Decizie CNSC BO2018_6832

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr. 6, Sector 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642; +4 021 8900745, www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .../C../... Data: ... Prin contestația nr. 74/27.03.2018, transmisă, inițial, prin mijloace electronice și ulterior, prin poșta rapidă, înregistrată la Consiliu sub nr. 12331/27.03.2018, respectiv, sub nr. 12591/28.03.2018, SC ... SA, cu sediul în ... înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ..., având CIF RO ..., reprezentată legal prin ...., în calitate de Director general, a contestat răspunsul nr. 205.707/22.03.2018 transmis de entitatea contractantă la notificarea prealabilă nr. 65/19.03.2018, document emis în cadrul procedurii de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare echipamente de protecție”, cod CPV 18831000-3 (Rev.2), inițiată de ..., în calitate de entitate contractantă, cu sediul în municipiul ..... și a solicitat următoarele: - în principal, anularea procedurii de atribuire; - în subsidiar, „anularea răspunsului autorității contractante nr. 205.707/22.03.2018, prin care s-a adus la cunoștință că nu adoptă măsuri de remediere, anularea anunțului de participare simplificat nr. 424992/ 16.03.2018, precum și obligarea autorității contractante la emiterea unui anunț tip erată, care să conțină modificarea corespunzătoare a documentației de atribuire prin divizarea pe loturi a achiziției, conform clasificației CAEN aferentă fiecărei grupe de produse (încălțăminte, îmbrăcăminte, echipamente de protecție) și prin modificarea corespunzătoare a documentației de atribuire (inclusiv a caietului de sarcini), prin eliminarea tuturor cerințelor restrictive de concurență, cu respectarea principiilor consacrate de Legea nr. 98/2016”. 1

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Contestatoarea SC ... SA aduce la cunoștință că, urmarea studierii anunțului de participare simplificat nr. 424992/16.03.2018 publicat în SEAP de entitatea contractantă, a formulat notificarea prealabilă nr. 65/19.03.2018, prin care a solicitat anularea acestuia și refacerea lui și a caietului de sarcini, în sensul grupării, pe loturi distincte, a produselor, respectiv includerea produselor de încălțăminte „Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39, „Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39A, „Pantofi protecție”/2.43, „Pantofi protecție cu talpă cauciuc”/2.44 - (încălțăminte din piele), conform CPV - 18830000-1 -„Încălțăminte cu fețe din piele” într-un lot distinct față de produsele de îmbrăcăminte și alte articole de protecție. Contestatoarea arată că a atras atenția faptului că nedivizarea pe loturi a adus atingere principiului liberei concurențe între operatorii economici, prin gruparea produselor pe loturi distincte putând participa la procedură toate categoriile de operatori economici, atât producători cât și comercianți, respectiv, prin divizarea produselor pe loturi putându- se diminua prețul de adjudecare al produselor. Astfel, contestatoarea invocă prevederile art. 141 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 98/2016, arătând că nici în fișa de date a achiziției și nici în anunțul de participare simplificat, entitatea contractantă nu a justificat, așa cum prevede legea, decizia sa de a nu atribui contractul pe loturi, considerând că entitatea contractantă, prin modalitatea de formulare a documentației de atribuire, aduce atingere scopului și principiilor Legii nr. 98/2016. Contestatoarea subliniază că un operator economic, producător, fie de încălțăminte, fie de îmbrăcăminte, pentru a putea participa la procedură, „este forțat să se asocieze cu un alt agent economic”, pentru că un operator economic care își desfășoară activitatea principală în domeniul producției de încălțăminte nu poate prezenta o ofertă completă pentru toate produsele, conform cerințelor din caietul de sarcini, fapt care contravine principiilor liberei concurențe și nediscriminării. SC ... SA apreciază că legiuitorul a intervenit și a impus ca în toate situațiile, fără nici o excepție, autoritățile contractante să își justifice deciziile de a nu atribui contractul pe loturi, solicitând astfel, anularea procedurii, având în vedere că nu au fost respectate prevederile art. 141 alin. (3) din Legea nr. 98/2016. Contestatoarea invocă practica CNSC și practica națională. Contestatoarea face precizarea că prin împărțirea pe loturi entitatea contractantă nu discriminează nicio categorie a ofertanților, lăsând la latitudinea candidaților pentru care lot/loturi pot sau doresc să depună oferta, fără a condiționa participarea acestora cu toate produsele ce fac obiectul achiziției, exemplificând autorități contractante care organizează licitații pe categorii de produse. În final, autoarea contestației consideră că prin includerea produselor de încălțăminte „Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39, 2

„Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39A, „Pantofi protecție”/2.43, „Pantofi protecție cu talpă cauciuc”/2.44 - (încălțăminte din piele), conform CPV - 18830000-1 -„Încălțăminte cu fețe din piele” într-un singur lot de 56 de produse, societatea sa este exclusă, ca producător, din cadrul licitației. În dovedirea contestației sale, contestatoarea SC ... SA a depus la dosarul cauzei, în copie, un set de înscrisuri. Prin adresa nr. 12594/1016 C5/28.03.2018, Consiliul a solicitat entității contractante ... înaintarea documentelor necesare, în conformitate cu art. 18 din Legea nr. 101/2016, precum și dovada transmiterii punctului de vedere către contestatoare. Prin adresa nr. 12597/1016 C5/28.03.2018, Consiliul a solicitat contestatoarei SC ... SA, între altele, transmiterea de documente relevante din care să rezulte data comunicării notificării prealabile nr. 65/19.03.2018, către entitatea contractantă și data primirii răspunsului nr. 205707/22.03.2018 la notificarea prealabilă. Contestatoarea SC ... SA a răspuns la solicitarea CNSC nr. 12597/1016 C5/28.03.2018, prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 12681/28.03.2018, depunând documentele solicitate. Entitatea contractantă ... a răspuns la solicitarea CNSC nr. 12594/1016 C5/28.03.2018, prin adresa nr. 206.262/30.03.2018, înregistrată la Consiliu sub nr. 13361/03.04.2018, comunicând și punctul de vedere referitor la contestație. În punctul său de vedere, entitatea contractantă invocă excepția inadmisibilității contestației, motivat de faptul că prin notificarea prealabilă nr. 74/27.03.2018 contestatoarea solicită cuprinderea, într-un lot distinct, a unor produse, iar prin contestația nr. 74/27.03.2018, solicită atribuirea, prin divizarea pe loturi, a achiziției, conform clasificației CAEN aferentă fiecărei grupe de produse (încălțăminte, îmbrăcăminte, echipamente de protecție), ceea ce reprezintă, în opinia sa, o cerință ce nu poate fi acceptată prin simpla constatare a lipsei de aplicabilitate a acesteia. Entitatea contractantă arată că procedura de achiziție este organizată în baza Legii nr. 99/2016 privind achizițiile sectoriale și nu în baza prevederilor Legii nr. 98/2016 privind achizițiile publice, fapt pentru care cele invocate de către contestatoare sunt total nefondate și neîntemeiate, întrucât există o diferență de reglementare între prevederile art. 141 din Legea nr. 98/2016 și cele ale art. 150 din Legea nr. 99/2016. Pe fondul cauzei, în ceea ce privește susținerea contestatoarei cu privire la abuzul entității contractante de a nu diviza pe loturi, ... face trimitere la art. 150 din Legea nr. 99/2016, potrivit căruia este un drept și nu o obligație de a diviza contractul pe loturi, așa cum pretinde SC ... SA și susține că pe piața românească sunt suficienți ofertanți pentru totalitatea echipamentelor de protecție pe care intenționează să le achiziționeze printr-un singur contract. 3

Astfel, în opinia acesteia, ținând cont de faptul că atribuirea pe loturi este oferită prin legislația din domeniu în vigoare, ca o opțiune a entității contractante și nu ca o obligație, gruparea produselor destinate utilizării identice ori similare nu poate aduce atingere principiului liberei concurențe între operatorii economici, iar eventualele avantajele enumerate de către contestatoarea sunt subiective și total nefondate deoarece, în cadrul unei proceduri de achiziție publică, cu criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” întocmai principiul liberei concurențe a pieței specifice este factorul determinant pentru atribuirea contractului și se oferă posibilitate de participare tuturor operatorilor economici interesați, producători, furnizori, importatori, etc. ... face precizarea că a stabilit ca produsele destinate utilizării identice ori similare să fie grupate într-un singur contract sectorial și nu în mai multe contracte pe grupuri de produse sau pe fiecare produs în parte, având în vedere structura organizatorică a acesteia, condițiile de livrare, inclusiv, la sucursalele din aria de operare. În continuare, entitatea contractantă menționează că obiectul principal al procedurii este „Echipamente de protecție”, fiind stabilit în funcție de nevoile identificate la nivel de entitate contractantă ca fiind necesar a fi satisfăcute ca rezultat al unui proces de achiziție sectorială conform Legii nr. 99/2016. În final, entitatea contractantă subliniază că necesitățile sale sunt stabilite în funcție de nevoile identificate la nivel de entitate contractantă ca fiind necesar a fi satisfăcute ca rezultat al unui proces de achiziție sectorială, cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractelor sectoriale, ținând cont de piața specifică din domeniul specific obiectului contractului. De asemenea, se mai arată că gruparea produselor pe coduri CAEN este disproporțională și nerealistă față de cerințele contestatoarei, deoarece la capitolul încălțăminte, pe lângă bocanci protecție cu carâmb înalt, pantofi protecție și pantofi protecție cu talpă cauciuc, fac parte și cizmele de protecție îmblănite, cizme protecție pentru uz profesional, saboți laborator, sandale de protecție, care, în cazul în care s-ar constitui într-un singur lot, tot nu ar satisface posibilitățile contestatoarei, fapt pentru care consideră că solicitarea acesteia de a crea un lot distinct limitat, în special pentru produsele pe care la are în producție proprie, este total nefondată, neîntemeiată și nejustificată și ar avea un caracter discriminatoriu în raport de restul ofertanților. Prin adresa nr. 15398/1016 C5/17.04.2018, Consiliul a informat contestatoarea SC ... SA că poate transmite susțineri față de excepția inadmisibilității contestației, invocată de către entitatea contractantă, în punctul său de vedere. Contestatoarea a răspuns prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 15715/18.04.2018, prin care a solicitat respingerea excepției, având în vedere că, dintr-o eroare materială, au fost invocate dispozițiile Legii nr. 98/2016 în locul dispozițiilor Legii nr. 99/2016, în baza cărora a fost organizată procedura de atribuire. 4

Din documentele depuse de părți și din susținerile acestora, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de entitate contractantă, a organizat procedura de atribuire „simplificată”, într-o singură etapă, online, fără etapă finală de licitație electronică, a contractului de achiziție publică având ca obiect „Furnizare echipamente de protecție”, cod CPV 18831000-3 (Rev.2), prin publicarea în SEAP a anunțului de participare simplificat nr. ..., stabilind „data limită de depunere a ofertelor” la 04.04.2018, criteriul de atribuire „prețul cel mai scăzut” și o valoare estimată de 263.696 lei, fără TVA. Contestația formulată de SC ... SRL vizează documentația de atribuire, publicată în SEAP odată cu anunțul de participare simplificat. Atașat contestației, autoarea acesteia a prezentat dovada respectării prevederilor art. 6 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 101/2016, incidente în speță, respectiv notificarea prealabilă nr. 65/19.03.2018, precum și răspunsul nr. 205.707/22.03.2018, prin care entitatea contractantă precizează cu nu va adopta măsuri de remediere. În temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va analiza, cu prioritate, excepția invocată de entitatea contractantă privind inadmisibilitatea contestației, excepție motivată de diferența capetelor de cerere formulate în notificarea prealabilă și contestație. În analizarea acestei excepții, Consiliul apreciază relevante următoarele informații rezultate din documentele depuse la dosarul cauzei: - prin notificarea prealabilă, SC ... SA a solicitat entității contractante „cuprinderea în cadrul caietului de sarcini, într-un lot distinct, a «Bocancilor protecție cu carâmb înalt»/2.39, «Bocancilor protecție cu carâmb înalt»/2.39A, «Pantofilor protecție»/2.43, «Pantofilor protecție cu talpă de cauciuc»/2.44 (încălțăminte din piele), conform CPV – 18830000-1 – Încălțăminte cu feșe de piele”; - prin intermediul contestației, autoarea acesteia a solicitat, în principal, anularea procedurii de atribuire, și, în subsidiar, „(...), anularea anunțului de participare simplificat nr. 424992/16.03.2018, precum și obligarea autorității contractante la emiterea unui anunț tip erată, care să conțină modificarea corespunzătoare a documentației de atribuire prin divizarea pe loturi a achiziției, conform clasificației CAEN aferentă fiecărei grupe de produse (încălțăminte, îmbrăcăminte, echipamente de protecție) și prin modificarea corespunzătoare a documentației de atribuire (inclusiv a caietului de sarcini), prin eliminarea tuturor cerințelor restrictive de concurență, cu respectarea principiilor consacrate de Legea nr. 98/2016”. Comparând solicitările adresate de către SC ... SA, autorității contractante prin intermediul notificării prealabile, și CNSC, prin intermediul contestației, Consiliul constată că, într-adevăr, obiectul contestației este mai cuprinzător decât cel al notificării prealabile, însă acest aspect nu este de natură să conducă la respingerea, ca 5

inadmisibilă, a contestației în ansamblu ci, la respingerea ca inadmisibile a capetelor de cerere care nu se regăsesc în cadrul notificării prealabile. În acest sens, capetele de cerere privind „anularea procedurii de atribuire” și „divizarea pe loturi a achiziției, conform clasificației CAEN aferentă fiecărei grupe de produse [(...), îmbrăcăminte, echipamente de protecție] vor fi respinse ca inadmisibile în condițiile în care, pentru a se atinge scopul instituirii procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ, Consiliul apreciază că se impune să existe identitate de capete de cerere între notificarea prealabilă şi contestaţie. Numai astfel entitatea contractantă poate examina în cunoștință de cauză pretențiile solicitantului, în condițiile legii, înainte de a fi sesizat Consiliul. În caz contrar, procedura notificării prealabile ar fi pur formală ceea ce ar duce la imposibilitatea atingerii scopului pentru care actualul cadru normativ a introdus această procedură în materia achizițiilor publice. Instituirea procedurii prealabile prin actualul cadru legislativ are un dublu scop: dă posibilitatea entității contractante să-şi repare ea însăşi eventualele greşeli, asigurându-se astfel o cale mai rapidă de restabilire a legalităţii şi protejează operatorul economic, acesta având posibilitatea de a obţine anularea actului printr-o procedură administrativă, simplă şi rapidă. Consiliul apreciază că scopul legii nu a fost atins în cauză, în ceea ce priveşte capetele de cerere în discuție, în condiţiile în care acestea nu se regăsesc în notificarea prealabilă pe care contestatoarea i-a transmis- o entităţii contractante. În aceste condiții, Consiliu va respinge ca nefondată excepția inadmisibilității contestației, invocată de entitatea contractantă. Analizând fondul contestației, respectiv critica referitoare la neconstituirea unui lot distinct pentru încălțăminte – „Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39, „Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39A, „Pantofi protecție”/2.43, „Pantofi protecție cu talpă de cauciuc”/2.44, Consiliul constată că aceasta este neîntemeiată, așa cum rezultă din motivele prezentate în continuare. În prezenta procedură de atribuire, entitatea contractantă intenționează să achiziționeze următoarele produse: îmbrăcăminte de uz profesional, mănuși de lucru, pelerine, jachete și blazere, șorțuri, mănuși de unică folosință, centuri, șepci, articole de siguranță pentru cap, căști de siguranță, încălțăminte impermeabilă, încălțăminte de protecție, încălțăminte cu vârf de metal, ochelari de protecție, îmbrăcăminte de protecție împotriva agenților biologici și chimici, veste reflectorizante, măști de gaze. Consiliul, în analizarea prezentei contestații, apreciază relevante, dispoziții art. 150 alin. (1), (2) și (3) din Legea nr. 99/2016, potrivit cărora: „(1) Entitatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor sectoriale şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei. 6

(2) În sensul alin. (1), entitatea contractantă va stabili obiectul fiecărui lot, pe baze cantitative, adaptând dimensiunea contractelor individuale astfel încât să corespundă mai bine capacităţii întreprinderilor mici şi mijlocii, sau pe baze calitative, în conformitate cu diferitele meserii şi specializări implicate, pentru a adapta conţinutul contractelor individuale mai îndeaproape la sectoarele specializate ale IMM-urilor sau în conformitate cu diferitele faze ulterioare ale proiectului. (3) În cazul prevăzut la alin. (1), entitatea contractantă precizează în anunţul de participare, în invitaţia pentru confirmarea interesului sau, atunci când ca mijloc de invitare la procedura concurenţială de ofertare se foloseşte un anunţ privind existenţa unui sistem de calificare, în invitaţia de participare la procedura de ofertare sau la negociere, dacă ofertele pot fi depuse pentru unul, pentru mai multe sau pentru toate loturile”. Din conținutul acestor prevederi legale rezultă că, spre deosebire de autoritățile contractante care organizează proceduri de atribuire în baza Legii nr. 98/2016 [art. 141 alin. (1) și (3): „(1) Autoritatea contractantă are dreptul de a recurge la atribuirea pe loturi a contractelor de achiziţie publică şi a acordurilor-cadru şi, în acest caz, de a stabili dimensiunea şi obiectul loturilor, cu condiţia includerii acestor informaţii în documentele achiziţiei. (...) (3) În situaţia în care autoritatea contractantă nu recurge la atribuirea contractului pe loturi, aceasta are obligaţia de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi”], în cazul entităților contractante, care organizează proceduri de atribuire în temeiul Legii nr. 99/2016, legiuitorul a stabilit că împărțirea/divizarea pe loturi a unui contract sectorial este un drept însă nu există obligația de a justifica decizia de a nu atribui contractul pe loturi. Raportat la dispoziţiile legale în vigoare în speță, diferite de cele statuate de Legea nr. 98/2016, împărţirea pe loturi a unui contract nu reprezintă regula în materia achiziţiilor publice sectoriale. În speță, Consiliul constată că, pentru satisfacerea nevoii apărute, entitatea contractantă ... a ales să nu constituie un lot distinct pentru cele 4 tipuri de încălțăminte pe care le poate produce contestatoarea, aceasta fiind singura în măsură să-şi identifice nevoile raportat la produsele pe care doreşte să le achiziţioneze, în speţă având incidenţă şi principiul „asumării răspunderii” reglementat de art. 2 alin. (2) lit. f) din Legea nr. 99/2016. Modul în care entitatea contractantă a decis să achiziționeze produsele în discuție reflectă nevoile sale pentru realizarea în condiții optime a activității sale, în acest sens, fiind pertinente susținerile entității contractante potrivit cărora aceasta a stabilit ca produsele destinate utilizării identice ori similare să fie grupate într-un singur contract sectorial și nu în mai multe contracte pe grupuri de produse sau pe fiecare produs în parte, având în vedere structura organizatorică a acesteia, condițiile de livrare, inclusiv, la sucursalele din aria de operare. 7

În cadrul prezentei cauzei, autoarea contestației nu a făcut dovada faptului că prin achiziționarea celor 4 tipuri de încălțăminte prin intermediul unui contract nedivizat într-un lot distinct care să cuprindă următoarele tipuri de încălțăminte – „Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39, „Bocanci protecție cu carâmb înalt”/2.39A, „Pantofi protecție”/2.43 și „Pantofi protecție cu talpă de cauciuc”/2.44, ar fi restrânsă concurența, în condițiile în care, pentru a participa la această procedură de atribuire de furnizare de produse, ofertanții au dreptul de a se a asocia, potrivit art. 66 din Legea nr. 99/2016 („Orice operator economic are dreptul de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant sau candidat, individual ori în comun cu alţi operatori economici, inclusiv în forme de asociere temporară constituite în scopul participării la procedura de atribuire, în condiţiile prevăzute de prezenta lege”). Faptul că autoarea contestației ar putea oferta patru tipuri de produse dintre cele pe care entitatea contractantă dorește să le achiziționeze, respectiv 4 tipuri de încălțăminte, este lipsit de relevanță din moment ce autoarea contestației nu a făcut dovada că nu există pe piață operatori economici care pot furniza toate produsele incluse în acest contract ce urmează să fie atribuit, astfel încât necesarul autorității contractante să poată fi asigurat. Pe de altă parte, Consiliul constată că gruparea produselor pe coduri CAEN solicitată de către contestatoare este nerealistă în condițiile în care, așa cum rezultă din documentația de atribuire, din capitolul încălțăminte fac parte și alte produse (ex.: cizmele de protecție îmblănite, cizme protecție pentru uz profesional, saboți laborator, sandale de protecție). Astfel, constituirea unui lot care să cuprindă „încălțăminte”, nu ar satisface posibilitățile contestatoarei, în condițiile în care aceasta, potrivit susținerilor din contestație, este producător al «Bocancilor protecție cu carâmb înalt»/2.39, «Bocancilor protecție cu carâmb înalt»/2.39A, «Pantofilor protecție»/2.43, «Pantofilor protecție cu talpă de cauciuc»/2.44, astfel că, solicitarea acesteia de a crea un lot distinct limitat, în special pentru produsele pe care la are în producție proprie, ar crea un caracter discriminatoriu în raport de restul ofertanților. În ceea ce privește practica națională, precum și cea a CNSC, invocată de către contestatoare, Consiliul o apreciază ca nerelevantă, având în vedere, pe de o parte, faptul că în dreptul românesc precedentul judiciar nu constituie izvor de drept, iar pe de altă parte, faptul că fiecare speță în parte are specificul său și un anumit probatoriu administrat în cauză de părți. Luând în considerare cele mai sus menționate, Consiliul va respinge această critică a autoarei contestației. În raport de cele reținute, în temeiul art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge excepția inadmisibilității contestației, invocată de entitatea contractantă, iar în temeiul alin. (6) al aceluiași articol, va respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SA în contradictoriu cu .... 8

Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge excepția inadmisibilității contestației, invocată de entitatea contractantă. Respinge, ca nefondată, contestația formulată de SC ... SA, în contradictoriu cu ..., în calitate de entitate contractantă. Împotriva prezentei decizii se poate formula plângere în termen de 10 zile de la comunicare. PREŞEDINTE COMPLET ...

MEMBRU COMPLET

MEMBRU COMPLET Redactat în 4 exemplare originale, conține 9 pagini. 9