Decizie CNSC BO2018_6763

CONSILIUL NAȚIONAL DE

SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. București, Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 0300...4, CIF 203299...0, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 ...900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: .... Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub nr...., formulată de către ... cu sediul în ...., împotriva rezultatului procedurii de atribuire comunicat prin adresa nr...., respectiv a adresei nr....privind răspunsul la notificarea prealabilă, emise de ..., cu sediul în .... în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, online, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului- cadru de furnizare având ca obiect „...” – Lotul nr...., s-au solicitat următoarele: „-anularea răspunsului nr......., emis de autoritatea contractantă în soluționarea notificării prealabile; -anularea rezultatului, a raportului și a actelor subsecvente emise în cadrul procedurii de achiziție publică pentru lotul nr. ... ca nelegale și netemeinice și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică prin reevaluarea ofertei ... și reanalizarea ofertelor depuse pentru lotul nr...., cu respectarea dispozițiilor legale și a condițiilor de admisibilitate și conformitate tehnică”. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul National de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația înregistrată la C.N.S.C. sub numărul de mai sus, ... critică rezultatul procedurii de atribuire comunicat prin adresa 1

nr...., respectiv adresa nr....privind răspunsul la notificarea prealabilă, emise de ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire, prin licitație deschisă, online, organizată pe loturi, în vederea încheierii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „...” – Lotul nr...., anunț de participare nr.........., solicitând: „-anularea răspunsului nr......., emis de autoritatea contractantă în soluționarea notificării prealabile; -anularea rezultatului, a raportului și a actelor subsecvente emise în cadrul procedurii de achiziție publică pentru lotul nr. ... ca nelegale și netemeinice și obligarea autorității contractante la reluarea procedurii de atribuire a contractului de achiziție publică prin reevaluarea ofertei ... și reanalizarea ofertelor depuse pentru lotul nr...., cu respectarea dispozițiilor legale și a condițiilor de admisibilitate și conformitate tehnică”. În motivarea contestației, ..., precizând că a îndeplinit procedura notificării prealabile, arată că, prin comunicarea din data de ......, i s-a adus la cunoștință că oferta sa a fost declarată necâștigătoare, oferta câștigătoare fiind cea depusă de ... care a avut prețul cel mai mic. Contestatorul susține că ofertantul desemnat câștigător a încălcat prevederile art.132 alin.3 din H.G. nr.395/2016 potrivit cărora „în cazul în care ofertantul a cărui propunere tehnică este neconformă din punct de vedere al garanției de participare achitate nu remediază acest aspect în termen de maximum 3 zile lucrătoare de la data limită de depunere a ofertelor, oferta sa va fi respinsă, ca inacceptabilă.” În concret, garanția de participare pentru lotul ... a fost stabilită la suma de ... lei, iar garanția de participare depusă de ..., prin O.P. nr......., a fost într-un cuantum inferior, respectiv ... lei, arată ... Totodată, subliniază că susținerile autorității contractante potrivit cărora oferta tehnică prezentată de ... corespunde întocmai cu prevederile caietului de sarcini nu sunt suficiente pentru a justifica desemnarea acesteia ca ofertă câștigătoare, în condițiile în care produsul biocid propus de această societate comercială nu îndeplinește condiția de bază - aceea de a putea fi utilizat în unitățile medicale din România. Arată că este mai mult decât evident faptul că scopul licitației organizată de autoritatea contractantă, spital clinic de urgență, constă în achiziționarea unor produse ce se intenționează a fi utilizate în cadrul spitalului și în vederea desfășurării activității acestei instituții, astfel că nu este indiferent mediul în care produsul biocid se va utiliza. Produsul biocid trebuie să corespundă în mod imperativ cerințelor impuse de Ministerul Sănătății, utilizarea unui produs neconform în incinta unităților sanitare, cum este cel ofertat de societatea câștigătoare, este nelegală și este aptă a cauza proliferarea unor agenți patogeni periculoși, infestarea pacienților, inclusiv pierderi de vieți umane. 2

În susținerea afirmației sale, autoarea contestației subliniază că tocmai din această rațiune, legiuitorul a intervenit în procedura de avizare a produselor biocide, în cursul anului 2017, extinzând pentru cele care îndeplinesc condițiile speciale, aria de utilizare prin includerea unităților medicale. Arată că avizul nr. ....., deținut de produsul biocid ofertat de ... semnifică doar faptul că este biocid pentru igiena umană și poate fi utilizat pentru dezinfecția bactericidă a suprafețelor, materialelor, echipamentelor și mobilierului, însă nu este apt a fi utilizat în unitățile medicale, nedeținând un aviz extins acordat în mod expres pentru această destinație. Câtă vreme există prevederi legale care condiționează dreptul de utilizare a produsului biocid în cadrul unităților medicale de obținerea unor avize speciale eliberate de .... - Comisia pentru Produse Biocide, contestatorul apreciază că este logic și imperativ ca produsele ce se intenționează a fi achiziționate de autoritatea contractantă să dețină aceste avize speciale, denumite avize extinse și consideră că ... nu poate eluda dispozițiile imperative ale legislației în materie prin stipularea unor condiții minime, extrem de generale pentru produsele menționate în caietul de sarcini, iar aceasta cu unicul scop de a înlesni atribuirea contractului unor societăți comerciale anume, cu argumentul că oferta câștigătoare îndeplinește toate cerințele acestui caiet. Cu privire la acest aspect, contestatorul precizează că a formulat solicitarea de clarificări nr..... fiind unul evaziv, ocolind esența problemei și rezumându-se doar la a arăta faptul că ofertanții vor face dovada îndeplinirii cerinței ca produsul să fie biocid prin documentele solicitate în caietul de sarcini la Cap. 4 - Condiții Tehnice, respectiv fișe tehnice de la producători ale produselor prin care ofertantul are obligația de a face dovada conformității produselor care urmează să fie furnizate, cu cerințele prevăzute în caietul de sarcini. Având în vedere cele de mai sus, ... menționează că numai produsul său îndeplinește condițiile tehnice și legale prevăzute de ordinul nr.10/2010 privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piață pe teritoriul României, actualizat în data de 29.06.2017, fiind singurul dintre toate produsele ofertate care deține avizul ... - comisia pentru produse biocide apt a fi utilizat în unitățile sanitare. În susținerea acestei afirmații, contestatorul subliniază că a anexat, la ofertă, înscrisuri doveditoare în acest sens și precizează că, potrivit Ordinului ..... privind aprobarea procedurii de avizare a produselor biocide care sunt plasate pe piață pe teritoriul României și cu Ordinul .... privind aprobarea membrilor .... decide dacă produsul biocid poate fi plasat pe piață în România, conform prevederilor legale în vigoare. Potrivit dispozițiilor art.4 lit.g3) din Ordinul 10/2010 al ..., deținătorii avizelor au obligația ca, în termen de 120 de zile de la 3

intrarea în vigoare a ordinului, să actualizeze documentația privind eficacitatea produselor biocide care fac parte din grupa principală 1: dezinfectanți, TP 1 și TP 2, cu indicație de utilizare în unități sanitare, cu un raport de testare a eficacității efectuat într-un laborator acreditat conform Standardului european pentru dezinfectante chimice și antiseptice EN 14......5:2015. Raportul trebuie să conțină rezultatele testării eficacității pentru fiecare dintre activitățile declarate pe eticheta și în dosarul tehnic al produsului; În concluzie, ... opinează că, în lipsa avizului eliberat de Ministerul Sănătății, extins pentru aria de utilizare, niciun produs biocid nu poate fi plasat pe piață și utilizat în unitățile sanitare de pe teritoriul României și apreciază că autoritatea contractantă comite erori majore de interpretare în momentul în care asimilează procedura de reavizare cu cea de extindere a avizului pentru anumite domenii sau arii de utilizare. Contestatorul evidențiază că documentele anexate propunerii tehnice, de către ..., demonstrează întru totul cele expuse anterior, respectiv nedeținerea unui aviz extins menit a permite utilizarea produsului biocid în cadrul unităților sanitare, avizul extins al produsului pe care ... l-a ofertat având o arie de aplicare extinsă, în mod explicit, la ”dezinfecția igienică a mâinilor prin frecare, dezinfecția suprafețelor în unități sanitare”. În drept, au fost invocate prevederile art...., art.22 și art.26 din Legea nr.101/2016. Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, documente. Prin punctul de vedere .... ... a solicitat respingerea contestației, ca neîntemeiată. În cuprinsul punctului de vedere, autoritatea contractantă face un scurt istoric al procedurii, precizând că, pentru lotul ..., în urma evaluării tehnice, ofertele tuturor participanților au fost declarate conforme cu cerințele caietului de sarcini, iar, în urma analizării propunerii financiare, a fost declarată câștigătoare oferta depusă de .... Referitor la criticile formulate de ..., autoritatea contractantă menționează că .... a constituit garanția de participare în sumă corectă respectiv, .... Totodată, arată că, dintr-o eroare de redactare, s-a tipărit, în Raportul de adjudecare și in procesul verbal nr.1, suma de .... În ceea ce privește oferta tehnică a ofertantului declarat câștigător, ... menționează că aceasta corespunde întocmai cu prevederile caietului de sarcini, așa cum rezultă și din înscrisurile depuse de către .... De asemenea, subliniază că, potrivit cerințelor tehnice din caietul de sarcini și răspunsului la clarificarea nr........, înaintată de .... nu a solicitat, în mod expres, un ..... a demonstrat că produsele sale îndeplinesc cerințele tehnice, aspect consemnat de către comisia de evaluare; acest fapt nu poate fi contrazis decât in momentul in care produsele ce vor fi livrate nu vor corespunde cu cele contractate. 4

Totodată, autoritatea evidențiază că producătorul indicat în Avizul .... de pe portalul .... Având în vedere data avizării de către Comisia de Biocide din cadrul ..., respectiv ..... Potrivit aceluiași ordin, reavizarea ar trebui solicitată doar în cazul în care expiră valabilitatea avizului sau intervin alte modificări asupra produsului; produsul ofertat de .... nu se află în niciuna dintre aceste situații. În acest context și raportat la solicitările contestatoarei, ... afirmă că poate declara o oferta neconformă numai în situația în care aceasta nu îndeplinește cerințele caietului de sarcini/nu prezintă documentele solicitate în cadrul acestuia. Concluzionează că oferta depusă de ofertantul câștigător îndeplinește atât cerințele legale, cât și cele impuse, în mod imperativ, prin caietul de sarcini Ca mijloace de probă, s-au depus, în copie, înscrisuri din dosarul achiziției publice. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ... a inițiat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, online, organizată pe loturi, în vederea atribuirii acordului-cadru de furnizare având ca obiect „...”, cod CPV ......., prin publicarea, în SEAP, a anunț de participare nr..... Valoarea estimată a acordului-cadru de furnizare este cuprinsă între .... lei, fără TVA, iar criteriul de atribuire stabilit este “prețul cel mai scăzut”. Pentru lotul ... – „....”, vizat prin contestație, au fost depuse 4 oferte, printre care se regăsește și cea a contestatorului, care au fost vizualizate, în SEAP, la data de ......, ocazie cu care s-a încheiat procesul-verbal intermediar nr.1, înregistrat sub nr........ Prin raportul procedurii de atribuire nr......., autoritatea contractantă a desemnat câștigătoare oferta depusă de ... Împotriva acestui rezultat al procedurii, după parcurgerea procedurii notificării prealabile a autorității contractante, a depus contestație ... Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: ... critică decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta depusă de .... susținând că este nelegală, deoarece, pe de o parte, acesta nu a constituit garanția de participare în cuantumul solicitat, ci în unul inferior, iar, pe de altă parte, produsul oferit de acesta nu îndeplinește cerința de a putea fi utilizat în unitățile sanitare din România. În analiza temeinicei primei critici a contestatorului, Consiliul se va raporta la prevederile de la cap.III.1.1.a) – „Garanția de participare” din fișa de date, unde apare precizat: 5

„Cuantumul garanției de participare a celui mai mare contract subsecvent se regăsește în ANEXA B privind loturile. Perioada de valabilitate este de 90 de zile de la data limită de depunere a ofertelor. Garanția de participare se va constitui potrivit art.36 din H.G. nr.395/2016: prin virament bancar în contul nr....., .... de garantare trebuie să prevadă că plata garanției de participare se va executa necondiționat, respectiv la prima cerere a beneficiarului, pe baza declarației acestuia cu privire la culpa persoanei garantate. GP trebuie să fie irevocabilă. În cazul constituirii garanției de participare în altă monedă, se va lua în considerare cursul de schimb afișat de către BNR valabil la data publicării anunțului de participare.” Conform Anexei B, la care se face trimitere în texul enunțat, cuantumul garanției de participare în cazul lotului ..., potrivit pct.5 – .... Din înscrisurile depuse de contestator anexat contestației, se observă, însă, că acesta a prezentat un extras din procesul-verbal susmenționat, în care se regăsește, în ceea ce privește ofertantul câștigător, mențiunea „.... Față de contradicția existență între mențiunile existente în cadrul aceluiași înscris, unul aflat la dosarul achiziției publice transmis de autoritatea contractantă, iar celălalt depus de contestator anexat contestației, dublată de susținerea autorității contractante conform căreia s-a consemnat eronat cuantumul garanției de participare depusă de ofertantul în discuție, Consiliul va proceda la verificarea instrumentului de constituire a garanției de participare. Astfel, verificând .... adică exact suma solicitată prin fișa de date a achiziției. Prin urmare, la nivelul procesului-verbal prezentat de contestator s- a produs, în mod evident, o eroare materială, constând în consemnarea unui cuantum mai mic al garanției de participare, cuantum infirmat de însăși instrumentul de plată cu care s-a constituit garanția de participare. În acest context, susținerea contestatorului este neîntemeiată, motiv pentru care va fi respinsă. Cu privire la cea de a doua critică din perspectiva căreia contestatorul susține că decizia de desemnare drept câștigătoare a ofertei depusă de .... este nelegală, respectiv că produsul oferit de acesta nu îndeplinește cerința de a putea fi utilizat în unitățile medicale din România, Consiliul constată: Un prim aspect rezultat din lecturarea susținerilor contestatorului constă în faptul că acesta nu indică cerința caietului de sarcini care să fi fost încălcată de ofertantul desemnat câștigător, unde se regăsește aceasta și care este conținutul ei. Dincolo de aceasta, din verificarea înscrisurilor existente la dosarul achiziției, rezultă că, prin documentația de atribuire, nu s-a impus vreo 6

cerință în sensul menționat de contestator, o asemenea cerință nefiind impusă nici prin clarificarea nr...., invocată de contestator. Astfel, în cadrul clarificării menționate, la întrebarea având conținutul: ..... autoritatea contractantă a formulat răspunsul: „Referitor cerința «Să fie produs biocid» ofertanții vor face dovada îndeplinirii acestei cerințe conform documentelor solicitate în caietul de sarcini la Capitolul 4 – Condiții tehnice, respectiv Fișe tehnice de la producător ale produselor prin care ofertantul are obligația de a face dovada conformității produselor care urmează să fie furnizate, cu cerințele prevăzute în Caietul de sarcini. În acest sens se va prezenta Fișa de securitate a produsului de la producător de unde reies toți parametrii produsului, raportul de expertizare pentru produsul ofertat și orice alt document emis de o autoritate în domeniu de unde să reiasă că produsul este folosit ca dezinfectant pentru dezinfecția suprafețelor și dezinfectant pentru uz uman.” Așadar, se reține că autoritatea contractantă, prin răspunsul enunțat, după cum recunoaște și contestatorul, a solicitat prezentarea documentelor indicate în caietul de sarcini, respectiv a fișelor tehnice, raport de expertizare și orice document din care să reiasă că produsul este folosit ca dezinfectant pentru dezinfecția suprafețelor și dezinfectant pentru uz uman, iar nu ca în Avizul de biocide emis de ... să se specifice faptul că este emis pentru unități sanitare. În lipsa unei cerințe cu sensul indicat de contestator, care să se regăsească, în mod explicit, în conținutului documentația de atribuire, așa cum reglementează art.154 din Legea nr.9.../2016, ori al unei solicitări de clarificări, nu se poate imputa ofertantului desemnat câștigător întocmirea ofertei cu nerespectarea documentației de atribuire. Relevante în soluționare sunt și următoarele prevederi legale: -art.123 alin.1 din H.G. nr.395/2016, conform căruia: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentației de atribuire (...)”; -art.133 alin.2 din același act normativ, potrivit cu care: „Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerințelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv.”, care stabilesc în sarcina ofertanților exclusiv obligația respectării documentației de atribuire la întocmirea ofertelor, obligație care nu se reține a fi fost încălcată de ofertantul a cărui ofertă a fost declarată câștigătoare. Astfel fiind, în condițiile în care contestatorul invocă nerespectarea unei cerințe care excede documentației de atribuire, critica sa va fi respinsă. 7

Pentru considerentele enunțate, în temeiul art.26 alin.6 din Legea nr.101/2106, Consiliul respinge, ca nefondată, contestația. Decizia este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art.2... alin.1 din lege. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge, ca nefondată, contestația formulată de către ..., în contradictoriu cu .... Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREȘEDINTE COMPLET, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... .... 8