Decizie CNSC BO2017_5260

CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data: ... Prin contestaţia nr. 5660/23.10.2017, înregistrată la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor cu nr. 45367/26.10.2017, formulată de către ..., cu sediul în ..., având CIF ..., reprezentată legal prin ..., împotriva rezultatului procedurii, comunicat prin adresa nr. 6687/17.10.2017, precum și a răspunsului nr. 6786/23.10.2017, emise de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire simplificată - într-o singură etapă, desfăşurată online, organizată în vederea atribuirii contractului de achiziţie publică având ca obiect „Servicii de pază, monitorizare şi intervenţie la obiectivele ...”, se solicită anularea raportului procedurii nr. 6687/17.10.2017 prin care a fost respinsă oferta contestatorului ca neconformă și inacceptabilă și a fost declarată câștigătoare oferta depusă de ..., constatarea faptului că oferta tehnică a contestatorului este conformă, admisibilă și întocmită cu respectarea cerințelor și condițiilor din caietul de sarcini, obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire și reevaluarea ofertelor financiare depuse, cu desemnarea ofertei câștigătoare conform criteriilor stabilite, anularea răspunsului nr. 6786/23.10.2017 al autorității contractante prin care a transmis refuzul de a da curs notificării prealabile formulată de contestator, precum și suspendarea procedurii de atribuire. Asupra capătului de cerere privind suspendarea procedurii de atribuire, Consiliul s-a pronunțat prin Încheiere. Procedura de soluţionare în faţa Consiliului s-a desfăşurat în scris. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de faţă, constată următoarele:

Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluţioneze contestaţia de faţă, prin care ofertantul ... critică rezultatul procedurii de atribuire în cauză, solicitând cele evocate în preambulul prezentei decizii. Contestatorul apreciază ca nelegală și netemeinică respingerea ofertei sale pentru următoarele motive: Prin comunicarea nr. 4302/10.07.2017, oferta ... a fost declarată câștigătoare, ofertantul fiind invitat la semnarea contractului. Ulterior, a fost formulată o contestație la CNSC de către ..., contestație care a fost admisă prin Decizia nr. ..., dispunându-se anularea în parte a raportului procedurii nr. 4301/10.07.2017 și a actelor subsecvente acestuia deoarece se impune „reevaluarea ofertei depuse de către ofertantul declarat

câștigător

...,

respectiv

declararea

acestuia inadmisibilă/neconformă, având un preț neobișnuit de scăzut”. ... precizează că, prin solicitarea de clarificări nr. 5594/31.08.2017, a comunicat la data de 01.09.2017 detalierea de preț, în urma căruia a rezultat faptul că prețul ofertat a fost unul justificat. Contestatorul consideră că autoritatea contractantă era datoare să declare câștigătoare oferta sa financiară, însă a procedat la reverificarea ofertei tehnice, fapt ce nu a făcut obiectul Deciziei CNSC. Urmare celor antemenționate, contestatorul consideră că respingerea ofertei sale tehnice este nelegală și în contradicție cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. ... precizează că a formulat notificare prealabilă către autoritatea contractantă prin care a învederat motivele iterate anterior, iar prin răspunsul nr. 6786/23.10.2017, aceasta i-a adus la cunoștință faptul că rezultatul procedurii este o urmare a punerii în aplicare a deciziei anterioare a CNSC prin care s-ar fi anulat raportul procedurii în ceea ce privește oferta ... și s-ar fi impus declararea ofertei ... drept câștigătoare. Contestatorul invocă dispozițiile art. 26 alin. (10) din Legea nr. 101/2016 și solicită admiterea contestației astfel cum a fost formulată. Prin adresa nr. 6998/30.10.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 45907/30.10.2017, ... precizează următoarele: „În data de 20.10.2017 s-a înregistrat la sediul ..., sub nr. 6768, notificarea prealabilă depusă de către ... la care s-a răspuns prin adresa nr. 6786/23.10.2017, iar la data de 23.10.2017, ora 17:56, s-a primit prin e-mail informarea că s-a trimis către CNSC contestația înregistrată cu nr. 5660/23.10.2017, neprimind însă conținutul contestației.” Prin adresa nr. ..., Consiliul a solicitat contestatorului, în temeiul dispozițiilor art. 11 alin. (2) și art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să facă dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă, precum și să prezinte conținutul contestației transmisă autorității contractante.

Prin adresa nr. 5789/02.11.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 46583/02.11.2017, ... a transmis „conținutul și dovada transmiterii documetelor solicitate în adresa cu nr. ... Prin adresa nr. 7127/03.11.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 46753/03.11.2017, ... a comunicat următoarele: „Prin prezenta vă trimitem dovada informării, de către ..., că s-a trimis către CNSC contestația înregistrată cu nr. 5660/23.10.2017, neprimind însă conținutul contestației. Anexăm prezentei: - e-mail-ul primit de la contestator.” Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reţine următoarele: În vederea atribuirii contractului de achiziţie publică, având ca obiect „Servicii de pază, monitorizare şi intervenţie la obiectivele ...”, ... a ales procedura de atribuire simplificată - într-o singură etapă, desfăşurată online, ce a fost demarată la data de ..., prin publicarea, în S.E.A.P. a invitaţiei de participare nr. ... Conform invitaţiei de participare şi documentaţiei de atribuire, criteriul de atribuire aplicat a fost „preţul cel mai scăzut”, valoarea estimată fiind cuprinsă între 443.588,8 – 660.897,6 lei, fără T.V.A. Procedând la soluţionarea contestaţiei, prin raportare la prevederile legale aplicabile în materia achiziţiilor publice, Consiliul are în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauzei”, motiv pentru care va proceda, mai întâi, la soluţionarea excepţiei tardivităţii contestaţiei, raportat la prevederile art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, excepție invocată de autoritatea contractantă în punctul de vedere nr. 45907/30.10.2017, excepție invocată de autoritatea contractantă în cuprinsul punctului de vedere nr. 45907/30.10.2017. Prin urmare, potrivit rolului activ al Consiliului, acesta trebuie să verifice dacă a fost legal învestit cu soluţionarea contestaţiei formulate, sens în care trebuie să analizeze înainte de toate excepţiile – de procedură şi de fond – care fac inutilă cercetarea pe fond a contestaţiei. Faţă de cele de mai sus, Consiliul apreciază că nerespectarea termenului legal şi imperativ de depunere a unei contestaţii determină, ca efect al decăderii, pierderea dreptului nevalorificat în termenul prevăzut de lege; prin constatarea decăderii dispare cadrul procesual pentru realizarea controlului legalităţii derulării procedurii de achiziţie, astfel încât admiterea acestei excepţii exclude analizarea celorlalte aspecte invocate; excepţiile absolute (ce privesc încălcarea unor norme cu caracter imperativ) pot fi invocate de oricare dintre părţi sau de Consiliu din oficiu în orice moment al soluţionării contestaţiei. În acest sens, în vederea soluţionării contestaţiei formulate de ... nr. 5660/23.10.2017, Consiliul a solicitat contestatorului să facă dovada

transmiterii contestației către autoritatea contractantă, precum și să prezinte conținutul contestației transmisă autorității contractante. Consiliul constată că ... nu a făcut dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă, având în vedere considerentele mai jos expuse: ... a transmis, prin adresa nr. 5789/02.11.2017, înregistrată la Consiliu cu nr. 46583/02.11.2017, e-mail-ul din data de 19.10.2017 ora 16:56, transmis de pe adresa ... către autoritatea contractantă, pe adresa ..., având ca subiect „Notificare prealabilă ...”, având atașate următoarele documente: Notificare prealabilă ....pdf, Polița asigurare garanții contractuale.pdf, precum și Solicitare prelungire ofertă și garanție. Contestatorul a transmis și răspunsul autorității contractante de pe adresa de e-mail ..., din data de 23.10.2017, ora 10:09 AM, către adresa ..., având ca subiect „Răspuns Notificare_...”, cu următorul conținut: „Bună ziua, vă trimitem răspunsul la Notificarea dumneavoastră.” Potrivit dispozițiilor art. 6 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, care prevăd că ”Sub sancțiunea respingerii contestației ca inadmisibilă, care poate fi invocată și din oficiu, înainte de a se adresa Consiliului sau instanței de judecată competente, persoana care se consideră vătămată are obligația să notifice autoritatea contractantă cu privire la solicitarea de remediere, în tot sau în parte, a pretinsei încălcări a legislației privind achizițiile publice sau concesiunile, în termen de: a) 10 zile, începând cu ziua următoare luării la cunoștință despre actul autorității contractante considerat nelegal, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziție publică sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunțurilor de participare, potrivit legislației privind achizițiile publice, legislației privind achizițiile sectoriale sau legislației privind concesiunile de lucrări și concesiunile de servicii. (...)”, și a celor ale alin. (10) al aceluiași articol conform cărora ”(10) Sesizarea Consiliului sau a instanței, după caz, se poate face numai după îndeplinirea procedurii de notificare prealabilă”. Consiliul constată că ... a notificat autoritatea contractantă prin adresa fără număr de înregistrare la emitent, existentă la dosarul cauzei, transmisă prin e-mail în data de 19.10.2017, la care autoritatea contractantă a răspuns în data de 23.10.2017, prin e-mail. În aceeași dată – 23.10.2017, ... a transmis contestația la Consiliu, prin poștă, astfel cum reiese din actele existente la dosarul cauzei (ștampila de pe plicul de la poștă), iar către autoritatea contractantă a transmis, prin e-mail (în data de 23.10.2017 ora 17:56) informarea potrivit căreia „(...) vă informăm că astăzi s-a trimis către Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor, contestația noastră înregistrată cu nr. 5660/23.10.2017”, document înregistrat la ... cu nr.

6845/24.10.2017, existent la dosarul cauzei, fiind transmis de către autoritatea contractantă, la care nu a fost atașat niciun alt document. Din conținutul acestui document rezultă fără putință de tăgadă faptul că ... a informat autoritatea contractantă despre transmiterea unei contestații la Consiliu, fără însă a-i transmite conținutul acesteia. Potrivit prevederilor art. 8 alin. (1) şi alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016: ”Art. 8. - (1) Persoana care se consideră vătămată de răspunsul primit la notificarea prealabilă sau care nu a primit niciun răspuns în termenul prevăzut la art. 6 alin. (4), precum şi oricare persoană care se consideră vătămată de măsurile de remediere adoptate de autoritatea contractantă poate sesiza Consiliul în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de: (...); a) 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. (2) Termenul de contestare prevăzut la alin. (1) se calculează după cum urmează: a) începând cu ziua următoare luării la cunoştinţă a răspunsului autorităţii contractante în sensul că nu urmează să revoce actele emise sau să adopte măsuri de remediere; b) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (4), când autoritatea contractantă nu a transmis un răspuns; c) începând cu ziua următoare împlinirii termenului prevăzut la art. 6 alin. (5), când autoritatea contractantă a transmis un răspuns în sensul că urmează să adopte măsuri de remediere. Totodată, potrivit art. 16 alin. (1) din lege, „sub sancțiunea respingerii contestației ca tardivă, aceasta se înaintează atât Consiliului, cât și autorității contractante, nu mai târziu de expirarea termenului legal de contestare”. Luând în considerare data de 23.10.2017, data transmiterii contestaţiei la Consiliu și ţinând cont de data la care societatea contestatoare a luat la cunoștință răspunsul autorității contractante la notificarea prealabilă, transmis de ..., prin e-mail, în aceeași dată (23.10.2017), având în vedere valoarea maximă estimată a contractului de servicii (660.897,6 RON) şi calculând termenul legal în care ... putea înainta contestaţia, având în vedere dispoziţiile art. 8 alin. (1) şi alin. (2) lit. a) din Legea nr. 101/2016 (antemenționate), se constată că, în speţă, contestaţia a fost transmisă, la Consiliu, în termenul legal prevăzut de legislaţia în vigoare, însă contestatorul nu a făcut dovada

transmiterii contestației către autoritatea contractantă, astfel cum prevăd dispozițiile art. 11 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. ... avea obligația de a transmite contestația în termenul legal, atât la Consiliu cât și la autoritatea contractantă. Consiliul nu poate lua în considerare un alt termen de depunere a contestaţiei care să înceapă să curgă de la altă dată, având în vedere faptul că legiuitorul nu a reglementat în cadrul actului normativ în domeniu, în vigoare, nici o excepţie de la modalitatea de calcul a acestui termen, iar unde legea nu distinge, nici interpretul (contestatorul şi/sau autoritatea contractantă) nu trebuie să distingă potrivit principiului de drept „ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus”. Consiliul consideră că acest termen, fiind un termen legal, potrivit prevederilor art. 8 din Legea nr. 101/2006, nimeni nu se poate prevala de necunoaşterea legii potrivit principiului de drept „nemo censetur ignorare legem”. În acest sens, Consiliul reţine că, potrivit acestui temei legal, persoana vătămată poate sesiza Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor în vederea anulării actului autorităţii contractante, obligării acesteia la emiterea unui act sau la adoptarea de măsuri de remediere, precum şi pentru recunoaşterea dreptului pretins sau a interesului legitim, în termen de 10 zile, în cazul în care valoarea estimată a procedurii de achiziţie publică, achiziţie sectorială sau de concesiune este egală sau mai mare decât pragurile valorice în raport cu care este obligatorie transmiterea spre publicare către Jurnalul Oficial al Uniunii Europene a anunţurilor de participare, potrivit legislaţiei privind achiziţiile publice, legislaţiei privind achiziţiile sectoriale sau legislaţiei privind concesiunile de lucrări şi concesiunile de servicii, după caz. Prin urmare, termenul de 10 zile de contestare a comunicării rezultatului procedurii, s-a împlinit în data de 02.11.2017, astfel că netransmiterea contestaţiei către autoritatea contractantă conduce la respingerea contestației ca tardivă, având în vedere dispoziţiile legale antemenționate. Consiliul reține în soluționare argumentația autorității contractante potrivit căreia a fost informată că în data de 23.10.2017, ... a transmis Consiliului contestația nr. 5660/23.10.2017, însă nu a primit conținutul acesteia. În acest context, Consiliul constată că societatea contestatoare nu a făcut dovada transmiterii contestației către autoritatea contractantă, încălcând prevederile art. 16 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin netransmiterea contestației autorității contractante, contestatorul nu a respectat dispozițiile legale antemenționate, contestația fiind tardiv formulată. Faţă de considerentele anterior expuse, având în vedere dispoziţiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2006, potrivit cărora „Consiliul se pronunţă mai întâi asupra excepţiilor de procedură şi de fond, iar când se constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe

fond a cauzei”, precum și ale art. 26 alin. (6) din acelaşi act normativ, contestaţia introdusă de ... este tardiv formulată. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite excepția tardivității contestației formulate de ..., invocată de .... Respinge, ca tardivă, contestaţia formulată de către ..., cu sediul în ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ... Prezenta decizie este obligatorie pentru părţi. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ...