Decizie CNSC BO2017_4226

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL cu sediul în ........., ..., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI: ........., reprezentată legal Cristinel Mihăilescu, împotriva procedurii de atribuire organizată prin negociere fără publicare prealabilă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111500-0, de către ...., cu sediul în ........., ........., ........., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea răspunsului nr. 19667/09.06.........., comunicat de autoritatea contractantă față de notificarea prealabilă formulată de contestator împotriva comunicării nr. 18757/30.05.......... privind rezultatul procedurii; - obligarea autorității contractante la remedierea încălcărilor legislației privind achizițiile publice, respectiv adoptarea măsurilor constând în: anularea raportului procedurii de atribuire, precum și a tuturor actelor subsecvente acestuia, incluzând dar fără a se limita la comunicarea nr. 18757/30.05.......... privind rezultatul procedurii, decizia de declarare a câștigătorului SC ....SRL; - reluarea procedurii, prin reevaluarea în condiții legale a ofertei declarate câștigătoare din punct de vedere al prețului aparent neobișnuit de scăzut. În luarea deciziei CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: 1

SC ......... SRL a formulat contestație împotriva procedurii de atribuire organizată prin negociere fără publicare prealabilă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111500-0, de către ..... În fapt, contestatorul precizează că a depus ofertă conform invitației de participare nr. 17215/17.05.........., iar prin comunicarea nr. 18757/ 30.05.......... privind rezultatul procedurii, autoritatea contractantă i-a adus la cunoștință că oferta nu a fost declarată câștigătoare (s-a ofertat 0,83 lei per litru), întrucât câștigătoare a fost desemnată oferta depusă de SC ....SRL cu un preț final negociat în cuantum de 0,76 lei per litru. Contestatorul menționează că, prin răspunsul la notificarea prealabilă nr. 19667/09.06.........., autoritatea contractantă a comunicat faptul că nu intenționează să adopte măsurile de remediere solicitate „având în vedere că nu au existat nici un fel de abateri de la legislația privind achizițiile publice în desfășurarea procedurii de atribuire”. Argumentele principale ale autorității contractante au fost în sensul că a solicitat ofertantului câștigător clarificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut înainte de comunicarea rezultatului procedurii iar, urmare analizei justificărilor primite, comisia de evaluare a conchis faptul că prețul ofertat este justificat. Deasemenea, autoritatea contractantă a comunicat refuzul de a acorda accesul la dosarul achiziției din motive de confidențialitate, menționând că ofertantul câștigător a precizat că elementele ofertei sale, inclusiv ale justificării de preț sunt confidențiale. În opinia contestatorului, autoritatea contractantă trebuia să analizeze în detaliu justificările comunicate de ofertantul declarat câștigător în ceea ce privește modul de formare a prețului, din perspectiva prețului aparent neobișnuit de scăzut. S-a arătat în cuprinsul notificării prealabile faptul că, pe de o parte, autoritatea contractantă trebuia să solicite justificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut în cazul ofertantului clasat pe primul loc înainte de comunicarea rezultatului privind oferta câștigătoare iar, pe de altă parte, faptul că prețul ofertat de câștigător este nesustenabil și nu poate asigura îndeplinirea contractului de achiziție publică la parametri de calitate solicitați de autoritatea contractantă. În mod concret, justificarea prețului ofertat ar trebui să reflecte cel puțin următoarele costuri: salariile personalului aferent (inclusiv personalul aferent procesului de producție), depozitarea oxigenului, mai exact costurile de depozitare, încărcare, descărcare și manipulare), consumul de energie electrică, obligațiile fiscale obligatorii, amortizarea tuturor echipamentelor necesare (după caz), taxele naționale de drum și taxele de acces local, asigurarea echipamentelor, dar și cheltuielile indirecte. Chiar dacă, conform răspunsului la notificarea prealabilă, autoritatea contractantă a solicitat clarificări privind prețul aparent neobișnuit de scăzut de la ofertantul câștigător, aceasta nu era o acțiune suficientă din partea autorității contractante care ar fi trebuit să analizeze în detaliu justificările eventual primite. În mod punctual, ar trebui considerat că 2

este imposibilă ofertarea unui preț atât de scăzut în condițiile în care livrarea de oxigen medicinal lichid de către ofertantul declarat câștigător se face de la fabrica din Reșița, conform informațiilor publicate chiar pe website-ul acesteia, iar distanța Reșița-......... este de 1020 km (tur- retur). La costurile de transport se adaugă taxele, de exemplu taxele de acces în oraș, în zona B, pentru cisternă, în cuantum de 284 lei/acces, percepute de Primăria Municipiului .......... Prin urmare, costurile de transport reprezintă o componentă semnificativă din cuantumul total al prețului ofertat. În egală măsură, nu trebuie omis faptul că transportul este asigurat prin subcontractant, potrivit ofertei depuse de câștigător. Așadar, nu poate fi exclusă sub nicio formă componenta de preț aferentă transportului. Contestatorul precizează că a mai arătat în cuprinsul notificării prealabile faptul că nu cunoaște nici dacă autoritatea contractantă a verificat existența, în ceea ce-l privește pe subcontractant, a tuturor documentelor de autorizare necesare în vederea prestării serviciului de transport al oxigenului medicinal lichid (i.e. licența ADR, cisternă și șofer autorizat ADR pentru transportul de mărfuri periculoase). Or, obligația esențială a furnizorului este de a aproviziona autoritatea contractantă cu oxigen medicinal lichid în cantitatea și calitatea stipulată în contract, precum și transportul acestuia în recipient autorizat și cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare. Prețul transportului trebuie în mod necesar să fie inclus în prețul produsului. Contestatorul subliniază faptul că, în condițiile în care prețul său conține toate componentele necesare, precum și cheltuielile indirecte (reprezentând 20%) și un profit minim (reprezentând 16%), rezultă fără putință de tăgadă că prețul ofertat de câștigător este imposibil de argumentat altfel decât prin practicarea unei politici de prețuri de dumping. Ofertarea unor prețuri neobișnuit de scăzute este de natură să denatureze competiția și să conducă la prezentarea unor oferte financiare care nu se bazează în mod real pe prețul bunurilor avute în vedere. Or, concurența reală între operatorii economici este serios afectată, însăși piața produsului putând fi denaturată din moment ce comportamentul unuia dintre operatorii economici participanți la piață este determinant pentru comportamentele celorlalți participanți la piață. În vederea soluționării contestației depuse, Consiliul a solicitat autorității

contractante,

prin

adresa

nr.

24130/......... - ........./16.06.........., să transmită dosarul achiziției, oferta financiară SC ....SRL, în copie certificată în conformitate cu dispozițiile art. 18 și cu art. 20 din Legea nr. 101/2016 coroborat cu art. 236 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. 3

Prin adresa nr. 21196/21.06.........., înregistrată la CNSC cu nr. 24772/21.06.........., autoritatea contractantă s-a conformat solicitării de mai sus. În punctul de vedere, transmis prin fax și înregistrat la CNSC sub nr. 24513/20.06.........., autoritatea contractantă susține că și-a îndeplinit toate obligațiile care îi reveneau în ceea ce privește solicitarea și analiza justificărilor privind prețul aparent neobișnuit de scăzut. Autoritatea contractantă precizează că a solicitat și a analizat justificările comunicate de SC ....SRL, iar numai după evaluarea justificărilor comunicate, a fost luată decizia privind oferta câștigătoare și a fost astfel comunicat rezultatul procedurii de atribuire. Considerarea de către ofertantul declarat câștigător a unor cheltuieli indirecte și a unei marje de profit diferite față de cele considerate de un alt ofertant nu sunt de natură să formeze convingerea că prețul ofertat ar fi aparent neobișnuit de scăzut și că nu s-ar fi ținut cont de aceste elemente. Modul efectiv de formare a prețului de către un operator economic, respectiv opțiunea acestuia pentru realizarea sau nu a unui profit minim, reprezintă numai apanajul acelui operator economic și nu poate fi pus în discuție sau cenzurat. De asemenea, nu pot fi puse în discuție nici eventuale reduceri de preț aplicate de furnizorii ofertantului. Autoritatea contractantă menționează că a analizat justificările elementelor de preț comunicate de un ofertant, dar nu poate aprecia cu privire la oportunitatea unora dintre elementele componente ale prețului sau cuantumul acestora. Un preț mai scăzut decât al unui alt operator economic ofertant în cadrul procedurii de atribuire nu atrage în mod automat și necesar concluzia că operatorul economic care a ofertat prețul mai mic nu poate asigura îndeplinirea contractului de achiziție publică în mod conform. În opinia autorității contractante, criticile formulate de contestator sunt simple supoziții nesusținute de realitatea actelor/acțiunilor încheiate/ îndeplinite și care pot fi lesne observate din analiza modului în care a fost desfășurată procedura de atribuire. În evaluare au fost analizate toate justificările și documentele probatoare comunicate de ofertantul câștigător, precum contracte, facturi etc. Autoritatea contractantă consideră totodată că este relevant faptul că legiuitorul, prin noua legislație privind achizițiile publice, a renunțat la a mai institui un prag procentual sub care un preț este prezumat a fi neobișnuit de scăzut în condițiile în care ceea ce trebuie considerat în evaluarea prețurilor ofertate sunt elementele constitutive, iar nu în mod necesar situarea lor sub un anumit prag. În considerarea celor mai sus menționate, autoritatea contractantă solicită Consiliului respingerea contestației formulate de SC ......... SRL și pronunțarea unei decizii prin care să fie dispusă continuarea procedurii de atribuire. Având în vedere că SC ....SRL a declarat confidențiale oferta tehnică și financiară depuse în cadrul procedurii de atribuire, precum și a 4

faptului că SC ......... SRL a solicitat accesul la documentele dosarului de achiziție

publică,

Consiliul,

prin

adresa

nr. 25733/.........-........./28.06.........., în conformitate cu dispozițiile art. 20 din Legea nr. 101/2016, a solicitat SC ....SRL comunicarea temeiul juridic al încadrării tuturor înscrisurilor menționate ca fiind „confidențiale”, să justifice această încadrare și să demonstreze prin orice mijloc de probă, caracterul confidențial al documentelor, conform dispozițiilor art. 19 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care stipulează că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă”. Prin adresa nr. 2509/29.06.........., înregistrată la CNSC sub nr. 25995/29.06.........., SC ....SRL a răspuns la solicitarea de mai sus. Întrucât, în cadrul contestației SC ......... SRL a solicitat accesul la dosarul cauzei, Consiliul i-a transmis în acest sens adresa nr. 26025/......... - ........./29.06.........., în care se menționează termenul limită de studiere, precum și de depunere de concluzii scrise, aceasta prezentându-se în 03.07........... Prin adresa nr. 773/05.07.........., înregistrată la CNSC sub nr. 26986/05.07.........., contestatorul a depus concluzii scrise. Prin adresa nr. 24367/13.07.......... înregistrată la CNSC sub nr. 28616/13.07.......... autoritate contractantă a depus note scrise. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: ...., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin negociere fără publicare prealabilă, în vederea atribuirii contractului având ca obiect „Oxigen medicinal lichid”, cod CPV 24111500-0. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă, potrivit căreia valoarea estimată a contractului, fără TVA, este de 250.000 lei, criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”. Prin declarația SC ....SRL din data de 22.05.......... (fila 508 din cadrul documentelor depuse de către autoritatea contractantă) menționează „vă solicităm (...) să asigurați protejarea tuturor informațiilor SC ....SRL transmise, indicate de noi ca fiind confidențiale (prin aplicarea ștampilei „confidențial” ...), având în vedere că prin dezvăluirea acestor informații interesele noastre legitime ar fi grav prejudiciate”. Având în vedere aceste aspecte coroborat cu solicitările contestatorului și ținând cont de prevederile art. 19 din Legea nr. 5

101/2016 care dispun în mod expres și imperativ faptul că „La cerere, părțile cauzei au acces la documentele dosarului constituit la Consiliu, în aceleași condiții în care se realizează accesul la dosarele constituite la instanțele de judecată potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, cu excepția documentelor pe care operatorii economici le declară ca fiind confidențiale, întrucât cuprind, fără a se limita la acestea, secrete tehnice și/sau comerciale, stabilite conform legii, iar dezvăluirea acestora ar prejudicia interesele legitime ale operatorilor economici, în special în ceea ce privește secretul comercial și proprietatea intelectuală. Caracterul confidențial trebuie demonstrat prin orice mijloace de probă” Consiliul a solicitat prin adresa nr. 25733/......... ........./28.06.......... contestatorului să comunice temeiul juridic al încadrării anumitor înscrisuri menționate ca fiind confidențiale și să justifice această încadrare, cu demonstrarea acestor aspecte prin orice mijloace de probă. La această solicitare SC ....SRL alege să depună adresa nr. 2509/29.06.......... înregistrată la CNSC sub nr. 25995/ 29.06.......... în cadrul căruia prezintă generalități susținând că „informațiile cuprinse în propunerea tehnică, cea financiară și în justificarea prețului, marcate „confidențial” reprezintă know-how-ul societății și informații de afaceri valoroase nedivulgate, sunt secrete comerciale destinate să rămână confidențiale în conformitate cu regulamentul de ordine interioară (...) Mai mult dezvăluirea informațiilor marcate ca fiind confidențiale determină consecințe economice negative asupra subscrisei, inclusiv pierderi de profit”. La acest răspuns generalist SC ....SRL nu a administrat niciun mijloc de probă prin care să se demonstreze caracterul confidențial al înscrisurilor indicate ca atare. Analizând răspunsul SC ....SRL, Consiliul a decis să pună la dispoziția contestatorului care și-a manifestat dorința de a studia dosarul cauzei conform dispozițiilor art. 19 din Legea nr. 101/2016, toate documentele aflate la dosar, inclusiv cele declarate confidențiale de acesta. Contestatorul este nemulțumit de modalitatea în care autoritatea contractantă a evaluat propunerea financiară a ofertei depuse de SC ....SRL considerând că reprezintă un preț aparent neobișnuit de scăzut. Procedând la analiza aspectelor sesizate, Consiliul reține următoarele: Din raportul procedurii nr. 18733/29.03.......... reiese că SC ....SRL a fost declarată câștigătoare ofertând un preț de 190.000 lei. În cadrul rundei nr. 1 de negocieri cu SC ....SRL, acesta a ofertat prețul de 0,76 lei/litru; constatând că prețul este neobișnuit de scăzut prin raportare la produsul care urmează a fi achiziționat, autoritatea contractantă a decis să solicite acestui operator economic justificarea prețului, astfel cum rezultă din înscrisul intitulat „Negocierea propunerii financiare” paginile 334-336 din dosarul achiziției. 6

Astfel, prin adresa nr. 18365/25.05.........., autoritatea contractantă a solicitat SC ....SRL să clarifice prețul final ofertat în cadrul procedurii de atribuire și să „comunice justificări necesare cu privire la:  fundamentarea economică a modului de formare a prețului prin raportare la procesul de fabricație al produsului ofertat;  soluțiile tehnice adoptate și/sau orice deosebit de favorabile de care beneficiază SC ....SRL pentru furnizarea produsului;  respectarea reglementărilor obligatorii în domeniile mediului, social și al relațiilor de muncă în sensul dispozițiilor art. 51 alin. (1) Legea nr. 98/2016;  dacă SC ....SRL beneficiază de ajutor de stat. În sensul definit de art. 136 HG nr. 395/2016 în scopul verificării explicațiilor furnizate, vă rugăm să furnizați dovezi concludente privind elementele menționate mai sus (...)”. SC ....SRL a răspuns prin adresa înregistrată la autoritatea contractantă sub nr. 18666/ 29.05.......... la care anexează fundamentarea economică a modului de formare a prețului detaliat pe prețurile producătorului, cheltuielile de transport inclusiv depozitare și manipulare, cheltuieli de personal (inclusiv locative), alte cheltuieli curente, adaos comercial – paginile 373-374 din dosarul achiziției depus de autoritatea contractantă. Răspunsul operatorului economic câștigător a fost acceptat de autoritatea contractantă, documentele prezentate fiind considerate concludente și care justifică prețul din propunerea financiară depusă de acesta. Referitor la criticile cu privire la costurile de transport Consiliul reține următoarele: - în cadrul documentelor de calificare, care potrivit prevederilor art. 123 din HG nr. 395/2016 nu pot fi indicate de către ofertanți ca fiind confidențiale, aceste înscrisuri nefăcând parte din propunerea tehnică și/sau financiară, SC ....SRL a depus acordul de subcontractare transport – paginile 582-583; - analizând obiectul acestuia rezultă că „subcontractantul va furniza servicii specializate de transport pentru contractant (n.n. SC ....SRL) în concordanță cu cerințele documentației de atribuire aferente invitației la negocierea cu nr. 17214/17.05..........”; - prețul maxim al serviciilor de subcontractare este de 43.776 ron, valoare care se regăsește și în anexa 6 fundamentarea economică a modului de formare a prețului – paginile 373-374 din dosarul achiziției depus de autoritatea contractantă. Referitor la criticile contestatorului cu privire la licența ADR, cisterna și șofer autorizat ADR pentru transportul de mărfuri periculoase, Consiliul reține faptul că autoritatea contractantă în cadrul documentației descriptive a menționat următoarele „furnizorul are obligația pe toată durata contractului (...) b) să asigure transportul oxigenului medical 7

lichefiat la sediul achizitorului în recipienți autorizați și cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare. Furnizorul are obligația de a asigura transportul oxigenului lichid la sediul furnizorului, prețul transportului va fi inclus în prețul produsului oxigen lichid medicinal – declarație de proprie răspundere”. Analizând această cerință, rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă s-a limitat să solicite ca dovada asigurării transportul oxigenului medical lichefiat la sediul achizitorului în recipienți autorizați și cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare să se facă prin depunerea unei simple declarații pe proprie răspundere și nu a altor înscrisuri care să demonstreze acest aspect. Procedând la verificarea cerinței în discuție la fila 587 din dosarul achiziției, rezultă că în cadrul documentelor de calificare depuse de SC ....SRL se regăsește declarația privind activitatea de transport dată de subcontractantul ofertantului în cadrul căruia menționează că „declarăm că vom asigura transportul oxigenului medical lichefiat la sediul achizitorului în recipienți autorizați și cu mijloace de transport care să respecte legislația aplicabilă în vigoare”. Conținutul documentației de atribuire, așa cum acesta este întocmit de autoritatea contractantă, este obligatoriu atât pentru operatorii economici participanți la procedură care au obligația de a își elabora ofertele în conformitate cu prevederile acesteia (art. 123 din HG nr. 395/2016), cât și pentru autoritatea contractantă, aceasta fiind obligată ca în desfășurarea procedurii de achiziție publică să respecte atât dispozițiile legale aplicabile în acest domeniu, cât și prevederile propriei documentații de atribuire care stabilesc regulile ce trebuie respectate de ambele părți în derularea procesului competitiv. Prin indicarea în cuprinsul documentației descriptive a faptului că acceptă o simplă declarație pe proprie răspundere în demonstrarea asigurării transportului în condiții legale și-a asumat riscul ca, în cadrul procedurii, să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul documentației de atribuire nu au fost impuse participanților anumite cerințe și nu și-a descris în mod obiectiv necesitatea sa. Operatorul economic contestator cunoștea încă de la data trimiterii invitației de participare faptul că autoritatea contractantă nu a solicitat depunerea licenței ADR, cisterna și șofer autorizat ADR pentru transportul de mărfuri periculoase, ci doar o simplă declarație pe proprie răspundere, și trebuia să manifeste o minimă diligență și să atace în termenul legal cerințele în discuție, dacă dorea completarea/ modificarea/introducerea lor. Rămânerea în pasivitate a contestatorului, până la desemnarea ofertantului câștigător, nu poate conduce la repunerea acestuia în termenul de a contesta, la data de ........., unele aspecte despre care a luat cunoștință la momentul primirii invitației de participare și pe care le-a acceptat prin depunerea ofertei. 8

Având în vedere pe de o parte faptul că autoritatea contractantă nu a făcut precizări sau restricții, modul de formare a prețului solicitat fiind un atribut al ofertantului, acesta stabilindu-l în funcție de complexitatea serviciilor ofertate, propunerea financiară a ofertantului câștigător fiind parte integrantă a contractului de achiziție publică în conformitate cu prevederile art. 147 alin (1) din HG nr. 395/2016, Consiliul neavând motive a se pronunța asupra lor, cât timp nu au fost încălcate prevederi legale în vigoare, iar pe de altă parte faptul că autoritatea contractantă a respectat prevederile legale aplicabile în cazul unei oferte cu preț aparent neobișnuit de scăzut, Consiliul constată că autoritatea contractantă a procedat în mod corect declarând admisibilă oferta SC ....SRL. Neîndeplinirea angajamentului ofertantului privind îndeplinirea contractului în cauză în condițiile în care a fost atribuit atrage răspunderea contractuală a părții în culpă. În virtutea aplicării principiului asumării răspunderii, principiu ce stă la baza atribuirii contractelor de achiziție publică, enunțat la art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 98/2016, autoritatea contractantă a considerat că răspunsul ofertantului la cererea de clarificări este concludent și a făcut aplicarea dispozițiilor art. 207 din Legea nr. 98/2016 stabilind oferta depusă de ofertantul SC ....SRL, drept ofertă câștigătoare, pe baza criteriului de atribuire precizat în documentația de atribuire, această decizie a comisiei de evaluare neputând fi înlăturată fiind respectate prevederile legislației în vigoare în materia achizițiilor publice și prevederile documentației de atribuire. Mai mult Consiliului reține și faptul că potrivit prevederilor art. 249 c.p.c „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Având în vedere prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, în soluționare Consiliul reține faptul că literatura juridică dar și practica judiciară, a statuat că în cadrul procesului civil sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât, în speță între contestator și autoritatea contractantă, la care se adaugă și rolul activ al Consiliului care, potrivit art. 254 alin. (5) c.p.c, poate ordona administrarea probelor considerate necesare chiar dacă părțile se împotrivesc. Cu toate acestea, existența rolului activ al Consiliului nu poate conduce la concluzia ca întreaga sarcina a probei ar cădea asupra Consiliului, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul dosarelor spuse principiului oficialității, sau ca nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. Pe cale de consecință, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta 9

rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al Consiliului, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit ca, în prealabil, să dovedească imposibilitatea realizării contractului cu prețul ofertat de SC ....SRL. Or, contestatorul atât în cadrul contestației cât și că cadrul concluziilor scrise depuse urmare a studiului s-a limitat la a susține faptul că „autoritatea contractantă are obligația de a evalua ofertele financiare ținând seama de toate elementele avute în vedere la stabilirea prețului, pentru a se asigura de fezabilitatea și sustenabilitatea prețului propus„ și că „autoritate contractantă nu a efecutat nicio analiză a justificării de preț prezentată de SC ....SRL” fără însă a produce vreo probă care să demonstreze aceste din urmă aspecte. În considerarea celor antemenționate, critica contestatorului privind oferta SC ....SRL, declarată câștigătoare, este neîntemeiată, urmând a fi respinsă de Consiliu. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 va respinge ca nefondată contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu ..... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată contestația depusă de SC ......... SRL în contradictoriu cu ..... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 11 (unsprezece) pagini. 10

11