. Cu privire la încadrarea loturilor 2, 3, 4 şi 5 în acelaşi cod CPV, autoritatea contractantă menţionează că acest lucru nu înseamnă că piesele de schimb aferente loturilor sunt similare, încadrarea făcându-se în acest cod neexistând altă clasificare în REGULAMENTUL (CE) NR.213/2008. Produsele au fost încadrate în singurul cod CPV care avea legătură cu obiectul contractului. Referitor la răspunsurile primite de la ANRMAP, autoritatea contractantă menţionează că, piesele de schimb aferente loturilor solicitate nu au aceeaşi utilizare şi nici nu sunt de acelaşi tip constructiv, unele sunt piese turnate, altele sunt supuse tratamentelor termice, încercărilor şi examinărilor solicitate de proiectant, de aceea s-a solicitat ca ofertanţii să facă dovada deţinerii documentaţiei proiectantului pentru fiecare lot ofertat. 4

Prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, înregistrată la Consiliu sub nr. 13974/09.05.2016, contestatorul a răspuns punctului de vedere al autorităţii contractante reiterând aspectele din contestație. În opinia contestatorului, toate piesele de schimb pentru banda Kratzer și concasor zgură, piese de schimb pentru grătare post-ardere și pise de schimb pentru benzi Redller fac parte din aceeași categorie, fiind piese pentru transportoare cu benzi. Analizând susţinerile şi documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: .....S.A. în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitaţie deschisă online, organizată în vederea atribuirii, pe loturi, a contractului de achiziţie publică de furnizare având ca obiect „Piese de schimb pentru agregate la cazanele de abur CR1244”, lot nr. 3 – Piese de schimb pentru banda Kratzer şi concasor zgură la cazanele de 420 t/h pe lignit, coduri CPV 43414100-9 – Mori de măcinat cărbune (Rev.2), 31161700-9 – Piese pentru generatoare de aburi (Rev.2). În acest sens, a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în S.E.A.P. anunţul de participare nr. ....../04.02.2016, potrivit căruia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 2.268.267 Ron, criteriul de atribuire stabilit fiind „preţul cel mai scăzut”. Potrivit raportului procedurii, pentru lotul 3, au fost depuse două oferte. În urma analizării acestora, oferta depusă de S.C. ..... S.R.L. a fost respinsă, ca fiind inacceptabilă, oferta declarată câștigătoare, pentru lotul 3, fiind cea depusă de S.C. .....S.A., toate aceste aspecte fiind consemnate în Raportul procedurii nr. ...../18.04.2016. Nemulțumită de rezultatul procedurii de atribuire, pentru lotul 3, comunicat prin adresa nr...../18.04.2016, pentru motivele evocate anterior, S.C. ..... S.R.L. a depus la Consiliu contestaţia de faţă. Cercetând cu întâietate excepția tardivității contestației în ceea ce privește cerințele de calificare, invocată de autoritatea contractantă, Consiliul constată lipsa de temei a acesteia. Astfel, prin contestaţia înaintată de S.C. ..... S.R.L. (transmisă în data de 22.04.2016, în termenul legal de contestare de 10 zile, prevăzut la art. 2562 alin. (1) lit. a) din OUG nr. 34/2006, având în vedere data luării la cunoştinţă a actului atacat, respectiv 18.04.2016) nu sunt formulate critici împotriva cerinţei din fişa de date de date a achiziţiei, cum în mod eronat apreciază autoritatea contractantă, ci împotriva modului în care aceasta interpretează propriile cerinţe de calificare. Cerinţa din fişa de date a achiziţiei nu-i este cu nimic neclară contestatorului, acesta însuşindu-şi cerinţa aşa cum a fost ea prezentată în fişa de date a achiziţiei. Aplicarea, apreciată de contestator ca fiind incorectă, a cerinţelor de calificare, este motivul pentru care se solicită obligarea autorităţii contractante la respectarea cerinţelor aşa cum au fost acestea formulate. 5

Analizând criticile formulate de societatea contestatoare, Consiliul constată că acestea vizează aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta depusă de acesta. Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, oferta contestatorului a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, motivat de faptul că ”din lista principalelor livrări din ultimii 3 ani, contracte de livrare pentru piese de schimb pentru banda Kratzer și concasor zgură (așa cum a fost formulată cerinţa privind experienţa similară în Fisa de date a achiziţiei la secţiunea III.2.3.a. Capacitatea tehnică și/sau profesională) s-au regăsit doar contractul nr. 218/18.06.2012 încheiat cu RAAN - Suc. ROMAG-TERMO și contractul nr. 1471/03.11.2011 încheiat cu Complexul Energetic Rovinari S.A. pentru care ați prezentat și document constatator, contracte ce nu pot fi luate în considerare întrucât termenele de finalizare ale acestora sunt mai mari de 3 ani.” Având a verifica temeinicia motivului care a stat la baza deciziei de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei depuse de către S.C. ..... S.R.L., Consiliul constată următoarele: În fişa de date (III.2.3.a. Capacitatea tehnică şi/sau profesională) se precizează: ”Cerința nr. 1: Lista principalelor livrări de produse similare efectuate în ultimii 3 ani (cei 3 ani se vor calcula prin raportare la data limită de depunere a ofertei, indiferent de eventuale decalări ale termenului limită prevăzut în anuntul de participare publicat inițial), conținând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceștia din urmă sunt autorități contractante sau clienți privați. Cerința nr. 2: Prezentarea unor certificate/ documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar, care să confirme livrarea de : - Lot 1 - Piese de schimb pentru mori carbune MVC 4; - Lot 2 - Piese de schimb pentru PAR-uri; - Lot 3 -

Piese de schimb

pentru banda Kratzer și concasor zgură; - Lot 4- Piese de schimb pentru gratare post ardere; - Lot 5 -Piese de schimb pentru benzi Redller; - Lot 6 - Piese de schimb pentru ELFI; - Lot 7 - Piese de schimb pentru VGA . În cuprinsul caietului de sarcini, în Anexa 1 Centralizator de produse sunt indicate piesele de schimb pentru banda Kratzer și concasor zgură la cazanele de 420t/h, respectiv lanț minier C18x6411 pași, element racletă, curățitor cauciuc, rolă ø375x90x78, sector dințat. Analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat şi întocmit cerinţa privind experienţa similară, Consiliul constată că aceasta doreşte ca ofertanţii participanţi la procedură să demonstreze că au experienţă similară în domeniul pieselor de schimb

pentru banda Kratzer 6

și concasor zgură şi că au mai furnizat astfel de produse în ultimii 3 ani de la data depunerii ofertelor. Rolul cerinţei experienţei similare este de a dovedi autorităţii contractante faptul că operatorii economici participanţi au experienţă în domeniul produselor similare cu ceea ce urmează a fi furnizat prin contractul care face obiectul acestei proceduri, că au cunoştinţele / experienţa şi capacitatea necesară derulării unui astfel de contract şi că au finalizat astfel de contracte, în ultimii 3 ani. Așadar, Consiliul apreciază că, pentru autoritatea contractantă prezintă interes proba faptului ca operatorii economici să dovedească că au mai furnizat produse similare, astfel cum acestea au fost detaliate pe loturi, în speță pentru lotul 3, produse similare pieselor de schimb respectiv lanț minier C18x6411 pași, element racletă, curățitor cauciuc, rolă ø375x90x78, sector dințat. Pentru a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare de mai sus, S.C. ..... S.R.L. a depus următoarele documente: - Declarație privind lista principalelor produse furnizate în ultimii 3 ani – formular 12 D; - Anexa la Formularul 12 D, în cuprinsul căreia fost indicat un număr de 13 contracte; - Document constatator nr. 229 referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 12.11.2012, de S.C. Complexul Energetic Oltenia – S.A. pentru contractul nr. 319/ET/12.07.2012 Protecție arbore lagăr și tablă de etanșare - elasticizare; - Document constatator nr. 109 referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 14.01.2013, de S.C. Complexul Energetic Oltenia – S.A. pentru contractul nr. 165/ER/03.07.2012 Separator moară; - Document constatator nr. 10731 referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 04.06.2015, de Compania Locală de Termoficare Colterm S.A. pentru contractul nr. 01/418/07.08.2014 Piese de schimb mori MVC17; - Document constatator nr. 646 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 09.10.2013, de Societatea Complexul Energetic Oltenia S.A. pentru contractul Piese mori cărbune DGS 100, Bare lovire; - Document constatator nr. 5393 referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 14.11.2013, de Societatea Complexul Energetic Oltenia S.A. - Sucursala Electrocentrale Rovinari, pentru contractul nr. 1471/03.11.2011 – Piese schimb transportor de zgură și cenușă; - Document constatator nr. 6913/18.01.2016 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis de S.C. Hidroelectrica S.A. pentru contractul Achiziție lanțuri acționare stavile Baraj Lilieci; 7

- Document constatator nr. 6919/18.01.2016 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis de S.C. Hidroelectrica S.A. pentru contractul Achiziție lanțuri acționare stavile Baraj Călimănești; - Certificat constatator nr. 611/23.01.2014 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis de Regia Autonomă pentru Activități Nucleare, Sucursala Romag – Termo pentru contractul nr. 438/19.11.2012 Piese schimb benzi alimentare tip ERKO; - Certificat constatator nr. 15944/10.12.2012 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis de Regia Autonomă pentru Activități Nucleare, Sucursala Romag – Termo Halinga pentru contractul nr. 218/18.06.2012 Piese schimb Kratzer; - Document constatator nr. 4006/20.03.2014 privind îndeplinirea

obligațiilor

contractuale

pentru

contractul

nr. 91/ECC/23.09.2013 Piese schimb GPA K1,2; - Document constatator nr. 4504 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 06.02.2014, de Societatea Complexul Energetic Oltenia S.A. pentru contractul Piese pentru utilaje de prelucrarea mineralelor – lot 11 Grindă și etanșare grindă; - Document constatator nr. 622 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 10.09.2013, de Societatea Complexul Energetic Oltenia S.A. pentru contractul Piese pentru transportoare și utilaje de prelucrare a materialelor 2 (lotul 10). Din analiza documentelor depuse, Consiliul reține că autoritatea contractantă din cele 13 contracte indicate de contestator pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară, a analizat doar două contracte, respectiv contractul nr. 218 din 18.06.2012, derulat în perioada 18.06.2012-06.10.2012, ce are ca obiect piese schimb Kratzer, pentru care a fost prezentat certificatul constatator nr. 15944/10.12.2012 privind îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis de Regia Autonomă pentru Activități Nucleare, Sucursala Romag – Termo Halinga și contractul nr. 1471/03.11.2011 derulat în perioada 30.12.2011-12.08.2012, ce are ca obiect piese schimb transportor de zgură și cenușă, pentru care a fost depus documentul constatator nr. 5393 referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale, emis în data de 14.11.2013, de Societatea Complexul Energetic Oltenia S.A. - Sucursala Electrocentrale Rovinari. Având în vedere că perioada ultimilor 3 ani este 22.03.2013- 22.03.2016, Consiliul determină că, în mod corect, autoritatea contractantă nu a luat în considerare cele două contracte mai sus amintite, întrucât termenele de finalizare ale acestora sunt mai mari de 3 ani. Cu toate acestea, Consiliul apreciază că, autoritatea contractantă nu a efectuat o analiză temeinică a documentelor depuse, limitându-se doar la cele două contracte, în condițiile în care au fost indicate un număr de 13 contracte. 8

Contrar a ceea ce susține autoritatea contractantă în raportul procedurii nr. 22995/18.04.2016, că pentru acest lot, S.C. ..... S.R.L. a prezentat doar cele două contracte analizate, deși în punctul de vedere condamnă atitudinea contestatorului de a nu menționa tocmai acest lucru, din niciun document prezentat în cadrul ofertei acestuia nu reiese indicarea în mod clar a celor două contracte pentru îndeplinirea cerinței privind experiența similară pentru lotul 3 ofertat. Pentru a stabili cu certitudine, dacă ofertantul are sau nu experiența similară solicitată, autoritatea contractantă trebuia să manifeste o minimă diligență și să clarifice cu acesta situația și celorlalte contracte indicate ca experiență similară, respectiv care sunt categoriile de piese livrate ca urmare a executării acestor contracte. Consiliul nu va reține, ca fiind judicioasă în soluționare, susținerea autorității contractante, potrivit căreia, în cazul contractului nr. 91/ECC/23.09.2013, (indicat de contestator în cuprinsul contestației că ar îndeplini cerința privind experiența similară), ”în anexa la Formularul 12 D apare denumirea de grătar și nu de lanț, iar din documentele constatatoare anexate nu se menționează denumirea și specificația tehnică a pieselor livrate”, în condițiile în care tocmai faptul că din documentele depuse nu reies denumirea și specificația tehnică a pieselor livrate în cadrul contractului, trebuia clarificat de către aceasta. Împrejurarea că este menționată denumirea de grătar și nu lanț, nu conduce la concluzia autorității contractante în sensul celor susținute de aceasta, în condițiile în care în fișa de date a achiziției s-a solicitat prezentarea de documente care să confirme livrarea de piese de schimb pentru banda Kratzer și concasor zgură. Mai mult, nu se poate stabili cu exactitate obiectul unui contract doar ținând cont de denumirea lui, în lipsa oricăror altor informații care să certifice acest lucru. Nimic nu împiedica autoritatea contractantă să solicite clarificări vizavi de stabilirea cu certitudine a experienței ofertantului. Aşadar, este clar că autoritatea contractantă trebuia să îi solicite ofertantului, clarificări în legătură cu aspectele reclamate, mai cu seamă că aceasta nu întârzia exagerat şi nu afecta evaluarea ofertelor, ci servea exercitării dreptului ofertantului de a îşi demonstra cu claritate calificarea şi realizarea unei evaluări cât mai temeinice a ofertei sale, mai ales prin prisma respectării principiului eficienţei utilizării fondurilor publice, principiu prevăzut a sta la baza atribuirii contractelor de achiziţie publică, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006. Dreptul în discuţie al ofertanţilor nu trebuie să fie unul iluzoriu, ci efectiv, sens în care însăşi Curtea Constituţională, inspirându-se din jurisprudenţa constantă a Curţii Europene a Drepturilor Omului (Cazul Airey contra Irlandei, 1979, şi Cazul Artico contra Italiei, 1980 etc.), a statuat că scopul normelor este nu apărarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci concrete şi efective. 9

În lipsa unor informaţii suplimentare, susţinerile autorității contractante cu privire la neîndeplinirea cerinței de calificare vizând experiența similară sunt considerate lipsite de temei. Anterior considerării neîndeplinirii cerinței amintite se impunea clarificarea tuturor aspectelor în referire la contractele prezentate ca experiență similară, fiind în interesul autorității contractante, ea fiind cea care trebuie să depună toate diligenţele pentru a obţine documente şi informaţii care să o asigure de posibilitatea îndeplinirii în mod corespunzător a contractului. În lipsa unei astfel de clarificări a situaţiei, din documentele prezentate, nu se poate trage concluzia că ofertantul nu îndeplinește cerința stabilită în fișa de date a achiziției, cum în mod eronat susţine autoritatea contractantă, doar în funcţie de răspunsul primit la solicitarea de clarificări, mai sus stabilită ca fiind necesară, aceasta putând decide în acest sens. Consiliul reține incidența dispozițiilor art. 78 din H.G. nr. 925/2006, comisia de evaluare având obligaţia de a stabili care sunt clarificările şi completările formale sau de confirmare, necesare pentru evaluarea fiecărei oferte, precum şi perioada de timp acordată pentru transmiterea clarificărilor. Clarificarea este necesară pentru ca autoritatea să nu fie nevoită să deducă ea însăşi elemente ale documentelor prezentate de ofertant, pe baza unor informaţii insuficiente sau nerelevante.

Cu alte cuvinte, în absenţa clarificărilor relevante, cele raţionate de autoritate în raportul procedurii de atribuire şi în punctul său de vedere nu pot fi reţinute de Consiliu. Admiterea sau respingerea unei oferte trebuie fundamentată pe o evaluare temeinică a ofertei, sub toate aspectele. Având în vedere toate aspectele mai sus evocate, criticile contestorului privind modul de evaluare a ofertei sale sunt apreciate ca fiind întemeiate. Faţă de cele constatate, în temeiul art. 278 alin. (2) şi (4) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va admite contestaţia formulată de S.C. ..... S.R.L., în contradictoriu cu .....S.A. şi va anula raportul procedurii de atribuire nr. 22995/18.04.2016, pentru lotul 3, rezultatul procedurii şi comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei şi societăţii desemnate câştigătoare, pentru lotul respectiv. Va obliga autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei S.C. ..... S.R.L., şi stabilirea rezultatului procedurii, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare, a documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice. Rezultatul procedurii va fi comunicat operatorilor economici, în termenul legal. În temeiul art. 278 alin. (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul va dispune continuarea procedurii. 10

Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (1) şi (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006.

PREŞEDINTE COMPLET, MEMBRU COMPLET, ........... ..........

OPINIE SEPARATĂ, Contrar soluţiei exprimate de majoritatea membrilor completului, de admitere a contestaţiei, în ceea ce mă priveşte, opinez că aceasta nu este în concordanţă cu dispoziţiile legale aplicabile, având în vedere următoarele considerente: Analizând criticile formulate de către contestator, Consiliul constată că acestea vizează în principal aspecte legate de modul în care comisia de evaluare a analizat şi apreciat oferta depusă de acesta. Prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii, oferta contestatorului a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, conform art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006. Motivul care a stat la baza deciziei de respingere a ofertei depuse de S.C. ..... S.R.L. a fost că: Oferta prezentata de dumneavoastră pentru Lotul 3: Piese de schimb pentru banda Kratzer si concasor zgura a fost declarata inacceptabila in baza prevederilor art. 36 alin.(1) lit. b) din HG 925/2006, intrucat nu ati îndeplinit cerinţa de calificare privind experienţa similara. Din lista principalelor livrări din ultimii 3 ani, contracte de livrare pentru piese de schimb pentru banda Kratzer si concasor zgura (asa cum a fost formulata cerinţa privind experienţa similara in Fisa de date a achiziţiei la secţiunea III.2.3.a. Capacitatea tehnica si/sau profesionala) s-au regăsit doar contractul nr. 218/18.06.2012 incheiat cu RAAN - Suc. ROMAG-TERMO si contractul nr. 1471/03.11.2011 încheiat cu Complexul Energetic Rovinari S.A. pentru care ati prezentat si document constatator, contracte ce nu pot fi luate in considerare intrucat termenele de finalizare ale acestora sunt mai mari de 3 ani. Având a verifica temeinicia motivului care a stat la baza deciziei de respingere, ca inacceptabilă, a ofertei depuse de către S.C. ..... S.R.L., Consiliul constată următoarele: În fişa de date (III.2.3.a. Capacitatea tehnică şi/sau profesională) se precizează: Cerinta nr. 1: Lista principalelor livrari de produse similare efectuate in ultimii 3 ani (cei 3 ani se vor calcula prin raportare la data limita de depunere a ofertei, indiferent de eventuale decalari ale termenului limita prevazut in anuntul de participare publicat initial), continand valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent daca acestia din urma sunt autoritati contractante sau clienti privati. 11

Cerinta nr. 2: Prezentarea unor certificate/ documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de catre clientul beneficiar, care sa confirme livrarea de : - Lot 1 - Piese de schimb pentru mori carbune MVC 4; - Lot 2 - Piese de schimb pentru PAR-uri; - Lot 3 - Piese de schimb pentru banda Kratzer si concasor zgura; - Lot 4- Piese de schimb pentru gratare post ardere; - Lot 5 -Piese de schimb pentru benzi Redller; - Lot 6 - Piese de schimb pentru ELFI; - Lot 7 - Piese de schimb pentru VGA . Având în vedere modul de formulare a cerinței de calificare din fișa de date, nu mai poate fi vorba de experiență similară, ci de experiență identică. Deoarece, nimeni nu a contestat această cerință de calificare, privind experiența similară, atât ofertanții, cât și autoritatea contractantă, trebuie să respecte întocmai, cu strictețe, această cerință. Din caietul de sarcini se poate observa că piesele pentru aceste utilaje sunt diferite și nu pot fi folosite de la unul la altul. Așa cum arată și autoritatea contractantă în punctul său de vedere: „morile cărbune MVC 4 au rolul de a zdrobi si măcina cărbunele pentru a se obţine un praf iar piesele de schimb componente trebuie sa fie rezistente la duritate si temperatura ridicata; PAR-urile sunt preincalzitoare de aer rotativ si au rolul de a incalzi aerul necesar arderii combustibulului iar piesele de schimb componente trebuie sa fie rezistente la temperaturi ridicate, banda Kratzer si concasorul de zgura au rolul de a prelua zgura rezultata in urma arderii cărbunelui iar piesele de schimb componente trebuie sa fie rezistente la abraziune; benzile Redller au rolul de a transporta cărbunele de la statia de buncăr la morile de cărbune, aceste benzi trebuie sa asigure funcţionarea continua si la debitul necesar pentru realizarea sarcinii termice a cazanului iar piesele de schimb componente trebuie sa fie rezistente la frecare si abraziune; piesele de schimb pentru ELFI (electrofiltre) au rolul de a filtra cenuşa iar piesele de schimb componente trebuie sa fie rezistente la abraziune si temperatura; Piese de schimb pentru VGA (ventilatoare gaze ardere) au rolul de a elimina gazele de ardere, iar piesele de schimb componente trebuie sa fie rezistente la rotatii si temperatura”. Analizând modul în care autoritatea contractantă a elaborat şi întocmit cerinţa privind experienţa similară, Consiliul constată că aceasta doreşte ca ofertanţii participanţi la procedură să demonstreze că au experienţă în domeniul produselor (pieselor) pentru banda Kratzer si concasor zgura şi că au mai furnizat astfel de produse în ultimii 3 ani de la data depunerii ofertelor (condiții care trebuiesc îndeplinite cumulativ, simultan, nu alternativ). În cazul de față, potenţialul tehnic, care trebuie să reflecte posibilitatea concretă că un anumit operator economic poate duce la îndeplinire contractul (lotul 3), poate fi dovedit numai prin prezentarea unor contracte de produse identice cu cele ce urmează a fi furnizate în 12

urma încheierii contractului care face obiectul acestei proceduri, în cazul nostru, Piese de schimb pentru banda Kratzer si concasor zgura. Pentru a demonstra îndeplinirea cerinţei de calificare de mai sus, contestatorul a depus următoarele documente: - certificat constatator privind îndeplinirea obligațiilor contractuale referitor contract nr. 218 din 18.06.2012, ce are ca obiect “piese schimb Kratzer”, derulat în perioada 18.06.2012-06.10.2012; - document constatator referitor la îndeplinirea obligațiilor contractuale referitor contract nr. 1471/03.11.2011, ce are ca obiect „piese schimb transportor de zgură și cenușă”, derulat în perioada 30.12.2011- 12.08.2012. Conform cerinței din fișa de date, perioada ultimilor 3 ani este 22.03.2013-22.03.2016. După cum se poate observa cele 2 contracte de mai sus, nu se încadrează în perioada de 3 ani cerută prin fișa de date. Nici celelalte contracte, menționate în lista principalelor produse furnizate în ultimii 3 ani, și care se încadrează în perioada de 3 ani, nu pot fi luate în considerare, deoarece, având în vedere modul în care a fost întocmită cerința de calificare, autoritatea contractantă dorește, strict, piese pentru banda Kratzer si concasor zgura. Din cele de mai sus, reiese clar că operatorul economic contestator nu a îndeplinit cerinţa de calificare privind experienţa similară, în sensul că nu a prezentat documente constatatoare, care să dovedească îndeplinirea cerinţei stabilită de autoritatea contractantă în fişa de date. Astfel, având în vedere prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, respectiv „în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte”, Consiliul constată că membrii comisiei de evaluare au ţinut cont de cerinţele obligatorii solicitate prin documentaţia de atribuire. De asemenea, autoritatea contractantă, în etapa de evaluare/ verificare a modului de îndeplinire a criteriilor de calificare de către contestator, a respectat principiile expres reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv cel al nediscriminării, tratamentului egal, transparenţei şi asumării răspunderii. Raportat la cele evocate şi ţinând seama că printre atribuţiile comisiei de evaluare sunt şi cele de verificare a îndeplinirii criteriilor de calificare de către ofertanţi, în cazul în care acestea au fost solicitate prin documentaţia de atribuire, aşa cum este prevăzut la art. 72 alin. (2) lit. b) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, Consiliul constată că această verificare s-a făcut cu rigurozitatea impusă de legislaţia în domeniu şi, pe cale de consecinţă, critica contestatorului privind nelegalitatea evaluării ofertei sale pare a fi nefondată, urmând a fi respinsă. 13

Conţinutul documentaţiei de atribuire, aşa cum acesta este întocmit de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanţi la procedură, care au obligaţia de a-şi elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006), cât şi pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfăşurarea procedurii de achiziţie publică să respecte atât dispoziţiile legale aplicabile în acest domeniu, cât şi prevederile propriei documentaţii de atribuire, care stabileşte regulile ce trebuie respectate de ambele părţi în derularea procesului competitiv. Potrivit principiului de drept „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, contestatorul nu poate invoca propria culpă ca motiv al nerespectării cerinţelor impuse în cadrul documentaţiei de atribuire. O ofertă care nu îndeplineşte una sau mai multe cerinţe de calificare stabilite în documentaţia de atribuire, în conformitate cu dispoziţiile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006, este o ofertă inacceptabilă, iar potrivit art. 37 din acelaşi act normativ doar „ofertele care nu se încadrează în niciuna dintre situaţiile prevăzute la art. 36 sunt singurele oferte care pot fi considerate admisibile. Oferta câştigătoare se stabileşte numai dintre ofertele admisibile şi numai pe baza criteriului de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire”. Comisia de evaluare are obligaţia, conform art. 81 din H.G. nr. 925/2006, de a respinge ofertele inacceptabile şi ofertele neconforme. Contestatorul nu a respectat dispoziţiile art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006, conform cărora „ofertantul are obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire”, în ceea ce priveşte criteriile de calificare. În situaţia în care considera cerinţele din documentaţia de atribuire neclare/ restrictive, contestatorul avea posibilitatea de a solicita clarificări în temeiul art. 78 din O.U.G. nr. 34/2006 / le putea contesta în termenul legal expres stabilit la art. 256² din O.U.G. nr. 34/2006. În speţă, contestatorul nu a dorit să uzeze de aceste drepturi exprese, motiv pentru care documentaţia de atribuire şi-a dobândit forţa obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă cât şi pentru operatorii economici participanţi. Aşa cum a fost mai sus menţionat, documentaţia de atribuire nu a fost contestată de operatorii economici interesaţi, iar prin depunerea ofertelor pentru procedura în cauză, operatorii economici au acceptat condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Nemodificată anterior datei limită de depunere a ofertelor, documentaţia de atribuire devine obligatorie atât pentru autoritate, cât şi pentru ofertanţi care trebuie să o respecte întocmai. Prin necontestarea în termen a documentaţiei de atribuire, aceasta şi-a dobândit forţa obligatorie, atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi şi, mai mult, autoritatea contractantă are obligaţia verificării strict a cerinţelor impuse în cadrul 14

fişei de date a achiziţiei potrivit art. 72 alin. (2) lit. b) şi art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006. Prin depunerea ofertei, contestatorul şi-a însuşit conţinutul întregii documentaţii de atribuire, deci implicit şi conţinutul fișei de date, motiv pentru care avea obligaţia, potrivit art. 170 din O.U.G. nr. 34/2006 de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Riscul întocmirii ofertelor inclusiv neprezentarea corespunzătoare a unor documente de calificare solicitate în cadrul documentaţiei de atribuire cade în sarcina operatorului economic el neputând să îşi invoce propria culpă ca motiv al întocmirii inacceptabile a ofertei potrivit principiului „nemo auditur propriam turpitudinem allegans”, iar pe de altă parte autoritatea contractantă a menţionat în mod expres, în cadrul fişei de date a achiziţiei, care sunt cerinţele pe care orice operator economic participant trebuie să le îndeplinească. Criticile contestatorului privind cerința de calificare „Experiența similară”, din fișa de date publicată în SEAP la data de 04.02.2016, în sensul că această cerință este restrictivă, sunt tardiv formulate la data depunerii contestației, respectiv data de 22.04.2016. În considerarea celor de mai sus, în temeiul art. 278 alin. (5) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006, Consiliul trebuia să respingă ca nefondată contestaţia formulată de SC ..... SRL. Pentru toate aceste raţiuni nu am putut subscrie la opinia majorităţii, considerând totodată necesar să formulez prezenta opinie separată. MEMBRU COMPLET, ........ Redactată în ........exemplare originale, conţine .... (.....) pagini. 15