Decizie CNSC BO2017_2440

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, Bucureşti, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ........./........./......... Data:......... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub nr. ........./........., depusă de către SC ......... SA, cu sediul în ........., ..., având Cod Unic de Înregistrare ......... şi număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerţului ........., reprezentată legal prin ..., în calitate de Președinte al Consiliului de Administrație, privind atribuirea, prin procedură simplificată într-o singură etapă, online, a acordului-cadru având ca obiect „.........” cod CPV 09310000-5, organizată de către ........., cu sediul în ..., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea raportului de atribuire în ceea ce privește oferta declarata pe locul I în clasament - anularea comunicării realizate prin intermediul SEAP potrivit căreia ofertantul declarant câștigător este ...&... - reevaluarea ofertei depuse de ...&.... CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzelor de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/........., să soluţioneze contestaţia de față, prin care SC ......... SA reclamă decizia autorității contractante referitoare la rezultatul procedurii de atribuire menţionată în partea introductivă, apreciindu-l nelegal, din considerentele expuse, pe larg, în cele ce urmează. SC ......... SA învederează faptul că, potrivit anunțului de participare simplificat aferent procedurii în cauză, valoarea estimată a acordului- cadru ce urmează să fie atribuit a fost stabilită între 145.080 lei și 580.320 lei, urmând ca desemnarea ofertei câștigătoare să se realizeze pe baza criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", prin raportare la valoarea maximă estimată a acordului-cadru. 1

Mai arată că deși în urma analizei și evaluării ofertelor, a parcurgerii etapelor de analiza și evaluare DUAE, a propunerilor tehnice și financiare, oferta societății sale a fost stabilita de către sistemul SEAP ca aflându-se pe locul I, cu prețul de 525.931,20 lei, la data de ........., autoritatea contractanta a postat în SEAP "raportul procedurii de achiziţie" de unde a constatat ca oferta sa este devansată de oferta ...&..., cu preţul de 525.643,20 lei. În egală măsură, din cuprinsul raportului rezultă că oferta depusă de ...&..., decriptată a fost de 612.792 lei. În opinia contestatorului, oferta ...&... nu poate fi declarată câștigătoare, având în vedere următoarele considerente: - Autoritatea contractantă a procedat la formularea unor solicitări de clarificări cu privire la propunerea financiară a ofertantului ...&..., după ce prețurile cuprinse în propunerile financiare au fost decriptate, deci, după ce ofertele celorlalţi participanţi au fost făcute cunoscute. Prin raportare la datele la care face referire, contestatorul consideră că, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare avea obligaţia institituită de prevederile art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/......... respectiv să procedeze la verificarea încadrării propunerii financiare în fondurile care pot fi disponibilizate, ceea ce ar fi condus la constatarea faptului că oferta financiară criptată de ...&... este o ofertă ce depășește valoarea estimata a achiziţiei (și fondurile alocate) și, pe cale de consecinţă, este o oferta ce se încadrează în prevederile art. 137 alin. (2) lit. e) sau f) din acelaşi act normativ. În cauză, contestatorul arată că, încălcându-și obligațiile ce-i revin, cunoscând pe de o parte conținutul documentației de atribuire și, implicit, conținutul clarificărilor emise în perioada de publicitate și, pe de altă parte, clasamentul ofertelor, autoritatea contractantă a solicitat clarificări operatorului economic cu privire la modul de formare a prețului, iar acesta, prin răspunsul pe care l-a formulat și-a modificat conținutul propunerii financiare. Cu toate acestea, subliniază contestatorul, nici în acest moment, respectiv momentul în care, prin răspunsul acordat, operatorul economic și-a modificat conținutul propunerii financiare, comisia de evaluare nu și-a respectat obligațiile ce-i revin, neaplicând prevederile art. 134 alin. (6) din HG nr. 395/........., respectiv respingerea ofertei ca neconformă, inclusiv prin raportare la faptul că respectiva modificare nu se încadrează în prevederile alineatului (7) sau ale alineatului (10) ale aceluiași articol. În susținerea afirmațiilor sale, contestatorul arată că: - Răspunsul nu reprezintă un tip de răspuns care să se încadreze în categoria viciilor de forma - Nu reprezintă o corecţie a unei abateri tehnice minore ci a unei abateri financiare evidente. - Nu reprezintă o corecţie a unor erori aritmetice, având în vedere că elementele care au contribuit la modificarea ofertei au fost precis prevăzute de autoritatea contractantă în cuprinsul documentației de atribuire, inclusiv prin clarificări formulate în perioada de publicitate. Astfel, cu privire la aspectele modificate, contestatorul înțelege că inițial, operatorul economic a introdus în oferta sa financiară unele 2

costuri, pentru care în caietul de sarcini, și ulterior, prin clarificare s-a precizat că nu trebuiesc introduse, pentru ca, în urma solicitării de clarificări, după ce prețurile competitorilor au fost decriptate, să se procedeze la eliminarea respectivelor costuri/tarife, până la limita suficientă ocupării locului I. Potrivit contestatorului, întregul mecanism prin care oferta RSC&... a fost declarată câștigătoare este profund abuzivă, realizată cu încălcarea prevederilor legale invocate și a principiilor ce stau la baza atribuirii oricărui contract de achiziție publică, respectiv egalitatea de tratament și nediscriminarea. De asemenea, susține că, prin atitudinea sa, autoritatea contractantă a procedat inclusiv la încălcarea obligațiilor de confidențialitate a ofertelor, înlăturând prin atitudinea sa orice urmă de încredere în maniera în care s-a realizat evaluarea ofertelor, în acest sens fiind avute în vedere inclusiv prevederile art. 122 alin. (2) al HG nr. 395/......... care prevăd că, după parcurgerea licitației electronice, singurele solicitări ce pot fi adresate sunt cele ce vizează justificarea prețului aparent neobișnuit de scăzut, iar nu alte aspect legate de modul de formare a prețului. Scopul legiuitorului a fost tocmai acela de a proteja operatorii economici de eventualitatea dezvăluirii informațiilor despre prețurile ofertate. Față de cele de mai sus, contestatorul apreciază că, în cauză, nu puteau fi solicitate clarificări prin raportare la următoarele aspecte: - modul de stabilire a preţului a fost precizat in caietul de sarcini - modul de stabilire a preţului a fost clarificat expres in perioada de publicitate. Prin urmare, consideră contestatorul, nu se putea aprecia că operatorul economic a procedat la introducerea costurilor/tarifelor ulterior retrase pentru că modul de întocmire al ofertelor nu a fost stabilit în mod suficient de clar, introducerea costurilor/tarifelor aferente accizelor, taxelor de cogenerare și a certificatelor verzi reprezentând o eroare de ofertare care nu se putea clarifica, prin raportare la consecințele sus enunțate, respectiv încălcarea principiului nediscriminării și a prescripțiilor referitoare la confidențialitate. Totodată, contestatorul învederează faptul că, în cauză, nu poate fi ignorat sensul și spiritul legii referitor la obligația ofertanților de a depune oferta elaborată în conformitate cu informațiile si cerințele prevăzute în documentele achiziției, deci inclusiv în conformitate cu caietul de sarcini și clarificările oferite asupra acestuia în perioada de publicitate. În egală măsură, apreciază că nu pot fi primite afirmațiile autorității contractante cuprinse în răspunsul la notificare potrivit cărora prețul inițial ofertat a fost identic cu cel rezultat în urma solicitării de clarificări, neexistand nicio dovada în acest sens, toate aspectele de refacere a propunerii financiare realezându-se ulterior decriptării ofertelor tuturor participanților. Față de aceste aspecte, contestatorul solicită admiterea contestației sale ș, pe cale de consecință, anularea raportului de atribuire, anularea 3

comunicării privind oferta declarată câștigătoare și reevaluarea ofertei ...&.... În punctul de vedere transmis prin adresa nr. 66281/21.12.........., înregistrată la CNSC sub nr..........., ........., în calitate de autoritate contractantă, solicită respingerea contestației formulate de SC ......... SA. În acest sens, autoritatea precizează că, luând în considerare dispozițiile art. 127 alin. (1) lit. h) din HG nr. 395/........., comisia de evaluare a verificat propunerile financiare și a constatat că ofertantul ...&... SA a inclus în prețul ofertat componente care nu au fost solicitate prin caietul de sarcini și ulterior, prin clarificare, s-a specificat că nu trebuie introduse în valoarea ofertată, respectiv cost certificate verzi, acciza necomercială, taxa de cogenerare înaltă eficiență. Având în vedere că prețul de bază este singura componentă variabilă din prețul ofertat, autoritatea arată că s-a aplicat criteriul ”prețul cel mai scăzut” acestei componente a prețului, celelalte componente, respectiv tariful de transport, tariful de introducere în rețea, tariful servicii de sistem, tariful de distribuție energie electrică, fiind conform legii constante și obligatorii pentru toți operatorii economici din domeniu. De asemenea, subliniază faptul că ...&... SA a ofertat un preț de 151,75 lei/MWh, față de 152 lei/MWh ofertat de ......... SA și 154 lei/MWH ofertat de ... Conform celor prezentate mai sus, comisia de evaluare a hotărât să solicite, prin intermediul SEAP, clarificări ofertantului ...&... SA, privind revizuirea centralizatorului la formularul de ofertă, iar, prin răspunsul primit, acest ofertant a transmis un centralizator la formularul de ofertă în care prețul de bază nu s-a modificat, fiind eliminate din prețul ofertat numai costul certificatelor verzi, acciza necomercială, taxa de cogenerare înaltă eficiență. În opinia autorității, în situația în care nu ar fi fost solicitate clarificări acestui ofertant, nu s-ar fi aplicat un tratament egal pentru toți participanții la procedură. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat atribuirea, prin procedură simplificată într-o singură etapă, online, a acordului-cadru având ca obiect „.........” cod CPV 09310000-5. În acest sens a elaborat documentaţia de atribuire aferentă şi a publicat în SEAP anunțul de participare simplificat nr. ........./03.11........... În data de 17.11.......... a fost întocmit procesul-verbal nr. 59641 încheiat cu ocazia vizualizării ofertelor, în care s-a consemnat depunerea a 3 oferte. Prin raportul procedurii nr. 63193/07.12.........., s-a reținut modul de desfășurare a procedurii de achiziție publică în cauză, admisibilitatea tuturor ofertelor și desemnarea ofertei depuse de SC ...&... SA ca fiind câștigătoare a procedurii cu o valoare de 525.643 lei, fără TVA. Împotriva deciziei de desemnare a ofertei depuse de SC ...&... SA ca fiind câștigătoare, SC ......... SA a formulat contestația care face obiectul dosarului nr. ........./.......... 4

Pe fondul contestației formulate de SC ......... SA, Consiliul retine: In esenta, obiectul contestației este legat de modul in care a fost prezentata oferta financiara depusa de operatorul economic SC ...&... SA precum si de dreptul (si justificarile) autoritatii contractante de a solicita, in speta, clarificari in ceea ce priveste oferta financiara. Potrivit prevederilor din fisa de date a achizitiei capitolul IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare: „Propunerea financiara va fi prezentata in conformitate cu formularele 15 si 16. Preturile vor fi exprimate in lei.” Din sectiunea Formulare a documentatiei de atribuire, Consiliul constata ca Formularul 15 este un formular standard de oferta financiara iar Formularul 16 este un centralizator pentru oferta financiara, centralizator in subsolul caruia este subliniat: „elementele indicate de catre autoritatea contractanta in cadrul centralizatorului sunt minimale si obligatorii”. Analizand „elementele indicate de catre autoritatea contractanta in cadrul centralizatorului” , Consiliul constata ca printre acestea sunt trecute si „cost certificate verzi” si „acciza” si „orice alte taxe/tarife/costuri aplicabile”. Prin urmare, faptul ca ofertantul SC ...&... SA a inclus în valoarea initial ofertată cost certificate verzi, acciza necomercială si taxa de cogenerare înaltă eficiență nu este o eroare a ofertantului ci respectarea prevederilor din fisa de date a achizitiei capitolul IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare. In aprecierea Consiliului, nu poate constitui o modificare semnificativa a documentatiei mentiunea adaugata de autoritatea contractanta in SEAP la data de 14.11.2017 ora 13.39, cu mai putin de 48 de ore inainte de data limita pentru depunerea ofertelor, intitulata „comentariu” si care indica caietul de sarcini ca fiind documentul care precizeaza componentele care influenteaza pretul final. Potrivit prevederilor art. 153 din Legea nr. 98/.........: „Art. 153. - (1) Autoritatea contractantă prelungeşte perioada stabilită în anunţul de participare sau în documentele achiziţiei pentru depunerea ofertelor/solicitărilor de participare, în următoarele cazuri: a) în cazul în care, din orice motiv, informaţiile suplimentare sau răspunsul autorităţii contractante la solicitarea de clarificări nu sunt transmise în termenele prevăzute la art. 161, deşi clarificările sau informaţiile suplimentare au fost solicitate de operatorul economic în timp util, ţinând seama de termenul de răspuns al autorităţii contractante prevăzut la art. 160 alin. (2); b) în cazul în care se modifică semnificativ documentele achiziţiei. (2) Durata prelungirii perioadei stabilite potrivit alin. (1) este proporţională cu volumul şi complexitatea informaţiilor transmise prin clarificări, a informaţiilor suplimentare sau a modificărilor aduse documentelor achiziţiei. (3) Durata prelungirii perioadei prevăzute la alin. (2) nu poate fi mai mică de 6 zile, respectiv 4 zile în situaţiile de urgenţă demonstrate corespunzător de autoritatea contractantă, prevăzute de art. 74 alin. (3) 5

şi art. 79 alin. (5), termene care se calculează de la data transmiterii informaţiilor suplimentare şi până la termenul stabilit pentru depunerea ofertelor sau solicitărilor de participare. (4) În cazul în care informaţiile suplimentare nu au fost transmise în timp util sau informaţiile transmise de autoritatea contractantă sunt nesemnificative în ceea ce priveşte elaborarea ofertelor, autoritatea contractantă nu are obligaţia de a prelungi perioada pentru depunerea ofertelor.” In aplicarea prevederilor mai sus citate, avand in vedere ca autoritatea contractantă nu a prelungit perioada pentru depunerea ofertelor, rezulta fie ca informatiile suplimentare (comentariul) nu au fost transmise in timp util, fie ca informaţiile suplimentare nu sunt semnificative. Mai mult decat atat, in ambele variante, momentul in care a fost publicat comentariul precum si faptul ca acest comentariu precizeaza „componentele care influenteaza pretul final” determina Consiliul sa aprecieze ca lipseste caracterul imperativ adica prin mentiune nu s-a impus (sub sanctiunea respingerii ofertei) o alta modalitate de prezentare a ofertei financiare decat cea prevazuta in fisa de date a achizitiei. Asupra situatiei de fapt, sustinerile autoritatii contractante sunt confirmate implicit si de catre contestator, acesta invocand insa presupusa nelegalitate a solicitarii de clarificari transmisa ofertantului SC ...&... SA precum si a acceptarii noii oferte financiare depuse de acesta cu eliminarea din valoarea ofertată a costului certificatelor verzi, a accizei necomerciale si a taxei de cogenerare înaltă eficiență. Consiliul apreciaza ca, avand in vedere prevederile documentatiei din capitolul relevant al fisei de date: Modul de prezentare a propunerii financiare, solicitarea de clarificari transmisa ofertantului SC ...&... SA precum si acceptarea noii oferte financiare depuse de acesta nu numai ca reprezinta demersuri legale dar erau demersuri absolut obligatorii ale autoritatii contractante. Ofertantul SC ...&... SA a respectat riguros prevederile din fisa de date a achizitiei capitolul IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare si, evident, nu putea fi sanctionat pentru acest lucru, chiar daca un comentariu publicat tardiv, in data de 14.11.2017, limita componentele care influenteaza pretul final. Faptul ca autoritatea contractanta a constatat (ulterior publicarii documentatiei) faptul ca propunerea financiara nu trebuia sa contina decat pretul pe MWh, tariful de transport, tariful de introducere în rețea, tariful servicii de sistem si tariful de distribuție energie electrică nu si cost certificate verzi, acciza, etc, nu poate fi transferat in culpa ofertantului care a respectat documentatia. In concluzie, clarificarea (solicitarea de revizuire) transmisa ofertantului SC ...&... SA precum si acceptarea noii oferte transmise de acesta (oferta care a pastrat nemodificate toate valorile initiale pentru: pretul pe MWh, tariful de transport, tariful de introducere în rețea, tariful servicii de sistem si tariful de distribuție energie electrică) este o actiune intrutotul legala si justificata a autoritatii 6

contractante, de remediere a unei erori initiale de redactare a Formularului 16 reprezentand centralizatorul pentru oferta financiara. Luând în considerare cele mai sus menţionate, în temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., Consiliul va respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SA. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/........., respinge ca nefondată contestaţia formulată de către SC ......... SA în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi, în conformitate cu dispoziţiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/......... şi poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 alin. (1) din acelaşi act normativ, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 7