Decizie CNSC BO2017_4277

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ............ Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 21012/........., formulată de Asocierea SC ........... SA – SC ......... SA, prin lider al asocierii SC ........... SA, cu sediul în ........., str. .......... nr. .........., jud. ........., înmatriculată la Registrul Comerțului sub nr. ........., având CUI RO ........., reprezentată legal prin ........., împotriva adresei nr. 215/15.05.........., emisă de către ........., cu sediul în loc. ........., com. ........., jud. ........., în calitate de organizator al procedurii pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect „.........”, s-a solicitat: anularea comunicării și a tuturor actelor subsecvente, precum și evaluarea ofertei sale. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: Asocierea SC ........... SA – SC ......... SA, prin lider al asocierii SC ........... SA, a formulat contestație împotriva adresei nr. 215/15.05.........., emisă de către ........., în calitate de organizator al procedurii pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect „.........”. În fapt, Asocierea SC ........... SA – SC ......... SA apreciază că, a răspuns tuturor solicitărilor de clarificări primite de la entitatea contractantă, dar prin adresa contestată, i s-a comunicat faptul că, oferta a fost respinsă ca inacceptabilă deoarece nu s-a justificat în mod corespunzător nivelul scăzut al prețului. În vederea soluționării contestației depuse de Asocierea SC ........... SA – SC ......... SA, prin adresele nr. 21668/.........-........./31.05.......... și nr. 21678/.........-........./31.05.........., Consiliul a solicitat, până la data de 1

06.06.........., opinia referitoare la excepția necompetenței materiale a Consiliului. Prin adresa nr. 21678/.........-........./31.05.........., Consiliul a solicitat entității contractante dosarul achiziției. Prin adresa nr. 227/02.06.........., înregistrată la CNSC sub nr. 22051/ 06.06.........., entitatea contractantă a răspuns solicitării de mai sus și precizează că, în cadrul procedurii, ca urmare a comunicării rezultatului intermediar privind analiza DUAE, a fost depusă la CNSC o contestație fără număr din 31.01.......... de către ofertantul ...........SRL, iar prin adresa nr. 148/07.02.......... s-a comunicat punctul de vedere cu privire la excepția necompetenței materiale a Consiliului, punct de vedere care se menține prin prezenta, respectiv că este de competența CNSC să se pronunțe în cazul unei contestații depuse. http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck.proiect? cam:==2&idp=16269Organizatoarea procedurii face mențiunea că, imediat emiterii deciziei nr ....................., a adus la cunoștința finanțatorului cele dispuse prin aceasta. Din discuțiile purtate, a reieșit faptul că în opinia finanțatorului OUAI-urile, beneficiare de finanțare europeana 100% - sunt autorități contractante așa cum ele sunt definite în Legea nr. 98/2016. În Camera Deputaților a fost depusă o propunere de modificare a Legii îmbunătățirii funciare nr. 138/2004 care în data de 20.05.......... a fost promulgată prin Decret nr. 527/......... devenind Legea nr. 133/......... - http://www.cdep.ro/pls/proiecte/upl_pck.proiect? cam:==2&idp=16269. Legea 133/........., la art. 6, după alineatul (3) se introduce un nou alineat, alin. (4), cu următorul cuprins: „(4) Organizațiile de îmbunătățiri funciare, denumite în continuare organizații, și federațiile de organizații de îmbunătățiri funciare, denumite în continuare federații, beneficiare de finanțare publică nerambursabilă în procent de 100% pentru proiectele de investiții declarate eligibile în cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2014 - 2020 sau alte fonduri publice, au calitate de autoritate contractantă”. Prin adresa nr. 1659/06.06.........., înregistrată la CNSC sub nr. 22545/08.06.........., Asocierea SC ........... SA – SC ......... SA a răspuns solicitării Consiliului, invocând dispozițiile art. 1 din Legea nr. 98/2016, coroborate cu cele ale art. 68 din același act normativ și art. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Astfel, consideră că, procedura contestată în prezenta cauză a fost organizată prin aplicarea dispozițiilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, fiind stipulat chiar și în fișa de date la cap. VI.4.1) faptul că organismul competent pentru calea de atac este Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor. În acest sens, invocând prevederile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 consideră că CNSC este competent să soluționeze contestația sa și solicită respingerea excepției invocate. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: 2

........., în calitate de entitate juridică contractantă, a organizat procedura pentru atribuirea contractului de lucrări, având ca obiect „.........”, punând la dispoziție documentația de atribuire aferentă prin publicarea acesteia în SEAP. Anterior, pe rolul Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor s-a aflat dosarul nr. ........./.......... Prin Decizia nr. ......./........./......... din data de ..........., Consiliul a „declinat competența de soluționare a contestației depuse de SC ...........SRL împotriva ......... către TRIBUNALUL .......... A dispus trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL ......... conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. Obligatorie”. Față de aceste aspecte pe rolul Tribunalului ......... s-a constituit dosarul nr. ....../.../......... soluționat prin Hotărârea nr. ......../......... din data de ........... astfel cum rezultă de pe site-ul oficial http://portal.just.ro/104/SitePages/Dosar.aspx? id_dosar=10400000000063965&id_inst=104. Procedând la analiza documentelor prezentate de către persoana juridică contractantă, Consiliul constată că ........., este înființată în baza Legii îmbunătățirilor funciare nr. 138/2004. Potrivit art. 6 din STATUTUL organizației „(1) Pot fi membri ai organizației proprietarii sau utilizatorii de terenuri de pe teritoriul organizației. (2) Utilizatorii de terenuri sunt persoanele care folosesc suprafețe de teren în baza unui titlu valabil, care poate fi un certificat de atestare a dreptului de proprietate, un contract de arendă sau un contract de concesiune. (3) Pot fi membrii organizației atât persoanele fizice cât și persoanele juridice. (...)”. Având în vedere prevederile art. 4 și art. 6 din Legea nr. 98/2016, coroborat cu art. 8 și art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care dispun: „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei” și ale art. 248 Cod procedură civilă, Consiliul a procedat cu întâietate la verificarea competenței sale în soluționarea contestației cu care a fost investit. Verificând încadrarea ......... în categoria autorităților contractante, astfel cum sunt acestea definite la art. 4 și art. 6 din Legea nr. 98/2016, Consiliul reține că aceasta nu are calitatea de autoritate contractantă, aceasta fiind beneficiarul Contractului de Finanțare nr. C 0430I0000...........6/12.09.2016 pentru acordarea ajutorului financiar nerambursabil în condițiile Programului Național pentru Dezvoltare Rurală, încheiat cu AGENȚIA PENTRU FINANȚAREA INVESTIȚIILOR RURALE – ROMÂNIA. Conform Anexei IV - Instrucțiuni privind achizițiile publice pentru beneficiarii PNDR 2014-2020, a contractului antemenționat, cap. I, punctul 1.2 – Autoritatea contractantă: 3

„Au calitatea de autoritate contractantă în sensul art. 4 din Legea nr. 98/2016: (1) a) autoritățile și instituțiile publice centrale sau locale, precum și structurile din componența acestora care au delegată calitatea de ordonator de credite și care au stabilite competențe în domeniul achizițiilor publice; b) organismele de drept public; c) asocierile care cuprind cel puțin o autoritate contractantă dintre cele prevăzute la lit. a) sau b)”. Consiliul constată că ......... a organizat o procedură utilizând SEAP- ul ca mijloc de electronic de aducere la cunoștință a derulării unei proceduri competitive, astfel cum rezultă din detaliul anunțului, depus la dosarul cauzei de către entitatea contractantă (prin adresa nr. 30776/26.07.........., înscris care se regăsește și în dosarul nr. ........./......... în cadrul căruia s-a pronunțat Decizia nr. ...../........./......... din data de ........... prin care s-a declinat dosarul nr. ........./......... la Tribunalul .........), la rubrica Observații ANRMAP se precizează că: „Dispozițiile Legii nr. 98/2016 nu sunt aplicabile entităților juridice fără calitatea de autoritate/entitate contractantă, care nu se încadrează în prevederile art. 6 din același act normativ. Prin urmare, prezentele documente încărcate în SEAP nu fac obiectul verificării ANAP”. Potrivit art. 6 din Legea nr. 98/2016 „Prezenta lege se aplică pentru atribuirea de către o entitate juridică fără calitate de autoritate contractantă a unui contract de lucrări, în cazul în care se îndeplinesc în mod cumulativ următoarele condiții: a) contractul este finanțat/subvenționat în mod direct, în proporție de mai mult de 50% din valoarea acestuia, de către o autoritate contractantă; b) valoarea estimată, fără TVA, a contractului este egală sau mai mare decât pragul prevăzut la art. 7 alin. (1) lit. a); c) contractul include una dintre activitățile menționate la alin. (2). (2) Activitățile care fac obiectul alin. (1) lit. c) sunt următoarele: a) lucrări de geniu civil; b) lucrări de construcție pentru spitale, facilități destinate activităților sportive, recreative și de agrement, clădiri ale instituțiilor de învățământ preuniversitar și universitar și clădiri de uz administrativ. (...) (4) Autoritățile contractante care finanțează/subvenționează contractele menționate la alin. (1) și (3) au obligația de a urmări respectarea dispozițiilor prezentei legi atunci când nu atribuie ele însele contractul finanțat/subvenționat sau atunci când îl atribuie în numele și pentru alte entități”. Având în vedere cele antemenționate coroborat cu valoarea estimată în sumă de 4.097.187,75 lei rezultă astfel fără putință de 4

tăgadă faptul că în speță entitatea juridică contractantă nu se încadrează nici în prevederile art. 6 din Legea nr. 98/2016. Raporturile juridice dintre entitatea juridică contractantă și ofertanți sunt reglementate de contractul comercial de lucrări, fiind astfel incidente dispozițiile de drept comun. Față de cele relatate, Consiliul reține că, întrucât ......... nu se încadrează nici în categoria autorităților contractante reglementate de art. 4 din Legea nr. 98/2016, nici nu îi sunt aplicabile prevederile art. 6 din același act normativ, entitatea referită nu avea posibilitatea să organizeze o procedură de atribuire în baza respectivelor norme legale, astfel că soluționarea unor eventuale contestații să intre în sfera de competență a CNSC. În soluționare Consiliul nu poate reține alegațiile ......... cu privire la aplicabilitatea prevederilor Legii nr. 133/......... care introduc „La articolul 6, după alineatul (3) se introduce un nou alineat, alineatul (4), cu următorul cuprins: (4) Organizațiile de îmbunătățiri funciare, denumite în continuare organizații, și federațiile de organizații de îmbunătățiri funciare, denumite în continuare federații, beneficiare de finanțare publică nerambursabilă în procent de 100% pentru proiectele de investiții declarate eligibile în cadrul Programului Național de Dezvoltare Rurală 2014-2020 sau alte fonduri publice, au calitate de autoritate contractantă” având în vedere următoarele aspecte: - procedura pentru atribuirea contractului de lucrări a fost inițiată la data de .........; - Legea nr. 133/......... a fost publicată în Monitorul oficial nr. 421 din data de 07 iunie ......... și a intrat în vigoare la data de 10 iunie ......... (deci după 7 luni de la inițierea procedurii de atribuire a contractului de lucrări) potrivit prevederilor art. 12 din Legea nr. 24/2000 care dispun că „Legile și ordonanțele emise de Guvern în baza unei legi speciale de abilitare intră în vigoare la 3 zile de la data publicării în Monitorul Oficial al României, Partea I, sau la o dată ulterioară prevăzută în textul lor. Termenul de 3 zile se calculează pe zile calendaristice, începând cu data publicării în Monitorul Oficial al României, și expiră la ora 24,00 a celei de-a treia zi de la publicare”; - Curtea Constituțională a statuat, în mod constant, că „o lege nu este retroactivă atunci când modifică pentru viitor o stare de drept născută anterior și nici atunci când suprimă producerea în viitor a efectelor unei situații juridice constituite sub imperiul legii vechi, pentru că în aceste cazuri legea nouă nu face altceva decât să refuze supraviețuirea legii vechi și să reglementeze modul de acțiune în timpul următor intrării ei în vigoare, adică în domeniul ei propriu de aplicare”. În acest sens sunt și Deciziile nr. 330/2001, nr. 294/2004 și nr. 458/2003. 5

- de asemenea prin Decizia nr. 812/2006, Curtea Constituțională a statuat că „ori de câte ori o lege nouă modifică starea legală anterioară cu privire la anumite raporturi, toate efectele susceptibile a se produce din raportul anterior, dacă s-au realizat înainte de intrarea în vigoare a legii celei noi, nu mai pot fi modificate ca urmare a adoptării noii legi, care trebuie să respecte suveranitatea legii anterioare. Însă legea nouă este aplicabilă de îndată tuturor situațiilor care se vor constitui, se vor modifica sau se vor stinge după intrarea ei în vigoare, precum și tuturor efectelor produse de situațiile juridice formate după abrogarea legii vechi. Neadmiterea unei atari soluții ar determina rezolvarea diferențiată a aceleiași situații juridice, […], aplicând persoanelor aflate în aceeași situație juridică un tratament discriminatoriu, contrar spiritului legii noi.” În același sens sunt și Deciziile nr. 409/2003 și nr. 201/2007. - Prin Decizia nr. 88/2014, Curtea Constituțională a reținut că „aplicarea imediată a legii procesual civile noi, în privința unor efecte juridice consumate, poate da naștere unei încălcări a dispozițiilor

constituționale

referitoare

la

principiul neretroactivității legii” (paragraful 39). Mai mult, cu privire la „calitatea de autoritate contractantă” reglementată de Legea nr. 133/......... a ........., Consiliul reține și următoarele aspecte: - Potrivit considerentului 10 al Directivei nr. 2014/24/UE „Noțiunea de „autorități contractante” și, în special, noțiunea de „organisme de drept public” au fost examinate în mod repetat în jurisprudența Curții de Justiție a Uniunii Europene. Pentru a clarifica faptul că domeniul de aplicare „ratione personae” al prezentei directive ar trebui să rămână neschimbat, este adecvat să se mențină definiția pe care Curtea s-a bazat și să se încorporeze un anumit număr de clarificări oferite de jurisprudența respectivă ca o cheie a unei mai bune înțelegeri a definițiilor propriu-zise, fără intenția de a modifica înțelegerea conceptului astfel cum a fost elaborat în jurisprudență. În acest scop, ar trebui să se clarifice că un organism care funcționează în condiții normale de piață, care urmărește obținerea unui profit și care suportă pierderile care rezultă din exercitarea activității sale nu ar trebui să fie considerat ca fiind un „organism de drept public”, deoarece necesitățile de interes general, pentru îndeplinirea cărora a fost creat sau pentru care i s-a încredințat sarcina de a le îndeplini, pot fi considerate a avea caracter industrial sau comercial. În mod similar, condiția referitoare la originea finanțării organismului examinat a fost, de asemenea, examinată în jurisprudență, care a clarificat, între altele, că finanțarea în „cea mai mare parte” înseamnă într-o proporție mai mare de jumătate și că o astfel de finanțare poate include plăți de la utilizatori care sunt impuse, calculate și colectate în conformitate cu normele de drept public”. Rezultă astfel 6

faptul că în cadrul directivei se explică necesitatea clarificării sferei de reglementare a noțiunii de „autoritate contractantă” în general și a noțiunii de „organism de drept public” în special, având în vedere examinarea repetată a acestor elemente în cadrul jurisprudenței CJUE. Deoarece legiuitorul a decis în prealabil ca domeniul de aplicare ratione personae al Directivei nr. 2014/24/UE să rămână neschimbat, soluția adoptată înseamnă menținerea definiției care a stat la baza deciziilor CJUE, cu adăugarea la aceasta a unui număr de clarificări rezultate din jurisprudența respectivă în scopul înțelegerii definițiilor propriu-zise. - În cadrul anexei I la Directiva nr. 2014/24/UE sunt evidențiate autorității contractante din statele membre UE iar la art. 6 alin. (7) reglementează faptul că, „Comisia este împuternicită să adopte acte delegate în conformitate cu articolul 87 pentru a modifica anexa I în scopul actualizării listei de autorități contractante în urma notificărilor din partea statelor membre, atunci când o astfel de modificare se dovedește a fi necesară pentru a identifica în mod corect autoritățile contractante”, de unde rezultă obligația expresă a statelor membre de a notifica Comisia în legătură cu orice modificări aduse listei „Autorități Guvernamentale Centrale” – Anexa I. - În cadrul anexei I la Directiva nr. 2014/24/UE nu se regăsește .......... - Intenția legiuitorului european a fost aceea de a nu modifica înțelegerea conceptului consacrat anterior în cadrul legislației și în jurisprudență ci doar de a clarifica sfera conceptului de „organism de drept public” prin prisma condițiilor de funcționare și de finanțare. - noțiunea de „autoritate contractantă” nu se identifică prin voința unui legiuitor național ci doar în condițiile strict reglementate de Directiva nr. 2014/24/UE, aceasta fiind gândită pentru niște scopuri, aplicabile sectorului public care cumpără, în speță fiind vorba de un sector privat. - definițiile entităților date de legiuitorul european care reprezintă autorități contractante tind să acopere toate persoanele care ar putea discrimina potențiali ofertanți în derularea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziții publice, demers care a avut la bază jurisprudența CJUE. - În doctrina de specialitate s-a consemnat că modul de redactare a hotărârilor a determinat apariția unor teste care pot fi utilizate pentru a decide încadrarea sau excluderea unei entități în/din categoria autorității contractante astfel: o testul funcționalității – se încadrează în categoria autorităților contractante entitățile cu personalitate juridică înființate pentru a satisface necesitățile de interes general, fără caracter industrial /comercial și care sunt dependente de autorități contractante în maniera specifică descrisă de 7

directive. În speță ......... este o entitate înființată pentru a desfășura activități în folosul membrilor săi, respectiv proprietarii și utilizatorii de terenuri de pe teritoriul organizației – astfel cum prevede art. 6 de la pagina 1 coroborat cu art. 6 alin. (1) de la pagina 2 din statutul ......... și cum prevede art. 3 din Legea nr. 138/2004 „Prezenta lege are drept scop: (...) reglementarea înființării și funcționării organizațiilor de îmbunătățiri funciare și a federațiilor de organizații de îmbunătățiri funciare în vederea desfășurării activităților de îmbunătățiri funciare atât în interesul membrilor lor, cât și în interesul public” o testul dualismului – dacă o entitate întrunește caracteristicile prevăzute de directive în sarcina organismului de drept public, se va încadra în respectiva categorie chiar dacă este o persoană juridică de drept privat. Potrivit art. 2 pct. 4 din Directiva nr. 2014/24/UE „organisme de drept public - înseamnă organismele care au toate caracteristicile următoare: (a) sunt înființate în scopul specific de a răspunde unor necesități de interes general, fără caracter industrial sau comercial; (b) au personalitate juridică; și (c) sunt finanțate, în cea mai mare parte, de către stat, autorități regionale sau locale sau alte organisme de drept public; sau administrarea lor face obiectul supravegherii de către autoritățile sau organismele respective sau au un consiliu de administrație, de conducere sau de supraveghere alcătuit din membri desemnați în proporție de peste 50 % de către stat, de autorități regionale sau locale sau de alte organisme de drept public”. Rezultă astfel fără putință de tăgadă faptul că, condițiile enumerate, respectiv personalitatea juridică, scopul de a răspunde unor necesități de interes general fără caracter industrial / comercial și dependența de o autoritate contractantă cel puțin cu privire la unul dintre aspectele care privesc după finanțarea, administrarea și/sau desemnarea membrilor organelor de conducere trebuie îndeplinite în mod cumulativ, aspect care rezultă și din cauza CJUE C- 18/01 „Astfel cum Curtea a statuat (a se vedea, printre altele, cauza C-360/96 BFI Holding [1998] ECR I-6821, para. 29; cauzele conexate C-223/99 și C-260/99 Agorà and Excelsior [2001] ECR I-3605, para. 26; și Adolf Truley , para. 34), condițiile prevăzute în această dispoziție sunt cumulative, astfel încât, în lipsa uneia dintre ele, o entitate nu poate fi calificată ca fiind un 8

organism de drept public, și, prin urmare, ca autoritate contractantă în sensul Directivei 92/50”. În speță sursa de finanțare a ......... o reprezintă „cotizațiile și tarifele datorate organizației” de către membrii organizației – astfel cum rezultă din cadrul art. 9 lit. b) din statutul .......... Mai mult prevederile art. 76 din Legea nr. 138/2004 nu au suferit modificări prin Legea nr. 133/......... fiind aplicabile la momentul transpunerii Directivei nr. 2014/24/UE prin Legea nr. 98/2016. Referitor la condiția privind supravegherea de către o autoritate contractantă a modului de administrare a persoanei juridice, clarificările aduse de jurisprudența CJUE au concluzionat în sensul că este necesar ca activitatea de supraveghere a modului de administrare să se realizeze de o manieră care să permită autorității contractante care exercită supravegherea să influențeze efectiv deciziile persoanei juridice în legătură cu atribuirea contractelor de achiziție publică – a se vedea cauza C-237/99. În speță Ministerul Agriculturii și Dezvoltării Rurale nu are nicio atribuție prin care să influențeze efectiv deciziile ......... în legătură cu atribuirea contractelor de achiziție publică. o testul caracterului comercial al activității – o entitate care derulează exclusiv activități cu caracter comercial sau industrial nu se va încadra în categoria autorității contractante. În speță potrivit prevederilor art. 10 din Legea nr. 138/2004 „Organizația care prestează servicii unei persoane care nu este membru al acesteia și care deține în proprietate sau folosință teren în cadrul teritoriului respectiv percepe tarife care să acopere integral costurile prestării serviciilor de îmbunătățiri funciare către acea persoană” o testul dependenței de altă autoritate contractantă – dacă relația de dependență a unei entități față de o autoritate contractantă este de tip in – house, aceasta nu va fi considerată la rândul ei autoritate contractantă. - În raport cu definiția europeană a contractului de achiziție publică, art. 2 alin. (1) pct. 5, autoritatea contractantă este în mod obligatoriu cumpărător, în paralel cu entitățile care gestionează fonduri europene sau granturi pentru care sunt aplicabile prevederile Tratatului și nu ale directivei decât în condiții expres și limitativ reglementate în cadrul acesteia. - Prevederile directivei nu se pot aplica în situații nereglementate de directivă, aceasta fiind gândită cu un anumit rost, statele membre UE neputând inventa noi autorități contractante, care sunt limitativ reglementate de directivă și pentru care există anumite criterii/condiții cumulative (la fel cum nu pot inventa nici noi 9

tipuri/categorii de proceduri de atribuire pentru care este obligatorie publicarea anunțului de participare în JOUE) sens în care Consiliul reține următoarele: o În cauza C-8/81 CJUE la para. 19 și 20 CJUE a reținut că „Rezultă din aceasta că, în toate cazurile în care o directivă este corect pusă în aplicare, efectele sale se extind și asupra particularilor, prin intermediul măsurilor de punere în aplicare adoptate de statul membru în cauză (Hotărârea din 6 mai 1980, Comisia/Belgia, 102/79, Recueil, p. 1473). Dimpotrivă, probleme deosebite apar în cazul în care un stat membru nu a aplicat în mod corect o directivă și, în special, în cazul în care dispozițiile unei directive nu au fost puse în aplicare până la expirarea termenului stabilit în acest scop” o În cauza C-152/84 para. 48-49 CJUE a reținut că „În ceea ce privește argumentul conform căruia o directivă nu poate fi invocată împotriva unei persoane de drept privat, este necesar să se sublinieze că, conform articolului 189 din Tratatul CEE, caracterul obligatoriu al unei directive pe care este bazată posibilitatea de a o invoca în fața unei instanțe naționale nu există decât în ceea ce privește „orice stat membru destinatar”. Prin urmare, o directivă nu poate să genereze ea însăși obligații pentru o persoană de drept privat, iar o dispoziție a unei directive nu poate, prin urmare, să fie invocată ca atare împotriva unei astfel de persoane. Este, deci, necesar să se examineze dacă, în speță, trebuie să se considere că pârâta a acționat ca o persoană de drept privat. În această privință, este necesar să se remarce că, atunci când reclamanții sunt în măsură să se prevaleze de o directivă împotriva statului, aceștia o pot face indiferent de calitatea în care acționează acesta din urmă, angajator sau autoritate publică. În ambele cazuri este necesar ca statul să fie împiedicat să obțină avantaje din nerespectarea de către acesta a dreptului comunitar.” o În cauza C-14/83 CJUE a reținut că „Este totuși necesar să se precizeze că obligația statelor membre, care rezultă dintro directivă, de a atinge rezultatul prevăzut de aceasta, precum și îndatorirea statelor menționate, în temeiul articolului 5 din tratat, de a lua toate măsurile generale sau speciale necesare pentru a asigura îndeplinirea acestei obligații, se impun tuturor autorităților statelor membre, inclusiv autorităților jurisdicționale, în cadrul competențelor acestora. Rezultă de aici că, prin aplicarea dreptului național și în special a dispozițiilor unei legi naționale 10

special adoptate în vederea aplicării Directivei 76/207, instanța națională este obligată să interpreteze dreptul său național în lumina textului și a finalității directivei, în vederea obținerii rezultatului prevăzut la articolul 189 al treilea paragraf” o În cauza C-106/89 para 8 CJUE a reținut că „Pentru a răspunde la această întrebare, este necesar să se aducă aminte că, astfel cum a precizat Curtea în Hotărârea sa din 10 aprilie 1984, Von Colson și Kamann, punctul 26 (14/83, Rec., p. 1891), obligația statelor membre, care decurge dintr-o directivă, de a atinge rezultatul prevăzut de aceasta, precum și datoria lor, în temeiul articolului 5 din tratat, de a lua toate măsurile generale sau speciale, necesare pentru a asigura îndeplinirea acestei obligații, se impune tuturor autorităților statelor membre, inclusiv autorităților judecătorești, în cadrul competențelor lor. Prin urmare, în aplicarea dreptului național, indiferent dacă este vorba despre dispoziții adoptate anterior sau ulterior directivei, instanța națională căreia i s-a solicitat interpretarea este obligată să facă acest lucru, în măsura posibilului, în lumina textului și a finalității directivei, pentru a îndeplini rezultatul urmărit de aceasta și pentru a se conforma astfel articolului 189 al treilea paragraf din tratat” o În cauza C-334/92 para 20 CJUE a reținut că „În al treilea rând, trebuie reamintit că, atunci când interpretează și aplică legislația națională, orice instanță națională trebuie să presupună că statul a avut intenția de a-și îndeplini pe deplin obligațiile rezultate din directiva respectivă. Astfel cum a stabilit Curtea în Hotărârea din 13 noiembrie 1990, Marleasing (cauza C-106/89, Rec. p. I-4135, punctul 8), aplicând legislația națională, fie că este vorba despre dispoziții anterioare sau ulterioare directivei, instanța națională care trebuie să o interpreteze are obligația de a face acest lucru în măsura posibilului, ținând seama de textul și de obiectivul directivei, pentru a obține rezultatul prevăzut de aceasta și pentru a se conforma, astfel, articolului 189 paragraful al treilea din tratat.” o În cauza c-91/92 para. 26 CJUE a reținut că „potrivit unei jurisprudențe constante începând cu Hotărârea din 10 aprilie 1984, Von Colson și Kamann (14/83, Rec., p. 1891, punctul 26), obligația statelor membre, care rezultă dintr-o directivă, de a atinge rezultatul prevăzut de aceasta, precum și îndatorirea statelor menționate, în temeiul articolului 5 din tratat, de a lua toate măsurile generale 11

sau speciale necesare pentru a asigura îndeplinirea acestei obligații se impun tuturor autorităților statelor membre, inclusiv autorităților jurisdicționale, în cadrul competențelor acestora. Astfel cum rezultă din Hotărârile Curții din 13 noiembrie 1990, Marleasing (C 106/89, Rec., p. I 4135, punctul 8), și din 16 decembrie 1993, Wagner Miret (C 334/92, Rec., p. I 6911, punctul 20), instanța națională este obligată ca, la aplicarea dreptului intern, indiferent dacă este vorba de dispoziții anterioare sau ulterioare unei directive, să interpreteze dreptul național, în cea mai mare măsură posibilă, în lumina textului și a finalității directivei în cauză pentru a obține rezultatul urmărit de aceasta și pentru a se conforma astfel articolului 189 alineatul (3) din tratat” o În cauza C-148/78 CJUE la para 25-27 a reținut că „prin a doua întrebare, instanța națională întreabă, în esență, dacă, prin introducerea dispozițiilor directivei privind solvenții în ordinea sa juridică internă, statul membru destinatar poate prevedea „obligații și limitări mai precise și mai detaliate sau, în orice caz, diferite”, în special obligând să se aplice pe recipiente informații care nu sunt cerute de directivă; Efectul combinat al articolelor 3 – 8 din Directiva 73/173/CEE este acela că numai solvenții „conformi cu dispozițiile prezentei directive și ale anexei la aceasta” pot fi introduși pe piață, precum și că statele membre nu au dreptul de a menține, în paralel cu normele prevăzute de respectiva directivă, norme diferite privind piața internă; Prin urmare, drept consecință a sistemului introdus de Directiva 73/173/CEE, un stat membru nu poate introduce în legislația sa națională condiții mai restrictive decât cele prevăzute de directiva în cauză sau mai detaliate sau, în orice caz diferite, în ceea ce privește clasificarea, ambalarea și etichetarea solvenților, iar această interdicție de impunere de restricții care nu sunt prevăzute se aplică atât introducerii directe a produselor pe piața națională, cât și produselor importate;” Potrivit dispozițiilor art. 8 coroborat cu art. 3 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor este competent material să soluționeze contestații formulate de operatorii economici care se consideră vătămați prin acte ale autorității contractante, emise în cadrul procedurilor organizate în conformitate cu prevederile legale în materia achizițiilor publice, achizițiilor sectoriale și concesiunilor, iar în conformitate cu dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea 101/2016, „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor […]”, însă fiecare procedură de atribuire, ca etape/pași care trebuie parcurse de către o 12

entitate contractantă și de către candidați/ofertanți pentru ca acordul părților privind angajarea în contractul de achiziție publică/sectorial/ concesiuni să fie considerat valabil sunt detaliate în cadrul normelor legale în vigoare. Referitor la procedura în cauză, la momentul inițierii, respectiv data de ........., folosirea platformei SEAP pentru aducerea la cunoștința operatorilor economici interesați nu îi conferă organizatoarei procedurii competitive ......... calitatea de autoritate contractantă în sensul Legii nr. 98/2016. Mai mult decât atât, Consiliul reține în soluționare și dispozițiile art. 1 din Legea nr. 98/2016 potrivit cărora „Prezenta lege reglementează modul de realizare a achizițiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică”. În speță, așa cum se poate observa la data de ......... ......... a organizat o procedură competitivă nefiind obligată potrivit anexei la contractul de finanțare să aplice Legea nr. 98/2016 drept urmare nici soluționarea contestațiilor nu poate fi invocată prin raportare la dispozițiile Legii nr. 101/2016. Față de aceste aspecte, nici entitatea juridică contractantă și nici participanții la procedură nu pot deroga de la prevederile legale, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea contestațiilor ce vizează proceduri unde legea nu obligă la aplicarea prevederilor legale în vigoare referitoare la achizițiile publice, iar entitatea juridică contractantă, în momentul organizării procedurii de atribuire a unui contract, nu este obligată să le aplice. Astfel, potrivit art. 8 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul este competent să soluționeze pe cale administrativ jurisdicțională doar contestațiile formulate împotriva unui act al autorității contractante, care conduce la încălcarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice/ sectoriale/concesiuni și a procedurilor care intră în sfera de aplicare a dispozițiilor în materie de atribuire a contractelor achizițiilor publice/ sectoriale/concesiuni, după îndeplinirea procedurii prealabile a notificării, sens în care poate solicita anularea actului, obligarea autorității contractante de a emite un act sau de a adopta măsuri de remediere, recunoașterea dreptului pretins sau a interesului legitim pe cale administrativ-jurisdicțională, în condițiile prezentei legii. Față de tipul de entitate juridică, ......... nu poate fi încadrată la categoriile de entități contractante enumerate la art. 4 din Legea nr. 98/2016. De asemenea, nu se poate încadra nici la prevederile art. 6 din Legea nr. 98/2016. În consecință, la momentul inițierii procedurii, respectiv data de ........., ......... nu avea calitatea de autoritate contractantă în sensul prevederilor legale în domeniul achizițiilor publice. 13

Ținând cont de aceste aspecte rezultă, în conformitate cu prevederile art. 3 lit. l) și m) din Legea nr. 98/2016, că nici contractul de lucrări care urmează a se încheia ca urmare a derulării prezentei proceduri nu poate fi calificat ca fiind contract de achiziție publică, acest lucru presupunând calitatea de autoritate contractantă a achizitorului, contractul în cauză îmbrăcând forma unui contract comercial care se atribuie de o entitate juridică unei organizații înființate în baza Legii îmbunătățirilor funciare nr. 138/2004. Adăugăm că prevederile documentelor legale care stau la baza organizării procedurii nu acordă Consiliului competență de soluționare a contestațiilor formulate în cadrul procedurii sau în temeiul lor. Dat fiind că normele de competență „ratione materie” sunt de ordine publică, părțile nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce vizează proceduri nereglementate sau exceptate de la prevederile legale în vigoare în domeniul achizițiilor publice/ sectoriale/concesiuni. Prin urmare, în cauză nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privitor la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului, conform prevederilor art. 95 pct. (1) din Codul de procedură civilă. Cele expuse mai sus formează convingerea Consiliului că soluționarea contestației de față nu intră în sfera de competență materială a acestuia și, constatând lipsa sa de competență în soluționarea contestației, urmează a face aplicarea art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Drept pentru care, raportat la dispozițiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, ce prevăd completarea dispozițiilor actului antemenționat cu cele de drept comun în lipsa unor dispoziții exprese, coroborate cu dispozițiile art. 131 din Codul de Procedură Civilă și cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, dată fiind excepția lipsei sale de competență materială în soluționarea contestației, urmează să transmită contestația, împreună cu dosarul constituit, instanței de judecată competente. Date fiind cele ce preced, Consiliul urmează a face aplicarea art. 95 pct. 1 Cod procedură civilă coroborat cu art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și va declina competența de soluționare a contestației formulate de Asocierea SC ........... SA – SC ......... SA, prin lider al asocierii SC ........... SA împotriva ........., către TRIBUNALUL .......... Fără pronunțare asupra fondului contestației. Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE: 14

Declină competența de soluționare a contestației depuse de Asocierea SC ........... SA – SC ......... SA, prin lider al asocierii SC ........... SA împotriva ......... către TRIBUNALUL .......... Dispune trimiterea de îndată a dosarului către TRIBUNALUL ......... conform art. 12 alin. (3) Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. Obligatorie. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactat în 4 (patru) exemplare originale, conține 14 (patrusprezece) pagini. 15