Decizie CNSC BO2017_2925

1/8 CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 23 şi ale art. 27 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcționarea Consiliului National de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C.../... Data: ... Prin contestația nr. 83/10.02.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 5085/10.02.2017 și depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 5266/14.02.2017, S.C. ...S.R.L., cu sediul în municipiul ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal de dna. ..., în calitate de administrator, a contestat adresa nr. 1890/03.02.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire „simplificată” – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ... şi a solicitat anularea raportului procedurii nr. 1866/02.02.2017 și a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum și reevaluarea ofertei sale. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de fată, constată următoarele: Prin contestația nr. 83/10.02.2017, transmisă prin mijloace electronice (e-mail), înregistrată la Consiliu sub nr. 5085/10.02.2017 și depusă în original, înregistrată la Consiliu sub nr. 5266/14.02.2017, formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, împotriva adresei nr. 1890/03.02.2017 reprezentând comunicarea rezultatului procedurii de atribuire „simplificată” – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), s-a solicitat anularea Raportului procedurii nr. 1866/02.02.2017 și a tuturor actelor subsecvente acestuia, precum și reevaluarea ofertei sale.

2/8 Contestatoarea arată că a respectat dispozițiile art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, formulând notificarea prealabilă nr. 77/06.02.2017, prin care a solicitat punerea la dispoziție a documentelor care au stat la baza calculației de preț a tarifului unitar de 9,00 lei/oră a ofertantului declarat câștigător S.C. ...S.R.L. Accesul la dosar a avut loc în data de 08.02.2017. În ceea ce privește propunerea financiară a S.C. ...S.R.L., contestatoarea constată că la formarea prețului nu a inclus sporurile de noapte, de week-end, pentru zilele de sărbătoare legală și nici indemnizații, concedii de odihnă, în conformitate cu art. 139-142, art. 144 și art. 145 din Codul Muncii. De asemenea, susține că nu au fost respectate nici prevederile art. 1 din HG nr. 1017/2015, întrucât ofertantul a introdus în propunerea financiară suma de 6,85 lei/oră/brut, fiind sub minimul acceptat de lege. Referitor la propunerea financiară a ofertantului clasat pe locul 2 în clasament, S.C. ...S.R.L., contestatoarea observă că în calculația de preț a inclus „Deduceri” – 168,75 lei, respectiv că beneficiază de ajutorul de stat în baza Legii nr. 76/2002, fără însă a face referire la vreun document care să confirme acest aspect. Având în vedere cele de mai sus, contestatoarea apreciază că hotărârea autorității contractante de a declara admisibile cele două oferte este nejustificată. În dovedirea contestației sale, S.C. ...S.R.L. a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 5159/358 C5/13.02.2017, Consiliul a solicitat autorității contractante ... înaintarea documentelor necesare, în conformitate cu dispozițiile art. 18 din Legea nr. 101/2016, propunerile financiare depuse de către cei trei ofertanți participanți la procedură, precum şi dovada publicării în SEAP a contestaţiei în conformitate cu art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Autoritatea contractantă ... a comunicat adresa nr. 2986/22.02.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 6436/23.02.2017, prin care a făcut precizarea că nu a primit contestația din partea contestatoarei, prin urmare nu poate formula un punct de vedere. Contestatoarea S.C. ...S.R.L. a transmis Consiliului adresa nr. 89/27.02.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 6850/27.02.2017, comunicând dovada transmiterii contestației către .... În data de 27.02.2017, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 6795/27.02.2017, autoritatea contractantă a transmis dosarul achiziției publice necesar soluționării contestației formulată de S.C. ...S.R.L. Prin adresele nr. 7092/358 C5/28.02.2017 și nr. 7094/358 C5/28.02.2017, Consiliul a pus în discuţia părţilor, din oficiu: - excepția inadmisibilității criticilor formulate prin contestație referitoare la oferta situată pe locul II, respectiv a S.C. ...S.R.L., întrucât acestea nu se regăsesc în conținutul notificării prealabile nr. 77/06.02.2017; - excepția lipsei de interes a criticilor formulate prin contestație referitoare la oferta declarată câștigătoare, întrucât, chiar şi în ipoteza în care s-ar admite aceste critici formulate de S.C. ...S.R.L. şi s-ar aprecia că

3/8 oferta declarată câștigătoare, S.C. ...S.R.L., nu îndeplineşte prevederile documentaţiei de atribuire, contestatoarea nu ar obţine niciun folos practic şi actual, dat fiind faptul că, în raport de criteriul de atribuire „preţul cel mai scăzut”, soluţia ar avea drept consecinţă câştigarea procedurii de atribuire de către ofertantul a cărui ofertă este admisibilă și cu privire la care nu a fost derulată procedura de notificare prealabilă. Autoritatea contractantă ... a răspuns prin adresa nr. 3224/01.03.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 7146/01.03.2017, prin care a comunicat faptul că este de acord cu admiterea excepțiilor invocate de către Consiliu, în sensul că autoarea contestației s-a clasat pe locul III în clasament, prin urmare nu ar obține niciun folos practic şi actual, chiar și în ipoteza în care s-ar admite criticile formulate împotriva ofertei declarată câștigătoare. De asemenea, autoritatea contractantă susține că toate criticile formulate prin contestație nu se regăsesc în conținutul notificării prealabile. Contestatoarea S.C. ...S.R.L. a răspuns prin adresa nr. 90/01.03.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 7261/01.03.2017, prin care a învederat faptul că în notificarea prealabilă nu se regăsesc criticile cu privire la oferta S.C. ...S.R.L., întrucât nu avusese acces la dosarul achiziției publice. Totodată, contestatoarea menționează că în ipoteza în care s-ar admite contestația, iar autoritatea contractantă ar declara câștigătoare oferta S.C. ...S.R.L., societatea sa va derula procedura de notificare prealabilă privind raportul procedurii. Din documentele depuse la dosarul cauzei și din susținerile părților, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire „simplificată” – într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază”, cod CPV 79713000-5 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. 397936/19.12.2016, stabilind data limită de depunere a ofertelor la 10.01.2017, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și valoarea estimată, fără TVA, de 451.399,68 lei. Potrivit procesului verbal de evaluare al ofertelor „Ședința nr. 1”, înregistrat sub nr. 568/12.01.2017, în cadrul procedurii de atribuire au depus ofertă 3 ofertanți, respectiv S.C. ...S.R.L., S.C. ...S.R.L. și S.C. ...S.R.L. Potrivit raportului procedurii de atribuire nr. 1866/02.02.2017 ofertele celor trei societăți ofertante au fost declarate admisibile, oferta declarată câștigătoare ca urmare a aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut” fiind cea depusă de S.C. ...S.R.L. Împotriva deciziei autorității contractante de a declara câștigătoare oferta depusă de S.C. ...S.R.L. cât și cu privire la oferta situată pe locul II (S.C. ...S.R.L.), S.C. ...S.R.L. a formulat contestația ce face obiectul prezentei cauze. Având a se pronunţa asupra excepţiei tardivității și inadmisibilității contestației, invocate de către autoritatea contractantă, în conformitate cu

4/8 prevederile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul le va respinge ca nefondate. Cu privire la excepția tardivității depunerii contestației, autoritatea contractantă arată că în conformitate cu dispozițiile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, contestatoarea era obligată să înainteze contestația depusă atât la Consiliu cât și la autoritatea contractantă. Autoritatea contractantă mai arată că din cauza netrimiterii de către S.C. ...S.R.L. a contestației depuse la C.N.S.C. și autorității contractante, se află în imposibilitatea de a lua la cunoștință de conținutul contestației și de a se conforma dispozițiilor art. 16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Din analiza documentelor depuse la dosarul cauzei Consiliul constată că S.C. ...S.R.L. a făcut dovada transmiterii contestației către C.N.S.C. în data de 10.02.2017, la ora 15:19, și autorității contractante, tot prin e- mail la adresa <...>, în aceeași dată, la ora „3:20 PM”, așa cum rezultă din adresa de înaintare a contestației și din print sceen-ul depus de contestatoarea prin adresa nr. 89/27.02.2017 prin care a formulat apărări cu privire la excepția tardivității invocată de către autoritatea contractantă. Prin urmare, față de dovezile depuse la dosarul cauzei, Consiliul va respinge ca nefondate susținerile autorității contractante cu privire la nerespectarea de către contestatoare a dispozițiilor art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. În ceea ce privește excepția inadmisibilității contestației, autoritatea contractantă arată că ofertantul contestator s-a clasat pe locul III, potrivit criteriului de atribuire, respectiv „prețul cel mai scăzut”, apreciind că acesta nu ar obține niciun folos practic și actual, chiar și în ipoteza în care s-ar admite criticile formulate de către S.C. ...S.R.L. împotriva ofertei declarată câștigătoare. Sub acest aspect precizează faptul că notificarea prealabilă cu nr. 77/06.02.2017 s-a derulat doar cu privire la oferta declarată câștigătoare în timp ce prin contestație au fost formulate critici cu privire la oferta situată pe locul II, depusă de S.C. ...S.R.L. Analizând conținutul notificării prealabile și a contestației, Consiliul constată că nu poate fi respinsă contestația în întregul ei, ca fiind inadmisibilă, așa cum solicită autoritatea contractantă, având în vedere că verificarea modului în care a fost parcursă procedura notificării prealabile va face obiectul analizei pe fond a contestației, în acest sens avându-se în vedere că demersul de a notifica prealabil autoritatea contractantă a fost desfășurat de către contestatoare în conformitate cu prevederile ar. 6 din Legea nr. 101/2016. Astfel, față de cele constatate anterior, Consiliu va respinge ca nefondată excepția inadmisibilității contestației. Pe fondul cauzei, în ceea ce privește parcurgerea procedurii prealabile stabilită de art. 6 din Legea nr. 101/2016, Consiliul constată că S.C. ...S.R.L. a transmis autorității contractante cu adresa nr. 77/06.02.2017 notificare prealabilă. Consiliul reține că prin notificarea prealabilă S.C. ...S.R.L. a solicitat ca măsură de remediere anularea raportului procedurii de atribuire nr.

5/8 1866/02.02.2017 și toate actele subsecvente acestuia și reevaluarea ofertei sale, motivat de faptul că: „Tariful unitar declarat de operatorul economic câștigător de numai 9,00 lei/oră este nereal, el neputând acoperi cerințele prevăzute în Codul Muncii decât în prezența unor documente pe care, profitând de ocazia transmiterii prezentei notificări, solicităm să ni le puneți la dispoziție în baza Legii 98/2016 art. 217 alin. (6), a Legii 99/2016, art. 231 alin. (5) și a Legii 544/2001 privind accesul liber la documentele de interes public general”. Cu privire la cele solicitate prin notificarea prealabilă, prin adresa nr. 2163/07.02.2016 autoritatea contractantă a adus la cunoștința contestatoarei următoarele: „Comisia de evaluare a ofertelor a luat măsura de remediere solicitată de dumneavoastră prin adresa nr. 75/02.02.2017, privind reevaluarea ofertei financiare și a răspuns solicitării dumneavoastră prin adresa cu nr. 1889/03.02.2017. Astfel, oferta dumneavoastră a fost declarată necâștigătoare deoarece criteriul ales pentru atribuirea contractului de achiziție publică a fost «prețul cel mai scăzut» iar oferta dumneavoastră nu a avut valoarea cea mai mică. Referitor la anularea raportului procedurii cu nr. 1866/02.02.2017 pe motiv că «tariful unitar declarat de operatorul economic câștigător de numai 9.00 lei/oră este nereal», vă comunicăm următoarele: În caietul de sarcini s-a specificat că autoritatea contractantă dorește ca ofertanții participanți la licitație să întocmească oferta în funcție de salariul minim pe economic ce era în vigoare la data de 10.01.2017, respectiv 1250 lei/lună astfel: «CERINȚE PRIVIND ELABORAREA OFERTEI FINANCIARE» La depunerea ofertei se va specifica prețul astfel: Servicii de pază = preț lei fără TVA/oră/post La formarea prețului se va ține cont de salariul minim pe economie, respectiv 1250 lei/lună. Numărul estimat de ore necesare a fi prestate în perioada 01.02.2017 – 31.12.2017 este de 30224 h, cu posibilitatea prelungirii în perioada 01.01.2018 – 30.04.2018 pentru un număr de 10864 h. Pentru o evaluare financiară uniformă a ofertelor se va atașa o justificare tarifară pentru serviciu prestat (serviciu de pază)». Ofertantul câștigător a respectat toate cerințele solicitate de autoritatea contractantă prin caietul de sarcini și documentația de atribuire. În conformitate cu art. 217 alin. 6 din Legea 98/2016, autoritatea contractantă ... permite accesul neîngrădit la dosarul achiziției publice privind procedura de atribuire a contractului de prestări servicii de pază din data de 10.01.2017 și vă invită în data de 08.02.2017 la sediul acesteia”. Din conținutul contestației rezultă că aceasta este îndreptată împotriva rezultatului procedurii de atribuire, S.C. ...S.R.L. solicitând anularea raportului procedurii de atribuire nr. 1866/02.02.2017 și toate actele subsecvente cât și reevaluarea ofertei contestatoarei.

6/8 Consiliul constată însă că prin notificarea prealabilă transmisă autorității contractante cu adresa nr. 77/06.02.2017 contestatoarea a solicitat remedieri doar cu privire la „operatorului economic câștigător” criticând tariful unitar declarat de acesta, ocazie cu care solicită și accesul la dosarul achiziției. Însă, Consiliul constată că prin contestația formulată au fost aduse critici atât cu privire la oferta declarată câștigătoare, respectiv S.C. ...S.R.L. cât și la cea situată pe locul II, respectiv S.C. ...S.R.L., fără ca, pentru aceasta din urmă, să se fi parcurs procedura notificării prealabile. Astfel, față de situația menționată anterior, Consiliul reține caracterul inadmisibil al criticilor aduse prin contestație ofertei depusă de S.C. ...S.R.L. având în vedere faptul că în cadrul notificării prealabile, întocmită în conformitate cu dispozițiile art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, nu se regăsesc pretinse încălcări ale legislației privind achizițiile publice cu privire la oferta situată pe locul II. În aceste condiții scopul procedurii prealabile și, în consecință, scopul legii nu este realizat pentru criticile invocate în contestație cu privire la oferta depusă de S.C. ...S.R.L. În condițiile în care, în cadrul notificării prealabile, contestatoarea nu a indicat, așa cum a făcut în cadrul contestației, aspectele concrete pe care le-a sesizat ca fiind nelegale, autoritatea contractantă a fost în imposibilitate de a lua măsurile de remediere considerate necesare de contestatoare. În acest context, Consiliul constată că, în conformitate cu art. 8 din Legea nr. 101/2016, prin contestație se poate contesta răspunsul primit la notificarea prealabilă, ori în lipsa unor solicitări de remediere în cadrul notificării prealabile cu privire la oferta depusă de S.C. ...S.R.L. criticile aduse pe calea contestației cu privire la această ofertă sunt inadmisibile. În acest sens, Consiliul reține că Legea nr. 101/2016 stipulează, pe de o parte, la art. 6 alin. (1) lit. b) obligaţia contestatoarei de a transmite autorităţii contractante o notificare în termen de „b) 5 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă despre actul autorităţii contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii”, iar pe de altă parte, obligaţia acesteia de a transmite autorităţii contractante o contestaţie, în cadrul termenului legal de contestare, stipulat de art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016. Aşa cum rezultă din conţinutul art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, sesizarea Consiliului se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă, sintagma „se poate face numai după”, utilizată de legiuitor, demonstrând caracterul imperativ al normei care reglementează această procedură prealabilă. Parcurgerea procedurii prealabile este o etapă obligatorie, efectuarea acesteia fiind o condiţie de admisibilitate a contestaţiei, respectiv a criticilor aduse ofertantului situat pe locul II (S.C. ...S.R.L.) așa cum este cazul în prezenta speță.

7/8 Instituirea procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ are un dublu scop: dă posibilitatea autorităţii contractante să-şi repare ea însăşi eventualele greşeli, asigurându-se astfel o cale mai rapidă de restabilire a legalităţii şi protejează operatorul economic, acesta având posibilitatea de a obţine anularea actului printr-o procedură administrativă, simplă şi rapidă. Consiliul apreciază că scopul legii nu a fost atins în cauză, în ceea ce priveşte criticile formulate de contestatoare în legătură presupusele aspectele de nelegalitate a ofertei situată pe locul II (S.C. ...S.R.L.) în condiţiile în care aceste critici nu se regăsesc în notificarea prealabilă pe care contestatoarea i-a transmis-o autorităţii contractante, aceasta cuprinzând exclusiv critici cu privire la oferta declarată câștigătoare. Astfel, Consiliul apreciază că se impune să existe identitate de motive între notificarea prealabilă şi contestaţie, pentru a se atinge scopul instituirii procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ. Numai astfel autoritatea contractantă poate examina în cunoștință de cauză pretențiile solicitantului, în condițiile legii, înainte de a fi sesizat Consiliul. În caz contrar, procedura notificării prealabile ar fi pur formală ceea ce ar duce la imposibilitatea atingerii scopului pentru care actualul cadru normativ a introdus această procedură în materia achizițiilor publice. În speță, prin lipsa unei notificări prealabile cu privire la oferta depusă de S.C. ...S.R.L. și introducerea unor critici cu privire la aceasta prin contestația înaintată Consiliului, contestatoarea și-a asumat riscul respingerii ca inadmisibile a acestor critici pentru lipsa procedurii prealabile stabilită de legiuitor conform art. 6 din Legea nr. 101/2016. Având în vedere cele mai sus menționate, Consiliul va respinge ca fiind inadmisibile criticile autoarei contestației referitoare la aspectele de nelegalitate ale propunerii financiare depusă de S.C. ...S.R.L., invocate în cadrul contestației. În ceea ce privește criticile aduse prin contestație ofertei depusă de S.C. ...S.R.L. declarată câștigătoare, Consiliul va reține lipsa de interes a contestatoarei în criticarea acestei oferte. În luarea unei astfel de decizii, așa cum s-a reținut și anterior, Consiliul constată că prin notificarea prealabilă transmisă autorității contractante cu adresa nr. 77/06.02.2017 contestatoarea nu critică și oferta situată pe locul II, respectiv cea depusă de S.C. ...S.R.L., ci exclusiv oferta declarată câștigătoare depusă de S.C. ...S.R.L. Or, într-o astfel de împrejurare Consiliul constată că și în situația în care criticile aduse ofertei declarate câștigătoare vor fi admise și s-ar aprecia că decizia autorității contractante cu privire la oferta declarată câștigătoare este nelegală, ca urmare aplicării criteriului de atribuire „prețul cel mai scăzut” oferta care se va situa pe primul loc este cea care în acest moment se situează pe locul II, respectiv cea a ofertantului S.C. ...S.R.L. în timp ce oferta depusă de către contestatoare s-ar situa pe locul II față de locul trei, loc ocupat la momentul formulării contestației. În acest context, Consiliul va respinge ca lipsite de interes criticile aduse ofertei declarată câștigătoare, reținând în luarea deciziei că deși nici Legea nr. 98/2016, cu modificările şi completările ulterioare şi nici codul de procedură civilă nu definesc interesul, în doctrină s-a arătat că, prin

8/8 acesta, se înţelege folosul practic imediat pe care îl are o parte pentru a justifica punerea în mişcare a acţiunii sale. Exerciţiul dreptului de a formula o acţiune în justiţie, precum şi criticile aduse ofertei câștigătoare (S.C. ...S.R.L.), cere o justificare, prin impunerea condiţiei interesului urmărindu-se evitarea unor litigii lipsite de orice utilitate. Interesul, indiferent că este moral şi/sau material, trebuie să fie legitim, personal şi direct, să fie născut şi actual. Aplicând aceste considerente doctrinare la speţa analizată, Consiliul constată că prezentele critici nu sunt justificate de existenţa unui interes actual, întrucât o eventuală admitere a acestora nu ar conduce la declararea câştigătoare a ofertei contestatoarei, așa cum s-a reținut și anterior în motivare. Luând în considerare aspectele de fapt şi de drept mai sus menţionate, și constatând că pe de o parte, criticile cu privire la ofertantul situat pe locul II sunt inadmisibile iar criticile cu privire la oferta declarată câștigătoare sunt lipsite de interes, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge, ca nefondată, contestația formulată de S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge ca nefondate excepțiile tardivității și a lipsei de interes a contestației formulată de S.C. ...S.R.L., invocate de către autoritatea contractantă .... Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către S.C. ...S.R.L., în contradictoriu cu .... Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ... MEMBRU COMPLET MEMBRU COMPLET ... ... în 4 exemplare originale, conţine 9 (nouă) pagini.