Decizie CNSC BO2016_96

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, ..., România, CIF 20329980, CP 030084 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 266 alin. (2) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea, DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24998 din 30.12.2015, precizată şi completată cu adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 739 din 12.01.2016, înaintată de SC ...SA, cu sediul în ..., ..., ..., având CUI ..., formulată împotriva rezultatului procedurii emis de către ... SA, cu sediul în ..., ..., ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de negociere cu publicarea prealabilă a unui anunţ, organizată în vederea încheierii unui acord-cadru având ca obiect „servicii transmisii date mobil M2M, conexiuni E1 CSD, transmisii date fixe, servicii şi platforme conexe”, s-a solicitat: - anularea comunicării nr. 11453 din data de 22.12.2015, privind acceptarea ofertei câştigătoare; - anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor emise ulterior acestuia; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. - în subsidiar, solicită obligarea autorităţii la anularea procedurii, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. Prin cererea de intervenţie înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 761 din 12.01.2016, formulată de SC ...SA, cu sediul în ..., ..., reprezentată convenţional de Cabinet de avocat ..., în calitate de ofertantă declarată câştigătoare a procedurii, a solicitat respingerea contestaţiei formulată şi menţinerea rezultatului şi a raportului procedurii. În baza legii şi a documentelor depuse de părţi, CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR

DECIDE: În temeiul art. 278 alin. (5) şi (6) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ...SA, în contradictoriu cu ... SA, şi dispune continuarea procedurii de atribuire. Admite cererea de intervenţie formulată de SC ...SA. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 280 alin. (3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. MOTIVARE În luarea deciziei s-au avut în vedere următoarele: Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 24998 din 30.12.2015, precizată şi completată cu adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 739 din 12.01.2016, SC ...SA, în calitate de operator economic participant la procedura de negociere indicată mai sus, organizată de ... SA, critică activitatea autorităţii contractante pe parcursul desfăşurării procedurii în cauză. În data de ... a fost lansată procedura privind achiziţia de servicii de transmisii de date mobile M2M, conexiuni E1 CSD, transmisii de date fixe, servicii şi platforme conexe, de către .... Participanţii la procedură au fost: - ... cu subcontractanţii ... SRL; - ... în calitate de subcontractant; - ... cu ... în calitate de subcontractant. Urmare etapei de calificare, prin adresa nr. 827/09.03.2015, petenta a fost invitată la cea de-a doua etapă, de depunere a ofertei tehnice şi financiare. În data de 20.03.2015, ... a procedat la depunerea ofertei şi, în aceeaşi zi, i s-a comunicat că a fost depusă o contestaţie de către ofertantul ... şi că procedura este suspendată. Consiliul a dispus admiterea contestaţiei. Noul termen stabilit pentru depunerea ofertei tehnice şi financiare preliminare a fost comunicat în data de 05.06.2015, prin adresa cu nr. 5543, la aproape două luni faţă de decizia Consiliului. Începând cu data 15.06.2015 şi până în 22.12.2015, pe o perioadă de aproape 6 luni, s-a desfăşurat etapa de negociere, cu numeroase clarificări. 1) Cu privire la oferta de preţ furnizată de către operatorii clasaţi pe primele două locuri, considerate de către autoritate ca fiind corespunzătoare şi admisibile din punctul de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire, petenta precizează următoarele:

Oferta ... a fost acceptată şi clasată pe locul al III-lea cu un scor total de 10,45 puncte, în timp ce primele două locuri au fost ocupate de către ... în asociere cu ... SA a căror ofertă a fost clasificată ca ocupând locul I cu un scor total de 27,70 puncte şi ... cu un scor total de 14,89 puncte, a cărui ofertă a fost clasată pe locul II. ... consideră ofertele celorlalţi doi operatori ca fiind neserioase, conţinând în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate, impunându-se respingerea acestelor oferte ca neconforme. Prin acceptarea unor oferte care sunt, în mod evident, sub costurile de furnizare ale serviciilor se încalcă atât scopul promovării concurenţei între operatorii economici, cât şi scopul nediscriminării acestora. Petenta consideră, de asemenea, că cei doi operatori nu vor putea asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini, ţinând cont de valoarea estimată a contractului, precum şi de numărul de locaţii, ceea ce încalcă prevederile art. 2 alin. (1) lit. f) din OUG nr. 34/2006, în sensul că nu vor fi utilizate eficient fondurile publice alocate pentru plata serviciilor pe care autoritatea contractantă doreşte să le obţină de la ofertantul clasat pe locul I. Astfel, contractul va presupune prestarea de servicii pentru un număr considerabil, de 25800 SIM-uri, răspândite în numeroase locaţii din sudul ţării, aşa cum sunt menţionate în caietul de sarcini, autoritatea contractantă stabilind că valoarea estimată a acestui contract este 2.970.000 lei. În susţinerea celor de mai sus, aceasta a elaborat câteva simulări cu privire la cotaţii de preţ faţă de costurile principale. Simularea nu include costurile suplimentare care pot varia pe tot parcursul desfăşurării contractului şi care pot modifica semnificativ valorile estimate: A.Nr. total de SIM-uri de migrat (25800-6000)= 19800 B.Preţ/migrare 10 euro 12 euro 15 euro C.Costuri migrare (A x B) 198000 257400 297000 D.Costuri suport tehnic (50% SIM-uri) (50% din A x B) 129000 154800 193500 TOTAL costuri* (C+D) 327000 412200 490500 Scenariu 1 Preţ/SIM 1 euro Venituri estimate pt cele 25800 SIM-uri/acord cadru 619200 619200 619200 Estimare venituri/costuri 53% 67% 79% Scenariu 2 Preţ/SIM 0,5 euro Venituri estimate pt cele 25800 SIM-uri/acord cadru 309600 309600 309600 Estimare venituri/costuri* 95% 75% 63% Calculele sunt estimative şi nu au luat în considerare următoarele variabile: - cheltuieli cu întreţinerea dotărilor tehnice necesare furnizării serviciilor (ex: costuri întreţinere flotă de maşini, dotări tehnice, etc.), - cheltuieli operaţionale de reţea,

- cheltuieli dezvoltare platforme cerute în caietul de sarcini (dacă este cazul) fluctuaţia cursului valutar, - marirea salariului minim/mediu pe economie (pe perioada lansării şi derulării procedurii, salariul minim pe economie a crescut cu 150 lei, în plus, până la data depunerii prezentei se preconizează o altă creştere); - variaţia preţului combustibilului. Prezumţii care au stat la baza calculelor: - Conform caietului de sarcini, pct C.60, din cele 25800 SIM-uri, „6000 SIM-uri vor fi migrate de achizitor cu forţe proprii datorită condiţiilor tehnice specifice”, pentru costurile de migrare s-au luat în considerare 25800-6000 SIM-uri=19800. - Preţul mediu pentru migrare obţinut de la societăţi de tipul celor implicate în procedură (..., etc) este de circa 15 euro/deplasare. Pentru exemplificare, petenta a presupus că este posibil ca preţul obţinut de competitorii săi să fie mai agresiv (10 euro, respectiv 13 euro/deplasare). - Conform caietului de sarcini, pe perioada derulării contractului, ofertanţii vor asigura, de asemenea, suportul tehnic. Bazându-se pe experianţa anterioară, aceasta a presupus că va fi necesară cel puţin încă o deplasare, pe toată perioada contractuală, pentru doar 50% din numărul total de SIM-uri. - Pentru exemplificare a considerat preţul mediu/SIM M2M întâlnit în piaţă la ora actuală (1 euro/SIM) şi pentru că presupune că ofertele competitorilor sunt foarte agresive, a luat în considerare şi varianta cu un preţ la 50% din media pieţei (adică 0.5 euro/SIM). Având în vedere faptul că instalarea celor 25800 de SIM-uri se face defalcat (1075 SIM- uri/lună) şi se finalizează în cea de-a 24-a lună de acord cadru, a făcut un calcul estimativ şi din cele 36 luni contractuale, doar 12+12 vor fi luni întregi de furnizare servicii; prin urmare veniturile au fost calculate preţ SIM x 25800 SIM-uri x 24 luni. Aşa cum se poate observa din calculele făcute, considerând un preţ/deplasare foarte agresiv şi un preţ extrem de mic pentru furnizare SIM M2M, costurile generate ar fi de aproape 100% din valoarea veniturilor. Este puţin probabil ca această agresivitate a preţurilor să poate fi susţinută, având în vedere numai creşterea continuă a salariului minim pe economie, variaţia preţului combustibilului şi a cursului valutar înregistrate pe parcursul derulării evaluării. Deşi, în conformitate cu cele precizate în fişa de date, procedura se va încheia cu un acord cadru de servicii, cod CPV 64212500-0 Servicii GPRS, în fond acesta constituie un mix de servicii şi lucrări, cea mai mare parte a costurilor fiind generate de lucrările de instalare SIM-uri M2M în echipamentele ENEL şi lucrările de asistenţă tehnică, aşa cum reiese şi din calculele de mai sus. Având în vedere unicitatea procedurii, a obiectului în sine, petenta consideră ca este necesar ca evaluarea şi cuantificarea tuturor costurilor care pot apărea/varia pe perioada derulării contractului şi implicit a riscurilor aferente, să fie făcute cu temeinicia şi expertiza din procedurile pentru contractele de lucrări. Este bine ştiut că, în cadrul procedurilor de achiziţie pentru contracte de

servicii, se ia adesea în considerare un preţ/serviciu, pe când în cazul contractelor de lucrări se întocmesc devize de lucrări defalcate pe ore de lucru (manoperă) şi costuri cu materialele, or în cazul de faţă se consideră că nici ofertanţii clasaţi pe primele locuri (I şi II) şi nici autoritatea nu au luat în considerare toate variabilele. În plus, este evident că la fiecare migrare de SIM va trebui să fie prezent şi un reprezentant ENEL consumator (C.59, subpunctul VII). În acest context, contestatoarea se întreabă dacă are ENEL suficiente resurse pentru a asigura migrarea/coordonarea tuturor consumatorilor astfel încât aceştia să fie prezenţi la data şi ora la care se va face migrarea şi dacă are fonduri suficiente pentru a acoperi aceste resurse. În susţinerea unicităţii acordului cadru ce va fi încheiat, contestatoarea arată că, până la aceasta dată, o singură procedură de acest tip (finalizată cu un contract ce reprezintă un mix de servicii şi lucrări) a mai fost organizată (Număr anunţ 157050/10.02.2015, autoritate: ... S.A., Denumire contract: servicii de telecomunicaţii (Transmisie de date M2M; Voce peste M2M; VPN aferent agregarii serviciilor de date M2M)) cu menţiunea că autoritatea a cuantificat în timpul desfăşurării etapei de evaluare/negociere şi a făcut publice ofertanţilor costurile deplasării echipelor sale (27 euro/SIM). Cu alte cuvinte, autoritatea a luat în considerare costurile proprii aferente migrării SIM-urilor M2M şi le-a pus în seama ofertanţilor, aceştia fiind astfel obligaţi ca la costurile deplasării echipelor proprii ale subcontractorilor să le adauge şi pe cele ale autorităţii. Nu sugerează că abordarea este una convenabilă operatorilor, ci faptul că autoritatea a fost diligentă şi a luat în calcul toate scenariile posibile. Cu privire la desfăşurarea procedurii de negociere, contestatoarea arată că, prin adresa nr. 11453/22.12.2015, privind comunicarea rezultatului procedurii, ... i-a comunicat că oferta sa a fost acceptată, fiind clasată pe locul III, cu un scor total de 10,45 puncte, valoare obţinută în urma desfăşurării etapei de negociere, conform formulei aferentă grilei de evaluare. În baza fişei de date, în cadrul Cap. IV.4.3 Modul de prezentare a ofertei, precum şi a adresei cu nr. 10209 din data de 09.10.2015, Enel precizează că negocierile se derulează până în momentul în care fiecare participant la negocieri declară că oferta preliminară pe care a prezentat- o nu mai poate fi îmbunătăţită. Astfel, ... nu a declarat, până la momentul de faţă, că oferta sa este cea finală şi nerevizuibilă. Mai mult, în fişa de date este specificat că în cazul în care pe parcursul negocierilor comisia constată că nu se înregistrează îmbunătăţiri substanţiale ale ofertei preliminare faţă de întâlnirile anterioare, acesta are dreptul de a stabili o întâlnire finală cu fiecare participant în parte. Deşi la data de 23.09.2015 a avut loc o negociere în urma căreia s-a consemnat o ofertă finală, ulterior acesteia au mai fost făcute iteraţii la oferta financiară. Luând în considerare aceste aspecte şi faptul că autoritatea a amânat în mod constant finalizarea procedurii, Vodafone a considerat, până la primirea comunicării rezultatului procedurii, că negocierea nu a fost finalizată.

Petenta mai menţionează că, modelul de acord cadru şi contract subsecvent furnizat în cadrul anunţului de participare şi negociat în urma desfăşurării procedurii, nu prevăd ce se întâmplă cu operatorul actual, respectiv cazul în care SIM-urile sunt migrate de la actualul furnizor de servicii (în speţă ...). Din punctul său de vedere vor fi necesare 2 contracte/acorduri cadru: unul cu ... cu o durată de 24 luni, care să prevadă furnizarea serviciilor până la închiderea totală a acestora (1075 SIM-uri/lună x 24 luni), pe măsură ce acestea vor fi instalate şi furnizate de operatorul clasat pe locul I) şi unul cu promitenţii furnizori, cu o durată de 36 de luni, rezultat ca urmare a desfăşurării procedurii contestate. Or, în conformitate cu prevederile legale în vigoare, autoritatea nu poate încheia două contracte cu acelaşi obiect, pentru aceleaşi 25800 SIM-uri, chiar dacă, în fond, un contract va cuprinde SIM-urile ce vor fi migrate şi altul diferenţa de SIM-uri. Constatând faptul că această contestaţie nu cuprindea toate elementele prevăzute la art. 270 alin. (1) din Ordonanţa de urgenţa nr. 34/2006, Consiliul a făcut aplicarea dispoziţiilor art. 270 alin. (2) şi a cerut contestatoarei, prin adresa nr. 600/...-.../11.01.2016, să precizeze „care din preţurile incluse în propunerile financiare ale ofertanţilor nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate.” SC ...SA a transmis adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 739/12.01.2016, arătând că a luat în calcul preţul mediu pe piaţă alocat pentru un SIM M2M şi preţul mediu estimat pentru migrarea unui SIM. Având în vedere că evaluarea financiară a fost făcută pe baza a numeroase criterii de calcul, precizează că nu are posibilitatea reală de a menţiona cu exactitate care anume dintre aceste categorii de preţuri se pot încadra în sfera prevederilor art. 202 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care a solicitat accesul la dosarul achiziţiei publice. Prin adresa nr. 599/...-.../11.01.2016, Consiliul a înştiinţat autoritatea contractantă despre depunerea contestaţiei de către SC ...SRL, solicitând copiile propunerilor tehnice preliminare depuse de ofertanţi, precum şi documentul, din oferta SC ... SA, prin care acesta precizează că propunerea tehnică şi financiară preliminară sunt confidenţiale. Autoritatea contractantă a transmis punctul său de vedere nr. 33/07.01.2016, înregistrat la Consiliu cu nr. 411/07.01.2016, împreună cu o serie de documente din dosarul achiziţiei, iar documentele solicitate de Consiliu au fost comunicate cu adresa nr. 103/12.01.2016, înregistrată la Consiliu cu nr. 786/12.01.2016. Referitor la motivele invocate de către SC ... SA, autoritatea contractantă solicită respingerea contestaţiei ca nefondată, având în vedere următoarele motive: 1. Procedura de atribuire s-a desfăşurat în condiţiile prevăzute de legislaţia în vigoare şi în conformitate cu prevederile fişei de date nr. 169921. Autoritatea contractantă, în considerarea principiilor promovate de OUG 34/2006, a analizat şi a făcut toate verificările necesare pentru

aplicarea în mod corect a prevederilor legale incidente în domeniul achiziţiilor publice. Întârzierile procedurale invocate de SC ... SA se datorează complexităţii şi unicităţii obiectului procedurii, numeroaselor solicitări de clarificare şi verificare ce s-au impus, precum şi de existenţa unei contestaţii depusă în data de 20.03.2015, de către SC ... SA, soluţionată prin Decizia Consiliului nr. 451/C2/347 din 10.04.2015. 2. În opinia autorităţii contractante, ofertele de preţ furnizate de către operatorii economici sunt corespunzătoare şi admisibile din punct de vedere al cerinţelor documentaţiei de atribuire şi a dispoziţiilor legale în vigoare. Având în vedere complexitatea şi unicitatea obiectului procedurii, autoritatea contractantă a decis încheierea unui acord-cadru cu 3 operatori economici, desemnarea câştigătorilor făcându-se pe baza criteriului "preţul cel mai scăzut", conform grilei de evaluare. Referitor la punctajele obţinute de către cei trei ofertanţi, se menţionează că a respectat regulile stabilite prin documentaţia de atribuire, evaluarea făcându-se conform formulei stabilită în grila de evaluare. În ceea ce priveşte simulările făcute de SC ... SA cu privire la cotaţiile de preţ, autoritatea menţionează faptul că, chiar dacă fiecare operator economic are dreptul să îşi întocmească oferta făcând calcule şi analize amănunţite, operatorul economic are obligaţia de a respecta solicitările documentaţiei de atribuire. Pe de altă parte, în cadrul procedurii nu sunt incidente dispoziţiile art. 202 din OUG nr. 34/2006 referitoare la „un preţ aparent neobişnuit de scăzut", fiecare ofertant având libertatea de a oferta în conformitate cu dispoziţiile incidente în materia concurenţei. Aşadar, autoritatea contractantă nu este în măsură să aprecieze dacă ofertele financiare depuse de către ceilalţi ofertanţi sunt sau nu "rezultatul liberei concurenţe", aşa cum a susţinut contestatoarea. Mai mult decât atât, în conformitate cu documentaţia de atribuire, ofertanţii au avut dreptul şi posibilitatea de a-şi îmbunătăţii ofertele depuse, motiv pentru care apreciază că a încurajat şi promovat, în limitele permise de legislaţia în vigoare, concurenţa între operatorii economici, depunând toate diligenţele necesare pentru ca aceştia să beneficieze de un tratament egal şi nediscriminatoriu. De asemenea, autoritatea menţionează faptul că obiectul principal al procedurii este "achiziţia de servicii de telecomunicaţii, respectiv servicii transmisii date mobil M2M, conexiuni E1 CSD, transmisii date fixe servicii şi platforme conexe", iar, în subsidiar, pentru a putea presta astfel de servicii se impune execuţia de lucrări de instalare de SIM-uri M2M. Dacă autoritatea contractantă ar fi stabilit un tarif de migrare SIM- uri M2M, implicit ar fi creat în mod automat un avantaj pentru prestatorul actual, însuşi contestatorul ... SA, ipoteză în care lucrările de migrare nu ar mai fi fost necesare. 3. Procedura de negociere s-a desfăşurat în conformitate cu precizările din documentaţia de atribuire şi cu prevederile legislative.

În conformitate cu fişa de date a achiziţiei, cap. IV.4.3) Modul de prezentare a ofertei, autoritatea contractantă a organizat mai multe întâlniri de negociere cu fiecare ofertant în parte, după cum urmează: A) Pentru negocierea ofertei tehnice întâlnirile organizate de către autoritatea contractantă cu ofertanţii au fost consemnate în următoarele procesele-verbale de negociere: - SC ... SA, procesul-verbal de negociere nr. 7843/28.07.2015 - ... SA, procesul-verbal de negociere nr. 7861/ 28.07.2015 - ... SA în asociere cu ... SA, procesul-verbal de negociere nr. 7921/ 29.07.2015 În urma negocierilor pentru punctele rămase deschise, ofertanţii au revenit cu un răspuns, în termenul limită stabilit, după cum urmează: - SC ... SA prin adresa nr. 8000/30.07.2015 - ... S.A., prin adresa nr. 8001/ 30.07.2015 - ... SA, prin adresa nr. 8045/31.07.2015 În urma analizei răspunsurilor transmise de către ofertanţi, date conform adreselor de mai sus, autoritatea contractantă a solicitat clarificări privind propunerile tehnice depuse, după cum urmează: - ... S.A. prin adresa nr. ...21/06.08.2015, ofertantul transmiţând clarificările prin adresa nr. ...70/07.08.2015 - ... S.A. prin adresa nr. ...22/06.08.2015, ofertantul transmiţând clarificările prin adresa nr. ...49/07.08.2015 B) Pentru negocierea ofertei financiare, întâlnirile organizate de către autoritatea contractantă cu ofertanţii au fost consemnate în următoarele procese-verbale de negociere: - ... SA, procesul-verbal de negociere nr. 9736/23.09.2015 - ... SA, procesul-verbal de negociere nr. 9751/23.09.2015 - ... SA, procesul-verbal de negociere nr. 9764/23.09.2015 În cadrul acestor procese-verbale de negociere, comisia de evaluare a solicitat ofertanţilor: „faţă de oferta preliminară, valoarea finală pe care o poate oferi pentru achiziţia mai sus menţionată în această etapă de negociere”. Toţi cei trei operatori economici au declarat că vor reveni ulterior negocierii cu o ofertă finală, inclusiv contestatorul ... SA a declarat în cadrul procesului-verbal nr. 9764/23.09.2015 că „va reveni cu o ofertă finală şi cu un răspuns asupra clauzelor rămase în discuţiei, până vineri, 25.09.2015, ora 12:00.” În urma negocierilor, pentru punctele rămase deschise, ofertanţii au revenit cu un răspuns, în termenul limită stabilit, după cum urmează: - ... S.A., prin adresa nr. 9851/25.09.2015. - ... S.A., prin adresa nr. 9864/ 28.09.2015. - ... S.A., prin adresa nr. 9807/24.09.2015. Din simpla analiză a adresei ... SA nr. 9851/ 25.09.2015, se poate observa faptul că ... SA a transmis „oferta comercială întocmită în urma negocierii” ca răspuns la procesul-verbal de negociere nr. 9764/23.09.2015. Având în vedere faptul că, în urma analizei răspunsurilor transmise de fiecare ofertant în parte, s-au sesizat discrepanţe între preţul negociat

şi preţul final declarat în cadrul adreselor menţionate anterior (respectiv nr. 9851/25.09.2015, 9864/28.09.2015, 9807/24.09.2015), autoritatea contractantă a cerut clarificări tuturor operatorilor economici, astfel: „Vă rugăm să ne transmiteţi oferta dvs finală şi să declaraţi dacă aceasta mai poate fi sau nu îmbunătăţită, având în vedere că, în conformitate cu legislaţia în vigoare, negocierile se derulează până în momentul în care fiecare participant la negocieri declară că oferta preliminară pe care a prezentat-o nu mai poate fi îmbunătăţită.” Analizând adresa de răspuns a ofertantului ... SA nr. 10247/13.10.2015, se observă faptul că acesta a declarat „Pentru punctele 2 şi 3 din solicitarea dvs., vă transmitem anexat propunerea comercială completată în conformitate cu cerinţele dvs.”, punctul 3 fiind tocmai solicitarea autorităţii contractante referitoare la transmiterea ofertei finale şi la declaraţia ofertantului cât priveşte faptul că oferta preliminară prezentată nu mai poate fi îmbunătăţită. Din răspunsul transmis reiese faptul că ... S.A. a transmis o ofertă finală, ca răspuns la solicitarea autorităţii contractante. În data de 22.12.2015, autoritatea contractantă a emis două adrese cu privire la rezultatul procedurii, prima conţinând o eroare materială, de tehnoredactare (în sensul că s-a scris că oferta ... s-a situat pe locul II şi oferta ... pe locul III), pe care însă autoritatea contractantă a corectat-o prin cea de-a doua comunicare (în care s-a precizat că oferta ... e pe locul I şi oferta ... pe locul II). Această eroare materială, de tehnoredactare, nu poate constitui însă un motiv de anulare a celei de-a doua comunicări, atâta timp cât autoritatea contractantă a remediat erorile materiale. Prin urmare, apreciază că susţinerile ... S.A. sunt nejustificate. 4. Referitor la solicitarea SC ... SA de a i se permite accesul la documentele care compun dosarul achiziţiei publice, rezervându-şi dreptul de a completa ulterior motivele învederate în contestaţie, autoritatea contractantă învederează Consiliului conţinutul deciziei http://www.cnsc.ro/wp-content/uploads/bo/2015/B02015_0613.

pdf, precum şi dispoziţiile art. 24 din OUG nr. 34/2006. 5. Referitor la modelul de acord-cadru şi de contract subsecvent, autoritatea contractantă menţionează că susţinerile contestatoarei sunt tardive şi nejustificate în soluţionarea prezentei contestaţii. De asemenea, ... S.A. nu s-a sesizat niciun moment pe parcursul procedurii sau în timpul negocierii cu privire la aspectele invocate în contestaţia depusă, toate acestea intervenind în momentul în care a fost informată despre clasamentul final. Având în vedere aspectele evidenţiate mai sus, autoritatea contractantă consideră că susţinerile şi interpretările ... SA sunt tendenţioase, şicanatorii, de natură a pune piedici nejustificate în derularea procedurii şi nesusţinute de nişte mijloace de probă, fapt de natură a-i aduce prejudicii. Ca şi răspuns cu privire la aspectele precizate de către autoritatea contractantă prin punctul său de vedere din data de 07.01.2016, contestatoarea precizează următoarele:

1. Cu privire la procedura de atribuire: Referitor la întârzierile invocate prin contestaţie, petenta subliniază că autoritatea contractantă nu a respectat prevederile impuse prin Decizia nr. 451/C2/346/10.04.2015, privind soluţionarea contestaţiei depusă de către ... SA. Termenul stipulat în mod expres în decizia amintită a fost de 10 zile de la comunicare, în vederea continuării procedurii de atribuire şi nicidecum de 2 luni, respectiv de la data 10.04.2015 (data deciziei Consiliului) până la data 15.06.2015 (noul termen stabilit în vederea depunerii ofertei). 2. Cu privire la ofertele de preţ furnizate de către operatorii economici: Referitor la ofertele de preţ furnizate de către operatori, autoritatea contractantă susţine că fiecare operator are dreptul de a oferta în conformitate cu dispoziţiile incidente în materia concurenţei şi că nu este în măsură să apreciase dacă ofertele fianciare sunt sau nu „rezultatul liberei concurenţe”. Petenta consideră că autoritatea nu are dreptul de a se sustrage prevederilor legale care guvernează procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică. În ceea ce priveşte susţinerea autorităţii cu privire la „presupunerile şi scenariile neîntemeiate” ale Vodafone, prin care s-au efectuat practic nişte calcule matematice simple care au avut ca rezultat simulări cu privire la cotaţii de preţ faţă de costurile principale, autoarea contestaţiei menţionează că a dorit să atragă atenţia Consiliului asupra neconformităţii ofertei celorlalţi doi operatori care au ofertat preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe. Din calculele şi simulările făcute, Vodafone a făcut toate demersurile necesare în vederea demonstrării faptului că autoritatea nu a respectat prevederile art. 202 din OUG nr. 34/2006. Preţul/SIM M2M ofertat de către participanţii la procedură trebuie să includă costul migrării, aşa cum a fost el exemplificat în cuprinsul contestaţiei. 3. Cu privire la desfăşurarea procedurii de negociere: Petenta arată că autoritatea contractantă a menţionat, de-a lungul perioadei de negociere, în repetate rânduri, că oferta solicitată este cea finală. Astfel de menţiuni se pot regăsi deopotrivă atât în procesul-verbal din 23.09.2015, precum şi în adresa cu nr. 10209, trimisă ulterior în data de 09.10.2015, în care autoritatea îi solicită "prezentarea ofertei finale". ... nu a declarat, până în prezent, vreuna dintre oferte ca fiind şi cea finală. Autoritatea a amânat în mod constant finalizarea procedurii, revenind în repetate rânduri cu aceeaşi solicitare a unor oferte finale. 4. Cu privire la solicitarea accesului la documentele care compun dosarul achiziţiei publice: În data de 23.12.2015, ... a solicitat autorităţii contractante accesul la dosarul achiziţiei publice pentru atribuirea contractului de servicii transmisii date mobile M2M, conexiuni E1 CSD, transmisii date fixe, servicii si platforme conexe, în baza art. 215 din OUG nr. 34/2006. Autoritatea contractantă a respins accesul la dosarul de achiziţie publică şi a invocat, astfel cum reiese şi din punctul de vedere formulat,

că singura ipoteză în care se admite completarea motivării contestaţiei de către contestatoare este aceea de la art. 270 alin. (2) din OUG 34/2006. Or, din cuprinsul articolului menţionat, reiese că legiuitorul nu a limitat, prin enumerarea făcută, posibilitatea contestatorului de a aduce completări în motivarea contestaţiei, ci a conferit în mod vădit posibilitatea autorităţii de a solicita contestatarului informaţii suplimentare în cazul în care acesta nu le-ar fi oferit prin contestaţia iniţială. 5. Cu privire la modelul şi încheierea acordului-cadru: Referitor la încheierea acordului-cadru şi a contractului subsecvent, petenta subliniază faptul că autoritatea contractantă nu a luat în calcul toate aspectele de ordin legal şi funcţional care pot impacta procesul de atribuire a dosarului de achiziţie publică. Astfel, susţine necesitatea clarificării aspectelor legale care ţin de situaţia operatorului actual, respectiv ..., în cazul în care SIM-urile vor fi migrate, luând în considerare aspectele cu privire la nelegalitatea încheierii a două contracte având acelaşi obiect, conform art. 67 lit. a) din HG nr. 926/2006. Prin cererea de intervenţie principală, înregistrată la Consiliu cu nr. 761/12.01.2016, SC ...SA solicită respingerea contestaţiei formulată de SC ... SA ca fiind neîntemeiată şi, în parte, tardivă pentru următoarele considerentele: Raportat la argumetele invocate de ..., multe dintre ele tardive raportat la stadiul procedurii şi, în mod vădit, nefondate, se poate aprecia că aceasta a introdus prezenta contestaţie şi cu scopul de a afla modul în care concurenţii şi-au conceput şi adaptat ofertele tehnice şi financiare în timpul negocierii. I. CONFIDENŢIALITATEA OFERTEI TEHNICE ŞI FINANCIARE A ORANGE - PROTEJAREA INFORMAŢIILOR: Având în vedere argumentele invocate de ... în contestaţia sa, mai ales calculul simulat privind preţurile şi costurile, intervenienta solicită, în primul rând, aşa cum a precizat deja în adresele depuse atât la autoritatea contractantă, cât şi la Consiliu, protejarea informaţiilor confidenţiale din oferta tehnică şi financiară a .... Având în vedere solicitarea ... de studiere a dosarului achiziţiei publice, ... a solicitat atât autorităţii contractante (prin adresa transmisa pe e-mail în data de 7 ianuarie 2016), cât şi Consiliu (prin adresa înregistrată sub nr. 458/08.01.2016), să facă toate diligenţele pentru asigurarea confidenţialităţii documentelor marcate cu menţiunea „confidenţial” în oferta tehnică şi financiară a .... În adresele menţionate a prezentat argumente pertinente privind necesitatea protejării informaţiilor declarate de ... ca fiind confidenţiale. Prin raportate la dispoziţiile legale (art. 24 raportat la art. 170 din OUG 34/2006, art. 215 din OUG 34/2006 raportat la art. 111 şi 12 alin. 1 lit. c) din Legea 554/2001), atât autoritatea contractantă, cât şi Consiliul au obligaţia de a proteja aceste informaţii si a nu permite accesul VODAFONE sau a celorlalţi concurenţi la aceste informaţii.

II. TARDIVITATEA anumitor aspecte ale contestaţiei privind documentaţia de atribuire (caietului de sarcini, modelul de acord-cadru şi contract subsecvent): Contestaţia introdusă de ... conţine, pe lângă criticile privind modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat ofertele şi a desemnat clasamentul ofertelor câştigătoare conform adresei ENEL nr. 11453/22.12.2015, şi aspecte legate de modul în care a fost conceput bugetul procedurii sau a fost redactată documentaţia de atribuire, ca de exemplu: - critica referitoare la insuficienţa bugetului procedurii/lipsa de transparenţă a estimării bugetului, în ceea ce priveşte acoperirea costurilor, inclusiv problema deplasării sau nu a echipelor proprii ale ENEL în locaţiile consumatorilor pentru care trebuie efectuată migrarea - punctul I din contestaţie; - critica referitoare la lipsa prevederii în modelul de acord-cadru şi contract subsecvent furnizat în cadrul anunţului de participare a reglementării situaţiei furnizorului de servicii actual (în speţă ...) - punctul III din contestaţie. În conformitate cu dispoziţiile articolului 256 indice 2 din OUG 34/2006, orice contestaţie la documentaţia de atribuire trebuie să fie introdusă în termenul de 10 zile de la data luării la cunoştinţă a acestora (adică de la momentul publicării pe SEAP). Pe cale de consecinţă, orice contestaţie ce cuprinde critici la documentaţia de atribuire este tardivă. ... critică lipsa de diligenţă a autorităţii contractante în estimarea bugetului procedurii, prevăzută în documentaţia de atribuire, fără ca înainte de atribuire contestatoarea să fi introdus o contestaţie, în termenul legal, privind aceast aspect. Mai mult, aşa cum se poate constata, în speţă, toţi ofertanţii au înţeles să îşi încadreze oferta respectând cerinţele indicate de autoritatea contractantă în caietul de sarcini şi în timpul procesului de negociere. Contestatoarea a înţeles să critice documentaţia de atribuire doar după ce a aflat clasamentul ofertelor şi a constatat că s-a clasat pe ultimul loc. În concluzie, intervenienta apreciază că respectivele critici aduse documentaţiei de atribuire sunt tardive şi trebuie respinse în consecinţă. III. Netemeinicia susţinerilor contestatoarei referitoare la oferta de preţ a ...: Intervenienta susţine că oferta sa a fost elaborată ţinând cont de: - capacitatea sa tehnică de a migra serviciile, de a instala soluţia tehnică şi apoi de a presta serviciile conform solicitărilor din caietul de sarcini; acestea sunt informaţii confidenţiale prezentate în propunerea tehnică; - conţinutul propunerii tehnice, planul de migrare şi întreaga soluţie tehnică propusă de ...; Astfel că afirmaţiile contestatoarei cu privire la conţinutul ofertei ORANGE reprezintă simple speculaţii, fără argumente temeinice. III.1) Oferta ... a fost întocmită cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale şi prevederilor documentaţiei de atribuire, fiind adaptată ca urmare a negocierii cu autoritatea contractantă pentru a răspunde

intereselor acesteia, valoarea ofertei ... fiind peste 85% din valoarea estimată a contractului. În ceea ce priveşte oferta financiară prezentată, ... precizează că este în concordanţă cu toate dispoziţiile legale şi cu necesităţile autorităţii contactante, fiind adaptată pe parcursul negocierilor derulate în mediu concurenţial. Preţurile ofertate de ... în cadrul propunerii financiare, respectiv valoarea totală a ofertei, nu reprezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în sensul prevederilor art. 361 alin. (1) din HG nr. 925/2006, valoarea ofertei ... fiind peste 85% din valoarea estimată a contractului. Prin urmare, nu a fost necesară nici fundamentarea tehnico- economică (conform prevederilor art. 202 din OUG nr. 34/2006 si art. 361 din HG nr. 925/2006). Mai mult, în urma derulării etapei de negociere, autoritatea contractantă a solicitat ... justificarea anumitor preţuri din ofertă (atât tarifele ce nu intră în evaluarea ofertei financiare, cât şi anumite preţuri ce sunt evaluate, ca de ex. platforma de localizare), pe motiv că acestea ar fi prea mari, şi, în niciun caz prea mici. Atâta timp cât valoarea ofertei financiare a ... este peste 85% din valoarea maximă estimată a procedurii, valoarea estimată care nu a fost atacată prin contestaţie la documentaţia de atribuire de către ... (în termenul de 10 zile de la publicarea documentaţiei de atribuire), intervenienta consideră că orice contestaţie sub aspectul „preţului neobişnuit de scăzut”, raportată la oferte care se încadrează în aceste limite, este tardivă. Metodologia ... de calculare a tarifelor ia în considerare profilul clientului, solicitările din caietul de sarcini, costurile aferente tuturor lucrărilor necesare livrării serviciilor solicitate. În urma efectuării studiului de fezabilitate şi a analizei tehnico-economice, s-a construit o ofertă care să răspundă tuturor necesităţilor autorităţii contractante, dar, în acelaşi timp, bineînteles să aibă sens din punct de vedere economic, atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru .... De aceea tarifele din cadrul unei proceduri de licitaţie pot fi diferite de tarifele standard care se regăsesc în ofertele publice de pe piaţă. Soluţia propusă de ... a fost astfel elaborată încât să nu depăşească valoarea estimată a contractului (estimare realizată de autoritatea contractantă pe baza art. 25 alin. (1) din OUG nr. 34/2206) şi care nu a fost niciodată contestată de ... pe parcursul unui an de procedură. La elaborarea ofertei (în cadrul analizei tehnico-economice) ... a estimat care vor fi serviciile pe care autoritatea contractantă le va putea achiziţiona pe perioada derulării acordului-cadru, care includ abonamente M2M, APN privat, platformă de localizare etc. (atât cele menţionate în Anexa la caietul de sarcini privind grila de evaluare, cât şi cele menţionate în anexa la caietul de sarcini privind tarife ce nu vor fi evaluate). Preţul cel mai scăzut se determină pe baza ponderii fiecărui preţ ofertat în cadrul grilei de evaluare, de unde se obţine un scor total final, respectiv preţul ofertei. Prin urmare, fiecare ofertant poate alege liber

modul în care îşi construieşte oferta, împarte costurile pe fiecare factor de evaluare în parte şi o optimizează astfel încât să obţină punctajul maxim. III.2) „Simularea” venituri/costuri efectuată de ... în contestaţie - un tertip utilizat pentru obţinerea unor informaţii de la concurenţă: Intervenienta consideră că petenta, neavând motive reale de contestaţie, a forţat argumentarea acesteia prin prezentarea unei simulări care nu are nicio logică, nici măcar aritmetică, dar mai ales comercială, raportat la cerinţele caietului de sarcini şi grila de evaluare întocmită de autoritatea contractantă. Astfel, ... imaginează o simulare plecând de la elemente singulare (costul de migrare şi venitul pe SIM), fără să ţină cont de contextul complex în care se formulează o ofertă raportat la cerinţele caietului de sarcini şi cerinţele autorităţii de pe parcursul negocierii. IV. Solicitarea contestatoarei de anulare a procedurii este vădit nemotivată: Intervenienta susţine că petenta ... nu a precizat ce dispoziţii legale sunt încălcate în speţa de faţă, în care autoritatea contractantă a declarat câştigătoare oferte care s-au încadrat în valoarea estimată a contractului şi nici care ar fi argumentele legale care ar putea face ca oferta ... să fie clasată pe o poziţie superioară faţă de celelalte două, fără ignorarea prevederilor legale imperative în domeniul achiziţiilor publice. În prezent, solicitarea anulării licitaţiei pe motive care ţin de un comportament nediligent sau neconcurenţial al unui ofertant (în speţă ...), în cazul în care alţi ofertanţi au depus o ofertă care respectă dispoziţiile legale, ale caietului de sarcini şi respectă şi criteriul de atribuire, nu mai poate fi primită. Contestatoarea nu poate transforma, în prezent, orice motiv de nemulţumire datorat clasării acesteia pe ultima poziţiei în clasamentul ofertanţilor, într-un motiv de anulare a procedurii de atribuire, aceasta cerinţă fiind considerată vădit abuzivă, iar admiterea ei ar duce la încălcarea gravă a principiului tratamentului egal şi al nediscriminării faţă de ceilalţi doi competitori. Ca urmare a studierii dosarului achiziţiei, petenta SC ...SA a comunicat concluzii scrise, prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 1192/18.01.2016, precizând următoarele: Cu privire la cererea de intervenţie formulată de către ..., petenta apreciază că este de neînţeles poziţia operatorului clasat pe locul 2 şi consideră acţiunea sa ca fiind una lipsită de interes. În eventualitatea în care Consiliul ar da câştig de cauză ... (parţial sau integral), Orange nu se va putea clasa pe locul I (chiar dacă acordul-cadru se va încheia cu toţi operatorii câştigători, probabilitatea ca cei clasaţi pe locurile II şi III să aibe ocazia de a activa servicii este aproape nulă, dat fiind gradul mare de acoperire al operatorilor, în speţă cel clasat pe locul I). Autoarea contestaţiei susţine că este îndreptăţită în a-şi apăra poziţia ca şi furnizor al serviciilor existente şi oferite deja, cu atât mai mult cu cât, în prezent, poate avea, dat fiind contextul, o imagine de ansamblu privind implicaţiile pe termen lung.

Totodată, faptul că aparent ... susţine că oferta sa se încadrează deasupra limitei de 85% şi luând în considerare anvergura contractului şi noutatea sa (mix lucrări instalare, servicii), nu exclude sub nicio formă datoria/obligaţia autorităţii contractante de a verifica dacă la elaborarea ofertei au fost luate în considerare toate variabilele, ţinând cont şi de contextul economic din prezent (creştere costuri: mâna de lucru - salariu minim pe economie, combustibil, materii prime, curs valutar). În plus, petenta arată că ... susţine că simulările sale sunt greşite, însă nu arată clar unde este greşeala. Acest aspect indică faptul că acestea nu au luat în considerare la elaborarea ofertei lor toate elementele din caietul de sarcini (ex: suport tehnic) şi evident nu au înţeles raţionamentul. Urmare studierii dosarului achiziţiei, intervenienta a transmis adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 1324/19.01.2016, solicitând admiterea cererii de intervenţie, aşa cum a fost formulată, precum şi respingerea contestaţiei .... În ceea ce priveşte „adresa” depusă de contestatoarea ..., prin care critică cererea de intervenţie a ..., considerând-o, în principal, lipsită de interes, iar pe fond, neîntemeiată, intervenienta o apreciază că fiind nefondată. ... arată că justifică un interes propriu în promovarea cererii sale de intervenţie, întrucât: - pe de o parte, în calitatea sa de ofertant câştigător, clasat pe locul II, are posibilitatea de a contracta anumite servicii pe parcursul derulării acordului-cadru, chiar dacă numai într-o anumită măsură. Astfel, contrar susţinerilor ..., există această probabilitate, chiar dacă într-o măsură mai mare sau mai mică, atâta timp cât acordul cadru se încheie cu ..., chiar dacă oferta sa este clasată pe locul II. - pe de altă parte, în calitatea sa de ofertant a cărui ofertă este atacată, în mod nejustificat, de către un alt ofertant. Astfel, ... are interesul de a combate acuzaţiile nefondate ale ... privind presupusele preţuri neserioase ofertate, să menţină concluziile raportului final al procedurii, să încheie acordul-cadru şi astfel să aibă posibilitatea de a contracta servicii cu autoritatea contractantă. Totodată, ... arată că, în cadrul cererii sale de intervenţie, precum şi în prezentele concluzii, a vizat şi adresează doar aspecte ce ţin de oferta sa, necunoscând ofertele tehnice şi financiare ale celorlalţi doi ofertanţi. Astfel, poziţia sa este absolut normală având în vedere „acuzele” nefondate care i se aduc de către contestatoare. Conform dispoziţiilor legale, verificarea ofertelor se face de către comisia de evaluare (în componenţa căreia există inclusiv experţi, chiar şi cooptaţi, dacă autoritatea contractantă nu deţine cunoştinţe), aceasta având competenţa necesară pentru a verifica şi califica ofertele, şi nu ceilalţi ofertanţi, pe baza unor supoziţii. În ceea ce priveşte faptul ca ENEL ar fi trebuit să verifice ofertele (în speţă oferta ...) chiar dacă a fost evaluată la peste 85% din bugetul estimat, intervenienta precizează că, în conformitate cu dispoziţiile legale, această verificare nu putea să aibă ca obiect o ofertă cu un preţ aparent neobişnuit de scăzut. Însă, autoritatea contractantă a solicitat,

totuşi, numeroase clarificări referitoare la preţ şi la modul în care a fost format, aspect ce rezultă evident din dosarul de achiziţie. Analizând documentele existente la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: Pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „servicii transmisii date mobil M2M, conexiuni E1 CSD, transmisii date fixe, servicii şi platforme conexe”, ... SA, în calitate de autoritate contractantă, a iniţiat procedura de negociere prin publicarea în SEAP a anunţului de participare nr. ... din ..., odată cu care a postat şi documentaţia de atribuire. Cu ocazia şedinţei de deschidere a candidaturilor depuse, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 335 din 27.01.2015 iar rezultatul evaluării lor a fost consemnat în raportul intermediar al procedurii nr. 813 din 06.03.2015. Nemulţumită de rezultatul selecţiei candidaturilor (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 826 din 09.03.2015) SC ... SA a formulat contestaţie ce a fost soluţionată de Consiliu prin decizia nr. 451/C2/347/10.04.2015, fiind admisă în parte. Ca urmare a punerii în aplicare a deciziei Consiliului, autoritatea contractantă a invitat la etapa a doua a procedurii de atribuire (depunere propuneri tehnice şi financiare), cei trei operatori economici calificaţi, fiind încheiat procesul verbal nr. 5844/15.06.2015. După finalizarea negocierilor, autoritatea contractantă a întocmit raportul final al procedurii de atribuire nr. 11401/18.12.2015. Nemulţumită de rezultatul procedurii (ce i-a fost comunicat prin adresa nr. 11453 din 22.12.2015) SC ...SA a formulat prezenta contestaţie, solicitând: - anularea comunicării nr. 11453 din data de 22.12.2015, privind acceptarea ofertei câştigătoare; - anularea raportului procedurii şi a tuturor actelor emise ulterior acestuia; - obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertelor. - în subsidiar, solicită obligarea autorităţii la anularea procedurii, în temeiul art. 209 alin. (1) lit. c) coroborat cu alin. (4) lit. b) din OUG nr. 34/2006. În cauză a formulat cerere de intervenţie în interes propriu SC ... SA (ofertantul desemnat câştigător – loc II), demers ce a fost încunoştiinţat părţilor. Deşi societatea îşi declară cererea ca fiind în interes propriu, din parcurgerea cuprinsului ei se vădeşte încadrarea greşită, fiind doar de sprijinire a poziţiei şi apărării autorităţii contractante, fără nicio pretenţie proprie suplimentară acesteia. În virtutea rolului său activ, Consiliul îi poate recalifica în mod corespunzător cererea de intervenţie greşit denumită. Astfel fiind, în conformitate cu art. 22 alin. (4) şi art. 61 alin. (3) C. proc. civ., Consiliul califică cererea de intervenţie în interes propriu, depusă de SC ... SA, în cerere de intervenţie voluntară accesorie, în favoarea autorităţii contractante şi o va trata ca atare. Susţinerile contestatoarei privind lipsa de interes a SC ... SA în formularea cererii de intervenţie sunt considerate de Consiliu neîntemeiate. În conformitate cu dispoziţiile art. 61 alin. (1) din Codul de procedură civilă, „Oricine are interes poate interveni într-un proces care

se judecă între părţile originare”. Prezenta procedură s-a organizat pentru încheierea unui acord cadru cu trei operatori economici. SC ... SA, conform clasamentului stabilit de autoritatea contractantă, este situat pe locul II iar contestatoarea pe locul III. Prin urmare, SC ... SA are un interes legitim în a-şi păstra locul în clasament, putând obţine astfel execuţia oricăror părţi din acordul cadru ce nu pot fi realizate (sau executate defectuos) de ofertantul clasat pe locul I. Cererea de intervenţie accesorie urmează a fi cercetată odată cu solicitările contestatoarei, în condiţiile impuse de dispoziţiile coroborate ale art. 297 din OUG nr. 34/2006 cu cele ale art. 63 şi 67 din Codul de procedură civilă, autoarea acesteia având interes în menţinerea poziţiei de câştigătoare – loc II pentru încheierea acordului cadru. Preliminar analizării aspectelor sesizate de contestatoare, este de remarcat că documentaţia de atribuire, alcătuită din fişa de date, caietul de sarcini, formularele necesare şi modelul contractului de execuţie, nu a fost contestată de niciun operator economic, drept pentru care toate prevederile ei şi-au consolidat forţa obligatorie atât pentru autoritatea contractantă, cât şi pentru operatorii economici participanţi la procedura de atribuire. La acest moment nu pot fi emise pretenţii sau critici vizavi de prevederile documentaţiei de atribuire, întrucât ar fi vădit tardive, raportat la termenul prescris de art. 256 ind. 2 alin. (1) lit. b), coroborat cu alin. (2), din ordonanţa privind achiziţiile publice. În concluzie, documentaţia acceptată implicit de toate societăţile ofertante le impunea să îi urmeze cu stricteţe prescripţiile, sens în care dispune şi art. 170 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 – ofertanţii au obligaţia de a elabora oferta în conformitate cu prevederile din documentaţia de atribuire. Prin depunerea ofertelor la procedură, se presupune că ofertanţii şi-au însuşit documentaţia de atribuire fără rezerve, ceea ce înseamnă că nu li se poate scuza nicio abatere de la prescripţiile ei, opozabile în cel mai mic detaliu (relevantă în acest sens este decizia nr. 1555 din 6 martie 2012 a Curţii de Apel Craiova, Secţia de contencios administrativ şi fiscal). Astfel cum un contract constituie legea părţilor, şi documentaţia de atribuire, însoţită de clarificările postate în SEAP, are aceeaşi valoare pentru părţi, iar niciuna dintre ele nu îi poate ignora sau nesocoti clauzele. Prin fişa de date a achiziţiei, cap. IV.4.2) „Modul de prezentare a propunerii financiare”, autoritatea contractantă a precizat: Se vor prezenta următoarele formulare: 1) F9 (inclusiv anexa) – formular ofertă financiară, care va cuprinde valoarea maximă a acordului-cadru. 2) F11 – centralizator preţuri, care va cuprinde tariful ofertat pentru fiecare tip de serviciu în parte. Formularul F11 va fi refăcut, completat cu noile valori rezultate în urma procesului de reofertare. Evaluarea ofertelor se va realiza prin compararea propunerilor financiare, conform Formulei: Suma (Suma nr. Pct/tip serviciu*pondere servicii), conform Formular F11. Astfel, pentru fiecare tip de serviciu în parte se va acorda un punctaj în funcţie de ponderea alocată fiecărui tip de serviciu în parte, pondere stabilită în funcţie de impactul pe care îl are

fiecare serviciu în istoricul de consum şi costuri la nivel de soluţie integrată. Oferta financiară va include toate cheltuielile aferente achiziţiei serviciilor, toate taxele, impozitele şi riscurile care intervin în timpul prestarii serviciilor, precum şi orice alte cheltuieli necesare îndeplinirii contractului. FORMULAR 11 Centralizator Categorie Sub- categorie Tip serviciu Pondere servicii % Puncte loc 1 Puncte loc 2 Puncte loc 3 Scor maxi m Pret *** **, eur o fara TVA M2M Abonament Abonament lunar transmisii date M2M (M2M vor fi activate la cererea Achizitorului cu profil CSD, GPRS sau CSD & GPRS - la acelasi pret) [Euro / 1 M2M / luna] 45,00% 30 15 6 13,50 M2M Tarife GPRS Tarif trafic date national GPRS [Euro / 1 MB] 5,00% 30 15 6 1,50 M2M Tarife GPRS Tarif trafic date national GPRS – granularitate * 5,00% 30 15 0 1,50 M2M APN privat Abonament lunar APN privat [Euro / 1 APN / luna] 0,50% 10 5 2 0,05 M2M Tarife CSD Tarif apel CSD [Euro / 1. min.] 10,00% 30 15 6 3,00 M2M Tarife CSD Tarif apel CSD – granularitate ** 5,00% 30 15 0 1,50 M2M Tarife CSD Tarif apel CSD in orice retele internationale [Euro / min.] *** 0,50% 10 5 2 0,05 M2M Platforme Platforma de localizare dispozitive [Euro / 1 localizare] 1,50% 10 5 2 0,15 M2M Platforme Platforma de gestionare servicii M2M [Euro / 1 M2M / luna] 0,50% 10 5 2 0,05 TD P2M Abonament TD VPN MPLS L3, 512 kbps (Achizitorul isi rezerva dreptul de a accepta solutia FO sau radio) [Euro / 1 conexiune TD / luna] 1,00% 10 5 2 0,10 Conexiune E1 CSD Abonament Abonament lunar Conexiune E1 CSD (SIP CSD) [Euro / 1 conexiune E1 CSD (SIP CSD) / luna] **** 0,50% 10 5 2 0,05 Conexiune E1 CSD Tarife nationale Tarif apel CSD national [Euro / 1. min.] 20,00% 30 15 6 6,00 Conexiune E1 CSD Tarife nationale Tarif apel CSD national – Granularitate ** 5,00% 50 25 0 2,50 Conexiune E1 CSD Tarife Internation ale Tarif apel CSD international *** 0,50% 10 5 2 0,05 Total

100,00%

30,00 Tarife ce trebuie ofertate dar care nu intră în evaluarea financiară Categorie Sub-categorie Tip serviciu UM Pret***, euro fara TVA M2M Tarife GPRS 1 GB pool date (toate SIMurile activate M2M) [Euro / 1 GB] M2M Tarife GPRS 5 GB pool date (toate SIMurile activate M2M) [Euro / 5 GB] M2M Tarife GPRS 10 GB pool date (toate SIMurile activate M2M) [Euro / 10 GB]

Tarife GPRS 20 GB pool date (toate SIMurile activate M2M) [Euro / 20 GB] M2M Tarife SMS Tarife SMS - tarif national; se va bloca trafic SMS catre destinatii cu suprataxa ne- autorizate de ENEL (non procese business) [Euro / SMS]

TD P2M Abonament TD VPN MPLS L3, 256 kbps (Achizitorul isi rezerva dreptul de a accepta solutia FO sau radio) [Euro / link] Conexiune E1 CSD Tarife Internationale Granularitate pentru tarifare apeluri internationale, inclusiv tarif / granularitate ** nr. Secunde În acelaşi timp, prin caietul de sarcini la cap. C5 şi C6 autoritatea contractantă a precizat: Modul de prezentare a propunerii financiare: Propunerea financiară va fi elaborată sub forma tabelară, cu răspuns punctual la fiecare cerinţă din Caietul de sarcini pentru componentele alese. Preţurile unitare vor fi prezentate în structura indicată în Caietul de sarcini la capitolul „Metodologia de evaluare a ofertelor”. Nu se acceptă alte structuri de preţ. Oferta financiară va fi analizată pe baza unui algoritm de evaluare indicat în Anexa: Grila de evaluare (conform Formular 11). Trecând la analiza contestaţiei formulate de SC ...SA, Consiliul constată că aceasta critică ofertele situate pe locurile I şi II în clasamentul stabilit de autoritatea contractantă, despre care afirmă că sunt neserioase, conţinând în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate, fără a se arăta în vreun fel care sunt acestea şi fără a se alătura contestaţiei vreun mijloc de probă în această direcţie. Practic, întreaga contestaţie este construită pe simple speculaţii, fără nicio susţinere în concret. Contestatoarea s-a redus doar la a include în contestaţie două scenarii privind costurile de migrare a SIM-urilor şi veniturile estimate pentru SIM-uri pe tot acordul cadru, scenarii care nu-şi găsesc corespondent nici în propria ofertă şi care nu probează în vreun fel că preţurile utilizate de contracandidaţii săi nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate, prin raportare la modul de întocmire a propunerii financiare solicitat prin documentaţia de atribuire. Constatând că acţiunea contestatoarei reprezintă o "formă fără fond", motivată în exclusivitate pe generalităţi, fără indicarea vreunui argument concret care să vizeze ofertele clasate pe locurile I şi II şi, cu atât mai puţin, a vreunui mijloc de probă, cu adresa nr. 600/...-.../11.01.2016, Consiliul a manifestat rol activ şi a cerut contestatoarei în conformitate cu prevederile art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 să prezinte motivarea completă în fapt a contestaţiei, respectiv să precizeze care din preţurile incluse în propunerile financiare ale ofertanţilor nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi nu pot fi justificate, în trei zile de la primirea solicitării. Dispoziţiile art. 270 alin. (2) din OUG nr. 34/2006 prevăd că, atunci când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea sau alt element obligatoriu al ei, îi va pune în vedere autoarei să îşi completeze contestaţia în termen de trei zile, după cum i s-a pus în vedere şi SC ... SA prin adresa indicată mai sus. Contestatoarea a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu cu nr. 739/12.01.2016, însă nu a adus niciun motiv concret în completarea contestaţiei sau mijloc de probă, precizând că în simulările făcute a avut în vedere preţul mediu alocat pentru un SIM M2M şi preţul mediu estimat

pentru migrarea unui SIM. Menţionează totodată că întrucât evaluarea financiară a fost făcută pe baza a numeroase criterii de calcul, nu avem posibilitatea reală de a menţiona cu exactitate care anume dintre aceste categorii de preţuri se pot încadra în sfera prevederilor art. 202 din OUG nr. 34/2006, motiv pentru care am solicitat accesul la dosarul achiziţiei. După studirea dosarului achiziţiei aflat la Consiliu (mai puţin documentele declarate de toţi participanţii la procedura de negociere ca fiind confidenţiale, inclusiv procesele verbale de negociere care în virtutea legii sunt confidenţiale) contestatoarea nu a adus nici un motiv concret în motivarea contestaţiei. Prin urmare, Consiliul stabileşte că SC ... SA şi-a exercitat dreptul de a depune contestaţie fără măcar a avea prefigurate motivele concrete pentru care pretinde că ofertele concurente (mai avantajoase) nu ar fi admisibile şi că evaluarea realizată de autoritatea achizitoare ar fi nelegală. Procedând în acest fel, comportamentul procesual al contestatoarei se vădeşte a fi unul abuziv, contravenind mecanismului juridic al contestaţiei, care presupune iniţierea lui pentru motive de nelegalitate şi netemeinicie care îi sunt cunoscute persoanei vătămate la momentul formulării contestaţiei, iar nu pentru motive necunoscute. Motivarea contestaţiei, reprezentând un element vital al acesteia, trebuie prezentată în cuprinsul ei, în interiorul termenului legal de contestare sau, cel mai târziu, în termenul dat de Consiliu în baza art. 270 alin. (2). Nicidecum motivarea contestaţiei nu se poate realiza abia după ce contestatorul consultă dosarul cauzei la Consiliu. Simpla menţionare prin contestaţie a acuzei că ofertele concurente sunt neserioase, conţinând în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate, nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzei rămase la nivel declarativ. Contestaţia, s-a reţinut mai sus, trebuie să cuprindă motivarea integrală a ei, în fapt şi în drept, iar singura ipoteză în care se admite completarea motivării este aceea de la art. 270 alin. (2) – când Consiliul apreciază că în contestaţie nu se regăseşte motivarea ei, ocazie cu care pune în vedere autoarei să îşi regularizeze (completeze) contestaţia în termen de cinci zile. După cum se cunoaşte, părţile au obligaţia să îndeplinească actele de procedură în condiţiile, ordinea şi termenele stabilite de lege sau de judecător, să îşi probeze pretenţiile şi apărările [art. 10 alin. (1) noul C. proc. civ.]. Altminteri, contestaţia este socotită a fi completă şi se poate trece imediat la soluţionarea ei. În prezenta speţă, Consiliu nu poate fi învinovăţit că nu i-a acordat SC ... SA dreptul de a îşi regulariza contestaţia, prin aducerea unei motivări concrete a criticilor formulate, oricât de sumară ar fi fost această motivare. Nu există temei legal pentru motivarea contestaţiei în afara termenului stabilit de legiuitor, eventual după primirea dosarului achiziţiei publice, ci dimpotrivă - în cazul în care contestatorul nu se conformează obligaţiei impuse de Consiliu, de motivare la obiect a contestaţiei, aceasta din urmă va fi respinsă [art. 270 alin. (2) din ordonanţă]. Consiliul a avut rol activ şi i-a pus în vedere să îşi

întregească respectiva contestaţie în termenul legal de trei zile de la art. 270 alin. (2). Contestatoarea nu poate însărcina Consiliul să efectueze o cercetare in integrum a procedurii de atribuire sau o supraevaluare a ofertelor concurente pe bază de supoziţii, în speranţa că poate se descoperă ceva, Consiliul nefiind supracomisie de evaluare, ci organ administrativ-jurisdicţional, care se pronunţă în limitele motivelor de nelegalitate şi netemeinicie a actelor autorităţilor contractante pe care le reclamă persoanele vătămate. În lumina ordonanţei privind achiziţiile publice, contestaţia care se depune la Consiliu constituie o cale de atac la îndemâna persoanelor vătămate, iar nu un mijloc de obţinere de către aceştia de informaţii din dosarul achiziţiei publice cu ocazia soluţionării cauzei. Altfel spus, scopul pentru care a fost edictată de legiuitorul delegat calea de atac a contestaţiei nu este cel de a permite contestatorului să studieze diverse acte de la autoritatea contractantă, ci de a reclama un act nelegal, pentru motive de nelegalitate ce-i sunt cunoscute lui la momentul reclamaţiei, iar nu necunoscute şi aflate, eventual, pe parcurs. Cu toate acestea, contestatoarea nu a putut aduce argumente în favoarea susţinerilor sale nici după studierea dosarului achiziţiei în forma existentă la Consiliu. Pe de altă parte, la o simplă privire asupra tarifelor ofertate de ofertantul clasat pe primul loc şi de contestatoare, se constată că acestea sunt sensibil apropiate. Însă, diferenţele de punctaje dintre ofertanţi sunt mari datorită grilei de punctaj stabilită prin documentaţia de atribuire, grilă de punctaj ce a fost acceptată de toţi participanţii la procedură, nefiind contestată în termenul legal. Astfel, de exemplu, pentru subfactorul abonament lunar transmisii date M2M, ofertantul clasat pe primul loc primeşte 30 puncte, ofertantul clasat pe locul doi 15 puncte iar cel clasat pe locul trei doar 6 puncte. Aceeaşi proporţie a fost stabilită pentru toţi subfactorii de evaluare. Prin urmare, chiar dacă diferenţa de tarif dintre doi ofertanţi este, de exemplu de 0,08 euro, primul primeşte 30 punte, pe când cel de-al doilea primeşte 15 puncte (cu ponderile aferente). În ceea ce priveşte oferta clasată pe al doilea loc, Consiliul constată că tarifele acestuia, în mare parte, sunt cele mai mari, însă pentru anumiţi subfactori cu pondere semnificativă a ofertat tarife nesemnificativ mai mici decât ceilalţi ofertanţi, dar care i-au adus un plus de punctaj datorită grilei de evaluare stabilită prin documentaţie şi acceptată de participanţi. În acelaşi timp, Consiliul constată că în procedura de faţă nici una din oferte nu poate fi încadrată în prevederile art. 202 alin. (1) din OUG nr. 34/2006, încheierea acordului cadru realizându-se pentru valoarea estimată maximă, respectiv 2.970.000 lei. Susţinerile contestatoarei că procedura de negociere nu a fost finalizată deoarece până la acest moment ea nu a declarat că oferta sa este cea finală şi nerevizuibilă, sunt considerate de Consiliu neîntemeiate. Prin adresa nr. 10209/09.10.2015, autoritatea contractantă a solicitat contestatoarei la punctul 4 (în realitate punct 3):

„vă rugăm să ne transmiteţi oferta dvs finală şi să declaraţi dacă aceasta mai poate fi sau nu îmbunătăţită, având în vedere că în conformitate cu legislaţia în vigoare, negocierile se derulează până în momentul în care fiecare participant la negocieri declară că oferta preliminară pe care a prezentat-o nu mai poate fi îmbunătăţită”. Prin adresa nr. B/VDF/1050/13.10.2015, ca răspuns la solicitarea autorităţii contractante, contestatoarea a precizat: pentru punctele 2 şi 3 din solicitarea Dvs, vă transmitem anexat Propunerea Comercială completată în conformitate cu cerinţele Dvs. Prin urmare, răspunsul dat, confirmă transmiterea ofertei finale ce nu mai poate fi îmbunătăţită. Clarificarea ulterioară, transmisă de autoritatea contractantă, a vizat o eroare în calculul unui tarif, pe care, de altfel contestatoarea a recunoscut-o şi a acceptat-o. Criticile contestatoarei privind modul de evaluare a ofertelor, cu referire la faptul că evaluarea nu ar trebui să se facă ca pentru un contract de servicii (cu preţ/serviciu) ci ca pentru un contract de lucrări (cu întocmire devize defalcate pe ore de lucru – manoperă şi costuri cu materiale), precum şi cele referitoare la lipsa din conţinutul acordului cadru şi a contractului subsecvent ce face obiectul procedurii prezente, a precizărilor privind situaţia furnizorului actual pe perioada cât SIM-urile sunt migrate, sunt considerate de Consiliu tardive la acest moment. Modul de evaluare a ofertelor stabilit prin documentaţia de atribuire putea fi criticat în termenul legal de 10 zile de la momentul luării la cunoştinţă a conţinutului documentaţiei de atribuire, termen ce a fost cu mult depăşit la acest moment. Criticile privind situaţia furnizorului actual de servicii sunt tardiv formulate deoarece ele puteau face obiectul unor clarificări asupra conţinutului documentaţiei de atribuire, sau, cel mult obiectul negocierii clauzelor contractuale în perioada de negociere, în niciun caz neputând face obiectul contestaţiei. De asemenea, sunt neavenite la acest moment şi întrebările contestatoarei privind posibilitatea asigurării de către autoritatea contractantă a unui reprezentant la fiecare migrare de SIM şi fondurile financiare corespunzătoare. Nu este problema contestatoarei cum şi de unde îşi plăteşte autoritatea contractantă angajaţii, întrucât aceste costuri nu fac parte din oferta sa. Prezenţa unui reprezentant al autorităţii contractante la migrarea fiecărui SIM este o cerinţă a autorităţii contractante, motiv pentru care asigurarea personalului necesar şi a salarizării acestora intră în sarcina acesteia şi nu implică cu nimic ofertantul. Capătul de cerere subsidiar, de anulare a procedurii de atribuire, este respins de Consiliu ca nefondat, contestatoarea neaducând vreo dovadă în susţinere. Pentru cele ce preced, în temeiul dispoziţiilor de la art. 278 alin. (5) şi (6) din OUG nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, cu modificările şi completările ulterioare, Consiliul va respinge ca nefondată contestaţia formulată de SC ... ... SA

în contradictoriu cu ... SA şi va dispune continuarea procedurii de atribuire. Admite cererea de intervenţie formulată de SC ... SA. Redactată în cinci exemplare, conţine 23 pagini. PREŞEDINTE COMPLET, ... MEMBRU, MEMBRU, ... ...