Decizie CNSC BO2018_6911

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. ..., Str.Stavropoleos nr.6, sector 3, România, CP 030084, CIF 20329980, Tel. +4 021 3104641, Fax. +4 021 3104642, +4 021 8900745, www. cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea: DECIZIE Nr. ... / ... / ... Data: ... Prin contestația nr. 2521/04.04.2018, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 13864/05.04.2018, formulată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., biroul ..., sector ..., înmatriculată la Oficiul Registrului Comerţului sub nr. ..., CUI RO...., reprezentată convențional de CABINET DE AVOCAT ..., cu sediul profesional în ..., str. ... nr. ..., sector ..., împotriva adresei de comunicare a rezultatului procedurii nr. ...din 14.03.2018 și a raportului procedurii nr. ...din aceeași dată, emise de ..., cu sediul în ..., str. ...nr. ..., sector ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de licitație deschisă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de furnizare, având ca obiect „COMPUTER TOMOGRAF minim ... secţiuni simultan achizitionate si servicii de mentenanta full service (anual) pentru computer tomograf minim ... secţiuni simultan achiziţionate, dupa expirarea perioadei de garanţie a sistemului de 3 ani, pe o perioada de 7 ani", coduri CPV 33115000-9 – Aparate de tomografie (Rev. 2) și 50421000-2 – Servicii de reparare și de întreținere a echipamentului medical (Rev. 2), s-au solicitat: „ANULAREA Comunicării rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a Raportului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a oricăror si tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestora, precum si a oricăror si tuturor actelor subsecvente acestora; OBLIGAREA Autoritatii Contractante la modificarea denumirii subscrisei in cadrul documentelor întocmite de Autoritatea Contractanta in cadrul procedurii (incluzând, dar fara a se limita la Comunicarea 1

rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018 si Raportul procedurii nr. ...din data de 14.03.2018) din «...S.R.L.» in «...S.R.L»; OBLIGAREA Autoritatii Contractante la reevaluarea ofertei depuse de către ...S.R.L. si: în principal, constatarea inadmisibilitatii acesteia in temeiul art. 137 alin. (3) lit. a), art. 137 alin. (2) lit. c) si art. 134 alin. (5) si (6) din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, si al art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, întrucât oferta tehnică nu respectă următoarele specificații tehnice (...); în subsidiar: solicitarea unor clarificări suplimentare ofertantului ...SRL cu privire la modul de îndeplinire a specificațiilor tehnice C.3 și C.41 din caietul de sarcini (...)”. Prin cererea de intervenție nr. ... /18.04.2018, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 15634/18.04.2018, formulată de ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ...., etaj ..., sector ..., cod poștal ..., înregistrată la Oficiul Registrul Comerțului sub nr. ..., având CUI ..., reprezentată legal prin administratorul ...., s-a solicitat respingerea contestației, ca nefondată. În luarea deciziei asupra cauzei de față, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor reține următoarele: Prin contestația nr. 2521/04.04.2018, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 13864/05.04.2018, ..., în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, critică adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. ...din 14.03.2018 și raportul procedurii nr. ...din aceeași dată, solicitând: „ANULAREA Comunicării rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a Raportului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a oricăror si tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestora, precum si a oricăror si tuturor actelor subsecvente acestora; OBLIGAREA Autoritatii Contractante la modificarea denumirii subscrisei in cadrul documentelor întocmite de Autoritatea Contractanta in cadrul procedurii (incluzând, dar fara a se limita la Comunicarea rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018 si Raportul procedurii nr. ...din data de 14.03.2018) din «...S.R.L.» in «...S.R.L»; OBLIGAREA Autoritatii Contractante la reevaluarea ofertei depuse de către ...S.R.L. si: în principal, constatarea inadmisibilitatii acesteia in temeiul art. 137 alin. (3) lit. a), art. 137 alin. (2) lit. c) si art. 134 alin. (5) si (6) din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, si al art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, întrucât oferta tehnică nu respectă următoarele specificații tehnice (...); în subsidiar: solicitarea unor clarificări suplimentare ofertantului ...SRL cu privire la modul de îndeplinire a specificațiilor tehnice C.3 și C.41 din caietul de sarcini (...)”. 2

... prezintă istoricul procedurii și menționează că, în perioada de evaluare a ofertelor, autoritatea contractantă i-a solicitat o serie de clarificări, la care a răspuns în termen, clar, complet și concludent, iar prin adresa de comunicare a rezultatului procedurii nr. ...din 14.03.2018, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta sa a fost declarată admisibilă, dar necâștigătoare, fiind clasată pe locul nr. 2 în următoarea ierarhie a ofertelor: Locul 1. ...S.R.L - ... euro; Locul 2. ...S.R.L. - ... euro; Locul 3. ... S.R.L. - ... euro; Locul 4. ... S.R.L. - ... euro. Petenta menționează că, prin cererea nr. 342 din 19.03.2018, a solicitat autorității contractante accesul la dosarul achiziţiei publice, care i-a acordat posibilitatea de a studia parţial documentele care compun dosarul achiziţiei publice la data de 20.03.2018, refuzându-i accesul, „inter alia”, la propunerea tehnică a ofertei ...S.R.L. și la răspunsurile pe care aceasta le-a transmis la solicitările de clarificări formulate de autoritatea contractantă pe parcursul evaluării ofertelor (e.g. răspunsul formulat față de solicitarea de clarificări nr. ... din 26.02.2018, transmisă în etapa evaluării propunerilor tehnice), invocandu-se caracterul confidenţial al acestora, considerând că îngrădirea accesului la dosarul achiziţiei publice contravine prevederilor legale și încalcă principiul transparenței. Susținând că oferta declarată câștigătoare este „vădit” inadmisibilă din perspectiva nerespectării unor prevederi esenţiale ale caietului de sarcini, petenta menționează că, în data de 26.03.2018, a transmis autorității contractante notificarea prealabilă nr. 2512, prin care a învederat acesteia caracterul inadmisibil al ofertei declarate câștigătoare, demers la care, prin răspunsul nr. ...din 28.03.2018, autoritatea contractantă i-a comunicat că nu va adopta măsuri de remediere asupra rezultatului procedurii. ... menționează că, în cadrul documentelor întocmite de autoritatea contractantă, trebuie modificată denumirea societății pe care o reprezintă, arătând că a depus ofertă în următoarea formulă de participare: - ofertant - ...S.R.L.; - subcontractant - ...S.R.L.; - subcontractant - ... S.R.L.; - subcontractant - ... S.R.L.; - subcontractant - ... S.R.L.; - subcontractant-... S.R.L.; - subcontractant - ... S.R.L. În documentele de evaluare întocmite de autoritatea contractantă, respectiv raportul procedurii nr. ...din 14.03.2018 și comunicarea rezultatului procedurii nr. ...din 14.03.2018, arată petenta, denumirea ofertantului respectiv a fost menționată „...S.R.L", în loc de „...S.R.L.", impunându-se, în opinia petentei, corectarea denumirii din documentele 3

întocmite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii și modificarea acestora prin consemnarea corectă a denumirii ofertantului, respectiv „...S.R.L.”. Contestatoarea opinează că oferta depusă de ... este inadmisibilă sub următoarele aspecte: - propunerea tehnică nu respectă specificaţiile tehnice; - oferta este inacceptabilă, deoarece constituie o alternativă la prevederile caietului de sarcini, alternativă care nu poate fi luată în considerare deoarece în anunţul de participare nu este precizată în mod explicit posibilitatea depunerii unor oferte alternative, iar respectiva ofertă alternativă nu respectă cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini; - răspunsul neconcludent la solicitările de clarificari, precum și orice eventuală modificare nelegală a propunerii tehnice, atrage respingerea ofertei în temeiul art. 134 alin. (5) și (6) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016. Cu privire la neîndeplinirea specifiicațiilor tehnice ale caietului de sarcini, contestatoarea apreciază că propunerea tehnică a ofertei câștigătoare reprezintă o oferta alternativă la prevederile caietului de sarcini, arătând că echipamentul ...ofertat de ... (fișa tehnică a echipamentului) nu realizează minimum ... secţiuni simultan achiziţionate, astfel cum acestea au fost impuse prin cerințele tehnice din Anexa nr. 1 la Caietul de sarcini, pe care o redă: Nr. cerinţa Cerinţa tehnica C.3. Computerul tomograf va achiziţiona simultan minim ... de secţiuni C.41. Număr maxim de secţiuni reale achiziţionate pe rotatie simultan, atat in modul secvenţial, cat si in modul spiral indiferent de valoarea de pitch: Minim ... cerință care a fost reiterată prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. ... din 03.11.2017, în cadrul căreia s-a precizat: „Indiferent de tehnologia folosita se accepta toate aparatele care realizeaza minim ... de secţiuni simultan achiziţionate”. ... susține că echipamentul ...nu poate realiza minim ... secţiuni simultan achiziţionate, deoarece numărul de secţiuni achiziţionate simultan nu poate depăși numărul rândurilor detectorilor, iar respectivul echipament prezintă doar 128 rânduri de detectori, neputând achiziționa astfel simultan decât 128 de secţiuni, sens în care invocă raționamentul rezultat din literatura de specialitate, din care exemplifică cu articolul „Principles of CT: Multislice CT*” (Principiile CT: CT multislice), publicat în Journal of Nuclear Medicine Tehnology (Jurnalul de Tehnologia Medicinii Nucleare), care explică modul de achiziţie a secţiunilor, preluând din articol sub formă de tabel, în limbile engleză și română. Referitor la echipamentul ..., petenta susține că, deoarece conține 128 rânduri de detectori, acesta nu poate achiziţiona simultan decât 4

128 de secţiuni, iar numărul declarat de ... S.R.L. de ... secţiuni (slices) este obținut prin dubla eşantionare, ceea ce ar semnifica „dubla citire a celor 128 rânduri de detectori” într-o unitate de timp, respectiv, într-o rotație. Astfel, susține contestatoarea, în mod concret, sistemul esantioneaza (citeşte) datele de la nivelul celor 128 rânduri de detector si achizitioneaza 128 secţiuni, iar, ulterior, deplaseaza pata focală și re- eșantionează (re-citeste) încă o dată cele 128 rânduri de detectori, obţinând astfel încă 128 secţiuni, caz în care cele ... secţiuni sunt obținute consecutiv (într-o rotație) și nu simultan, astfel cum s-a impus prin documentaţia de atribuire, sens în care redă tabelul comparativ inclus în prezentarea „Software and Hardware în CCTA", pag. 17. Supplier Furnizor Scanner model Model Scaner Detector design - Rows&element mm Slices oer rotation x thinnest slice mm Secţiuni pe rotatie x cea mai subţire secţiune mm Philips iCT/Elite 128 x 0.625 ... x 0.625 Toshiba Aquilion One Vision 320 x 0.5 640x0.5. În acelaşi sens, contestatoarea apreciază că sunt relevante și secţiuni din Raportul „CT scanners for coronary CT angiography (CCTA) in challenging patient groups", pag. 61, publicat de King's College London - King's Technology Evaluation Centre – KiTEC, din care redă:

Echipamentul din oferta sa, susține petenta, de tip „Aquilion ONE Next Generation”, conform rațiunii aplicate în cazul ofertei concurente, poate achiziţiona - într-o rotație, prin dublă eşantionare, un număr de 640 secţiuni, dar acestea nu sunt simultane, sub respectivul aspect numărul de secţiuni simultane declarat în propunerea sa tehnică este de 320. După ce reiterează considerentul conform căruia oferta concurentă ar fi trebuit respinsă, petenta consideră că, în masura în care, „ad absurdum”, Consiliu nu va constata obligaţia autorității contractante de a sesiza neîndeplinirea specificaţiilor tehnice nr. C.3. și nr. C.41 de echipamentul ofertat de ..., s-ar impune, cel puţin, obligarea autorității contractante la adoptarea unei atitudini proactive, diligente, în sensul solicitării de clarificări suplimentare ofertantului ..., în vederea obţinerii unor explicaţii tehnice referitor la modul în care echipamentul ar putea efectua achiziţia simultană a ... secţiuni în pofida numărului de doar 128 rânduri de detectori, sens în care invocă prevederile art. 209 alin. (1) 5

din Legea nr. 98/2016, art. 62 alin. (1) și art. 134 alin. (1) din Normele Metodologice aprobate prin HG nr. 395/2016. Cu privire la necesitatea administrării probei cu expertiză tehnică - contestatoarea arată că administrarea probei cu expertiză tehnică este lămuritoare și necesară pentru soluţionarea cauzei în lumina argumentelor cu un pronunțat caracter tehnic referitoare la neconformitatea propunerii tehnice depuse de ..., demers în a cărui susținere redă prevederile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, pe cele ale art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, art. 62 alin. (1) și 34 alin. (1) din Norme Metodologice. Afirmă că, în jurisprudența anterioară a instanțelor de judecată, curţile de apel au incuviințat efectuarea unei expertize tehnice judiciare, din care amintește Decizia Curţii de Apel ... nr. ... din 6 decembrie 2012, din cuprinsul căreia citează. Contestatoarea susține că răspunsul formulat de ... este neconcludent fiincă, potrivit celor rezultate din aspectele consemnate de autoritatea contractantă în raportul procedurii, similar solicitării de clarificări nr. ... din 26.02.2018, transmise pe parcursul evaluarii propunerilor tehnice, aceasta a solicitat clarificări ... prin documentul nr. ... din 26.02.2018 cu privire la îndeplinirea cerinţelor nr. C.3. și nr. C.41, deși echipamentul ...ofertat de ... nu realizează minim ... de secţiuni simultan achiziţionate, ci doar 128 de secţiuni simultan achiziţionate. În plus, petenta aprecizează că orice modificare a ofertei tehnice, alta decât viciile de formă sau îndreptarea abaterilor tehnice minore, atrage neconformitatea ofertei, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 134 alin. (6) din Normele Metodologice. Cu privire la încălcarea principiilor în materia achiziţiilor publice și restricționarea accesului la dosarul achiziţiei publice, autoarea contestației susține că au fost încălcate principiile din materia achiziţiilor publice prevăzute la art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, pe care le redă, punctual, și prezintă, totodată și jurisprudență europeană pe care o consideră concludentă, inclusiv articole legale relevante. În drept, sunt invocate dispozițiile Legii nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legii nr. 101/2016, celelalte acte normative invocate în cuprinsul contestației. În probațiune, au fost depuse înscrisuri. Invocând prevederile art. 21 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, petenta solicită susținerea de concluzii oral în fața Consiliului. Prin punctul de vedere nr. ... din 16.04.2018, înregistrat la Consiliu sub nr. 15080/16.04.2018, ... prezintă situația de fapt și citează prevederile art. 217 alin. (6) din Legea nr. 98/2016, precizând că propunerea tehnică a ofertei ... a fost declarată confidenţială și, pe cale de consecinţă, a considerat justă măsura că orice document emis în legătură cu şi despre propunerea tehnică să poarte acelaşi caracter, respectiv „confidenţial". 6

În referire la art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă susține că respectivul articol nu prevede obligativitatea autorității contractante de a justifica, la primirea notificării, decizia de a nu adopta măsuri de remediere, citând: „In termen de 3 zile, calculat începând cu ziua următoare primirii notificării prealabile, autoritatea contractantă transmite un răspuns prin care comunică dacă urmează sau nu să adopte măsuri de remediere a pretinsei încălcări", astfel că nici contestatoarea nu a fost în măsură să precizeze baza legală în raport de care autoritatea contractantă trebuia să justifice răspunsul la notificare. Cu privire la inadmisibilitatea ofertei depuse de ..., invocată de petentă, autoritatea contractantă consideră că, în condiţiile în care contestatoarea nu a studiat sau luat la cunoștință despre propunerea tehnică a ..., ar fi „inadmisibil” ca aceasta să se pronunţe asupra conformităţii propunerii tehnice a ofertei concurente. Autoritatea contractantă susține că, prin comisia de evaluare, a efectuat evaluarea propunerilor tehnice pe baza documentelor depuse, în timp ce contestaoarea și-a întemeiat contestația pe baza unor informaţii culese „de pe NET” care sunt incomplete și neasumate, precum anexa nr. 4 la contestaţie, denumită „fişa tehnică a echipamentului ofertat de S.C ... ROMÂNIA S.R.L”, care este o fişă tehnică listată de pe INTERNET, diferită de cea depusă în cadrul procedurii de atribuire de ofertantul în discuție şi asumată de producătorul echipamentului. Astfel, consideră autoritatea contractantă, afirmaţia contestatoarei potrivit căreia echipamentul ofertat de ... nu îndeplineşte specificaţiile tehnice impuse prin cerinţele C3 si C41 din caietul de sarcini, nu este susținută de documente, fiind făcute speculaţii și interpretări pe baza unor tabele cu nişte principii CT, publicate în Jurnalul de Tehnologia Medicinii Nucleare, articol de revistă, care nu face referire la produsul în sine. Autoritatea contractantă arată că, pe timpul evaluării ofertelor, la etapa de evaluare tehnică, a solicitat clarificări operatorilor economici în scopul demonstrării îndeplinirii anumitor cerinţe, ... fiindu-i cerute clarificări referitoare la modul de îndeplinire a cerinţelor C3 şi C41, contestate, cerinţele a căror îndeplinire a fost confirmată prin răspunsul la solicitarea de clarificări de producătorul echipamentului ofertat de S.C. ...S.R.L., sens în care indică pag. 119- 121 din vol 1 al dosarului. Privind punctele 34-36 din contestație, autoritatea contractantă apreciază că, în cuprinsul respectivelor puncte, sunt invocate o procedură de lucru conformă cu prevederile Legii nr. 98/2016 (art. 209 alin. 1) şi HG 395/2016 (art. 62 alin. 1 şi 134 alin. 1), cronologia emiterii documentelor de evaluare, aflate la dosarul achiziţiei, dovedind că a fost respectată întocmai procedura de lucru la evaluarea propunerii tehnice a operatorului economic ... Menționând că, în condiţiile în care propunerea tehnică a fost declarată confidențială, autoritatea contractantă susține că a considerat 7

justă măsura ca orice document emis în legătură cu şi despre propunerea tehnică să poarte acelaşi caracter, respectiv „confidenţial", inclusiv răspunsul la solicitarea de clarificări privind propunerea tehnică, motiv pentru care aceste documente nu au supuse consultării ..., astfel că petenta nu se poate pronunţa dacă răspunsul a fost concludent, sau nu. Concluzionând în sensul că evaluarea propunerii tehnice a ofertei declarată câștigătoare a fost efectuată pe baza documentelor din cuprinsul acesteia, asumate de operatorul economic, autoritatea contractantă reiterează faptul că îndeplinirea cerinţelor caietului de sarcini nr. C3 şi C41 a fost confirmată de producătorul echipamentului medical, contestaţia a fost întocmită pe baza unor informaţii culese de pe INTERNET şi a unor articole din reviste de specialitate, fapt pentru care solicită respingerea contestaţiei, ca nefondată. În probațiune, au fost depuse, în copie, documente ale dosarului achiziției publice. Prin cererea de intervenție nr. 1257/18.04.2018, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 15634/18.04.2018, ... a solicitat respingerea contestației, ca nefondată, deoarece toate cerinţele stabilite prin caietul de sarcini au fost îndeplinite de oferta sa, iar după ce redă cerinţele caietului în litigiu și clarificarea nr. A/27227 din 03.11.2017) – „număr maxim de secţiuni reale achiziţionate pe rotaţie simultan, atât în modul secvenţial, cât şi în modul spiral, indiferent de valoarea de pitch: minim ...”, intervenienta susține că a precizat, în mod expres şi explicit, în răspunsul la solicitarea de clarificare, transmisă de autoritatea contractantă cu nr. 762 din 26 februarie 2018, faptul că aparatul ofertat realizează ... secţiuni simultan achiziţionate, declaraţia producătorului fiind ataşată răspunsului. Susţinerile contestatoarei conform cărora „numărul de secţiuni achiziţionate simultan nu poate depăşi numărul rândurilor detectorilor, întrucât 1 rând de detectori generează 1 secţiune simultană”, stabilesc, în opinia intervenientei, o ipoteză greşită, care este contraragumentată în scrisoarea producătorului Philips, astfel: „aparatul este un sistem ce conţine un punct focal special, ce permite o mişcare periodică în direcţia longitudinală şi axială (deflecţie pe axa z şi x) pentru achiziţia simultană a ... slice-uri”. Astfel, intervenienta consideră că trimiterile la explicaţiile de ordin tehnic ale contestatoarei (pct. 26 - 32 - contestaţie) sunt incorecte, deoarece pct. 26 vizează un articol dintr-o revistă de specialitate „Journal of Nuclear Medicine Technology", anexa 5 a contestaţiei nepublicată în SEAP, fiind probabil ca articolul la care se face trimitere să fie cel al dlui Lee W. Goldman, publicat la 15 mai 2008, fapt pentru care, dincolo de progresul real al tehnologiei de la nivelul anului 2008 până în prezent, iar revista este una din domeniul medicinei nucleare (cu trimitere colaterală la imagistica CT), chiar şi în cuprinsul respectivului articol se prezintă un rezultat similar, atribuit la nivelul anului 2005 producătorului Siemens. 8

Reiterând faptul că aparatul ofertat în procedură asigură ... de secţiuni simultan achiziţionate, intervenienta susține că, la pct. 27 din contestație se reia ipoteza incorectă de la punctul 25, iar punctul 28 prezintă o explicaţie mecanică greşită, cu ignorarea elementelor ştiinţifice dovedite şi stabilite deja, contrar susţinerilor contestatoarei, imaginea nu se formează prin deplasarea unei pete focale, iar cele ... de slice-uri nu sunt obţinute consecutiv, ci simultan. Menționând că, în realitate, contestaţia vizează un singur aspect constituit de susţinerea (incorectă) că aparatul ofertat nu ar satisface cerinţa de a realiza minim ... de secţiuni achiziţionate simultan (C.41 din caietul de sarcini), intervenienta reiterează faptul că a dovedit că cerinţele tehnice sunt îndeplinite de oferta sa, iar rezultatul procedurii a fost corect stabilit. Urmare a studierii dosarului cauzei la sediul Consiliului, intervenienta ... a depus documentul intitulat „Notă” nr. 1353/25.04.2018, prin care reiterează susținerile din cererea de intervenție, iar contestatoarea a formulat replici la punctul de vedere al autorității contractante și la cererea de intervenție, prin care reiterează nuanțat susținerile din contestație, iar prin interediul adresei nr. .../24.04.2018, a precizat că renunță la solicitarea de studiere a dosarului achiziției publice. Față de înscrisurile aflate la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarea situație de fapt: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura licitație deschisă, derulată online, în vederea atribuirii contractului de furnizare „multianual cu durata de 10 ani”, având ca obiect „Computer tomograf minim ... secţiuni simultan achizitionate si servicii de mentenanta full service (anual) pentru computer tomograf minim ... secţiuni simultan achiziţionate, dupa expirarea perioadei de garanţie a sistemului de 3 ani, pe o perioada de 7 ani", coduri CPV 33115000-9 – Aparate de tomografie (Rev. 2) și 50421000-2 – Servicii de reparare și de întreținere a echipamentului medical (Rev. 2), publicând, în SEAP, anunțul de participare nr. ... din 25.10.2017, valoarea estimată a contractului fiind de ... euro, fără TVA (... lei), iar criteriul de atribuire a contractului - „prețul cel mai scăzut”. Urmare a evaluării ofertelor depuse, prin adresa comună de comunicare a rezultatului procedurii nr. ...din 14.03.2018, autoritatea contractantă a transmis ofertanților ale căror oferte au fost declarate admisibile clasamentul acestora, astfel: Locul 1. ...S.R.L - ... euro; Locul 2. ... S.R.L. - ... euro; Locul 3. ... S.R.L. - ... euro; Locul 4. .... - ... euro, cu mențiune că „ofertantul declarat câștigător este așteptat în data de 28.03.2018 (...) pentru semnarea contractului multianual”. Considerând că oferta depusă de S.C. ...S.R.L. este neconformă, ...S.R.L. a formulat, în termen legal, după parcurgerea 9

procedurii de notificare prealabilă a autorității contractante, contestația ce constituie obiect al prezentei analize. ..., ofertantul declarat câștigător conform mențiunii finale a raportului procedurii nr. A2/1300/24.03.2018, a promovat cererea de intervenție nr. 1257/18.04.2018, înregistrată la C.N.S.C. sub nr. 15634/18.04.2018, justificându-și interesul în menținerea rezultatului procedurii astfel cum acesta a fost stabilit de autoritatea contractantă. Fiind îndeplinite și celelalte condiții de admisibilitate în principiu a intervenției astfel cum acestea sunt statuate prin dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2018, Consiliul va admite în principiu cererea de intervenție voluntară în litigiu, iar prin faptul că intervenienta urmărește menținerea actelor autorității contractante astfel cum acestea au fost emise, cererea de intervenție se va califica în sensul în care ea a fost formulată, respectiv, cerere de intervenție accesorie în interesul entității contractante. Examinând susținerile părților, probatoriul aflat la dosarul cauzei și dispozițiile legale aplicabile, Consiliul constată: Preliminar, Consiliul va analiza capătul de cerere din contestația formulată de ...S.R.L. constituit de solicitarea de „OBLIGARE a Autoritatii Contractante la modificarea denumirii subscrisei in cadrul documentelor întocmite de Autoritatea Contractanta in cadrul procedurii (incluzând, dar fara a se limita la Comunicarea rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018 si Raportul procedurii nr. ...din data de 14.03.2018) din «...S.R.L.» in «...S.R.L»”, sens în care reține că, deși în documentele ofertei, inclusiv în Formularul de ofertă – „ofertă - actul juridic prin care operatorul economic îşi manifestă voinţa de a se angaja din punct de vedere juridic într-un contract de achiziţie publică. Oferta cuprinde propunerea financiară, propunerea tehnică, precum şi alte documente stabilite prin documentaţia de atribuire” [art. 3 alin. (1) lit. hh) din Legea nr. 98/2016] - este emis în numele și de către „...SRL”, în documentele procedurii, precum procese verbale

intermediare,

raportul

procedurii,

adrese

de comunicări/informare, autoritatea contractantă a făcut referiri eronate la „...S.R.L.”. Prin urmare, deși ...S.R.L., la râdul său, este participant la procedură, în calitate de subcontractant, iar, deși are același sediu, aceleași date de contact și același reprezentant legal, nu este una și aceeași persoană juridică cu ...SRL, fiind societăți identificate prin coduri de înregistrare fiscală diferite și distincte. Întrucât, în DUAE depus de ...SRL este menționată calitatea de „ofertant unic”, iar la pct. D – „Informații privind subcontractanții (...)” al respectivei declarații, calitatea ...S.R.L. este precizată expres ca fiind cea de subcontractant, autoritatea contractantă era obligată la a reflecta în documentele emise în cadrul procedurii de atribuire denumirea și identitatea ofertantului în sensul în care acesta este definit de dispozițiile art. 3 alin. (1) lit. gg) din Legea nr. 98/2016 – „ofertant - orice operator economic care a depus o ofertă în cadrul unei proceduri 10

de atribuire”, calitate diferită fundamental de cea de subcontractant definită de lit. yy) a aceluiași articol 3 ca fiind: „subcontractant - orice operator economic care nu este parte a unui contract de achiziţie publică şi care execută şi/sau furnizează anumite părţi ori elemente ale lucrărilor sau ale construcţiei ori îndeplinesc activităţi care fac parte din obiectul contractului de achiziţie publică, răspunzând în faţa contractantului de organizarea şi derularea tuturor etapelor necesare în acest scop”. Prin urmare, menționarea eronată a denumirii ofertantului contestator în actele autorității contractante este o operațiune administrativă supusă efectului juridic al nulității parțiale a acestora, fapt pentru care Consiliul va admite solicitarea petentei, iar în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, autoritatea contractantă va fi obligată la emiterea și comunicarea unei erate de corectare a denumirii ofertantului, în termen de 10 zile de la primirea deciziei. Pe fondul cauzei, Consiliul reține că ceea ce urmărește ... (Cortec), prin acțiunea promovată, este înlăturarea ofertei clasată pe locul 1 în cadrul clasamentului ofertelor declarate admisibile spre a accede astfel la adjudecarea contractului în favoarea sa, prin faptul că oferta respectivei petente, clasată pe locul 2 în clasamentului întocmit în ordinea crescătoare a prețurilor, ar putea trece pe locul 1 și astfel ar putea fi declarată câștigătoare. Motivele pentru care petenta ... consideră că oferta concurentă declarată câștigătoare, depusă de ... (...), ar fi inadmisibilă, sunt constituite de apreciereri și susțineri conform cărora: - echipamentul ..., ofertat de ... nu realizează minimum ... secţiuni SIMULTAN achiziţionate, astfel cum acestea au fost impuse prin cerințele tehnice din Anexa nr. 1 la Caietul de sarcini – specificațiile C.3 și C.41; - oferta constituie o alternativă la prevederile caietului de sarcini, alternativă care nu poate fi luată în considerare, deoarece în anunţul de participare nu este precizată în mod explicit posibilitatea depunerii unor oferte alternative; - la solicitările de clarificari transmise pe timpul evaluării ofertelor, ofertantul declarat câștigător ar fi furnizat un răspuns neconcludent. În verificarea motivelor invocate de petentă, Consiliul are în vedere următoarele aspecte: - în documentul intitulat „Specificație tehnică pentru computer tomograf minim ... secțiuni” – Anexa nr. A/1992/08.09.2017 se regăsesc cerințele conform cărora: - în cadrul cap. 1.2. „Destinația produsului, informații generale, cerințe funcționale și operaționale”, specificația C.3. prezintă conținutul: „Computerul tomograf va achiziţiona SIMULTAN minim ... de secţiuni” - în cap. 2.2 – „Cerințe de perfirmanță și specifice componentelor sistemului”, subcap. „Sistemul de detecție și achiziție”, 11

la specificația C.41 se menționează: „Număr maxim de secţiuni reale achiziţionate pe rotatie simultan, atat in modul secvenţial, cat si in modul spiral indiferent de valoarea de pitch: Minim ...”. - în documentul publicat în SEAP sub denumirea de „clarificare 2”, nr. A2/7227 din 03.11.2017, la întrebarea: „C.41 Număr maxim de secţiuni reale achiziţionate pe rotatie simultan, atat in modul secvenţial, cat si in modul spiral indiferent de valoarea de pitch: Minim .... Număr fix de rânduri de detector: minim 80. Vă rugăm să ne precizați dacă se dorește un sistem care efectuează triplă/qvadruplă eșantionare a rândurilor de detector, deoarece nu pot fi achiziționate ... secțiuni reale cu un număr de 80 de rânduri de detectori”, autoritatea contractantă a răspuns cu următoarea precizare: „Răspuns: Indiferent de tehnologia folosită, se acceptă toate aparatele care realizează minim ... secțiuni simultan achiziționate”. - în propunerea tehnică a ofertei depusă de ... a fost precizat echipamentul Computer Tomograf de tip „iCT Elite”, fabricat de producătorul PHILIPS, având în componență „Detectorul NanoPanel Elite”, cu privire la care, în fișa tehnică, la pct. 7.3, se menționează: „Secțiuni – ...”; - prin adresa nr. ... 26.02.2018, autoritatea contractantă a solicitat ... clarificări cu privire la aspectul în litigiu, formulate de maniera: „Vă rugăm să ne confirmați, cu documente emise de producător, că aparatul ofertat realizează minim ... secțiuni simultan achiziționate”, solicitare la care, atașat adresei de răspuns nr. 508/01.03.2018, ... a depus „Declarația producătorului”, prin care ...a efectuat următoarele precizări: „Sistemul de tomografie computerizată ofertat, ..., așa cum a fost prezentat (...), este un sistem modern de tomografie computerizată multi-detector ce conține un punct focal special, ce permite o mișcare periodică în direcția longitudinală și axială (deflexie pe axa z și x) pentru achiziția simultană de ... slice-uri. Printr-o defleție

electromagnetică

permanentă,

această

tehnologie îmbunătățește rezoluția și reduce artefactele chiar și pentru cele mai dificile aplicații”. Verificând documentația tehnică a produsului/echipamentului ...în sursele publice ale producătorului în raport de particularitatea constructivă indicată în declarația producătorului constituită de „punctul focal special”, Consiliul identifică, la adresa http://.... LR1.pdf, broșura intitulată „Evolve to essence” în cadrul căreia, printre alte beneficii ale tehnologiei „Essence”, producătorul ...menționează detectorul de tip „Nano-Panel” și noțiunea de „twin detector” (detector dublu), reprezentat grafic la pag. 7 a documentului ca fiind un detector „dual focal spot”, cu efect de dublare a numărului de radiații și dirijarea acestora prin sistemul de deflecție electromagnetică cu efectul obținerii numărului de slice-uri dublu față de cel al șirurilor de detectori. 12

Principiul constructiv și performanța realizării celor ... de slice-uri (felii) sunt confirmate și de Universitatea de Medicină din Chicago, care, pe site-ul http://...., printre altele, precizează: „Primul scaner cu tomografie computerizată de ... de felii din Illinois, cu o capacitate de patru ori mai mare decât generația precedentă de scannere cu mai multe raze, a fost instalat și este utilizat în clinică la Centrul Medical al Universității din Chicago. Scanerul, numit "..." și fabricat de ...Healthcare, combină puterea, viteza și acoperirea pentru a produce imagini cu rezoluție extrem de ridicată, cu expunere redusă la radiații (...).Cu 128 de rânduri de detectori, acesta poate obține imagini transversale ale corpului cu o lățime mai mare de 3 inci într-o singură rotație, care durează mai puțin de o treime din secundă. (...) Scanerul produce ... de felii de informații în timpul fiecărei rotații, ceea ce durează 0,27 secunde (...)”. Comparând timpii unei rotații, de 0,27 sec., în cazul Scanerului ......, cu cel de 0,350 sec sau 0,275 sec/rotație aferent echipamentului ..., ofertat de contestatoare, devine evident faptul că susținerea petentei conform căreia, deoarece conține 128 rânduri de detectori, Scanerul ...nu poate achiziţiona simultan decât 128 de secţiuni, numărul declarat de ... S.R.L., de ... secţiuni (slices), fiind obținut prin dubla eşantionare, ceea ce ar semnifica „dubla citire a celor 128 rânduri de detectori” într-o rotație, este bazată doar pe o presupunere empirică, în timpul rotației de 0,27 sec. fiind îndoielnică posibilitatea de efectuare a recitirii celor 128 rânduri de detectori, încât să poată fi obţinute cele ... de secţiuni - în mod consecutiv și nu simultan - în cadrul unei singure rotații, devenind evident că facilitatea tehnică constituită de „twin detectorul dual focal spot” este cea care asigură „multiple contigous slices acquired simultaneously” – pân la ... - cum se menționează în broșura tehnică „...LR1.pdf” și cum este reprezentat în figura de mai jos. ........................... În raport de conținutul propunerii tehnice a ofertantului ..., răspunsul la clarificări nr. 508/01.03.2018, atașat căruia a fost depusă „Declarația producătorului”, prin care ...confirmă că „Sistemul de tomografie computerizată ..., este un sistem modern de tomografie computerizată multi-detector ce conține un punct focal special, ce permite o mișcare periodică în direcția longitudinală și axială (deflexie pe axa z și x) pentru achiziția SIMULTANĂ de ... slice-uri”, confirmarea Universității de Medicină din Chicago, aflată site-ul http://www...., prin care, cu un timp apreciabil anterior depunerii ofertelor, se menționează că „Scanerul, numit "...." fabricat de ......, - Cu 128 de rânduri de detectori, poate obține imagini transversale ale corpului cu o lățime mai mare de 3 inci într-o singură rotație, care durează mai puțin de o treime din secundă. (...) Scanerul produce ... de felii de informații în timpul fiecărei rotații, ceea ce 13

durează 0,27 secunde (...)”, principiul constructiv „dual spot” al detectorilor reflectat în broșura producătorului publicată sub denumirea „..._ 452296234201_LR1.pdf”, Consiliul reține că, în absența accesului fizic la „Sistemul de tomografie computerizată ...” pentru efectuarea de teste practice speciale, documentația prelevată de autoritatea contractantă și informațiile publice relevate în cele ce precedă sunt suficiente dovezi și argumente în susținerea concluziei că respectivul echipament îndeplinește specificațiile caietului de sarcini nr. C.3 și nr. C.41, nefiind utilă și necesară administrarea probei cu expertiză tehnică solicitată de petentă. În situația în care petenta considera că unica soluție tehnică de realizare SIMULTANĂ a celor ... de slice-uri putea fi obținută doar de acele echipamente care erau echipate constructiv cu cel puțin ... de rânduri de detectori, aceasta era obligată la tranșarea respectivului aspect în termenul procedural raportat la data de 03.11.2017, în care a fost publicată în SEAP „clarificarea 2” nr. ... din 03.11.2017, prin care autoritatea contractantă a precizat: „Răspuns: Indiferent de tehnologia folosită, se acceptă toate aparatele care realizează minim ... secțiuni simultan achiziționate”, răspuns care a survenit unei întrebări cu același obiect ca cel al litigiului în analiză, respectiv: întrebare: „C.41 Număr maxim de secţiuni reale achiziţionate pe rotatie simultan, atat in modul secvenţial, cat si in modul spiral indiferent de valoarea de pitch: Minim .... Număr fix de rânduri de detector: minim 80. Vă rugăm să ne precizați dacă se dorește un sistem care efectuează triplă/qvadruplă eșantionare a rândurilor de detector, deoarece nu pot fi achiziționate ... secțiuni reale cu un număr de 80 de rânduri de detectori”. Astfel fiind, încercarea de infirmare a documentației de atribuire clarificată la modul antemenționat este tardivă, conduita legală de urmat de către ofertanți și autoritatea contractantă, la data evaluării ofertelor, fiind cea instituită prin dispozițiile art. 75 din Legea nr. 98/2016 – „Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei” și, respectiv, art. 133 alin. (1)-(2) din HG nr. 395/2016 – „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implică. (2) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv”, cerința caietului de sarcini clarificată fiind precizată de maniera: „Indiferent de tehnologia folosită, se acceptă toate aparatele care realizează minim ... secțiuni simultan achiziționate”. Mai mult, în raport de dispozițiile art. 10 lit. g) din Legea nr. 101/2016 și de faptul că petentei îi era cunoscut aspectul că la nivelul Consiliului nu se află fizic echipamentul „Sistem de tomografie computerizată ...”, care să fie supus expertizării tehnice în sensul solicitat, încât să nu se aducă atingere respectării principiului 14

nemijlocirii, contestatoarea nu era oprită, prin derogare, la a recurge la proba cu expertiza tehnică extrajudiciară, din care să fi rezultat că echipamentul concurent sau că, la nivel mondial, nu există soluții tehnice de realizare SIMULTANĂ a unui anumit număr de slice-uri cu echipamente CT configurate cu scanere conținând număr mai mic de rânduri de detectori decât cel al slice-urilor declarate/realizate. Referitor la solicitarea petentei de susținere de concluzii oral în fața Consiliului, se rețin ca relevante dispozițiile art. 21 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 conform cărora „Procedura în faţa Consiliului este scrisă, iar părţile sunt audiate numai dacă acest lucru este considerat necesar de către completul de soluţionare a contestaţiei”, astfel că, apreciind înscrisurile aflate la dosar și părțile publice ale documentației tehnice a producătorului echipamentului „Sistem de tomografie computerizată ...” ca fiind suficiente pentru fundamentarea concluziilor din cauză, Consiliul consideră că nu este necesară și nici utilă depunerea de concluzii oral în faţa sa. Față de cele constatate, Consiliul va admite, în parte, contestația formulată de către ..., urmând a dispune după cum urmează: - în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (2) și (5) din Legea nr. 101/2016, va admite capătul de cerere de „OBLIGARE a Autoritatii Contractante la modificarea denumirii subscrisei in cadrul documentelor întocmite de Autoritatea Contractanta in cadrul procedurii (incluzând, dar fara a se limita la Comunicarea rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018 si Raportul procedurii nr. ...din data de 14.03.2018) din «...S.R.L.» in «...S.R.L»” și va obliga autoritatea contractantă ca, în termen de 10 zile de la primirea deciziei, la emiterea și comunicarea unei erate de corectare a erorii de denumire a ofertantului ...SRL; - în temeiul dispozițiilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, va respinge, ca nefondate, capetele de cerere constituite de solicitările de: „ANULARE a Comunicării rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a Raportului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a oricăror si tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestora, precum si a oricăror si tuturor actelor subsecvente acestora; OBLIGAREA Autoritatii Contractante la reevaluarea ofertei depuse de către ...S.R.L. si: în principal, constatarea inadmisibilitatii acesteia in temeiul art. 137 alin. (3) lit. a), art. 137 alin. (2) lit. c) si art. 134 alin. (5) si (6) din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, si al art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, întrucât oferta tehnică nu respectă următoarele specificații tehnice (...); în subsidiar: solicitarea unor clarificări suplimentare ofertantului ...SRL cu privire la modul de îndeplinire a specificațiilor tehnice C.3 și C.41 din caietul de sarcini (...)”. Urmare a respingerii pe fond a capetelor de cerere ale contestației, cererea de intervenție formulată de ..., întrunind condițiile prescrise de art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 și circumscriindu-se ipotezei reglementată de art. 61 alin. (3) din C.pr.civ., se va admite ca fiind cerere de intervenție în sprijinul autorității contractante. 15

Deciza este obligatorie, potrivit dispoziţiilor art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Pentru cele constatate, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Admite, în parte, contestația formulată de către ..., cu sediul în ..., str. ... nr. ..., biroul ..., sector ..., în contradictoriu cu ..., cu sediul în ..., str. ...nr. ..., sector ... și dispune după cum urmează: - admite capătul de cerere de „OBLIGARE a Autoritatii Contractante la modificarea denumirii subscrisei in cadrul documentelor întocmite de Autoritatea Contractanta in cadrul procedurii (incluzând, dar fara a se limita la Comunicarea rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018 si Raportul procedurii nr. ...din data de 14.03.2018) din «...S.R.L.» in «...S.R.L»” și obligă autoritatea contractantă la emiterea și comunicarea către petentă a unei erate de corectare a erorii de denumire a ofertantului ...SRL, în termen de 10 zile de la primirea deciziei; - respinge, ca nefondate, capetele de cerere constituite de solicitările privind: „ANULAREA Comunicării rezultatului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a Raportului procedurii nr. ...din data de 14.03.2018, a oricăror si tuturor actelor ce au stat la baza emiterii acestora, precum si a oricăror si tuturor actelor subsecvente acestora; OBLIGAREA Autoritatii Contractante la reevaluarea ofertei depuse de către ...S.R.L. si: în principal, constatarea inadmisibilitatii acesteia in temeiul art. 137 alin. (3) lit. a), art. 137 alin. (2) lit. c) si art. 134 alin. (5) si (6) din Normele Metodologice de aplicare a Legii nr. 98/2016, aprobate prin H.G. nr. 395/2016, si al art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016, întrucât oferta tehnică nu respectă următoarele specificații tehnice (...);, iar, în subsidiar: solicitarea unor clarificări suplimentare ofertantului ...SRL cu privire la modul de îndeplinire a specificațiilor tehnice C.3 și C.41 din caietul de sarcini (...)”. - admite cererea de intervenție în sprijinul autorității contractante formulată de ..., cu sediul în ..., str. Barbu Văcărescu nr. 241 A, etaj 1, sector 2. Obligatorie. Împotriva prezentei decizii, se poate formula plângere, în termen de 10 zile de la comunicare. Preşedinte Membru Membru ... ... ... 16