Decizie CNSC BO2019_10938

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) și ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. .... Data: ... Prin contestația nr. .... înregistrată la Consiliu sub nr. ..., formulată de SC ......... SRL, cu sediul în municipiul ........., str. ..., județul ........., cod poștal ..., având Cod Unic de Înregistrare ........., și număr de înregistrare la Oficiul Registrului Comerțului ........., reprezentată prin administrator ..., privind atribuirea, prin achiziție directă, a contractului având ca obiect „Imprimantă multifuncțională laser monocrom A3”, cod CPV 30232110-8, organizată de ........., cu sediul în municipiul ........., ........., județul ........., contestatorul a solicitat: declararea ofertei sale tehnice ca fiind admisibilă și reluarea procedurii. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: Consiliul a fost sesizat să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL reclamă decizia ........., comunicată prin adresa nr. 1027/04.10.2019, prin care oferta sa tehnică a fost declarată inadmisibilă. Prin adresele nr. ..., Consiliul a pus în discuția părților excepția privind lipsa competenței materiale a C.N.S.C. Prin adresa nr. ..., înregistrată la CNSC cu nr. ..., ......... a răspuns cu privire la excepția invocată, comunicând următoarele: 1/6

Potrivit art. 1 din Legea nr. 98/2016, cu modificările și completările ulterioare: ”Prezenta lege reglementează modul de realizare a achizițiilor publice, procedurile de atribuire a contractelor de achiziție publică și de organizare a concursurilor de soluții, instrumentele și tehnicile specifice care pot fi utilizate pentru atribuirea contractelor de achiziție publică, precum și anumite aspecte specifice în legătură cu executarea contractelor de achiziție publică”. Potrivit art. 68 din același act normativ ”Procedurile de atribuire reglementate de prezenta lege, aplicabile pentru atribuirea contractelor de achiziție publică/acordurilor-cadru sau organizarea concursurilor de soluții cu o valoare estimată egală sau mai mare decât valorile prevăzute la art. 7 alin. (5), sunt următoarele: a) licitația deschisă; b) licitația restrânsă; c) negocierea competitivă; d) dialogul competitiv; e) parteneriatul pentru inovare; f) negocierea fără publicare prealabilă; g) concursul de soluții; h) procedura de atribuire aplicabilă în cazul serviciilor sociale și al altor servicii specifice; i) procedura simplificată”. În conformitate cu prevederile art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 ”Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 450.200 lei”. Din coroborarea acestor texte, rezultă că achiziția directă nu reprezintă o procedură de atribuire în sensul legislației în domeniul achiziției publice, ci o modalitate simplă de a achiziționa produse/servicii/lucrări a căror valoare fără TVA, estimată conform prevederilor legale, nu depășește un anumit prag valoric stipulat la art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016. Astfel, din punct de vedere al legislației în domeniul achizițiilor publice, obligația unei autorități contractante în realizarea unei achiziții directe se limitează la respectarea principiilor prevăzute de art. 2 alin. (2) din Legea nr. 98/2016 și la aplicarea dispozițiilor Capitolului III- Secțiunea 1 Achiziția directă din anexa la HG nr. 395/2016, aceasta având posibilitatea de a stabili, în acele limite, pe baza unor norme procedurale interne, modalitatea concretă de desfășurare a achiziției directe. Potrivit art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 ”Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. 2

(2)”, iar alin. (2) prevede: ”Contestațiile care nu intră în competenta de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”. Față de dispozițiile anterior citate, competența de soluționare a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor se limitează doar la contestațiile depuse în cadrul unei proceduri de atribuire, astfel cum sunt definite de art. 68 din Legea nr. 98/2016 și nu la achizițiile directe. În situația în care cumpărarea directă a fost atribuită cu încălcarea principiilor și a dispozițiilor anterior menționate, persoanele fizice sau juridice care se consideră vătămate au dreptul să conteste rezultatul achiziției, în condițiile Legii nr. 554/2004. Întrucât achiziția directă nu reprezintă o procedură de atribuire, conform celor expuse anterior, Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor nu are competență de soluționare a contestațiilor depuse de operatorii economici având obiect rezultatul unei cumpărări directe, prevederile Legii nr. 101/2016 nefiind aplicabile în cauză. Prin urmare, competența materială aparține tribunalului, secția contencios administrativ și fiscal de la sediul autorității contractante, conform prevederilor art. 95 pct. 1 din Codul de procedură civilă. Astfel, din cele expuse anterior, rezultă faptul că soluționarea contestației de față nu intră în sfera de competență materială a Consiliului. Prin urmare, ......... solicită Consiliului să constate excepția privind lipsa competenței materiale a Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor în soluționare prezentei contestații, urmând a se face aplicarea prevederilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările și completările ulterioare. Prin adresa nr. ... înregistrată la CNSC cu nr. ..., contestatorul a răspuns cu privire la excepția invocată, solicitând Consiliului, ca în temeiul art. 4 și art. 8 din Legea nr. 101/2016, să respingă excepția necompetenței materiale a CNSC invocată din oficiu, reținând contestația sa nr. ... spre soluționare. Din examinarea materialului probator administrat, aflat la dosarul cauzei, Consiliul reține următoarele: ........., a inițiat atribuirea, prin achiziție directă, a contractului având ca obiect „Imprimantă multifuncțională laser monocrom A3”, cod CPV 30232110-8, prin publicarea în SEAP a anunțului de publicitate nr. .... Potrivit acestuia, valoarea estimată a produselor ce fac obiectul cauzei este de .... lei, fără TVA. Având în vedere dispozițiile art. 26 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Consiliul se pronunță mai întâi asupra excepțiilor de procedură și de fond, iar când constată că acestea sunt întemeiate, nu mai procedează la analiza pe fond a cauze”, Consiliul va 3/6

analiza excepția lipsei de competență materială în soluționarea contestației, invocată din oficiu. În soluționare, Consiliul are în vedere faptul că, așa cum rezultă din documentele depuse la dosarul cauzei, produsele ce constituie obiectul contractului, ce urmează a se încheia, respectiv „Imprimantă multifuncțională laser monocrom A3”, vor fi atribuite prin intermediul unei achiziții directe, așa cum este aceasta prevăzută de art. 7 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 („Autoritatea contractantă are dreptul de a achiziționa direct produse sau servicii în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 135.060 lei, respectiv lucrări, în cazul în care valoarea estimată a achiziției, fără TVA, este mai mică decât 450.200 lei”) și nu printr-o procedură de atribuire de tipul celor prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016, deoarece valoarea estimată este inferioară pragului de 135.060 lei, respectiv de ... lei, fără TVA. Astfel, din documentele aflate la dosarul cauzei rezultă că procesul de achiziție în discuție nu a fost inițiat printr-un anunț de participare publicat în SEAP (de tipul celor prevăzute de art. 72 – licitație deschisă, art. 77 – licitația restrânsă, art. 81 – negocierea competitivă, art. 87 – dialog competitiv, art. 96 – parteneriatul pentru inovare, art. 111 – servicii sociale și alte servicii specifice, art. 113 – procedura simplificată), așa cum este obligatoriu în cazul unei proceduri de atribuire organizată în condițiile prevăzute de Legea nr. 98/2016, constatându-se că autoritatea contractantă nu a organizat niciuna din procedurile de atribuire enumerate la art. 68 din actul normativ invocat anterior. Referitor la acest aspect, Consiliul are în vedere dispozițiile art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, conform cărora „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”. Procedând la verificarea competenței sale materiale în soluționarea prezentei contestații, Consiliul constată că nu este competent a o soluționa, deoarece, potrivit dispozițiilor anterior citate, în competența sa intră contestațiile formulate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute de art. 68 din Legea nr. 98/2016. Pe de altă parte, față de dispozițiile art. 2 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004, achizițiile publice sunt asimilate actului administrativ și, prin urmare, sunt supuse controlului judecătoresc al instanțelor de contencios – administrativ, astfel încât, în mod evident, contestatorul are posibilitatea ca, împotriva actului considerat nelegal în cadrul unei achiziții directe, să se adreseze instanței de contencios administrativ, competentă potrivit legii. Nu în ultimul rând, este de reținut că excepția de necompetență materială, fiind de ordine publică, organizatorul sau participanții la 4

procedură nu pot deroga de la acestea, în sensul extinderii competenței Consiliului la soluționarea de contestații ce nu vizează procedurile de atribuire. Determinând că nu au relevanță în speță prescripțiile Legii nr. 101/2016, competența de soluționare a contestațiilor se stabilește pe baza dreptului comun, fără a se ține seama de alegerea de către contestator a atacării la Consiliu a achiziției în cauză. De altfel, și în expunerea de motive a Legii nr. 101/2016, aflată pe site-ul

Camerei

Deputaților

(http://www.cdep.ro/proiecte/ 2016/000/10/9/em19.pdf) se arată că sunt excluse din domeniul de aplicare a legii achizițiile directe, pentru acestea fiind incidente regulile dreptului comun. Văzând cele de mai sus și luând în considerare dispozițiile: - art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Consiliul este competent să soluționeze contestațiile cu privire la procedurile de atribuire a contractelor prin complete specializate constituite potrivit regulamentului de organizare și funcționare aprobat potrivit art. 37 alin. (2)”; - art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit căruia „Contestațiile care nu intră în competenta de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”. - art. 2 lit. c) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004 prin care achizițiile publice sunt asimilate actelor administrative; - art. 8 alin. (2) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, care stipulează că „Instanța de contencios administrativ este competentă să soluționeze litigiile care apar în fazele premergătoare încheierii unui contract administrativ, precum și orice litigii legate de încheierea, modificarea, interpretarea, executarea și încetarea contractului administrativ”; - art. 10 alin. (1) din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, potrivit căruia „Litigiile privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice locale şi judeţene, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora de până la 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de tribunalele administrativ-fiscale, iar cele privind actele administrative emise sau încheiate de autorităţile publice centrale, precum şi cele care privesc taxe şi impozite, contribuţii, datorii vamale, precum şi accesorii ale acestora mai mari de 3.000.000 de lei se soluţionează în fond de secţiile de contencios administrativ şi fiscal ale curţilor de apel, dacă prin lege organică specială nu se prevede altfel”, rezultă că, în cauză, nefiind aplicabile prevederile Legii nr. 101/2016 privitor la soluționarea contestațiilor, competența materială aparține Tribunalului, secția contencios administrativ de la sediul autorității contractante. 5/6

Drept pentru care, potrivit art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, constatând lipsa de competență materială a sa în soluționarea cauzei, Consiliul va trimite dosarul la instanța competentă. În consecință, raportat la dispozițiile art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, potrivit cărora „Contestațiile care nu intră în competenta de soluționare a Consiliului sunt declinate de acesta, prin decizie, către instanța de judecată competentă ori, dacă este cazul, către un alt organ cu activitate jurisdicțională competent”, Consiliul va admite excepția de necompetență materială a CNSC privind soluționarea contestației, invocată din oficiu și, ținând cont de dispozițiile art. 10 din Legea nr. 554/2004, raportat la natura litigiului, tipul de autoritate emitentă a actului atacat și sediul acesteia, constată că, în cauză, TRIBUNALUL ......... - SECŢIA ... are competența materială privind soluționarea litigiului, astfel că va declina cauza către instanța de judecată, soluție care, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, nu este supusă niciunei căi de atac. Soluția declinării cauzei se impune, fiind în deplină concordanță cu art. 21 alin. (1) din Constituția României, republicată, și cu art. 6 parag. 1 din Convenția pentru apărarea drepturilor omului și a libertăților fundamentale, ratificată prin Legea nr. 30/1994, permițând accesul neîngrădit și efectiv al contestatorului la judecarea cauzei de către instanța judiciară competentă. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul dispozițiilor art. 12 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 declină competența de soluționare a contestației formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu ........., în favoarea TRIBUNALULUI ......... - SECŢIA .... Dispune trimiterea de îndată a dosarului către această instanță judecătorească, potrivit art. 12 alin. (3) din Legea nr. 101/2016. Fără cale de atac. 6