Decizie CNSC BO2018_8251

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR Str. Stavropoleos nr. 6, sector 3, București, cod poștal 030084, România Tel: +4 021.310.46.41 Fax: +4 021.890.07.45 și +4 021.310.46.42 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 14 alin. (2) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cu modificările și completările ulterioare, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ......... / ......... / ......... / ......... Data: ......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată de domnul ......... - director tehnic, și adresa aleasă în vederea comunicării actelor de procedură în ........., privind procedura de licitație deschisă pentru încheierea acordului-cadru de lucrări: „.........”, lotul 5 - Caransebeș, cod CPV 45233139-3, cu data-limită de depunere a ofertelor 12.04.........., organizată de ......... SA, cu sediul în ........., ........., ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal de domnul ......... - director general, în calitate de autoritate contractantă, contestatoarea a solicitat .......... Prin contestația nr. ........./........., înregistrată la Consiliu cu nr. ........./........., depusă de SC ......... SRL, cu datele de identificare menționate anterior, privind aceeași procedură de licitație deschisă organizată de ......... SA, lotul 6 - Deva, contestatoarea a solicitat .......... La ........., SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., județul ........., CUI ........., număr de înregistrare în registrul comerțului ........., reprezentată legal de domnul ......... - administrator, a înaintat Consiliului cererea de intervenție voluntară nr. 3680/28.08.........., prin care solicită respingerea contestației SC ......... SRL nr. ........./ ........., ca nefondată. 1

La ........., SC ......... SRL, cu datele de identificare menționate anterior, a înaintat Consiliului cererea de intervenție voluntară nr. 3681/28.08.........., prin care solicită respingerea contestației SC ......... SRL nr. ........./........., ca nefondată. Pentru soluționarea unitară a contestațiilor, având în vedere că au fost formulate în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, Consiliul a procedat la conexarea lor, în conformitate cu dispozițiile art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016. Contestațiile și cererile de intervenție vor fi soluționate împreună, având în vedere dispozițiile art. 66 alin. (1), art. 67 alin. (1) și art. 123 alin. (1) C. proc. civ., și pentru motive care țin de economie procedurală. CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR, asupra cauzelor de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat și este competent, potrivit dispozițiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care ofertantul SC ......... SRL reclamă decizia autorității contractante de a desemna câștigătoare oferta SC ... SRL pentru loturile 5 și 6, în cadrul procedurii de atribuire menționată în partea introductivă, învederând în motivare că respectivele oferte ar fi trebuit respinse pentru abateri grave, în baza art. 167 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, precum și pentru nejustificarea prețurilor ofertate. Prin

adresele

nr.

34013/.........

și 34014/.........-........./22.08..........,

Consiliul

i-a

solicitat contestatoarei, printre altele, originalul dovezii constituirii cauțiunii aferente contestațiilor, conform art. 61 ind. 1 alin. (1) din Legea nr. 101/2016. Prin adresele nr. 598 și 599/27.08.2019, înregistrate la Consiliu cu nr. 34769 și 34752/27.08.......... (prin e-mail) și cu nr. 34973 și 34975/28.08.......... (prin scrisoare poștală), SC ......... SRL răspunde interpelării Consiliului, însă nu amintește nimic despre constituirea cauțiunii aferente contestațiilor și nici nu anexează vreo dovadă a constituirii lor. Cu alte cuvinte, preliminar analizării pe fond a aspectelor sesizate de reclamantă, în contextul în care Consiliul a observat că respectivele contestații nu sunt însoțite de dovada constituirii cauțiunii potrivit art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016 și Hotărârii plenului Consiliului din 5 iunie ......... „referitoare la aplicarea dispozițiilor O.U.G. nr. 45/.........” (disponibilă la adresa www.cnsc.ro/wp- content/uploads/........./06/..........06.Cautiune.pdf),

hotărâre obligatorie conform căreia: 1. Pentru contestațiile transmise sau depuse la Consiliu începând cu data de 04 iunie ........., se va solicita operatorilor economici prezentarea dovezii constituirii 2

cauțiunii impuse la art. 61¹ din Legea nr. 101/2016, modificată prin O.U.G. nr. 45/.......... 2. În cazul contestațiilor care nu sunt însoțite de dovada constituirii cauțiunii, înainte de soluționarea lor, completul va solicita autorilor acestora transmiterea dovezii de constituire, în termen de 3 zile de la primirea solicitării, corespondența având conținutul anexei la prezenta., a fost necesară verificarea îndeplinirii condiției legale, sens în care a solicitat SC ......... SRL dovada constituirii cauțiunii, solicitare confirmată de primire la data emiterii ei. Reclamanta nu a răspuns Consiliului cu privire la depunerea dovezii cauțiunii. Din acest răspuns, parcurs cu atenție, Consiliul reține culpa SC ......... SRL constând în formularea ambelor contestații fără a constitui și depune cauțiunea prescrisă de legiuitorul delegat. Mai mult, în pofida beneficiului acordat de Consiliu pentru constituirea și depunerea cauțiunii în trei zile, începând cu aceea următoare primirii

adreselor

nr.

nr.

34013/.........

și 34014/.........-........./22.08.........., reclamanta nu a profitat de acesta,

neprezentând

organului

administrativ-jurisdicțional cauțiunea obligatorie. Conform art. 61 ind. 1 din Legea nr. 101/2016, în redactarea de la ........., dată la care au fost formulate și transmise contestațiile: Art. 61 ind. 1. - (1) Pentru soluționarea contestației formulate în condițiile art. 8 sau art. 49, sub sancțiunea respingerii acesteia, persoana care se consideră vătămată trebuie să constituie în prealabil o cauțiune stabilită după cum urmează: a) 2% din valoarea estimată a contractului, în cazul în care aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 35.000 lei; b) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este mai mică decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 88.000 lei; c) 2% din valoarea estimată a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 220.000 lei; d) 2% din valoarea stabilită a contractului, dacă aceasta este egală sau mai mare decât pragurile valorice prevăzute la art. 7 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 12 alin. (1) din Legea nr. 99/2016, cu modificările și completările ulterioare, art. 11 alin. (1) din Legea nr. 100/2016, cu modificările și completările ulterioare, dar nu mai mult de 880.000 lei. (2) În cazul unei proceduri de atribuire a acordului-cadru, prevederile alin. (1) se raportează la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent ce se intenționează a se atribui în baza acordului-cadru respectiv. (3) În cazul în care contestația a fost respinsă de către Consiliu, persoana care se consideră vătămată care utilizează calea de atac în condițiile art. 29 sau art. 51 alin. (3), după caz, nu trebuie să constituie o cauțiune suplimentară. (4) În cazul în care calea de atac reglementată de art. 29 sau art. 51 alin. (3) este utilizată de o altă persoană decât cea care a constituit cauțiunea conform alin. (1), 3

pentru soluționarea plângerii sau recursului, după caz, trebuie constituită în prealabil o cauțiune egală cu 50% din cauțiunea prevăzută la alin. (1). (5) Cauțiunea depusă se restituie, la cerere, după soluționarea prin hotărâre definitivă a plângerii, respectiv după încetarea efectelor suspendării procedurii de atribuire și/sau a executării contractului. (6) Cauțiunea se restituie celui care a depus-o, nu mai devreme de 30 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii sau, după caz, de la data încetării efectelor suspendării procedurii de atribuire și/sau a executării contractului. (7) Consiliul sau instanța, după caz, se pronunță asupra cererii de restituire a cauțiunii cu citarea părților, printr-o încheiere supusă numai recursului la instanța ierarhic superioară. Recursul este suspensiv de executare. (8) În situația în care nu sunt aplicabile prevederile de la alin. (5)-(7), cauțiunea se constituie venit la bugetul de stat la împlinirea termenului de 3 ani calculat de la data la care aceasta putea fi solicitată. (9) Sunt scutite de la depunerea cauțiunii autoritățile contractante. Față de normele reproduse, în vigoare și prezumate absolut a fi cunoscute de către SC ......... SRL începând cu 04.06.........., contestatoarea era debitoarea obligației legale de a constitui o cauțiune de 2% din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent pentru lotul 5 - Caransebeș (4.337.167 lei, fără TVA), pentru prima contestație, și o cauțiune de 2% din valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent pentru lotul 6 - Deva (6.348.514 lei, fără TVA), în limita pragurilor de mai sus. În pofida acestei obligații, societatea a formulat contestațiile (la 20.07..........) fără să constituie în prealabil sau măcar la cererea Consiliului cauțiunea necesară, ea nefiind constituită și probată nici la acest moment (.........). Pe de altă parte, chiar și în ipoteza constituirii cauțiunii de către societate, sancțiunea respingerii contestației operează și în cazul în care contestatorul nu prezintă, la cererea expresă a Consiliului, în termenul acordat, dovada constituirii ei, astfel cum s-a întâmplat în cauza de față. În atari condiții, chestiunea neonorării obligației de constituire a cauțiunii fiind lichidată, Consiliul se vede nevoit să aplice normele obligatorii ale art. 61 ind. 1 alin. (1) evidențiate mai sus și, pe cale de consecință, să respingă contestațiile SC ......... SRL. Văzând că normele supracitate au prevalență în aplicare și împiedică organul de jurisdicție să analizeze contestațiile pe fond sau din punct de vedere al excepțiilor, contestațiile respective sunt respinse indiferent și independent de analiza pe fond a lor. Examinând excepția de neconstituționalitate a dispozițiilor art. 143 alin. (1) teza întâi din Codul de procedură civilă, care fac trimitere la o cauțiune în cuantum de 1.000 de lei, Curtea Constituțională a constatat, în Decizia nr. 558 din 16 octombrie 2014, publicată în Monitorul Oficial al României, Partea I, nr. 897 din 10 decembrie 2014, constituționalitatea dispozițiilor și a reținut că, prin instituirea cauțiunii, legiuitorul a urmărit, pe de o parte, descurajarea cererilor nefundamentate sau exercitarea cu rea- credință a drepturilor procesuale, iar, pe de altă parte, să constituie o garanție destinată acoperirii eventualelor pagube ce ar putea fi 4

produse părții împotriva căreia se cere luarea unor măsuri, în condițiile în care cererea celui ce plătește cauțiunea se respinge. Curtea a mai reținut că instituirea acestei obligații de consemnare a cauțiunii reprezintă o măsură legislativă adecvată, necesară și care păstrează un just echilibru între cerințele de interes general protejate de legiuitor – prevenirea exercitării cu rea-credință a drepturilor procesuale și îndestularea părții care a suferit eventualele pagube – și interesul individual al justițiabilului de a avea acces efectiv la instanță în vederea folosirii mijloacelor procedurale puse la dispoziția sa. Contestatoarea era datoare să manifeste o minimă diligență în îndeplinirea în termenul acordat a obligațiilor procesuale care îi reveneau, astfel încât Consiliul să primească până la această dată dovada constituirii cauțiunilor, dacă nu prin depunerea directă a lor la registratura Consiliului, atunci prin transmiterea la numerele de fax/adresa de e-mail puse la dispoziție și prin expedierea originalului cu serviciul poștal. Celeritatea este unul dintre principiile care guvernează soluționarea contestațiilor în materia achizițiilor publice [art. 15 alin. (1) din Legea nr. 101/2016]. Conform art. 10 alin. (1) C. proc. civ., părțile au obligația să îndeplinească actele de procedură în condițiile, ordinea și termenele stabilite de lege sau de judecător și să contribuie la desfășurarea fără întârziere a procesului, iar conform art. 185 alin. (1) din același cod, când un drept procesual trebuie exercitat într-un anumit termen, nerespectarea acestuia atrage decăderea din exercitarea dreptului și actul de procedură făcut peste termen este lovit de nulitate. În decizia civilă nr. 1095 din 26 aprilie 2010 a Curtea de Apel ........., Secția a VIII a contencios administrativ și fiscal, a statuat că, „în materia achizițiilor publice, operatorii economici sunt datori, mai mult decât un simplu cetățean diligent, să cunoască dispozițiile legale incidente în formele în vigoare la data exercitării drepturilor procesuale, necunoașterea legii nefiind un motiv pentru eludarea acesteia.” Reținând, așadar, culpa contestatoarei, Consiliul va face aplicarea dispozițiilor imperative ale art. art. 61 ind. 1 alin. (1) din legea amintită, potrivit cărora contestația va fi respinsă în cazul în care contestatorul nu prezintă dovada constituirii cauțiunii, și va constata că SC ......... SRL nu s-a conformat obligației de comunicare, în termenul fixat, a respectivei dovezi pentru fiecare dintre cele două contestații. Relativ la cererile de intervenție voluntară formulate de SC ......... SRL, văzând că această societate comercială cu ofertă declarată câștigătoare la licitație are calitate și capacitate procesuală și a dovedit un interes legitim propriu în pricină prin promovarea cererii, în conformitate cu art. 65 alin. (1) C. proc. civ. Consiliul o 5

încuviințează în principiu, ca cerere de intervenție accesorie, în favoarea autorității contractante. Ea se circumscrie art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 – „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei. Cererea de intervenţie depusă la Consiliu va fi comunicată şi celorlalte părţi ale cauzei în termen de două zile de la primire. În cazul procedurilor a căror iniţiere nu se realizează prin publicare în SEAP, termenul de 10 zile se calculează de la data comunicării contestaţiei.” – și a fost formulată în termenul de 10 zile de la data afișării în SEAP a ambelor contestații (22.08..........). Față de cele stabilite mai sus, întrucât intervenienta nu a ridicat nicio obiecție relativă la neînsoțirea contestațiilor de dovada constituirii cauțiunii, Consiliul va respinge și cererile de intervenție, apărările aduse nefiind utile în soluționarea respectivelor contestații. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: Respinge contestațiile SC ......... SRL nr. ......... și ........./ ........., în contradictoriu cu ......... SA, pentru nedepunerea dovezii constituirii cauțiunii aferente fiecărei contestații. Încuviințează, în principiu, cererile de intervenție voluntară accesorie nr. 3680 și 3681/28.08.........., depuse de SC ......... SRL, și le respinge. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți. Împotriva ei se poate formula plângere, în termen de zece zile lucrătoare. PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... Redactată în cinci exemplare, conține șase pagini. 6