Decizie CNSC BO2018_7343

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, Bucureşti, cod poştal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 şi +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./23.05.........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SA, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ......... - administrator, privind procedura simplificată pentru atribuirea contractului „execuție lucrări de extindere grădiniță în ......... în cadrul proiectului «Modernizare grădinița cu program prelungit Sfânta Maria, ........., județul .........»”, cod CPV 45214100-1, cu data-limită de depunere a ofertelor 07.08.2017, organizată de ........., cu sediul în ........., ........., județul ........., în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care ofertantul SC ......... SA reclamă decizia autorității contractante ......... de respingere ca inacceptabilă a ofertei sale, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că oferta sa nu a fost analizată prin prisma art. 3 alin. (1) lit. w) din Legea nr. 98/2016, care definește în mod expres noțiunea de furnizor, context în care clarificările aduse 1

autorității trebuiau considerate concludente, iar oferta menținută în procedură. Văzând că SC ......... SA nu a depus contestația în original (ci prin fax, la ora 12:10, și prin poștă electronică, la ora 11:52), în data de ........., Consiliul i-a pus în vedere, prin adresa nr. 21175/.........-........./29.05..........,

să

prezinte

originalul contestației, cu semnătura olografă a reprezentantului societății, precum și punctul de vedere faţă de excepţia tardivităţii contestaţiei. Contestatoarea a răspuns cu adresa nr. 390/30.05.......... (e- mail), în care susține respingerea excepției, invocând aplicarea art. 5 din Legea nr. 101/2016, coroborat cu art. 181 alin. (1) pct. 2 C. proc. civ. Tot la 30.05.........., este primit la Consiliu, prin serviciul poștal, un plic ce conține contestația nr. ........./23.05........... La 05.06.........., sunt primite prin serviciul poștal aceeași contestație și adresa nr. 390/30.05........... Verificând înscrisul de învestire a lui, în toate formele primite, organul administrativ-jurisdicțional stabilește că el nu constituie „originalul contestației, cu semnătura olografă a reprezentantului SC ......... SA”, semnătura fiind una imprimată prin ștampilare, identică cu aceea de pe notificarea prealabilă nr. 360/15.05........... De altminteri, însuși răspunsul nr. 390/30.05.......... conține aceeași semnătură aplicată prin ștampilare, iar nu o semnătură olografă din partea administratorului .......... În consecință, este dincolo de orice îndoială că societatea reclamantă nu s-a conformat solicitării exprese și clare primită de la Consiliu, de a depune contestația cu semnătura olografă a reprezentantului, iar nu cu simpla semnătură ștampilată. Contestatoarea era datoare să manifeste o minimă diligență în îndeplinirea în termenul acordat a obligației procesuale care îi revenea, astfel încât Consiliul să primească actul original, cu semnătură necesară. Potrivit art. 11 alin. (1) din Legea nr. 101/2016: „În situația în care Consiliul apreciază că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înștiințare, să completeze contestația. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligației impuse de Consiliu, contestația este anulată.” Textul este echivalent celui de la art. 200 alin. (3) și (4) C. proc. civ.: „(3) Când cererea nu îndeplinește cerințele prevăzute la art. 194-197, reclamantului i se vor comunica în scris lipsurile, cu mențiunea că, în termen de cel mult 10 zile de la primirea comunicării, trebuie să facă completările sau modificările dispuse, sub sancțiunea anulării cererii. [...] (4) Dacă obligațiile privind completarea sau modificarea cererii nu sunt îndeplinite în termenul 2

prevăzut la alin. (3), prin încheiere, dată în camera de consiliu, se dispune anularea cererii.” Curtea Constituțională a statuat că procedura regularizării reprezintă opțiunea legiuitorului și are drept scop remedierea unor lipsuri ale acțiunii introductive, astfel încât, la momentul demarării procedurii de fixare a primului termen de judecată, aceasta să cuprindă toate elementele prevăzute de art. 194-197 din Codul de procedură civilă. Legiuitorul a dorit disciplinarea părților din proces și, în acest fel, respectarea principiului celerității și al dreptului la un proces echitabil. Curtea a mai reținut că procedura regularizării cererii introductive are rolul de a degreva instanțele de judecată de cereri incomplete, fiind de natură a pregăti judecata sub toate aspectele sale. (Decizia nr. 264 din 10 mai 2016, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 508 din 6 iulie 2016) Prin Decizia nr. 479 din 21 noiembrie 2013, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 59 din 23 ianuarie 2014, Decizia nr. 31 din 21 ianuarie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 112 din 14 februarie 2014, aceeași Curte a stabilit că, prin comunicarea reclamantului de către instanță a lipsurilor cererii introductive, judecătorul își manifestă rolul activ în asigurarea accesului efectiv la justiție al titularului cererii, instanța nerestituind cererea de chemare în judecată, ci doar pune în vedere reclamantului să completeze lipsurile în termenul prevăzut de lege. Instanța, potrivit art. 200 alin. (1) din Codul de procedură civilă, face aprecieri formale referitoare la întocmirea cererii de chemare în judecată, care trebuie să cuprindă toate elementele prevăzute de lege. Prin urmare, încheierea de anulare a cererii poate fi motivată succint, întemeindu-se pe motivele deja comunicate petentului și pe faptul că lipsurile nu au fost complinite în termenul prevăzut de lege, acesta luând cunoștință de motivele de anulare în termenul legal. După cum s-a punctat, prin normele de regularizare, atât din cod, cât și din Legea nr. 101/2016, legiuitorul a dorit și disciplinarea părților dintr-un proces. În speță, SC ......... SA îi revenea obligația de a răspunde solicitării Consiliului, în sensul de a prezenta originalul actului de învestire a organului administrativ-jurisdicțional, cu semnătura olografă a domnului administrator. Fișierul atașat e-mailului nu are valoare de înscris original, mai cu seamă că nu poartă semnătură electronică [potrivit art. 148 alin. (2) C. proc. civ., cererile adresate, personal sau prin reprezentant, instanțelor judecătorești pot fi formulate și prin înscris în formă electronică, dacă sunt îndeplinite condițiile prevăzute de lege, în speță de Legea nr. 455/2001 privind semnătura electronică]. 3

Elocventă este și optica Tribunalului Uniunii Europene, în direcția obligativității prezentării originalul actului de învestire, nu a documentului scanat, sens în care invocăm Ordonanța din 3 februarie 2015, cauza T-708/14, Marpefa, SL, împotriva Oficiului pentru Armonizare în cadrul Pieței Interne (mărci, desene și modele industriale) (OAPI) și Hotărârea din 23 mai 2007, cauza T-223/06 P, Parlamentul European împotriva Ole Eistrup – cerința semnării olografe a acțiunii trebuie să fie considerată o normă fundamentală de formă și să facă obiectul unei aplicări stricte, în așa fel încât nerespectarea sa determină inadmisibilitatea acțiunii. Una dintre cerințele imperative care figurează la art. 10 din Legea nr. 101/2016 este ca, în cuprinsul contestației, să se regăsească semnătura reprezentantului persoanei juridice contestatoare, semnătură aplicată în original, în mod evident, nu scanată ori fotocopiată. „În cazul în care contestatorul nu se conformează obligației impuse de Consiliu, contestația este anulată.” – art. 11 alin. (1) teza ultimă din Legea nr. 101/2016. În considerarea tuturor acestor dispoziții imperative, Consiliul reține că SC ......... SA nu s-a conformat obligației de comunicare, în termenul fixat, a originalului cerut al contestației. Acestea fiind circumstanțele, Consiliul urmează a aplica normele obligatorii ale art. 11 alin. (1) teza ultimă invocate mai sus și, pe cale de consecință, va anula contestația depusă de SC ......... SA. Normele supracitate au prevalență în aplicare și împiedică organul de jurisdicție să analizeze contestația pe fond sau din punct de vedere al excepțiilor, contestația fiind anulată indiferent și independent de orice analiză a ei. În același sens poate fi menționată și decizia nr. 1581/CA/ 2017-R din 18 august 2017 a Curții de Apel Oradea, Secția a II-a civilă, de contencios administrativ și fiscal: Potrivit art. 10 din Legea nr. 101/2016, contestația se formulează în scris și trebuie să conțină următoarele elemente: [...] h) semnătura contestatorului persoană fizică sau a reprezentantului persoanei juridice. În conformitate cu art. 7 din Legea nr. 455/2001, în cazurile în care, potrivit legii, forma scrisă este cerută ca o condiție de probă sau de validitate a unui act juridic, un înscris în formă electronică îndeplinește această cerință dacă i s-a încorporat, atașat sau i s-a asociat logic o semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat și generată prin intermediul unui dispozitiv securizat de creare a semnăturii. Potrivit art. 11 alin. 1 din Legea nr. 101/2016, în situația în care Consiliul apreciază că în contestație nu sunt cuprinse toate informațiile prevăzute la art. 10, acesta cere contestatorului ca, în termen de 3 zile de la înștiințare, să completeze contestația. În cazul în care contestatorul nu se conformează obligației impuse de Consiliu, contestația este anulată. Pe cale de consecință, în mod corect, CNSC, prin raportare la textele legale mai sus citate, a dispus prin Decizia contestată anularea contestației formulată. În speță, contestatoarea nu a făcut dovada transmiterii contestației în original, sau sub forma unui înscris în formă electronică căruia i s-a atașat semnătura electronică. În cuprinsul deciziei civile nr. 4100 din 25 iunie 2014, Curtea de Apel București, Secția a VII-a civilă și pentru cauze privind 4

conflicte de muncă și asigurări sociale, a statuat „instanțele de judecată nu judecă înscrisuri în formă electronică, ci cereri formulate pe suport de hârtie și asumate prin semnătura olografă a titularului”. Similar, Tribunalul Galați, Secția I civilă, prin decizia civilă nr. 1434 din 6 decembrie 2017, a anulat cererea de apel care nu era semnată cu semnătura olografă, ci avea aplicată o semnătură scanată: Conform art. 470 alin. 1 lit. e și alin. 3 C. pr. civ., ... cererea de apel va cuprinde: ... e) semnătura. Cerințele de la alin. (1) lit. b) și e) și cea de la alin. (2) sunt prevăzute sub sancțiunea nulității, iar cele de la alin. (1) lit. c) și d), sub sancțiunea decăderii. Lipsa semnăturii poate fi împlinită în condițiile art. 196 alin. (2), iar lipsa dovezii achitării taxei de timbru poate fi complinită până la primul termen de judecată la care partea a fost legal citată în apel. Tribunalul constată faptul că pe cererea de apel este aplicată o semnătură scanată. Având în vedere acest aspect, la termenul de judecată din 13.11.2017, tribunalul a pus în vedere apelantei-creditoare să semneze cererea de apel, cerință ce nu a fost îndeplinită de aceasta. Prin urmare, ținând cont de dispozițiile art. 470 alin. 1 lit. e și alin. 3 C. pr. civ., coroborate cu cele ale art. 196 alin. 2 C. pr. civ., tribunalul va admite excepția invocată din oficiu și va constata ca fiind nulă cererea de apel formulată de apelanta- creditoare [...]. În același sens, Tribunalul Specializat Cluj, în decizia nr. 1013 din 17 octombrie 2016, a consemnat: La termenul de judecată din data de 17.10.2016, instanța, din oficiu, a invocat excepția de nulitate a cererii de apel pentru lipsa semnăturii în original. Analizând excepția nulității se rețin urmatoarele: Conform art. 470 alin. 3 NCPC cererea de apel care nu cuprinde (…) semnatura (partii sau a reprezentantului acesteia) este nulă. Cererea de apel a fost formulata prin reprezentantul partii, respectiv prin avocat P____ C_____ cu imputernicirea anexata (f10), insa are doar o semnatura scanata (f4). Tribunalul mai retine ca lipsa semnaturii in original echivaleaza nesemnarea cererii de apel si constata ca in speta partea, respectiv reprezentantul legal al acesteia, nu si-a indeplinit obligatia legala de a depune o cerere de apel semnată în original și nici nu s-a prezentat la termenul de judecată pentru a semna cererea de apel, astfel cum avea posibilitatea, pentru a acoperi lipsa semnăturii pe cererea de apel. În consecinta, raportat la prevederile art. 470 alin. 1 lit. e) si a alin. 3 NCPC, tribunalul, constatand ca nu s-a acoperit lipsa semnaturii, va admite exceptia de nulitate invocata din oficiu si va anula apelul [...]. Elocvente sunt și deciziile nr. 997 și 999 din 17 octombrie 2016 a aceluiași Tribunal Specializat Cluj. De asemenea, în Decizia nr. 2050 din 31 mai 2017, Înalta Curte de Casație și Justiție, Secția de contencios administrativ și fiscal, a constatat că nu sunt întrunite condițiile de formă ale recursului prevăzute de dispozițiile art. 486 alin. (1) lit. e) C. proc. civ., recursul necuprinzând semnătura părții (a reprezentantului acesteia), care trebuie aplicată în original pe actele procesuale depuse la instanțele de judecată, nefiind suficientă o copie imprimată a acesteia, în respectiva speță cererea de recurs fiind trimisă instanței prin fax, purtând semnătura directorului/consilier 5

juridic, semnătură care, datorită modalității de depunere, se regăsește în forma imprimată. Pe de altă parte, dacă s-ar face abstracție de anularea contestației din cauza neprezentării ei cu semnătura olografă a administratorului (nu ștampilată), actul de învestire nu ar putea fi cercetat pe fond din cauza tardivității lui. În punctul său de vedere nr. 8345/04.06.........., ......... susține că nu a transmis niciun răspuns la notificarea SC ......... SA în termenul de 3 zile prevăzut de art. 6 alin. (4) Legea nr. 101/2016, drept pentru care, în ceea ce privește calculul termenului de contestare au devenit aplicabile prevederile art. 8 alin. (1) lit. b), coroborate cu cele ale art. 8 alin. (2) lit. b) din Legea nr. 101/2016: a) 15.05.......... - data transmiterii și recepționării notificării prealabile; b) 18.05.......... - data-limită de răspuns la notificare, conform art. 6 alin. (4) din Legea nr. 101/2016 (3 zile de la primirea notificării); c) 23.05.......... - data-limită de depunere a contestației de către SC ......... SA, nerespectată în cauză, fiind depășită de autoare cu o zi. Termenul de contestare trebuie calculat potrivit art. 5 din aceeași lege, având caracter derogatoriu de la dreptul comun, nicidecum potrivit Codului de procedură civilă: (1) Termenele procedurale stabilite de prezenta lege, exprimate în zile, încep să curgă de la începutul primei ore a primei zile a termenului și se încheie la expirarea ultimei ore a ultimei zile a termenului. (2) Ziua în cursul căreia a fost comunicat un act procedural nu este luată în calculul termenului. Dacă ultima zi a unui termen exprimat altfel decât în ore este o zi nelucrătoare, termenul se încheie la expirarea ultimei ore a următoarei zile lucrătoare. Potrivit art. 68, dispozițiile Legii nr. 101/2016 se completează cu prevederile Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu modificările şi completările ulterioare, ale Legii nr. 134/2010, republicată, cu modificările ulterioare, şi cu cele ale Legii nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, în măsura în care prevederile acestora din urmă nu sunt contrare. Cum dispozițiile Codului de procedura civilă de la art. 181 alin. (1) pct. 2, potrivit cărora, „când termenul se socotește pe zile, nu intră în calcul ziua de la care începe să curgă termenul, nici ziua când acesta se împlinește.”, derogă de la art. 5 din Legea nr. 101/2016, acestea din urmă se aplică prioritar, consecința fiind că ultima zi în care SC ......... SA putea apela la calea contestației a fost 23.05.........., cum judicios a remarcat și autoritatea achizitoare. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: 6

Anulează contestația SC ......... SA nr. ........./ 23.05.........., în contradictoriu cu .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere de către părțile cauzei, în termen de zece zile de la comunicare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în patru exemplare, conține șapte pagini. 7