Decizie CNSC BO2017_5312

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6 Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ........./........./......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la CNSC sub nr. ........./........., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în Rm. ........., str. ............................, jud. ........., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având CIF RO ........., reprezentată de ...................... – director general/ administrator, împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2772/21.09.......... și a comunicării nr. 2833/25.09.........., emise de către , cu sediul în loc. ........., .........................1, jud. ........., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, organizată prin procedură simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „.........”, cod CPV 35111000-5, s-a solicitat: - constatarea caracterului

inacceptabil

al

ofertei

depuse de ......................., ca urmarea a faptului că nu a îndeplinit criteriile de calificare și a prezentat un preț neobișnuit de scăzut al ofertei; - anularea raportului procedurii de atribuire; - reanalizarea ofertelor depuse și atribuirea contractului de achiziție publică prin aplicarea prețului cel mai scăzut pentru ofertele rămase după excluderea ofertei depuse de SC .......................... SRL. În luarea deciziei, CONSILIUL, legal investit, a avut în vedere următoarele: SC ......... SRL a formulat contestație împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. 2772/21.09.......... și a 1

comunicării nr. 2833/25.09.........., emisă de către .........................., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, organizată prin procedură simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „.........”, cod CPV 35111000-5. În fapt, contestatorul precizează că una din condițiile de participare la procedura de achiziție publică este obținerea unui aviz de securitate industrială, aviz care se obține conform dispozițiilor Ordinului ministrului Administrației și Internelor nr. 74/19.03.2010. Acest lucru este stipulat în următoarele documente ale autorității contractante: - anunțul de participare, la cap.III.2.1) Criterii de calificare; - fișa de date a achiziției, la Cap.III.2) Condiții de participare; - caietul de sarcini, la Cap. 10 - Protecția informațiilor clasificate; - nota justificativă privind condițiile speciale pentru executarea contractului. Contestatorul susține că, din răspunsul la notificarea prealabilă nr. 2833/25.09.........., se poate constata că SC .......................... SRL nu deținea la data 01.09.......... (data limită de depunere a ofertelor) aviz de securitate industrială, acest aviz fiind primit în perioada de analiză a ofertelor, fiind încălcate prevederile art. 193 din Legea nr. 98/2016. Având în vedere că oferta SC .......................... SRL a fost considerată admisibilă, înseamnă că aceasta a completat în DUAE că îndeplinește cerința cu privire la existența avizului de securitate industrială și nu că va urma să îndeplinească cerința solicitată, acest fapt denotând caracterul fals al declarației. Autoritatea contractantă a considerat reală informația prezentată de SC .......................... SRL, cu toate că știa că această societate nu primise Avizul de securitate industrială, având în vedere că cea care anunța sosirea avizului și preda avizul societății solicitante este chiar autoritatea contractantă. Cu privire la formarea și valoarea ofertei financiare a SC .......................... SRL, contestatorul menționează că furnizarea sau punerea la dispoziție a unor date clasificate, fără deținerea unui aviz de securitate industrială, constituie incident de securitate (a se vedea ordinul OMAI nr. 74/2010 de aprobare a Normelor de proiecție a informațiilor clasificate secret de serviciu în domeniul activităților contractuale desfășurate în cadrul MAI). Ca urmare, se poate concluziona că oferta tehnică care a stat la baza evaluării financiare este făcută, ori în baza unor date clasificate a căror accesare era interzisă în lipsa unui aviz de securitate industrială, ori a fost făcută în urma unor evaluări care nu au legătură cu situația reală (nefiind cunoscute datele de calcul a ofertei). Mai există posibilitatea ca oferta să fie făcuta conform Formularul IA - Anexa la formularul de ofertă (centralizator de prețuri), prezentat în documentația de atribuire) în care se specifică un număr de echipamente și cantități aferente acestora. În formularul IA nu sunt prezentate capitole care cuprind toate cheltuielile necesare proiectării, 2

procurării și montajului echipamentelor, punerii în funcțiune și instruirii personalului, așa cum sunt solicitate prin caietul de sarcini. În opinia contestatorului, răspunsul autorității contractante a confirmat caracterul relativ al formularului IA și este următorul: „Cantitățile date în formularul 1A, în urma gândirii de proiectare se pot modifica cantitativ. Acolo unde nu este nevoie se scrie cantitatea zero, sau altă cantitate determinată de proiectant”. Deci, și autoritatea contractantă recunoaște necesitatea realizării unui proiect sau a unei gândiri de proiectare, acțiuni care nu se pot realiza decât cu cunoașterea unor date de proiectare. (necunoscute la data limită de prezentare a ofertelor de către SC .......................... SRL). Contestatorul menționează că, pentru evaluarea din punct de vedere financiar a instalației care face obiectul contractului de achiziție publică, este necesară dimensionarea corectă a instalației, atât din punct de vedere al capacității, al dimensiunilor geometrice, cât și a numărului de componente. În vederea soluționării contestației în cauză, prin adresa nr. 41045/ ......... - ........./29.09.........., Consiliul a solicitat autorității contractante dosarul achiziției, oferta declarată câștigătoare, în copie certificată, în conformitate cu dispozițiile art. 18 și cu art. 20 din Legea nr. 101/2016, precum și dovada respectării prevederilor art. 16 alin. (2) și art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, în termen de 5 zile lucrătoare de la data comunicării prezentei sub sancțiunea reglementată de art. 20 alin. (5) din actul normativ antemenționat. Prin adresa nr. 3005/10.10.........., înregistrată la CNSC sub nr. 43307/13.10.........., autoritatea contractantă a transmis documentele solicitate. În punctul de vedere, transmis pe e-mail și înregistrat la CNSC sub nr. 41788/05.10.........., autoritatea contractantă consideră că, potrivit documentelor depuse de ofertantul SC .......................... SRL, acesta a îndeplinit criteriile de calificare. Deasemenea, prin oferta financiară, SC .......................... SRL a pus în evidență cerințele privind componența instalației, răspunzând cantităților cerute de contractant. Autoritatea contractantă precizează că, în anexa la formularul de ofertă a SC ......... SRL, la articolul spumant concentrat SAFF 6% filmfoam, se ofertează o cantitate de 12.000 kg, față de o cantitatea de 3.000 kg cerută, de unde rezultă o cantitatea de 9.000 kg peste cerință. Eliminând cantitate de 9.000 kg din oferta contestatorului, se observă că ofertele financiare depuse de cei doi ofertanți sunt apropiate, motiv pentru care nu se poate afirma că prețul este neobișnuit de scăzut pentru oferta financiară SC .......................... SRL. Această afirmație este făcută pe baza comparației între cele două anexe la ofertele financiare depuse de cei doi ofertanți: SC .......................... SRL și SC ......... SRL. Referitor la avizul de securitate industrială, autoritatea contractantă menționează că ..........................a eliberat avizul de securitate 3

industrială operatorului economic SC .......................... SRL cu nr. 1530491 din data 6.09........... La data de 08.09.......... s-a întrunit comisia de evaluare care a întocmit procesul-verbal al ședinței de deschidere a ofertelor înregistrat cu nr. 2672 din 08.09.......... și respectiv procesul-verbal al ședinței de evaluare a ofertelor cu nr. 2673 din 08.09.......... cu privire la propunerile tehnice. Ca urmare, la data întrunirii comisiei, SC .......................... SRL avea emis avizul de securitate industrială. Prin procesul-verbal nr. 2676 din 11.09.......... privind analiza propunerilor financiare, oferta SC .......................... SRL s-a clasat pe locul întâi în clasamentul intermediar. Autoritatea contractantă arată că, în conformitate cu anunțul de participare simplificat aferent, ofertantului situat pe primul loc în urma evaluării ofertelor, înainte de comunicare rezultatului procedurii, i s-a solicitat prezentarea avizului de securitate industrială, respectiv depunerea documentelor care atestă îndeplinirea cerințelor declarate prin DUAE. Autoritatea contractantă consideră că SC .......................... SRL a transmis documentele care certificau îndeplinirea tuturor cerințelor declarate prin DUAE, inclusiv avizul de securitate industrială prin adresa nr. 512 din 13.09........... Deasemenea, consideră că prețul este concurențial, motiv pentru care nu s-a solicitat justificarea propunerii financiare, neexistând pericolul nerealizării acestei achiziții. Analizând susținerile și documentele depuse la dosarul cauzei, CONSILIUL constată următoarele: .........................., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedură simplificată, în vederea atribuirii contractului de achiziție publică de furnizare, având ca obiect „.........”, cod CPV 35111000-5. În acest sens, a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat, în SEAP, anunțul de participare simplificat nr. ........./........., potrivit căruia valoarea estimată, fără TVA, este 327.731,09 lei; criteriul de atribuire stabilit, conform cap. IV.1, este: „prețul cel mai scăzut”. Consiliul constată că, prin contestația ce face obiectul prezentei, SC ......... SRL contestă modalitatea în care a evaluat autoritatea contractantă oferta câștigătoare aparținând SC .......................... SRL, despre care susține că nu deținea la data limită de depunere a ofertelor avizul de securitate industrială solicitat prin documentația de atribuire și are o ofertă neobișnuit de mică în raport cu valoarea estimată a contractului. Referitor la critica contestatorului privind avizul de securitate industrială, Consiliul va reține următoarele: - la secțiunea III.2.1.b) Capacitatea de exercitare a activității profesionale din fișa de date a achiziției s-a solicitat potențialilor ofertanți „aviz securitate industrială – se obține în temeiul art. 11 din OMAI nr. 74 publicat în MO nr. 193/2010. Modalitatea de îndeplinire: se va completa DUAE de către operatorii economici participanți la procedura de atribuire 4

cu informații aferente situației lor, în conformitate cu notificarea ANAP nr. 240 referitoare la Ghidul de utilizare DUAE (operatori economici). Notificarea

poate

fi

descărcată

de

la

adresa http://anap.gov.ro/notificarea-nr-240-din 28.06.2016, referitoare la ghidul de utilizare al DUAE. DUAE -formular standard aprobat de Comisia Europeana poate fi găsit la adresa URL: http://ec.europa.eu/growt/tools- databases/espd/filter. În urma solicitării autorității contractante ofertantul clasat pe locul 1 în clasamentul intermediar, va prezenta documentul justificativ. (...) Neîndeplinirea la timp a tuturor diligențelor necesare pentru obținerea avizului /avizelor de securitate de către operatorii economici care doresc să participe la procedura de achiziție publică exonerează autoritatea contractantă de orice răspundere referitoare la obținerea acestui aviz de securitate industriala. Ofertantului situat pe primul loc în urma evaluării ofertelor înainte de comunicarea rezultatului procedurii, i se va solicita prezentarea avizului de securitate industrială. Obținerea avizului de securitate industrială este obligatorie atât pentru operatorii economici români cât și pentru operatorii economici străini care vor realiza părți din contract pentru care se solicită obținerea avizului (baza legală art. 173 alin. (2) din Legea nr. 98/2016) Atenție: Cererea de obținere a avizului de securitate industrială se depune alături de celelalte documente solicitate, prin SEAP la secțiunea «întrebări»“; - La secțiunea 9.2 Documente necesare evaluării ofertei din caietul de sarcini publicat, în SEAP, în anexa anunțului de participare simplificat, sub identificatorul „[RFQ0097057/003] Caiet sarcini.pdf.p7s”, autoritatea contractantă a solicitat „(...) documentația necesară pentru obținerea avizului de securitate industrială conform art. 11 la OMAI nr. 74/2010 prezentată la cap. 10.4” iar la secțiunea 10.4 din caietul de sarcini au fost precizate următoarele: „În vederea obținerii «avizului de securitate industrială», ofertantul trebuie să depună la sediul beneficiarului următoarele documente conform art. 11 din OMAI nr. 74/2010: - Cerere pentru eliberarea avizului de securitate industrială; - Actul de înființare, copie legalizată; - Certificatul de înregistrare și certificatul constatator eliberat de O.N.R.C., în copie legalizată; - Certificatul de atestare, cazierul fiscal și certificatul pentru înregistrare în scopuri de TVA; - Actele de identitate ale persoanelor care necesită acces la informații clasificate Secret de Serviciu, în copie; - Declarație prin care dumneavoastră ca operator economic vă exprimați acordul în privința nemotivării deciziei de neacordare a avizului de securitate industrială. - Documentele necesare eliberării avizului de securitate industrială se vor depune de către operatorii economici la sediul ANRSPS - UT 430 în maxim 5 zile de la data publicării în SEAP”; 5

Față de cele de mai sus, Consiliul va reține incidența următoarelor norme juridice din Norma de protecție a informațiilor clasificate secret de serviciu în domeniul activităților contractuale desfășurate în cadrul Ministerului Administrației și Internelor aprobată prin Ordinul MAI nr. 74/2010: - art. 1 pct. 3): „Termenii folosiți în prezentul ordin au următorul înțeles: (...) aviz de securitate industrială - document eliberat de către Direcția generală de informații și protecție internă, prin care se atestă că operatorii economici au implementat toate măsurile de securitate necesare protecției informațiilor clasificate secret de serviciu cuprinse și vehiculate în cadrul unui contract clasificat secret de serviciu”; - art. 11 alin. (1): „Pentru a participa la procedura de atribuire a unui contract clasificat secret de serviciu, operatorul economic adresează contractorului o cerere pentru eliberarea avizului de securitate industrială, la care anexează următoarele documente: a) actul de înființare, în copie legalizată; b) certificatul de înregistrare și certificatul constatator eliberat de Oficiul Național al Registrului Comerțului, în copie legalizată; c) certificatul de atestare, cazierul fiscal și certificatul pentru înregistrare în scopuri de TVA; d) actele de identitate ale persoanelor care necesită acces la informații clasificate secret de serviciu, în copie; e) declarație prin care operatorul economic își exprimă acordul în privința nemotivării deciziei de neacordare a avizului de securitate industrială”; - art. 11 alin. (2): „În termen de 3 zile de la primirea solicitării operatorului economic, contractorul transmite cererea și documentele anexate către Direcția generală de informații și protecție internă, în vederea eliberării avizului de securitate industrială”; - art. 13: „Termenul de eliberare a avizului de securitate industrială este de 30 de zile și curge din momentul primirii la Direcția generală de informații și protecție internă a cererii și a documentelor transmise de contractor potrivit art. 11 alin. (2)”; - art. 12: „La stabilirea termenelor-limită aferente diferitelor etape ale procedurii de achiziție publică, contractorul este obligat să ia în calcul perioada necesară eliberării avizului de securitate industrială de către Direcția generală de informații și protecție internă”; - art. 4: „Avizul de securitate industrială eliberat de Direcția generală de informații și protecție internă este valabil atât pentru participarea operatorului economic la procedura de atribuire a contractului clasificat secret de serviciu, cât și ulterior, pe parcursul executării acestuia”. Din prevederile secțiunilor 9.2 și 10.4 ale caietului de sarcini, rezultă că, pentru a participa la prezenta procedură de atribuire, potențialii ofertanți aveau obligația ca, în termen de în maxim 5 zile de la data publicării în SEAP a anunțului de participare simplificat, să solicite 6

autorității contractante eliberarea avizului de securitate conform prevederilor art. 11 din Ordinul MAI nr. 74/2010. Totodată, Consiliul va reține că, potrivit art. 4 din Ordinul nr. 74/2010, valabilitatea avizului de securitate este limitată doar pentru procedura de atribuire a contractului clasificat secret de serviciu și parcursul executării contractului. Din cuprinsul fișei de date a achiziției, Consiliul va reține că referitor la avizul de securitate ofertanții aveau obligația să completeze DUAE cu „informații aferente situației lor”, urmând ca prezentarea avizului de securitate propriuzis să fie solicitată ofertantului situat pe primul loc în urma evaluării ofertelor înainte de comunicarea rezultatului procedurii. Din verificarea dosarului cauzei, Consiliul constată că autoritatea contractantă a acordat ofertantului SC .......................... SRL avizul de securitate industrială nr. ........................ în data de 06.09.........., deci ulterior datei limită de depunere a ofertelor 01.09........... Prin urmare, Consiliul va respinge ca nefondate susținerile contestatorului conform cărora autoritatea contractantă ar fi trebuit să respingă oferta SC .......................... SRL datorită absenței din declarația sa DUAE a datelor de identificare are avizului de securitate industrială, având în vedere faptul că autoritatea contractantă a precizat în caietul de sarcini doar obligativitatea respectării termenului de 5 zile de la publicarea anunțului de participare în SEAP pentru demararea formalităților pentru obținerea certificatului iar în fișa de date obligația ca ofertanții să completeze în DUAE „informații aferente situației lor”. Faptul că ofertanții au depus sau nu cererea pentru eliberarea avizului de securitate industrială prevăzută la art. 11 din Ordinul nr. 74/2010 era cunoscut autorității contractante la data limită de depunere a ofertelor având în vedere faptul că, potrivit art. 11 alin. (1) din Ordin, cererea pentru eliberarea avizului de securitate industrială trebuie adresată „contractorului”, acesta fiind, în speța dedusă soluționării, chiar autoritatea contractantă. Potrivit art. 196 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, „Înainte de atribuirea contractului de achiziţie publică (...), autoritatea contractantă solicită ofertantului clasat pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire să prezinte documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, cu excepţia procedurilor desfăşurate în mai multe etape când documentele justificative sunt solicitate înainte de transmiterea invitaţiilor pentru etapa a doua către candidaţii selectaţi”. Ori, având în vedere faptul că ulterior aplicării criteriului de atribuire, SC .......................... SRL a transmis comisiei de evaluare un document actualizat (avizul nr. 1530491/ 06.09.......... aflat la pagina 201 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) prin care dovedește îndeplinirea respectivei cerințe de calificare, Consiliul va respinge ca 7

nefondate criticile contestatorului privind deținerea de către SC .......................... SRL a avizului de securitate industrială. Referitor la criticile contestatorului cu privire la propunerea financiară a SC .......................... SRL, Consiliul va reține următoarele: - în cadrul caietului de sarcini care, potrivit art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 reprezintă necesitatea sa, autoritatea contractantă a enumerat specificațiile tehnice ale produselor pe care intenționează să le achiziționeze și a precizat (la secțiunea 3.4 din caietul de sarcini) că „specificațiile tehnice necesare proiectării instalațiilor se pun la dispoziție numai ofertanților care au primit avizul de securitate industrială (...) aceste specificații tehnice vor fi studiate exclusiv la sediul beneficiarului, fără posibilitatea efectuării de copii după documentele clasificate consultate”; - la capitolul 4 – Cerințe referitoare la documentația tehnică din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a enumerat serviciile de proiectare care trebuie prestate de ofertantul declarat câștigător, ulterior semnării contractului; - la secțiunea IV.4.1) Modul de prezentare a propunerii tehnice din fișa de date, autoritatea contractantă a specificat că „Propunerea tehnică trebuie să reflecte îndeplinirea/asumarea de către ofertanți a tuturor cerințelor/obligațiilor prevăzute în Caietul de sarcini. Elementele propunerii tehnice se vor prezenta detaliat și complet prin completarea ANEXA A și atașarea de literatură tehnică (specificațiile tehnice ale produselor ofertate)”; - la secțiunea IV.4.2) Modul de prezentare a propunerii financiare din fișa de date a achiziției, autoritatea contractantă a precizat că „propunerea financiară se elaborează în LEI cu două zecimale conform Formular (formular de oferta se va depune on-line). Prețul produsului din propunerea financiară va fi ferm și valabil pe toată durata derulării contractului. Formularul de ofertă (Formularul 1 , anexa la formularul de oferta 1A) se încarcă obligatoriu de către ofertanți în SEAP până la data limita de depunere a ofertelor și se va depune în original înainte de încheierea contractului de către ofertantul câștigător”; - în formularul 1A (anexa la formularul de ofertă) din setul de formulare publicat în SEAP în anexa anunțului de participare simplificat, autoritatea contractantă a publicat sub forma unui centralizator de prețuri lista și tipul echipamentelor care urmează a fi achiziționate, lista materialelor necesare montării și cantitatea aferentă (de exemplu țeavă polietilenă de înaltă densitate PE 100 SDR11 Dn90 – 300 metri, țeavă oțel DN 80 120 metri), cu nota „rubrica cantitate nu se va modifica”; - în data de 24.08.........., autoritatea contractantă a răspuns la o solicitare de clarificări formulată de contestator astfel: „cantitățile date în formularul 1A în urma gândirii de proiectare se pot modifica cantitativ. Acolo unde nu este nevoie se scrie cantitate zero sau altă cantitate determinată de proiectant” (pagina 284 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei). 8

Față de cele de mai sus, Consiliul va respinge susținerile contestatorului potrivit cărora pentru întocmirea ofertei „este nevoie de cunoașterea unor date care presupun ori vizita la amplasamentul lucrării, efectuarea de măsurători și culegerea de date clasificate ori furnizarea unor date clasificate de către autoritatea contractantă (aceste date constau în dimensiunile geometrice ale rezervoarelor care urmează a fi echipate cu instalații de stingere)” deoarece autoritatea contractantă a pus la dispoziția operatorilor economici interesați caracteristicile produselor (echipamente și materiale) care urmează a fi furnizate (inclusiv cantitățile aferente), urmând ca doar accesul la specificațiile tehnice necesare proiectării instalațiilor (proiectare care face parte din obiectul contractului care va fi atribuit prin prezenta procedură de atribuire) să fie condiționat de deținerea avizului de securitate industrială. Mai mult, Consiliul va reține că, în cuprinsul documentației de atribuire nu este prevăzută obligativitatea vizitării amplasamentului sau consultarea la fața locului a unor documente suplimentare, ci doar obligativitatea respectării specificațiilor din caietul de sarcini și a cantităților din anexa la formularul de ofertă. Potrivit prevederilor art. 20 alin. (10) din HG nr. 395/2016 coroborat cu art. 155 din Legea nr. 98/2016 caietul de sarcini trebuie să conțină în mod obligatoriu cerințele, prescripțiile, specificațiile tehnice care să permită produselor să fie descrise în mod obiectiv, în așa manieră încât să corespundă necesităților autorității contractante și să permită oricărui ofertant accesul egal la procedura de atribuire și nu trebuie să aibă ca efect introducerea unor obstacole nejustificate de natură să restrângă concurența între operatorii economici. Necesitatea sau oportunitatea achiziționării unor echipamente de stingere a incendiilor care să aibă anumite caracteristici minime sunt stabilite de fiecare autoritate contractantă în parte, în funcție de necesitățile obiective și prioritățile comunicate de compartimentele din cadrul autorității contractante, relevante în acest caz fiind dispozițiile art. 2 alin. (5) din HG nr. 395/2016. În speță, .......................... a ales să stabilească în anexa la formularul de ofertă tipul produselor și cantitățile din aceste produse care îi sunt necesare. În raport cu prevederile legale antemenționate, rezultă fără putință de tăgadă faptul că autoritatea contractantă dorește achiziționarea produselor descrise și cuantificate în anexa la formularul de ofertă, deoarece în caietul de sarcini a precizat că necesitatea ei constă în achiziționarea unor instalații de stingere a incendiilor și în prestarea de serviciilor de proiectare aferente. Riscul, ca în cadrul procedurii să participe și chiar să câștige procedura un operator economic care nu poate executa în bune condiții contractul, datorită faptului că în cadrul caietului de sarcini nu au fost impuse participanților anumite cerințe tehnice, aparține autorității contractante. 9

Verificând contestația care face obiectul prezentei, Consiliul va reține că, deși contestatorul solicită CNSC să dispună „constarea caracterului inacceptabil al ofertei SC .......................... SRL ca urmare a faptului că (...) a prezentat un preț neobișnuit de scăzut”, ulterior, în motivarea contestației, SC ......... SRL nu a învederat Consiliului nici măcar un singur preț sau cantitate din oferta SC .......................... SRL care, în opinia sa, ar fi fost nejustificat. Potrivit art. 137 alin. (1) lit. g) din HG nr. 395/2016, pentru a respinge o ofertă ca inacceptabilă, autoritatea contractantă ar fi trebuit să constate că respectiva ofertă are un preţ/cost neobişnuit de scăzut pentru ceea ce urmează a fi furnizat/prestat/executat, astfel încât nu se poate asigura îndeplinirea contractului la parametrii cantitativi şi calitativi solicitaţi prin caietul de sarcini. Ori, din contestația depusă de SC ......... SRL, Consiliul constată că, la data formulării contestației, acesta nu avea cunoștință nici măcar care este prețul ofertei desemnată câștigătoare, ci doar faptul că este mai mic decât prețul său, astfel cum recunoaște contestatorul, prin manifestarea propriei voințe, în contestația depusă: „avem informația că valoarea ofertei SC .......................... SRL este neobișnuit de mică în raport cu valoarea estimată a contractului”, cu atât mai puțin despre detaliile constructive/tehnice

și

costurile

produselor

ofertate

de SC .......................... SRL. Consiliul va respinge susținerile contestatorului potrivit cărora „în formularul 1A nu sunt prezentate capitole care să cuprindă toate cheltuielile necesare proiectării, procurării și montajului echipamentelor, punerii în funcțiune și instruirii personalului așa cum sunt solicitate prin caietul de sarcini” deoarece astfel de critici cu privire la conținutul documentației de atribuire ar fi trebuit formulate în termenele prevăzute de Legea nr. 101/2016, și nu ulterior desemnării ofertei câștigătoare, la data formulării contestației ce face obiectul prezentei fiind tardive. Comparând cantitățile din anexa la formularul de ofertă depus de SC .......................... SRL în oferta sa (pag. nr. 109 din dosarul achiziției, parte a dosarului cauzei) cu cele stabilite de autoritatea contractantă în documentația de atribuire (pag. 46 din dosarul achiziției), Consiliul constată că SC .......................... SRL a respectat tipul și cantitățile de produse stabilite prin documentația de atribuire. Consiliul va respinge și criticile contestatorului potrivit cărora „autoritatea contractantă nu a respectat în toate aceste etape ale evaluării nici principiul transparenței prin ascunderea unor informații care nu constituie date confidențiale și care pot lămuri valorile atât de mici ofertate de SC .......................... SRL”, având în vedere faptul că SC ......... SRL deși avea posibilitatea de a studia dosarul achiziției atât la sediul autorității contractante în temeiul art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, cât și la sediul CNSC în baza art. 19 din Legea nr. 101/2016, a ales prin manifestarea propriei voințe să nu solicite acces la dosarul 10

achiziției și, prin urmare, să nu afle valoarea și structura ofertei contracandidatului său. Mai mult, Consiliul reține și faptul că SC ......... SRL nu a respectat nici prevederile art. 249 c.p.c „cel care face o susținere în cursul procesului trebuie să o dovedească, în afară de cazurile anume prevăzute de lege”. Astfel, fiecare parte litigantă are obligația de a-și dovedi pretențiile, susținerile, prin producerea unor mijloace de probă legale, verosimile, pertinente și concludente, potrivit principiului de drept „probatio incumbit ei qui digit, non ei qui negat”. Având în vedere prevederile art. 68 din Legea nr. 101/2016, Consiliul va reține în soluționare faptul că literatura juridică dar și practica judiciară, a statuat că, în cadrul procesului civil, sarcina probei este împărțită între reclamant și pârât, în speță între contestator și autoritatea contractantă, la care se adaugă și rolul activ al Consiliului care, potrivit art. 254 alin. (5) c.p.c, poate ordona administrarea probelor considerate necesare chiar dacă părțile se împotrivesc. Cu toate acestea, existența rolului activ al Consiliului nu poate conduce la concluzia că întreaga sarcina a probei ar cădea asupra Consiliului, ceea ce nu se întâmpla nici măcar în cadrul dosarelor supuse principiului oficialității, sau ca nerespectarea dispozițiilor legale cu privire la propunerea și administrarea probelor nu ar avea pentru părți consecințe procedurale. Pe cale de consecință, în măsura în care partea ce formulează anumite critici, susțineri nu este solitară în efortul de a proba, aceasta rămâne singura sancționată în caz de eșec, deoarece dacă nu administrează probele care să convingă Consiliul, cu toată eventuala colaborare a adversarului și în pofida rolului activ al Consiliului, va pierde dosarul, iar adversarul va triumfa. În speță, aplicând principiile cu caracter teoretic enunțate mai sus, Consiliul apreciază că, în soluționarea contestației, societatea contestatoare ar fi trebuit ca, în prealabil, să motiveze și să dovedească prețul/costul aparent neobișnuit de scăzut al produselor ofertate de SC .......................... SRL. Ori, SC ......... SRL s-a limitat ca în contestația formulată să susțină că oferta SC .......................... SRL „este făcută ori în baza unor date clasificate a căror accesare era interzisă în lipsa unui aviz de securitate industrială ori a fost făcută în urma unor evaluări care nu au legătură cu situația reală (nefiind cunoscute datele de calcul ale ofertei)” fără a depune înscrisuri sau orice alte mijloace de probă pentru dovedirea faptului că produsele ofertate de SC .......................... SRL sunt au cost neobișnuit de scăzute, astfel cum avea obligația potrivit normelor juridice antecitate și potrivit art. 10 lit. f) și g) din Legea nr. 101/2016. Pentru considerentele anterior expuse, în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondată 11

contestația formulată de către SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........................... Pentru aceste motive în baza documentelor depuse de părți, CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR DECIDE:

Respinge ca nefondată contestația formulată de SC ......... SRL, în contradictoriu cu ........................... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. Complet de soluționare a contestațiilor în domeniul achizițiilor publice: Consilier de soluționare ......... PREȘEDINTE ......... Consilier de soluționare ......... Redactată în 4 (patru) exemplare originale, conține 12 (douăsprezece) pagini. 12