Decizie CNSC BO2017_4331

În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../.../... Data: ... Prin contestaţia înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 27782/10.07.2017, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., județul ..., având CUI RO ... și număr de înregistrare în registrul comerţului ..., reprezentată legal prin Administrator – ... și convențional prin avocat ... privind procedura simplificată, într-o singură etapă, online, organizată de ..., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ..., str. ... nr. ..., sector ..., pentru atribuirea contractului de Servicii de pază, cod CPV 79713000-5 – Servicii de pază (Rev. 2), lotul ..., contestatoarea a solicitat anularea rezultatului procedurii și a comunicării nr. A_APS .../27.06.2017, anularea deciziei de desemnare drept câștigătoare a „ofertei financiare” depuse de ... și a tuturor actelor subsecvente acesteia, precum și obligarea autorității contractante la emiterea unui nou rezultat al acesteia. Prin cererea de intervenție nr. 2810/17.07.2017, înregistrată la Consiliu sub nr. 29102/18.07.2017, depusă de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ...., județul ..., având CUI RO ... și număr de înregistrare în registrul comerţului ..., intervenienta a solicitat respingerea contestației formulate de ... ca nefondată, cu menținerea rezultatului procedurii și obligarea contestatoarei la plata cheltuielilor ocazionate de litigiul existent. Contestaţia şi cererea de intervenţie vor fi soluţionate împreună, având în vedere dispoziţiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) şi art. 123 alin. (1) C. proc. civ. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele: 1

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ... critică decizia de desemnare câștigătoare a ofertei .... Astfel, prezintă, în detaliu istoricul procedurii criticate și arată că, prin decizia nr. ... din 09.06.2017, s-a admis contestația anterioară și a fost obligată autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei ..., reținându-se, în esență, faptul că verificările efectuate de comisia de evaluare asupra tarifului ofertat de acest ofertant nu au fost complete, în sensul că nu au fost stabilite cu exactitate sumele de care beneficiază ca subvenții și pe baza cărora a determinat reducerea de 1,67 lei aplicată tarifului orar. Arată că, la data de 21.06.2017, ... a învestit Curtea de Apel ...cu o plângere formulată împotriva deciziei mai sus menționate, formându- se astfel dosarul instanței înregistrat sub nr. ..2017. Cu toate că dispozitivul deciziei nr. .... din 09.06.2017 instituia în sarcina autorității contractante obligația de a proceda la reevaluarea ofertei ... în termen de 15 zile de la primirea deciziei, în opinia sa, s-ar fi impus ca aceasta să suspende procedura de atribuire până la soluționarea plângerii la Curtea de Apel ..., la data de 26.06.2017, autoritatea contractantă a întocmit un nou raport al procedurii și a emis adresa nr. A_APS6965/27.06.2017, prin intermediul căreia a declarat câștigător aceeași companie, respectiv .... Menționează că, în data de 03.07.2017, a transmis către autoritatea contractantă, în considerarea dispozițiilor statuate de art. 6, alin. (1) din Legea nr. 101/2016, o notificare prealabilă, înregistrată la sediul său sub nr. A_APS .../04.07.2017, prin intermediul căreia a solicitat anularea în parte a raportului procedurii, respectiv în ceea ce priveste Lotul nr. IV, respingerea ofertei ... ca inacceptabilă și, pe cale de consecință, la reanalizarea ofertelor financiare, iar ulterior în data de 06.07.2017 a recepționat din partea autorității contractante adresa înregistrată sub nr. A_APS .../ 06.07.2017 prin intermediul căreia a fost încunoștiințată că nu dă curs solicitărilor sale. Consideră că, prin decizia autorității contractante de a declara drept câștigătoare oferta ... pentru o valoare totală de 67.620 lei, fără TVA, corespondența unei valori de 11,50 lei/oră/post este criticabilă, motivat de faptul că, prin decizia anterioară, s-a dispus în sarcina autorității contractante obligativitatea reevaluarii ofertei depuse de ... cu privire la tariful orar ofertat de această companie, reținându-se că nu au fost stabilite cu exactitate sumele de care beneficiază acest ofertant cu titlu de subvenție și pe baza cărora a determinat reducerea de 1,67 lei/oră/post aplicată asupra tarifului orar, precum și asupra valabilității convenției nr. 226/ 01.07.2016, în care au fost nominalizate persoanele pentru care s-au primit sumele aferente conform Legii nr. 76/2002. Precizează că, urmare verificărilor presupus a fi fost efectuate, fiindu-i refuzat accesul la răspunsurile formulate de ... cu privire la solicitările ce i-au fost adresate, s-a concluzionat de către comisia de 2

evaluare că acest ofertant beneficiază în mod legal de un ajutor de stat justificând și fundamentând economic modul de formare al prețului. Astfel, susține că, în cuprinsul punctului de vedere transmis Consiliului în referire la contestația sa, autoritatea contractantă a arătat faptul că dintre persoanele nominalizate în cuprinsul convențiilor încheiate de ... cu AJOFM ... a identificat un număr de 7 persoane cu domiciliul pe raza municipiului ..., întrucât ofertantul a fost declarat câștigător al procedurii inițiate de Spitalul Clinic de Boli Infecțioase ... pentru un număr de 3 posturi de pază cu program permanent 24/24 ore, la stabilirea tarifelor ofertate în cadrul acestei proceduri fiind evocate aceleasi convenții de serviciu încheiate cu AJOFM ..., însă cele 7 persoane identificate de autoritate ca având domiciliul pe raza municipiului ... nu acoperă necesarul de personal pentru toate posturile de pază, respectiv 3 la Spital și unul la punctul de lucru din municipiul ..., str. ...nr. 18, pentru acoperirea tuturor acestor 4 posturi fiind necesari un număr de 17,64 agenți de pază, număr determinat în considerarea următorului mod de calcul: 1 lună = 30,5 zile în medie x 24 ore/zi = 732 ore/lună; 166 ore lunar/post conform HG nr. 1/2017 la salariul minim brut de 1.450 lei/lună = 4,41 oameni/post x 4 posturi = 17,64 oameni. Consideră relevantă pentru analizarea acestei critici practica constantă

a

Consiliu,

respectiv

Deciziile nr. .../22.11.2016, .../15.06.2017 și ../14.06.2017. În referire la justificările prezentate de ... pentru reducerea tarifului orar cu o sumă de 1,67 lei/oră/post, contestatoarea afirmă că acestea au fost apreciate de comisia de evaluare ca pertinente, în condițiile în care justificările nu au niciun fel de suport legal și economic, având în vedere faptul că, în cadrul procedurii inițiate de Spitalul Clinic de Boli Infecțioase ..., ... a decis reducerea tarifului orar cu o sumă de 2,7 lei/oră/post întrucât ajutorul de stat de care se presupune că ar beneficia acest ofertant este unul în sumă fixă anume 900 lei/lună/ șomer angajat, iar legislația incidentă nu a suferit niciun fel de modificări. În opinia contestatoarei, atitudinea duplicitară de care dă dovadă ..., respectiv de reducere a tarifelor orare fără niciun fel de temei impune a se constata deplina aplicabilitate a dispozitiilor art. 137 alin. (3) lit. c) din Normele aprobate prin Hotărârea Guvernului nr. 395/2016 respectiv că, în cadrul propunerii financiare, prețurile nu pot fi justificate ceea ce atrage după sine neconformitatea ofertei și respingerea ei. În referire la perioadele de timp pentru care au fost încheiate de către ... cu AJOFM ... convențiile evocate, în lumina practicii Consiliului, respectiv Deciziile nr. ../14.12.2016, ../14.06.2017 și ../ 06.06.2017, contestatoarea apreciază că s-ar fi impus ca onorata comisie de evaluare să verifice: - dacă perioada de valabilitate a convențiilor acoperă perioada de timp pentru care se va încheia contractul de achiziție publică (8 luni cu posibilitate de prelungire pentru încă 4 luni), ajutorul de stat în sumă de 3

900 lei/salariat fiind acordat angajatorilor numai pentru perioada de valabilitate a convenției încheiate cu AJOFM (12 luni de la data încheierii Convenției), convențiile prezentate expirând la date cuprinse între 01.04.2017 și 31.03.2018; - dacă în listele anexă la aceste convenții există persoane cu domiciliul pe raza municipiului ..., altele decât cele 7 identificate inițial în anexa la convenția nr. 226/01.07.2016 și pentru care nu ar fi necesară achitarea de către ... a drepturilor prevăzute de art. 44 alin. (2) din Codul muncii; - indemnizația zilnică de delegare, în sumă de minim 17 lei/zi pentru fiecare persoană, conform HG nr. 1860/2006, cu modificările și completările ulterioare; - cheltuielile de transport angajate de persoana delegată; - cheltuielile ocazionate cu cazarea persoanei delegate pe toată perioada delegării. În punctul său de vedere nr. A_APS 7460/07.07.2017, ... a solicitat respingerea contestației ca nefondată, arătând că, deși există plângere împotriva deciziei Consiliului, a hotărât continuarea procedurii pentru lotul 4. Pe fondul cauzei, susține că toate persoanele nominalizate în cadrul ofertei ... au domiciliul pe raza județului ..., fiind depuse documente în susținere. Participarea aceluiași operator economic în cadrul altor proceduri nu prezintă relevanță în speță. Referitor la reducerea de 1,67 lei, arată că au fost solicitate clarificări, conform celor reținute de Consiliu. În cadrul răspunsului la clarificări, operatorul economic a depus calcule aritmetice din care rezultă că sumele de care beneficiază până la finele convenției acoperă reducerea de preț ofertată. Invocarea unor reduceri mai mari în cadrul altor proceduri nu prezintă relevanță, fiind simple supoziții făcute de contestatoare. De asemenea, autoritatea contractantă susține că a verificat perioadele de valabilitate ale convențiilor. Dosarul achiziției publice și documentele necesare soluționării contestației au fost atașate punctului de vedere, fiind înregistrate la Consiliu sub nr. ... /10.07.2017. Prin cererea de intervenție nr. .../17.07.2017, ... a solicitat respingerea contestației ca nefondată, arătând că, ulterior deciziei nr. ... din 09.06.2017, i-au fost solicitate clarificări, la care a răspuns în concret. Documentele la care se face referire în finalul contestației, în sensul de a-i fi solicitate, apreciază că nu au nicio legătură cu cauza. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a inițiat procedura simplificată, într-o singură etapă, online, pentru atribuirea contractului de servicii de pază cod CPV 79713000-5 – servicii de pază, lotul 4, prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. 402623/03.04.2017. Potrivit anunțului de participare simplificat, 4

valoarea estimată a contractului este cuprinsă între 1.243.998 și 1.853.406 lei, fără TVA, criteriul de atribuire prețul cel mai scăzut, iar termenul de depunere a ofertelor a fost stabilit pentru 13.04.2017, ora 15:00. Nemulțumită de rezultatul procedurii comunicat cu adresa nr. A_APS_5262/15.05.2017, pentru motivele evocate anterior, ... a depus contestația înregistrată la Consiliu cu nr. 20035/ 22.05.2017, admisă prin decizia nr. ... din 09.06.2017. Consiliul a anulat raportul procedurii de atribuire nr. A_APS_5210/ 12.05.2017, în partea ce privește oferta ..., pentru lotul 4, și comunicările privind rezultatul procedurii transmise contestatoarei și ofertantei desemnate câștigătoare, pentru lotul amintit. A obligat autoritatea contractantă la reevaluarea ofertei ..., pentru lotul 4, în termen de 15 zile de la primirea deciziei, cu respectarea celor din motivare și a dispozițiilor legale aplicabile. Ulterior reevaluării ofertelor și comunicării noului rezultat al procedurii cu adresa nr. A_APS 6965/27.06.2017, ... a depus contestația în analiză. Vizavi de cererea de intervenție formulată de ..., văzând că aceasta are calitate şi capacitate procesuală şi a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, fiind ofertanta declarată câștigătoare, în conformitate cu art. 64 Cod procedură civilă, Consiliul o încuviințează în principiu ca cerere de intervenţie în interesul autorităţii contractante. Intervenția formulată în cauză este în interesul autorității contractante, respectiv acela de respingere a contestației și menținere ca fiind legale a actelor întocmite de achizitoare, prin care a fost desemnată câștigătoare oferta sa. Trecând la soluționarea fondului contestației, Consiliul constată că, în decizia sa anterioară, a reținut următoarele: (...) prin raportul procedurii de atribuire nr. A_APS_5210/12.05.2017, oferta ... a fost declarată câștigătoare pentru lotul 4. Din formularul de ofertă prezentat de această societate rezultă că tariful orar/agent de pază, post 24/24, este 11,50 lei. Tariful calculat a fost de 13,17 lei, fiind efectuată o reducere de 1,67 lei. În privința tarifului ofertat, autoritatea contractantă a solicitat documente justificative care să confirme posibilitatea ca ofertanta să beneficieze de un ajutor de stat, respectiv dacă beneficiază de prevederile art. 85 din Legea nr. 76/2002, cu modificările și completările ulterioare, și prezentarea documentelor justificative (convenții valabile și tabele nominale cu persoanele încadrate în muncă) pentru persoanele aferente lotului 4. Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 1657/05.05.2017, în care a arătat că are încheiate și depune convențiile încheiate cu AJOFM ..., inclusiv tabelele nominale cu persoanele încadrate în muncă, din care rezultă că societatea beneficiază de ajutor de stat în baza Legii nr. 76/2002. De asemenea, a precizat că, în structura tarifului, nu se regăsește fondul pentru handicapați, deoarece, în vederea respectării Legii nr. 448/2006 privind protecția și promovarea drepturilor persoanelor cu handicap a optat pentru aplicarea prevederilor art. 78 alin. (3) lit. b) din lege, respectiv să achiziționeze produse sau servicii de la unități protejate autorizate, pe bază de parteneriat, în sumă echivalentă cu suma datorată la bugetul de stat în condițile prevăzute la lit. a). Pentru lotul 4 ..., ofertanta a nominalizat 7 persoane, acestea regăsindu-se în tabelul nominal atașat convenției nr. 226/01.07.2016. 5

Potrivit art. 2 din convenție, angajatorul se obligă să mențină raporturile de muncă sau de serviciu ale persoanelor prevăzute la pct. 1 lit. A subpct. A) și b) pe o perioadă de cel puțin 18 luni de la data încadrării în muncă, iar la persoanele prevăzute la pct. 1 lit. A) subpct. c), pe o perioadă de cel puțin 2 ani de la data încadrării în muncă. Se reține, de asemenea, că, potrivit art. 85 alin. (1) din Legea nr. 76/2002 privind sistemul asigurărilor pentru şomaj şi stimularea ocupării forţei de muncă, Angajatorii care încadrează în muncă, pe perioadă nedeterminată, şomeri în vârstă de peste 45 de ani, şomeri care sunt părinţi unici susţinători ai familiilor monoparentale, şomeri de lungă durată sau tineri NEET primesc lunar, pe o perioadă de 12 luni, pentru fiecare persoană angajată din aceste categorii, o sumă în cuantum de 900 lei, cu obligaţia menţinerii raporturilor de muncă sau de serviciu cel puţin 18 luni. Ofertanta a prezentat o convenție din 01.07.2016 și, deși subvenția invocată se primește pe o perioadă de 12 luni, așadar, până la data de 01.07.2017, iar contractul urmează a fi încheiat pe o perioadă de 8 luni de la data atribuirii, autoritatea contractantă nu a solicitat vreo clarificare ofertantei vizavi de modul în care se va putea folosi de reducerea acordată de dispozițiile legale, în condițiile în care valabilitatea convenției expiră. În punctul său de vedere, achizitoarea a invocat depunerea și a altor convenții de către ofertanta desemnată câștigătoare, însă pentru personalul nominalizat a fost invocată de către ofertantă convenția nr. 226/01.07.2016. Mai mult decât atât, se constată că nu a fost depus vreun calcul din care să rezulte modul de determinare a reducerii de 1,67 lei aplicată tarifului orar, pe baza convențiilor încheiate și, implicit, a subvențiilor primite. Totodată, în punctul său de vedere, autoritatea contractantă a făcut referire la anumite sume care ar rezulta din aplicarea convențiilor, însă nu au fost cerute ofertantei justificări din care să rezulte clar modul de determinare a tarifului, pe baza sumelor primite din subvenții. Atât achizitoarea, cât și intervenienta, au susținut că persoanele nominalizate au domiciliul în județul ..., însă nu au fost indicate documentele din care rezultă acest aspect. Se constată din cele de mai sus că, deși achizitoarea a efectuat anumite verificări asupra tarifului ofertat de ..., acestea nu au fost complete, în sensul că nu au fost stabilite cu exactitate sumele de care beneficiază ca subvenții și pe baza cărora s-a determinat reducerea de 1,67 lei aplicată tarifului orar. De asemenea, cum s-a arătat mai sus, nu au fost efectuate verificări asupra valabilității convenției nr. 226/01.07.2016, în care sunt nominalizate persoanele pentru care s-au primit sumele aferente conform Legii nr. 76/2002. Astfel fiind, se observă că este necesară o reevaluare a ofertei ..., în privința tarifului ofertat. În privința criticilor contestatoarei în referire la faptul că autoritatea contractantă nu a suspendat procedura până la pronunțarea deciziei de către Curtea de Apel ... Secția a VIII-a contencios administrativ și fiscal, în dosarul nr. .../2017, constituit ca urmare a formulării de către ... a plângerii împotriva deciziei Consiliului nr. 1369/C9/1703 din 09.06.2017, se reține că, potrivit art. 28 alin. (5) din Legea nr. 101/2017, În situaţia în care se formulează plângere împotriva deciziei Consiliului, autoritatea contractantă are dreptul de a suspenda ducerea ei la îndeplinire şi/sau procedura de atribuire până la comunicarea de către instanţă a hotărârii de soluţionare a plângerii. Așadar, autoritatea contractantă avea dreptul de a suspenda ducerea la îndeplinire a deciziei Consiliului, și nu o obligație în acest sens. Alegerea achizitoarei de a continua procedura, prin reevaluarea 6

ofertei ..., conform celor decise de Consiliu, nu reprezintă o încălcarea a vreunei dispoziții legale. Referitor la modul de aplicare a deciziei Consiliul, se observă că, în aplicarea deciziei anterioare, autoritatea contractantă a solicitat ofertantei ... clarificări vizavi de modul în care se va putea folosi de reducerea acordată urmare a încheierii convenției din 01.07.2016; modul în care va acoperi reducerea de 1,67 lei, pe întreaga perioadă de derulare a contractului; metodologia de calcul și justificări, din care să rezulte modul de determinare a sumei de 1,67 lei. Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 2376/20.06.2017, în care a explicat că, întrucât convenția nr. 226/01.07.2016 își produce efectele cel puțin încă 6 luni de la data expirării, raportat la art. 85 alin. (1) și (4) din Legea nr. 76/2002, având în vedere și încasarea sumei de 2000 lei, pentru fiecare angajat (4 luni de la data depunerii ofertei), reducerea de 1,67 lei este acoperitoare. Au fost depuse copii de pe actele de identitate ale persoanelor nominalizate în convenții, toate având domiciliul în județul .... Urmare a răspunsului primit, autoritatea contractantă a revenit cu o solicitare, în care a cerut clarificarea concretă a modului de determinare a reducerii de 1,67 lei, aplicată tarifului orar. Ofertanta a răspuns cu adresa nr. 2436/23.06.2017, în care a arătat că la data depunerii ofertei, mai avea de încasat 4 luni din convenția indicată. Pentru 4 luni, suma încasată pentru 7 persoane este 14000 lei (7 x 500 lei/lună x 4 luni). Reducerea acordată a fost de 9816 lei (5880 leix1,67 lei/oră) pentru contractul ce urmează a fi încheiat. Au fost depuse documente din care rezultă încasarea în luna mai a sumelor reprezentând subvenții pentru luna martie și în luna iunie pentru subvențiile aferente lunii aprilie. Având în vedere fundamentarea transmisă, prin procesul-verbal nr. A_APS 6932/26.06.2017, comisia a considerat oferta justificată. Față de cele de mai sus, Consiliul reține că ... a justificat reducerea acordată pe baza convenției în care au fost nominalizate cele 7 persoane indicate că vor presta serviciile, suma redusă încadrându-se în suma care va fi obținută pentru perioada dintre data elaborării ofertei și data finalizării convenției. Vizavi de utilizarea aceleiași convenții în cadrul altor contracte, Consiliul reține că, la dosarul cauzei, a fost depusă de către contestatoare adresa de comunicare nr. .../17.05.2017, în care se face referire la desemnarea câștigătoare a ofertei ..., pentru procedura organizată de Spitalul Clinic de Boli Infecțioase ..., ofertanta prezentând o reducere a tarifului de 2,7 lei/oră în baza convențiilor încheiate cu AJOFM .... Societatea contestatoare nu a depus dovezi din care să rezulte utilizarea aceleiași convenții, pentru aceleași persoane, în cadrul celor două proceduri. Într-adevăr, suma redusă în cadrul tarifului este diferită în cadrul celor două contracte, însă reducerea totală acordată pentru procedura în cauză se încadrează în suma obținută din convenția nr. .../01.07.2016, 7

calculată pentru o perioadă de 4 luni, de la data întocmirii ofertei (aprilie 2017), ofertanta angajându-se să utilizeze sumele primite pentru acest contract. Oferta având caracter ferm, în prestarea serviciilor, ... trebuie să presteze serviciile în condițiile ofertate, cu persoanele desemnate și pentru care a primit subvenții. În ce privește cheltuielile invocate în finalul contestației, legate de cazarea personalului, transportul acestora și indemnizația zilnică de delegare, acestea nu sunt aplicabile în cazul de față, fiind depuse documente din care rezultă că toate persoanele implicate în prestarea serviciilor de pază au domiciliul în județul .... În considerarea celor prezentate, Consiliul constată a fi neîntemeiate criticile formulate, contestația urmând a fi respinsă. Fiind nefondată contestația, cererea de intervenție va fi admisă. În privința solicitării de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației, Consiliul o va respinge, întrucât nu au fost depuse documente în susținere. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, pentru considerentele evocate în motivarea prezentei, respinge ca nefondată contestația formulată de ..., în contradictoriu cu .... În conformitate cu art. 64 Cod procedura civilă, încuviințează în principiu cererea de intervenție formulată de ... și o admite. Respinge solicitarea intervenientei de plată a cheltuielilor efectuate în cursul soluționării contestației. Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 8