Decizie CNSC BO2019_11181

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr. ... Data:... Prin contestația f.n. datată 26.09.2019, înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor sub nr. 38246/27.09.2019, formulată de către ... SpA, cu sediul în ..., având codul fiscal ..., și ... SA – subcontractant, reprezentată legal prin împuternicit ... și convențional prin Cabinet ..., având sediul procesual ales în ..., în cadrul procedurii de licitație deschisă, organizată în vederea atribuirii contractului de furnizare având ca obiect „...”, cod CPV 3460000-9, de către ..., cu sediul în ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea procesului-verbal al ședinței de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019 prin care ofertele depuse de (i) ... ...(...) și (ii) ... SRL(...) au fost declarate admisibile și conforme urmare a evaluării și verificării propunerilor tehnice, precum și a oricăror acte interne anterioare și/sau subsecvente și conexe acestuia emise în cadrul procedurii cu privire la modalitatea de evaluare a ofertelor depuse de către cei doi ofertanți anterior menționați; - obligarea autorității contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispozițiilor legale în materia achizițiilor publice, cu consecința stabilirii neconformității și inadmisibilității ofertelor (i) ... și (ii) ... raportat la criteriile de atribuire impuse prin documentația de atribuire. Prin contestația nr. 4978/27.09.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 38382/30.09.2019, formulată de către ... SRL, cu sediul în ..., înregistrată la Registrul Comerțului din ......... sub nr. ..., având cod fiscal RO ..., în calitate de lider al Asocierii ... SRL - ... GmbH 1/267

Germania - ... GmbH Austria, având terț susținător pe ... ..., reprezentată convențional prin Societatea Civilă de Avocați „...”, cu sediul procesual ales în ..., în cadrul aceleiași proceduri de atribuire organizată tot de către ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea comunicărilor ... nr. 22/316/17.09.2019 și nr. 22/326/19.09.2019,

precum

și

a

proceselor-verbale

nr. 22/313/17.09.2019(privind evaluarea propunerilor tehnice) și nr. 22/323/18.09.2019(privind evaluarea propunerilor financiare); - anularea tuturor actelor anterioare și/sau subsecvente, incidente ori conexe emise de ...(inclusiv a secțiunilor relevante din raportul procedurii, a oricăror comunicări ulterioare privind rezultatul procedurii adresate ... SRL sau celorlalți ofertanți) în ceea ce privește evaluarea propunerilor tehnice și financiare depuse de ... SRL și de ceilalți ofertanți, în privința aspectelor criticate în cadrul contestației; - dispunerea reevaluării ofertelor în privința aspectelor criticate în prezenta contestație, respingerea celor inadmisibile și recalcularea punctajului aferent criteriului de atribuire pentru toate ofertele admisibile. Prin contestația nr. 5224/11.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 41367/16.10.2019, formulată tot de către ... SRL, în cadrul aceleiași proceduri de atribuire, organizată de către ..., în calitate de autoritate contractantă, s-a solicitat: - anularea secțiunilor relevante din procesul verbal ... nr. 22/336/01.10.2019 referitoare la acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziție documentele suport DUAE; - anularea tuturor actelor anterioare și/sau subsecvente, incidente ori conexe emise de ... (inclusiv a secțiunilor relevante din raportul procedurii, a oricăror comunicări ulterioare adresate subscrisei sau celorlalți ofertanți) în ceea ce privește acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziție documentele suport DUAE; - Dispunerea reevaluării ofertei Asocierii ..., cu consecința respingerea acesteia prin raportare la reținerea nerespectării cerințelor impuse pentru transmiterea documentelor suport DUAE. Prin adresa f.n. datată 10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40560/11.10.2019, ... ... Co.Ltd, cu sediul în ..., înmatriculată în Registrul Comerțului sub nr. ..., cod unic de identificare ..., cu sediul social în ..., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului de pe lângă Tribunalul Arad sub nr. ..., având cod fiscal ..., în calitate de operatori economici participanți în asociere, respectiv Asocierea ... – ..., reprezentată convențional prin ..., având în vedere contestația formulată de ... ... Spa (dosar nr. ...) precum și calitatea subscriselor de ofertant clasat pe locul I în cadrul procedurii, în temeiul art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, s-a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție formulată, precum și respingerea contestației ... ca nefondată și admiterea cererii de intervenție. 2

Prin adresa nr. 5187/10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40603/11.10.2019, ... SRL a formulat „Cerere de intervenție” prin care a solicitat: - admiterea în principiu a cererii de intervenție; - respingerea contestației ... ca inadmisibilă în ceea ce privește criticile aduse ofertei ..., fiind lipsită de interes; - respingerea ca tardive a criticilor ... privind oferta ..., în ceea ce privește pretinsa nedeținere a atestatului ...și pretinsele declarații false din DUAE; - pe fond, respingerea contestației ca neîntemeiată/nefondată în ceea ce privește criticile aduse ofertei ... și admiterea cererii de intervenție. Prin adresa fn datată 10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40382/10.10.2019, ... SpA, a formulat, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și urm. din C.proc.civ., „Cerere de intervenție” (în dosarul nr. ...), prin care a solicitat: admiterea cererii de intervenție, astfel cum a fost formulată, cu consecința respingerii ca nefondată a contestației ... în ceea ce privește criticile îndreptate împotriva ofertei .... Prin adresa fn datată 10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40558/11.10.2019, ... ... Co.Ltd (... ...) și ... SA, în calitate de operatori economici participanți în asociere, respectiv Asocierea ... – ..., reprezentată convențional prin ..., având în vedere contestația formulată de ... SRL(dosar nr. ...), precum și calitatea subscriselor de ofertant clasat pe locul I, a solicitat, în temeiul art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2019, încuviințarea în principiu a cererii de intervenție formulată, precum și respingerea contestației ... ca nefondată și admiterea cererii de intervenție în cauză. Prin adresa nr. 16/23.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 42478/23.10.2019, ... SpA, a formulat, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016 și art. 61 și urm. din C.proc.civ., „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., prin care a solicitat: admiterea cererii de intervenție, astfel cum a fost formulată, cu consecința respingerii ca nefondată a contestației ... privind anularea secțiunilor relevante din conținutul procesului-verbal ntr. 23/336/01.10.2019 referitoare la acceptarea modului în care ... ...(...) a pus la dispoziția ... documentele suport DUAE. Prin adresa fn datată 24.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 42934/25.10.2019, ... ... Co.Ltd (... ...) și ... SA, în calitate de operatori economici participanți în asociere, respectiv Asociere, reprezentată convențional prin ..., având în vedere contestația formulată de ... SRL(dosar nr. ...), precum și calitatea subscriselor de ofertant clasat pe locul I, a solicitat, în temeiul art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2019, încuviințarea în principiu a cererii de intervenție formulată, precum și respingerea contestației ... ca nefondată și admiterea cererii de intervenție în cauză. În temeiul art. 17 alin. (2) din Legea nr. 101/2016 privind remediile și căile de atac în materie de atribuire a contractelor de 3/267

achiziție publică, a contractelor sectoriale și a contractelor de concesiune de lucrări și concesiune de servicii, precum și pentru organizarea și funcționarea Consiliului Național de Soluționare a Contestațiilor, cele trei contestații au fost conexate. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cauzei de față, constată următoarele: - Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestațiile de față, prin care ... și ... reclamă procesele-verbale nr. 22/313/17.09.2019 (privind evaluarea propunerilor tehnice) și nr. 22/323/18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare), privind declararea ofertelor sale admisibile, dar necâștigătoare, clasându-se pe locul II, respectiv III, oferta depusă de Asocierea ... ... Co.Ltd (... ...) și ... SA, clasându-se pe locul I, precum și procesul verbal nr. 22/336/01.10.2019 referitor la acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziție documentele suport DUAE; considerându-le nelegale. I. În ceea ce privește contestația formulată de ... În fapt, contestatorul prezintă istoricul procedurii, și arată că, prin documentaţia de atribuire au fost impuse anumite caracteristici tehnice obligatorii pentru produsele ofertate în cadrul procedurii de atribuire, apreciind ca fiind relevante următoarele: (c) Cerinţe din Fișa de date a achiziţiei: • Cap. II.2.4 [Descrierea achiziţiei publice]: „A) Produse: 1) Achiziţionare a 40 de rame electrice ...nale noi, denumite RE-R, destinate transportului ...nal şi suburban feroviar de călători, 2) Alte dotări şi accesorii conform cerinţelor specificate în Caietul de Sarcini nr. 22/77/27.03.2019; (...)"; • Cap. Ill.1.3.b) [Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului]: „Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Cerinţa nr. 1 Operatorii economici vor prezenta dovada implementării unui sistem de management al calităţii conform Standardului Internaţional pentru industria feroviară - ..., valabil la momentul prezentării ofertelor. Operatorii economici care nu deţin astfel de certificate vor furniza probe/dovezi prin care să ateste conformitatea cu standardele specificate, în conformitate cu prevederile art. 200 din Legea nr. 98/2016, actualizată. Modalitatea de îndeplinire: Ofertanţii vor prezenta dovada implementării unui sistem de management al calităţii conform Standardului Internaţional pentru industria feroviară - .... Pentru situaţiile în care se depun oferte în asociere, cerinţa trebuie îndeplinită de fiecare membru al asocierii pentru partea din contract pe care o execută. Se va completa în acest sens DUAE, urmând ca documentele justificative să fie prezentate doar la solicitarea autorităţii contractante la finalizarea evaluării ofertelor." 4

• Cap. IV.1.1.b) [Tipul Procedurii]: „Licitaţie deschisă”. (d) Cerinţe din Caietul de sarcini nr. 22/77/27.03.2019 („Caietul de sarcini''): • Pct. 1.2.1 [Domeniul de aplicare] din Caietul de sarcini(pag. 8 din caietul de sarcini): „Furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în prezentul caiet de sarcini. Propunerea tehnică va include şi mentenanţa RE-R pe o perioada de 15 ani (perioadă care va include obligatoriu un ciclu complet de mentenanţă: revizii şi reparaţii planificate, inclusiv o reparaţie majoră, capitală.)." • Pct. 3.1.5. [Motor electric de tracţiune] din Caietul de sarcini(pag. 34 din caietul de sarcini): „1. Motor asincron trifazat cu rotorul în scurtcircuit, 2. Cu ventilaţie forţată (dacă se impune), 3. Montat complet suspendat pe rama de boghiu, 4. Prevăzut cu senzor de protecţie la suprasolicitare termică." • Pct. 3.27.9 [Consumul de energie] din Caietul de sarcini (pag. 61 din caietul de sarcini): „Furnizorul va prezenta în ofertă un consum de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, pentru următoarele secţii de circulaţie: • ......... Nord - Predeal și retur; • ......... Nord - Constanta și retur; • Condiţiile de simulare pentru calculul consumului de energie electrică sunt următoarele: ► Tip de încărcare a trenului: tren fără călători, ► Tensiunea nominală 25 KV, ► Serviciile auxiliare în funcţiune (inclusiv iluminatul interior/ exterior, instalaţiile de climatizare din cabina de conducere si saloanele unităţii RE-R), ► Regimul de funcţionare a RE-R va utiliza 4 regimuri și anume: regim de demarare (acceleraţie maximă), regim de viteza constantă, regim fără tracţiune, regim de frânare (electrică și mecanică). ► Timpul de parcurs între staţii/oprire în staţii: conform livretului de mers, ► Timpul de aşteptare la staţiile de capăt pentru întoarcere la staţia de plecare iniţială 15 minute. Consumul declarat în ofertă va fi verificat în exploatare, înainte pe punerea în circulaţie cu călători, pe cele două secţii de circulaţie (utilizarea RE-R în regim de tren Regia, minim două măsurători/sens). Profilul și caracteristicile secţiilor de circulaţie ......... Nord - Predeal și retur, 11, II ......... Nord - Constanţa şi retur sunt prezentate în Anexa 6."; • Pct. 11.7 [Condiţii de întocmire] din Caietul de sarcini (pag. 86 din caietul de sarcini): 5/267

„(...) 2. În cazul în care oferta tehnică depusă nu îndeplineşte cerinţele tehnice din prezentul caiet de sarcini oferta va fi declarată neconformă. Se vor respecta toate prevederile STI, standardelor naţionale şi europene, aplicabile acestui tip de produs. 3. Cerinţele tehnice declarate vor fi verificate de către Autoritatea contractantă pe parcursul încercărilor statice şi dinamice precum şi în timpul perioadei de probă. Respectarea condiţiilor tehnice declarate de către ofertant în cadrul ofertei tehnice este condiţie obligatorie pentru recepţionarea unităţii RE-R pentru serviciul comercial. (...). 5. Având în vedere obiectul contractului ce presupune proiectarea şi fabricarea RE-R, modul de îndeplinire a cerinţelor stabilite prin caietul de sarcini va fi detaliat şi justificat corespunzător la nivelul ofertei tehnice, pe baza tehnologiei proprii/experienţei în domeniu/capacităţii de producţie etc, de care dispune fiecare dintre ofertanţi. Ofertanţii vor putea justifica/demonstra îndeplinirea cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini prin orice mijloace adecvate (pot fi prezentate în susţinere inclusiv documente oficiale din care să rezulte că au furnizat produse similare având parametrii la nivelul ofertat). 7. Ofertantul va prezenta în ofertă un consum de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul3.27." Prin necontestare, forma finală a documentaţiei de atribuire valabilă la data depunerii ofertelor devine cea publicată în SEAP odată cu anunţul de participare care menţine cerinţele de calificare anterior subliniate, respectiv: (i) produsul ofertat trebuie (a) să se bazeze pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care (b) să îndeplinească cerinţele specificate în caietul de sarcini; (ii) motorul electric de tracţiune trebuie să respecte condiţiile precizate în mod expres prin caietul de sarcini, astfel toţi ofertanţi trebuie să oferteze acelaşi tip de motor; (iii) oferta trebuie să indice consumul de energie electrică mediu/km pentru secţiunile de circulaţie indicate expres şi trebuie să respecte condiţiile de simulare impuse; şi (iv) modul de îndeplinire a cerinţelor stabilite trebuie detaliat şi justificat corespunzător la nivelul ofertei tehnice, pe baza tehnologiei proprii/experienţei în domeniu/ capacităţii de producţie. Prin urmare, contestatorul susține că, pentru ca ofertele să fie declarate admisibile şi conforme, acestea trebuie să îndeplinească toate cerinţele prevăzute în mod expres şi limitativ prin caietul de sarcini, astfel cum o parte dintre acestea au fost anterior subliniate. II. Oportunitatea formulării contestaţiei Pe parcursul evaluării ofertelor, autoritatea contractantă a emis Procesul-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019 („Procesul-verbal nr. 313") şi Procesul- verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2018 („Procesul-verbal nr. 323"), procese-verbale ce conţin evaluarea, analiza şi concluziile comisiei de evaluare a propunerilor tehnice şi financiare depuse de către ..., ... şi .... 6

Cu titlu preliminar, contestatorul arată că, în mod corect, comisia de evaluare a realizat clasamentul ofertelor admisibile cu luarea în considerare a criteriilor descrise în FDA, întocmind în acest sens clasamentul evidenţiat la pag. 7/8 a Procesului-verbal nr. 323, care indică: (a) ..., ofertant având 89% din total punctaj, (b) ..., ofertant având 78,69% din total punctaj; şi (c) ..., ofertant având 78,47% din total punctaj. De asemenea, menționează faptul că, stabilirea clasamentului ofertelor cu luarea în considerare a criteriului calitate şi a celui financiar (valoarea ofertată) este corectă şi nu este contestată prin prezentul demers. Mai mult, pentru claritate se arată că, orice critică adusă indicatorilor impus a fi demonstraţi prin documentaţie nu se poate interpreta ca fiind de natură a produce efecte asupra clasamentului evidenţiat în tabelul indicat anterior. Astfel, contestatatorul apreciază că oportunitatea formulării contestaţii se impune, având în vedere că: • Din economia dispoziţiilor art. 8 din Legea nr. 101/2016 se constată că o contestaţie poate fi formulată împotriva oricărui act al autorităţii contractante dacă sunt respectate 2 condiţii: (a) persoana să se considere vătămată de actul autorităţii contractante; şi (b) persoana să ia cunoştinţă de actul Autorităţii contractante. • Pentru ca o persoană să se considere vătămată, potrivit dispoziţiilor art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016, trebuie să îndeplinească în mod cumulativ 2 condiţii: (i) are sau a avut un interes în legătură cu procedura de atribuire; şi (ii) a suferit, suferă sau riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante, de natură să producă efecte juridice. • ... consideră că respectă toate condiţiile pentru a formula contestaţia în cauză, având în vedere că: i. ... este ofertant declarat admis atât urmare a evaluării propunerii tehnice, cât şi a propunerii financiare, interesul formulării contestaţiei fiind de necontestat; ii. erorile autorităţii contractante inserte în cadrul Proceselor- verbale sunt flagrante şi produc un prejudiciu real oricărui operator economic a cărui ofertă a fost elaborată conform cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire, astfel cum este, în mod cert, cazul ofertei depuse de ...; iii. cu toate că ofertele depuse de către ... şi ... prezintă anumite neconcordanţe faţă de cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă le-a declarat admisibile şi conforme, aspect ce reiese în mod indubitabil, din conţinutul Procesului-verbal nr. 313 şi Procesului-verbal nr. 323; iv. Procesul-verbal nr. 313 şi Procesul-verbal nr. 323 au fost publicate în SEAP de către autoritatea contractantă; astfel, ... a luat la cunoştinţă de cuprinsul acestor Procese verbale urmare a publicării lor în SEAP. În concluzie, raportat la faptul că (a) ... respectă toate condiţiile legale pentru a formula contestaţia în cauză; (b) Procesul-verbal nr. 7/267

313 şi Procesul-verbal nr. 323 au fost publicate în SEAP; şi (c) contrar aspectelor semnalate în documentele contestate, ofertele depuse de ... şi ... nu respectă cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, astfel cum se va demonstra în cele ce urmează, contestatorul consideră oportună formularea prezentei contestaţii. III. Temeinicia contestaţiei În continuare, contestatorul arată că va detalia criticile aduse evaluării propunerilor tehnice şi financiare ale ofertelor depuse de ... şi ..., raportat la faptul că autoritatea contractantă a verificat în mod superficial conţinutul ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, constatând, în mod greşit, că acestea ar fi admisibile şi conforme, cu toate că, în oipinia sa, acestea nu respectă cerinţele prevăzute în documentaţia de atribuire. În plus, prin întrebările de clarificare adresate acestora, contestatorul susține că autoritatea contractantă a permis completarea informaţiilor conţinute în propunerile tehnice şi, respectiv, a creat avantaje nepermise acestora; şi numai aceste situaţii sunt, prin însele, de natură a conduce la respingerea acestor două oferte faţă de dispoziţiile legale incidente. Mai mult se arată că, fiecare dintre situaţiile semnalate vor fi expuse şi fundamentate detaliat în continuare. B Oferta depusă de ... este neconformă B.1 Contestatorul apreciză ca fiind relevante în cauză următoarele dispoziţii legale: • Art. 75 din Legea nr. 98/2016: „Ofertantul depune oferta elaborată în conformitate cu informaţiile şi cerinţele prevăzute în documentele achiziţiei, însoţită de documentele sau de documentul unic de achiziţie european, în conformitate cu dispoziţiile art. 193-197, după caz, care demonstrează îndeplinirea criteriilor de calificare stabilite de autoritatea contractantă." • Art. 123 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016: „Ofertantul elaborează oferta în conformitate cu prevederile documentaţiei de atribuire şi indică, motivat, în cuprinsul acesteia care informaţii din propunerea tehnică şi/sau din propunerea financiară sunt confidenţiale, clasificate sau sunt protejate de un drept de proprietate intelectuală, în baza legislaţiei aplicabile." • Art. 124 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016: „Oferta are caracter obligatoriu, din punctul de vedere al conţinutului, pe toată perioada de valabilitate stabilită de către autoritatea contractantă şi asumată de ofertant." • Art. 155 din Legea nr. 98/2016:„Specificaţiile tehnice sunt stabilite prin documentaţia de atribuire şi definesc caracteristicile solicitate privind lucrarea, serviciul sau produsele care fac obiectul achiziţiei”; • Art. 133 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016: „Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini sau în documentul descriptiv."; • Art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016: „Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerinţele prezentate în 8

documentele achiziţiei, a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobişnuit de scăzută." • Art. 137 din H.G. nr. 395/2016: „(1) Comisia de evaluare are obligaţia de a respinge ofertele inacceptabile şi neconforme. (...) (3) în condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situatii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; (...) d) propunerea financiară nu este corelată cu elementele propunerii tehnice ceea ce ar putea conduce la executarea defectuoasă a contractului, sau constituie o abatere de la legislaţia incidenţă, alta decât cea în domeniul achiziţiilor publice; (...)". • Art. 60 din H.G. nr. 395/2016: „(...) (2) Valoarea totală a propunerii financiare se criptează în SEAP. (3) Toate documentele de fundamentare a valorii prevăzute la alin. (2) se depun prin mijloace electronice, fiind încărcate într-o secţiune dedicată a portalului SEAP, iar conţinutul acestora este vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare." B.2 Interpretarea dispoziţiilor legale relevante Contestatorul apreciază că, din conţinutul dispoziţiilor anterior redate reies următoarele concluzii: • ofertele depuse în cadrul Procedurii de atribuire trebuie să respecte cerinţele impuse prin caietul de sarcini; oferta are caracter obligatoriu din punctul de vedere al conţinutului pe toată perioada de valabilitate; • nerespectarea documentaţiei de atribuire şi/sau necorelarea propunerii financiare cu propunerea tehnică atrag respingerea ofertei ca neconformă; • propunerea financiară se încarcă într-o secţiune dedicată din SEAP, conţinutul fiind vizibil pentru comisia de evaluare doar ulterior decriptării. Astfel, ofertantul nu are dreptul de a transmite informaţii privind propunerea sa financiară anterior decriptării acesteia în SEAP. B.3 Provenienţa produselor din ţări non-UE depăşeşte limita impusă prin Directiva nr. 25. Oferta se impune a fi respinsă Contestatorul apreciază ca fiind relevante următoarele dispoziţii legale: • Art. 223 din Legea nr. 99/2016: „în cazul în care ofertele prezentate în cadrul unei proceduri de atribuire a unui contract de furnizare conţin produse originare din ţări terţe cu care Uniunea Europeană nu a încheiat niciun acord într-un cadru multilateral sau bilateral care sa asigure accesul efectiv al entităţilor comunitare la pieţele acestor ţări terţe, aceste oferte pot fi respinse dacă proporţia produselor originare din ţările terţe, determinată în conformitate cu prevederile Regulamentului nr. 952/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului din 9 octombrie 2013 de stabilire a Codului vamal al 9/267

Uniunii, depăşeşte 50% din valoarea totală a produselor care constituie oferta." • Art. 85 din Directiva nr. 25/2014: „Prezentul articol se aplică ofertelor care cuprind produse originare din ţări terţe cu care Uniunea nu a încheiat, într-un cadru multilateral sau bilateral, un acord care să asigure accesul comparabil şi efectiv al întreprinderilor din Uniune la pieţe ale acestor ţări terţe. Acest lucru nu aduce atingere obligaţiilor Uniunii sau statelor membre faţă de ţările terţe. (2) Orice ofertă prezentată pentru atribuirea unui contract de produse poate fi respinsă în cazul în care proporţia produselor originare din ţări terţe, determinată în conformitate cu Regulamentul (UE) nr. 952/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului (1), depăşeşte 50 % din valoarea totală a produselor care constituie oferta. În sensul prezentului articol, programele informatice folosite în echipamentele pentru reţele de telecomunicaţii sunt considerate produse. (...)" Astfel, contestatorul susține că, din dispoziţiile legale anterior menţionate, reiese în mod clar că, în cadrul procedurii de atribuire a unui contract de furnizare produse, urmează a fi respinsă oferta care conţine produse originale din ţări non-UE în proporţie de mai mult de 50% din valoarea totală a produselor care constituie oferta. Așadar, având în vedere că Statul de reşedinţă al liderului Asocierii ... este non-UE, raportat la prevederile legale anterior menţionate, contestatorul consideră că autoritatea contractantă avea obligaţia de a verifica următoarele: (i) dacă oferta conţine produse originale din ţări non-UE; (ii) dacă valoarea produselor non-UE depăşeşte 50% din valoarea totală a produselor ofertate; şi (iii) dacă se impune respingerea ca urmare a produselor ofertate în conformitate cu dispoziţiile legale aplicabile. În concluzie, contestatorul apreciază că, se impune verificarea de către autoritatea contractantă a produselor ofertate de către ..., astfel cum prevăd în mod expres dispoziţiile legale, şi respingerea ofertei depuse, în cazul în care se constată că mai mult de 50% din valoarea totală a produselor sunt originale din ţări non-UE.

B.5 Propunerea tehnică ... nu se bazează pe un design dovedit şi verificat în exploatare Prin caietul de sarcini, după cum se arată, autoritatea contractantă a impus ca vehiculul să fie bazat pe „un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în caietul de sarcini" (a se vedea pct. 1.2.1 din caietul de sarcini). De asemenea, contestatorul susține, astfel cum a arătat şi anterior, că consumul declarat în ofertă trebuia verificat în exploatare (a se vedea pct. 1.2.1 din caietul de sarcini). Astfel, pentru ca produsul ofertat să fie conform cu cerinţele prevăzute în cadrul caietului de sarcini, acesta trebuia să fie verificat în exploatare (proven design concept), deci să fie fabricat și verificat în exploatare anterior depunerii ofertelor. Or, din concluziile experţilor tehnici numiţi, redate în conţinutul Procesului-verbal nr. 313(a se vedea în acest sens descrierea ofertei ... redată la pag. 4 din Procesul-verbal nr. 313), reiese că (a) produsul 10

ofertat de către ... nu se află în exploatare în Europa şi, în plus, (b) produsul urmează a fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate. Din analiza comparativă a acestei oferte cu prezentarea ofertei ... şi ..., se constată că, dacă produsul era în exploatare într-un anumit stat, această menţiune s-ar fi regăsit în mod expres; pentru oferta ... nicio astfel de menţiune nu există. Dimpotrivă, contestatorul consideră că, menţiunile referitoare la produsul ofertat de către ... indică intenţia de a-l fabrica numai în viitor, conduită contrară cerinţelor expres detaliate ale documentaţiei de atribuire. Cu alte cuvinte, la momentul depunerii ofertei ..., produsul ofertat reprezintă exclusiv o promisiune pentru viitor, el nici nu a fost verificat în exploatare şi, prin urmare, nu avea nici un design dovedit, astfel cum impun, în mod expres, cerinţele caietului de sarcini. Mai mult, chiar din formularea „produs care va fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI)" se constată că acest produs, la momentul verificării propunerilor tehnice, nu era realizat. Așadar, contestatorul apreciază că situaţia menţionată este de natură a releva nu numai o contradicţie cu cerinţele exprese ale documentaţiei de atribuire în această privinţă, ci şi de a oferi un argument pentru care termenele de livrare asumate de către ... nu pot fi considerate realiste. În condiţiile în care ... nu are niciun fel de experienţă similară în Europa, respectiv trenurile sale nu sunt realizate şi omologate conform standardelor obligatorii în Europa, conformarea cu cerinţele de punere în funcţiune şi exploatare devine şi mai îndelungată, ... fiind nevoit să parcurgă tot procesul de pregătire şi prezentare a documentaţiilor specifice pentru prima dată. Spre deosebire de ... şi ... care deţin deja vehicule omologate şi standardizate, respectiv cunosc toate procedurile necesar a fi parcurse, trenurilor lor având deja demonstrate condiţiile mai sus expuse, devine cel puţin surprinzător cum termenele de livrare indicate de către ... pentru chiar prima unitate sunt mai mici. Cerinţa autorităţii de a fi ofertat un model bazat de un design dovedit şi verificat în exploatare trebuie văzută, în opinia contestatorului, în contextul întregii documentaţii, respectiv cu luarea în considerare şi a cerinţelor legate de omologare şi respectarea standardelor, finalitatea acestui demers fiind aceea de a obţine un vehicul care să poată circula în siguranţă în spaţiul UE, având toate confirmările necesare. În concluzie, raportat la faptul că produsul ofertat de către ... nu se află în exploatare şi nu se bazează pe un design dovedit, se constată neîndeplinirea cerinţei prevăzută la pct. 1.2.1 din caietul de sarcini, oferta fiind, în consecinţă, neconformă. B.6 Produsul ofertat de ... nu poate fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate în intervalul de 18 luni declarat pentru primul tren Se arată că, conform pct. 2.1 din caietul de sarcini, respectiv: „1. Proiectarea și fabricaţia RE-R va fi realizată în concordanța cu reglementările europene aplicabile, obiectivele, legile și recomandările în vigoare, cât și cu necesitatea optimizării costurilor de exploatare, 11/267

mentenanţă, revizie și reparaţie. Conform directivelor europene furnizorul este obligat sa prezinte «Life cycle cost» (...) respectiv costurile de achiziţie, costurile de mentenanţă și alte costuri în concordanță cu consumul energetic, costurile de manoperă și materiale etc. 2. RE-R vor fi în conformitate cu stadiul actual al tehnologiei de design, construcţie şi fabricaţie şi trebuie să îndeplinească în totalitate cerinţele specificate în specificaţiile tehnice de interoperabilitate STI LOC & PAS, STI NOI, STI CCS, STI OPE, STI MR și STI PRM”, produsul ofertat urmează a fi realizat în conformitate cu reglementările europene aplicabile, fiind obligatoriu să îndeplinească specificaţiile tehnice de interoperabilitate STI LOC & PAS, STI NOI, STI CCS, STI OPE, STI MR și STI PRM. Se arată că, standardele Tehnice de Interoperabilitate (STI) au fost introduse prin Directiva nr. 2008/57/CE care vizează sist...l feroviar din Uniunea Europeană, acestea fiind succesiv amendate, astfel că „pentru claritate" astfel după cum se specifică în primul considerent al preambulului, a fost necesară redactarea unui nou document, Directiva UE 2016/79717 a Parlamentului European şi a Consiliului din 11 mai 2016 privind interoperabilitatea sist...lui feroviar în Comunitate („Directiva UE nr. 2016/797"), în vigoare la data depunerii ofertelor. Așadar, raportat la faptul că liderul asocierii ... îşi are dobândită experienţa în statul de rezidenţă, stat non-EU, contestatorul arată că nu se poate, în mod realist, considera că ofertantul poate implementa în produsele ofertate toate standardele de interoperabilitate impuse prin actele normative UE într-un timp atât de scurt, după cum a declarat în ofertă. Cu toate că, orice operator economic interesat poate lua la cunoştinţă de dispoziţiile Directivei nr. 2016/797 însă, pentru a aplica şi implementa toate standardele prevăzute, este obligatorie o cunoaştere aprofundată şi o experienţă dobândită anterior în interiorul UE şi un timp mai îndelungat pentru satisfacerea tuturor condiţiilor impuse de normele Europene cât şi cele locale astfel cum sunt definite în Directivele Europene şi în legislaţia locală (ex: OMT nr. 342/199). Pe lângă acestea, este obligatorie procedura de omologare a produsului, procedură care, în funcţie de statul membru UE în care se depune cererea, durează cel puţin şase luni de zile, în cazul ideal. Contestatorul precizează faptul că, termenul de livrare a primei unităţi este mult mai important decât termenele în care s-ar putea livra produse identice ulterior dobândirii experienţei şi know-how-ului necesare pentru prima unitate, devenind, astfel, extrem de importantă informaţia privind prima unitate, realizarea, omologarea şi livrarea acestui tip de produs pentru prima dată pe o piaţă europeană (cu respectarea standardelor) fiind extrem de dificilă. În cadrul Procesului-verbal nr. 313, după cum s-a arătat şi anterior, se menţionează faptul că produsul ofertat de ... „va fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI)". Astfel, ... nu a ofertat un produs realizat pe baza normelor STI ci, exclusiv a declarat în cadrul propunerii sale tehnice intenţia de a respectara aceste 12

standarde, cu toate că această respectare nu poate fi, în mod real, credibilă; cu atât mai puţin credibilă este respectarea termenului de 18 luni, astfel cum se va dezvolta în continuare În mod similar, contestatorul susține că, ... nu poate demonstra, în mod real, nici îndeplinirea cerinţei prevăzută la pct. 3.18.1 din caietul de sarcini prin care s-a impus ca sistemele de siguranţă ale produselor să fie ETCS nivel 2 împreună cu un modul suplimentar denumit STM pentru compatibilitatea cu sist...l naţional de protecţie INDUSI. Sist...l impus de către autoritatea contractantă este, după cum se arată, sist...l tehnic european de management al traficului şi control al vitezei trenului, fiind soluţia pentru realizarea interoperabilităţii în sist...l de transport feroviar european în condiţii de siguranţă. Astfel, fiind un sistem utilizat în Europa şi care presupune respectarea unui set strict de standarde şi specificaţii adoptate la nivelul Uniunii Europene, în opinia contestatorului, este aproape imposibil de imaginat cum ... ar fi putut oferta, în mod credibil, un produs conform prevederilor caietului de sarcini având termen de livrare, inclusiv punerea în exploatare, pentru primul tren de doar 18 luni. Contestatorul arată că, cerinţele caietului de sarcini sunt clare în legătură cu faptul că, atât trenul ca şi material rulant, cât şi toate echipamentele de siguranţă (ex. ETCS) sunt supuse normelor de interoperabilitate şi drept urmare, în planificarea livrării trenului, este imperios necesar a se lua în calcul toate etapele obligatorii impuse prin directivele europene, standardele de siguranţă CENELEC, cât şi legislaţia din Romania, atât în procesul de dezvoltare a produselor dar şi în procesul de autorizare al trenului. În continuare, contestatorul prezintă, printr-un tabel, etapele importante care trebuie avute în vedere, de către toţi producătorii care doresc livrarea în Uniunea Europeană în condiţiile de mai sus de interoperabilitate şi siguranţă, în planificarea livrării unui tren complet echipat cu toate echipamentele. Astfel, perioadele sunt definite pentru cazul ideal în care totul este perfect şi nu trebuie refăcut nimic, atât la nivel de dezvoltare cât şi la nivel de aprobare, acest caz ideal având în vedere situaţia unui operator experimentat care, cunoscând uzanţele şi rigorile impuse de standardele europene, depune de la început spre aprobare autorităţilor competente o documentaţie completă, încadrându-se aşadar în termenele legale de emitere a aprobărilor; orice eventuală neconcordanţă a documentaţiei datorată lipsei de experienţă în zona relevantă conducând automat la prelungirea perioadelor de emitere a aprobărilor şi decalarea termenelor ilustrate în tabel pentru acest caz ideal. Aşadar, contestatorul învederează faptul că, termenul de 18 luni este complet nerealist prin raportare la demersurile pe care chiar un operator deja familiarizat cu rigorile impuse de standarde le-ar avea de respectat, situaţie faţă de care, valorile indicatorilor prezentaţi de către ... se impun a fi abordate cu suspiciune şi verificate atent în reevaluare.  13/267

Redând sub formă tabelară etapele importante care trebuie avute în vedere, contestatorul menționează că tabelul este aplicabil tuturor ofertanților și a fost explicitat cu titlu de exemplu pentru ofertantul .... Pentru simplificare, se arată faptul că: • perioadele impuse prin directive/regulamente europene, ordine de ministru şi caietul de sarcini aferent documentaţiei de atribuire, perioade care nu se pot contracta, în total timpul aferent acestor etape este de minim 11,5 luni. • perioadele aferente etapelor strict necesare în derularea proiectului, pentru care nu sunt definite anumite perioade de timp prin reglementări, dar care sunt estimate pentru cazul ideal şi pentru furnizori care au soluţiile deja certificate şi care doar fac o adaptare particulară la cerinţele specifice proiectului, astfel cum este cazul ... şi .... Şi în acest caz, dacă se consideră că ... ar fi în această situaţie, timpul aferent acestor etape este de minim 5 luni. • perioadele rămase disponibile producătorului ... pentru construcţia propriu-zisă a trenului, instalarea tuturor echipamentelor şi materialelor, inclusiv testarea funcţională. Această perioadă rămasă aferentă etapelor 2 respectiv 3 este doar de 1,5 luni. Pentru acest tip de produs, de asemenea complexitate, cu atât de multe echipamente noi, dezvoltate de ... pentru prima dată, această perioadă este extrem de mică şi imposibil de respectat. îÎn comparaţie, în oferta ..., care are trenul deja certificat în Europa, după toate directivele Europene, inclusiv cu sist...l de siguranţă ETCS nivel 2, sunt prevăzute aproximativ 6,5 luni pentru aceeaşi etapă şi suntem convinşi că nici ofertantul ..., care are experienţă similară cu ..., nu a intenţionat ca planificarea pentru această fază să fie de doar 1,5 luni. Exceptând faptul că, cel mai probabil din considerente de oportunitate (punctaj), ofertantul ... a oscilat între valorile oferite cu privire la acest indicator (aspect care face obiectul unei critici distincte în secţiunile subsecvente), contestatorul arată că, argumentaţia din prezenta secţiune îşi propune a evidenţia faptul că, din cele 23 de luni declarate de către ... pentru primul tren, dacă se scad termenele însumate 16,5 luni, aferente perioadelor descrise mai sus, ce nu se pot comprima, reiese că şi ... a alocat pentru construcţia efectivă a primului tren o perioada similară cu ... de aproximativ 6 luni. În concluzie, raportat la etapele necesare livrării unui tren de asemenea complexitate, în exploatare, conform normelor Europene și condiţiilor din Romania, considerând şi faptul că nu a mai realizat acest produs până acum, contestatorul consideră că ... nu poate demonstra, în mod realist şi cert, îndeplinirea tuturor cerinţelor privind interoperabilitatea atât la nivel de material rulant cât şi la nivelul sistemelor de siguranţă îmbarcate ETCS cât şi parcurgerea tuturor fazelor obligatorii descrise în tabelul mai sus invocat, în timpul extrem de scurt de 18 de luni menţionat în ofertă. În consecinţă, contestatorul susține că oferta depusă de ... este neconformă. 14

B.7 ... întârzie în mod notoriu termenele de livrare a produselor. Termenul de 18 luni indicat pentru livrarea primei unităţi este complet nesustenabil Invocând prevederi din documentaţia de atribuire privind termenul de livrare al produselor ofertate, contestatorul arată că: • Anexa nr. 7 la caietul de sarcini [„Criterii de evaluare financiară şi tehnică”], prevede: „B. 3. Program de livrare Programul de livrare va însemna 7% din ponderea totală a evaluării după cum urmează: (i) 3% pentru livrarea primei unităţi în vederea punerii în funcţiune pe reţeaua ... în termen de 18 luni de la data semnării contractului. Pentru fiecare luna în plus va fi scăzut 0,5% din scorul total, iar ofertele ce vor conţine un termen mai mare de 24 de luni de la semnarea contractului vor fi declarate non-conforme şi eliminate, (ii) 4% pentru livrarea întregii cantităţi în termen de 32 luni de la data semnării contractului. Pentru fiecare lună în plus va fi scăzut 0,5% din scorul total iar ofertele ce vor conţine un termen mai mare de 40 de luni de la semnarea contractului vor fi declarate non-conforme şi eliminate”. • Pct. II.2.5 [„Criterii de atribuire”] din fişa de date, prevede: „Livrarea primei unităţi RE-R. Termenul pentru livrarea primei unităţi în vederea punerii în funcţiune pe reţeaua .... 3% Punctaj maxim factor: 3". Așadar, contestatorul susține că, din procesul-verbal nr. 313 (pag. 6 din procesul-verbal) reiese că, ... a indicat livrarea primei unităţi în termen de 18 luni. Astfel, comparând termenul propus de ... cu prevederile caietului de sarcini, reiese în mod clar că ... a ales, în mod evident, perioada de livrare în funcţie punctajul acordat în cadrul evaluării, însă, termenul de 18 luni pentru livrarea primei unităţi nu este susţinut nici de detaliile tehnice necesar a fi implementate, nici de practica notorie a ofertantului, fiind, în opinia contestatorului, absolut necesară clarificarea acestei declaraţii cu prilejul reevaluării pe care o solicită. În sensul dat, contestatorul subliniază faptul că ... (a) a întârziat un an predarea produselor în Melbourne( anexând un articolu privind întârzierile de livrare din Melborne); şi, de asemenea, (b) a întârziat un an predarea produselor ofertate în Cehia(anexând articole privind întârzierile de livrare din Cehia şi traducerea în limba română a acestora), fără omologarea aferentă ce urmează a fi efectuată cu o întârziere de încă un an. Conduita uzuală a acestui ofertant în proceduri similare este, în opinia sa, de natură a crea suspiciuni serioase cu privire la capacitatea reală de a respecta termenele exclusiv declarate; faţă de finalitatea organizării unei proceduri de atribuire, respectiv identificarea acelui ofertant care are capacitatea tehnică de a implementa oferta susţinută în faţa autorităţii, respectiv de a executa contractul în curs de atribuire, astfe că, se impune clarificarea acestei chestiuni, diferenţele dintre intervalele de livrare indicate de către ... şi celelalte prezentate în procedură fiind semnificative. Cu toate că ... a impus un termen de 18 luni pentru acordarea punctajului maxim aferent, contestatorul susține că, autoritatea 15/267

contractantă avea obligaţia de a verifica şi veridicitatea declaraţiilor privind livrarea primei unităţi în intervalul impus mai ales că avea la dispoziţie şi termenele de livrare ale celorlaţi 2 ofertanţi, ... şi .... De altfel, contestatorul menționează, astfel cum a arătat şi anterior, că este de notorietate faptul că ... întârzie livrarea produselor ofertate, iar autoritatea contractantă trebuie să dea dovadă de diligenţă în verificarea propunerii tehnice a ofertanţilor. Așadar, contestatorul apreciază că, toate demersurile alături de fabricarea efectivă a trenurilor ce urmează a fi livrate conduc la concluzia că termenul de 18 luni indicat pentru prima livrare nu poate fi realist pentru niciunul dintre producători şi se impune a fi temeinic verificat în reevaluare. Având în vedere exemplificarea secvenţelor operaţionale necesar a fi parcurse în fabricarea şi obţinerea tuturor documentelor necesare punerii în exploatare a primei unităţi, contestatorul subliniază faptul că explicaţiile redate prin tabelul anterior invocat relevă faptul că, pentru a putea fi livrată în condiţiile impuse prin documentaţia de atribuire, fabricarea şi obţinerea tuturor documentelor necesare punerii în exploatare a primei unităţi în Uniunea Europeană, implică cel puţin 23-24 de luni. B.8 ... a încălcat obligaţiile privind modul de prezentare a ofertei Contestatorul arată că, deși prin fişa de date a achiziţiei, autoritatea nu a redat detaliile suplimentare privind modul de completare a propunerii tehnice şi a propunerii financiare, totuşi, aceasta a clarificat acest aspect prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/128/27.05.2019, subliniind următoarele aspecte: „ofertantul va cripta în SICAP valoarea totală a Propunerii financiare, în conformitate cu prevederile art. 60 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016. Documentele de fundamentare a valorii Propunerii Financiare (...) vor fi depuse prin mijloace electronice, fiind încărcate într-o secţiune dedicată a portalului SICAP, iar conţinutul acestora va fi vizibil comisiei de evaluare după decriptarea propunerii financiare.(...) Documentele de fundamentare a valorii Propunerii Financiare care vor fi prezentate în cadrul ofertei sunt: Formularul nr. 17 „Formular de ofertă" + Anexa la Formularul de ofertă (centralizator), în conformitate cu modelele prezentate în Secţiunea „Formulare" a Documentaţiei de atribuire." Așadar, contestatorul apreciază că, din răspunsul autorităţii contractante reies următoarele: (i) conţinutul documentelor financiare urmează a fi vizibil comisiei de evaluare după decriptare; şi (ii) Formularul nr. 17 este parte din Propunerea financiară. Astfel,se arată că, Formularul nr. 17 este un document ce fundamentează valoarea Propunerii tehnice şi, în consecinţă, acesta nu trebuia să facă parte din documentele analizate de către comisia de evaluare la momentul analizei propunerii tehnice. Astfel, contestatorul învederează că, cu nerespectarea răspunsului autorităţii contractante, ... a depus şi Formularul nr. 17, parte din propunerea financiară, în cadrul propunerii tehnice, astfel cum reiese, în mod clar, din Procesul-verbal nr. 22/235/30.07.2018. 16

Prin prezentarea unui document de fundamentare a valorii propunerii financiare în cursul evaluării tehnice, ... a încălcat, în opinia sa, atât dispoziţiile art. 60 din H.G. nr. 395/2016, cât şi clarificarea privind condiţiile de formă ale propunerii financiare, anterior redată. Mai mult, nerespectarea condiţiilor de formă aferente elaborării şi prezentării ofertei, respectiv includerea unor informaţii specificate în mod expres ca fiind componente ale propunerii financiare în propunerea tehnică, atrag încălcarea principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării, comisia de evaluare nefiind investită ca, în etapa de analiză a propunerii tehnice, să ia în considerare informaţiile din propunerea financiară, dimpotrivă. Scopul interdicţiei este, după cum se arată, acela de a nu denatura evaluarea propunerilor tehnice prin luarea în considerare a unor aspecte care vizează exclusiv oferta financiară, documentaţia de atribuire fiind, în opinia contestatorului, lipsită de echivoc în această privinţă. ... arată că, a sesizat ... despre acest aspect încă de la momentul clarificărilor privind acest subiect, prin răspunsul la solicitarea la clarificări nr. 3 din data de 01.08.2019, însă autoritatea contractantă nu a dispus nicio măsură privind .... În concluzie, contestatorul susține că ... a prezentat în cadrul propunerii tehnice documente aferente propunerii financiare, fiind, astfel, încălcate dispoziţiile legale şi condiţiile de formă impuse de autoritatea contractantă. B.9 ... a ofertat un preţ neobişnuit de scăzut pentru trenuri Contestatorul consideră că valoarea financiară a propunerii ... este nesustenabilă, sens în care, se arată că, între valoarea ofertată de către ... şi valorile ofertate de către ceilalţi participanţi este o diferenţă mai mare de 20%, situaţie care ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă ca, alături şi de alte elemente tehnice suspecte, să verifice în detaliu capacitatea ofertantului de a implementa contractul în valoarea ofertată. Indicatorul preţ nu trebuie să fie nesustenabil, fiind de notorietate multiplele situaţiile în care implementarea proiectelor eşuează din cauza preţurilor nerealiste. B.10 Oferta ... prezintă un consum neobişnuit de scăzut de energie, fără a fi determinat prin raportare la indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire Referitor la consumul de energie electrică, se arată că, prin caietul de sarcini, autoritatea contractantă a prevăzut următoarele: • „în vederea verificării costurilor de exploatare a ramelor electrice în cadrul procesului de achiziţie ... şi furnizorul selectat vor testa nivelul real de consum în exploatare comercială, pe secţiile de circulaţie ......... Nord - Predeal, ......... Nord Constanţa şi retur pentru ambele secţii (utilizarea RE-R în regim de tren ... minim două măsurători/sens) şi rezultatele finale vor fi comparate cu nivelul mediu de consum maxim pentru tracţiune şi pentru subsistemele auxiliare. în cazul nerespectării nivelului mediu de consum raportat la nivelul

maxim ofertat, furnizorul va fi penalizat din valoarea ramelor electrice, 17/267

conform condiţiilor din contractul de achiziţii"(Pct. 1.1.3 din Caietul de Sarcini); • „Furnizorul va prezenta în ofertă un consum de energie mediu/km, pentru RE-R fără călători, pentru următoarele secţii de circulaţie: • ......... Nord - Predeal și retur; • ......... Nord - Constanța și retur; (...) Consumul declarat în ofertă va fi verificat în exploatare, înainte pe punerea în circulaţie cu călători, pe cele două secţii de circulaţie (utilizarea RE-R în regim de tren Regia, minim două măsurători/sens)"; • „ofertantul va prezenta în ofertă un consum de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini); Astfel, contestatorul arată că, din analiza cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini se constată că autoritatea contractantă a prevăzut în mod expres (i) prezentarea în cadrul ofertei a consumului de energie electrică mediu/km; (ii) verificarea consumului de energie electrică în exploatare; precum şi (iii) sancţiunea aplicată în cazul în care, în urma verificărilor, se constată că nu a fost respectat nivelul de consum ofertat. Așadar, reiese că, la momentul elaborării documentaţiei de atribuire, autoritatea contractantă a acordat o importanţă deosebită modului de determinare a consumului de energie electrică ofertat de către participanţi. Mai mult, contestatorul arată că, din cuprinsul Procesului-Verbal nr. 323, reiese faptul că ..., în Formularul 18 a declarat o valoare totală estimată a consumului de energie în sumă de 86.318.933 (pag. 5 din Procesul-verbal nr. 323). Mai mult, contestatorul consideră că, o astfel de declaraţie inclusă iniţial în ofertă, ţinând cont de conţinutul şi explicaţiile Formularului 18, ar arăta astfel: 3 Consumul de energie, consumul de energie electrică specific înmulţit cu valoarea medie estimată la distanţa parcursa în perioada de 15 ani 86.318.933 CUE x 40 rame x 447 km/zi x 15 ani x 358 zile de funcţionare pe an Astfel, contestatorul arată că, făcând calculul invers, reiese faptul că acest consum unitar de energie per km, notat CUE mai susprezentat, declarat iniţial de către ... este de: 86.318.933 CUE = ________________ = 0,899 kWh/km 40 x447 x 15 x 358 Pe de altă parte, contestatorul arată că, din conţinutul Procesului- verbal nr. 313, reiese faptul că ..., în urma clarificărilor repetate, în cele din urmă, a prezentat un consum de energie electrică declarat/ clarificat/modificat de 3,79 kwh/km(pag. 5 din Procesul-verbal nr. 313). Așadar, o asemenea valoare, pe lângă faptul că este în continuare neobişnuit de scăzută după cum se va demonstra în continuare, nu poate fi rezultatul unei corecţii matematice, ci reprezintă o modificare a 18

Propunerii Tehnice, conduită de natură a atrage respingerea ofertei ... ca neconformă. De asemenea, contestatorul menționează faptul că, pentru calcularea consumului de energie, autoritatea contractantă a impus, prin pct. 3.27.9 din caietul de sarcini: „Condiţiile de simulare pentru calculul consumului de energie electrică sunt următoarele: ► Tip de încărcare a trenului: tren fără călători, ► Tensiunea nominală 25 KV, ► Serviciile auxiliare în funcţiune (inclusiv iluminatul interior/ exterior, instalaţiile de climatizare din cabina de conducere si saloanele unitătii RER), ► Regimul de funcţionare a RE-R va utiliza 4 regimuri si anume: regim de demarare (acceleraţie maximă), regim de viteza constantă, regim fără tracţiune, regim de frânare (electrica si mecanică). ► Timpul de parcurs între staţii/oprire în staţii: conform livretului de mers, ► Timpul de aşteptare la staţiile de capăt pentru întoarcere la staţia de plecare iniţială 15 minute", condiţii de simulare obligatorii pentru toţi ofertanţii. Așadar, raportat la valoarea extrem de scăzută a consumului de energie, contestatorul consideră că reiese, în mod clar, că ... nu a respectat condiţiile de simulare pentru calculul acestuia, fiind imposibil (din punct de vedere tehnic) ca un vehicul de tipul celui ofertat să poată înregistra, în condiţiile de calcul impuse, un astfel de consum. Mai mult, se arată că, prin caietul de sarcini s-a prevăzut faptul că, acest consum declarat în ofertă să fie verificat în exploatare; or, astfel cum s-a arătat în cuprinsul contestaţiei în cauză, produsul ofertat de ... nu se află, la acest moment, în exploatare(a se vedea în acest prezentarea ofertei ... din pag. 4 a Procesului-verbal nr. 313), şi, în consecinţă, consumul de energie nu poate fi verificat în mod real, ofertantul declarând o valoare ipotetică, nedemonstrată fizic şi imposibil de implementat. Contestatorul învederează faptul că, autoritatea contractantă este obligată să se asigure că, faţă de metodologiile de determinare a consumurilor de energie electrică mediu/km impuse, oferta ... respectă şi asigură funcţionalitatea produselor în condiţiile specifice impuse prin caietul de sarcini. Scopul unei astfel de cerinţe detaliat impusă, în opinia contestatorului, nu poate fi acela de a permite unui ofertant să prezinte valori discreţionare, de altfel şi acelea modificate pe parcursul evaluării, consumul de energie în discuţie impunându-se a fi fundamentat (într-o manieră precisă, impusă prin documentaţie) şi sustenabil (în anumite condiţii de funcţionare, la rândul lor impuse prin documentaţie). Exemplificând, se arată că, prin cerinţa 1.1.3 din caietul de sarcini, autoritatea a impus ca rezultatele finale să fie comparate cu nivelul mediu de consum maxim pentru tracţiune şi pentru subsistemele auxiliare, utilizarea fiind în regim de tren ... (această cerinţă implică mai multe opriri decât cele două luate în considerare de către ...). Așadar, contestatorul arată faptul că, din cuprinsul Procesului- verbal nr. 22/271/26.08.2019, Procesului-verbal nr. 22/283/ 02.09.2019, Procesului-verbal nr. 22/293/05.09.2019 (anterioare 19/267

actelor contestate) reiese, de asemenea, o inconsecvenţă în declararea consumului de energie electrică de către .... Mai mult, se remarcă că (a) la data de 26.08.2019, ... a solicitat clarificări privind valorile consumului de energie total pentru serviciile auxiliare conform cerinţei de la pct. 3.27 subpct. 9 din caietul de sarcini; (b) la data de 02.09.2019, autoritatea contractantă a solicitat în mod expres valoarea reală a consumului mediu de energie; de asemenea, a fost menţinută şi solicitarea de clarificare de la pct. (a); (c) la data de 05.09.2019, i s-a pus în vedere ofertantului ... să transmită datele comunicate pentru susţinerea valorilor declarate a consumului mediu de energie electrică. Or, contestatorul susține că, raportat la conţinutul solicitărilor de clarificări, se constată că ... nu a indicat încă de la momentul depunerii ofertelor consumul mediu de energie electrică, astfel cum se prevede în mod expres prin pct. 3.27.9 din caietul de sarcini iar, prin răspunsurile sale la clarificări, a modificat discreţionar (iar nu aritmetic) aceste valori iniţial declarate, aflându-se, în opinia contestatorului, în cel puţin unul dintre următoarele scenarii posibile (dacă nu chiar în ambele): • Fie a modificat, prin răspunsul său la clarificări, elemente ale propunerii tehnice; o astfel de conduită este de natură a atrage ea însăşi respingerea ofertei ca neconformă; • Fie a indicat valori discreţionare, necorelate cu indicatorii de calcul impuşi prin documentaţia de atribuire, oscilaţia valorilor nefiind în niciun fel de legătură aritmetică cu aceştia. În concluzie, contestatorul consideră că oferta depusă de către ... (i) prezintă un consum de energie electrică neobişnuit de scăzut ce nu a fost verificat în exploatare, (ii) nu prezintă încă de la momentul depunerii valoarea consumului mediu de energie electrică, şi, (iii) nu respectă indicaţiile exprese de determinare a valorii consumului întrucât nu ia în considerare numărul de opriri, nu ia în considerare valorile extreme ale fiecărui anotimp (ci doar media temperaturilor fiecăruia), astfel, fiind obligatorie respingerea sa ca neconformă. B.11 Oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin caietul de sarcini Suplimentar criticilor anterior expuse, contestatorul susține că oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin caietul de sarcini, sens în care, subliniază următoarele: • Nerespectarea cerinţei privind acceleraţia de pornire: (a) Pct. 2.4.2 subpct. 1 din caietul de sarcini: „Acceleraţia de pornire: • La demaraj de la O la 50 km/h: -1,0 m/s2"; (b) Din Procesul-verbal nr. 313 reiese, după cum se arată, faptul că produsul ofertat de către ... este rama electrică pentru transportul călătorilor bazată pe tehnologia proprie ...-inter-city. Produsele ofertate în Cehia au, de asemenea, la bază tehnologia ... cu o acceleraţie la pornire de o,8m/s2. În mod similar, trenurile ofertate către Macedonia au o acceleraţie de 0,85m/s2. Astfel, trenul ofertat de către ... în cadrul procedurii de atribuire se bazează pe aceeaşi tehnologie, iar, în consecinţă, acceleraţia la pornire trebuie să fie tot de o,2m/s2, nefiind posibilă atingerea unei 20

acceleraţii minime de 1,0 m/s2. Valoarea acceleraţiei la pornire se constată asupra timpilor de parcurs şi în preţul de adaptare. • Nerespectarea cerinţei privind lăţimea uşilor: (a) Pct. 3.5.2 subpct. 9 din caietul de sarcini: „Lăţimea uşilor va fi de minim 1300 mm, înălţimea minim 1900 mm. Uşile exterioare vor avea ferestre pentru a permite călătorilor să identifice prezenţa unui peron." (b) ... nu a demonstrat respectarea cerinţei privind lăţimea uşilor, ci, pentru produsele vândute în Cehia, ... a utilizat o lăţime a uşilor de 1000 mm. Această diferenţă poate avea impact asupra timpilor de parcurs şi a preţului de adaptare. • Nerespectarea cerinţei privind aparatul de rulare al boghiurilor: (a) Pct. 3.3 subpct. 8 din caietul de sarcini: „Aparatul de rulare trebuie proiectat astfel încât să nu fie depăşite criteriile limită pentru siguranţa circulaţiei şi uzura infrastructurii. Comportamentul dinamic şi confortul la deplasare vor fi în conformitate cu SR EN14363, UIC518Ş1SR EN12299." (b) Astfel, prin Procesul-verbal nr. 271/26.08.2019, autoritatea contractantă a solicitat ... să confirme dacă materialul rulant respectă SR EN 14363, UIC 518 şi SR EN 12299, sens în care, se subliniază faptul că, nerespectarea acestei cerinţe de către ... atrage (i) disconfortul creat pasagerilor în timpul mersului şi (ii) siguranţa împotriva deraierii trenului. • Nerespectarea cerinţei privind cotierele scaunelor pentru călători: (a) Pct. 3.5.1.1. subpct. 10 din caietul de sarcini: „Cotierele nu trebuie să fie mai înguste de 50 mm. Distanţa dintre spătarele scaunelor dispuse în linie (tip avion), va fi de minim 940 mm conform UIC 566, UIC 567." (b) Din Procesul-verbal nr. 271/26.08.2019 reiese că ... a amplasat scaunele faţă în faţă. Drept urmare, nu se respectă UIC567, iar pasagerii resimt această poziţionare prin locul insuficient din zona picioarelor. • Nerespectarea cerinţei privind nivelul de zgomot interior: (a) Pct. 3.5.1.2 subpct. 4 din caietul de sarcini: „Nivelul de zgomot interior nu va depăşi 65dB, în staţionare și 68 dBla circulaţie cu viteza de 160 km/h." (b) Din Procesul-verbal nr. 271/26.08.2019 reiese că autoritatea contractantă a solicitat ... să specifice nivelul de zgomot luat în considerare pentru trenul ofertat. Reiese, astfel, că ... nu a indicat în mod clar nivelul de zgomot din interior. • Nerespectarea cerinţei privind încălzirea şi aerul condiţionat din cabina de conducere: (a) Pct. 3.12.2 din caietul de sarcini: „1. Fiecare cabină de conducere va fi echipată cu o instalaţie proprie de climatizare. Mecanicul va avea posibilitatea să oprească sau să activeze instalaţia din cabina activă oricând. (...)" 21/267

(b) Raportat la faptul că în trenul ofertat de către ... nu este prevăzută o instalaţie proprie de climatizare în cadrul cabinetului de conducere se constată că nu au fost respectate cerinţele impuse în caietul de sarcini privind încălzirea şi aerul condiţionat din cabina de conducere. • Nerespectarea cerinţei privind distribuţia aerului în salonul călătorilor: (a) Pct. 3.12.1 subpct. 14 din caietul de sarcini: „Distribuţia aerului va fi cât mai uniformă, iar viteza aerului refulat va fi astfel încât să se evite formarea curenţilor de aer care să creeze disconfort călătorilor" (b) în cadrul propunerii tehnice ... nu au fost specificate, în mod suficient, datele privind sist...l de climatizare, iar, în consecinţă, nu sunt respectate prevederile caietului de sarcini. Lipsa distribuţiei de aer în mod uniform conduce la disconfortul pasagerilor, disconfortul personalului trenului, nesiguranţa la locul de muncă, precum şi la o imposibilitatea de a utiliza trenul la începutul programului de lucru având nivelurile de temperatură dorite. • Nerespectarea cerinţei privind sist...l de climatizare din cabina de conducere: (a) Pct. 3.12.2 subpct. 10 din caietul de sarcini: „Sist...l de climatizare la prima activare zilnică trebuie să asigure preîncălzirea (minim +18°C)/prerăcirea (maxim +27°C) cabinei în maxim 30 min în condiţiile cele mai defavorabile (-3o°C, +40°C)." (b) Oferta depusă de ... nu îndeplineşte cerinţa privind sist...l de climatizare din cabina de conducere, în mod similar cu neîndeplinirea cerinţei în raport de salonul călătorilor. Astfel, se constată, pe de o parte, că în oferta ... sist...l de climatizare nu este bine definit, precum şi lipsa de informaţii din cadrul ofertei, şi, pe de altă parte, nerespectarea condiţiilor privind preîncălzirea/pre-răcirea cabinelor la prima activare zilnică. • Nerespectarea cerinţei privind aparatele de cuplare: (a) Pct. 3.7 subpct. 6 din caietul de sarcini: „Furnizorul trebuie să indice timpul de cuplare/decuplare necesar şi să descrie sarcinile care trebuie îndeplinite pentru pregătirea operaţională a RE-R." (b) Prin documentaţia de atribuire, autoritatea contractantă a solicitat, în mod expres, indicarea timpului de cuplare/decuplare necesar. Or, în cadrul ofertei depuse, ... nu a indicat timpul estimat, astfel cum reiese în mod clar din conţinutul Procesului-verbal nr. 271 din data de 26.08.2019. Prezenţa sist...lui de trape frontale existentă în produsul vândut de ... în Cehia, conduce în mod automat la creşterea timpilor de cuplare/decuplare. • Nerespectarea cerinţei privind sist...l de siguranţă: (a) Pct. 3.18.1 subpct. 3 din caietul de sarcini: „Instalaţia ETC5 nivel 2 de la bord va avea încorporat modulul STM compatibil cu INDUS/PZB 90 şi va gestiona selectiv şi automat funcţionarea celor două sisteme în funcţie de sist...l de siguranţă montat pe infrastructura feroviară." 22

(b) Oferta depusă de ... nu conţine un sistem de siguranţă prin care se poate gestiona în mod selectiv şi automat funcţionalitatea celor două sisteme de semnalizare diferite în funcţie de sist...l de siguranţă montat pe infrastructura feroviară. • Nerespectarea cerinţei privind avizele necesare: (a) Pct. 1.5 din caietul de sarcini: „1. Autorizaţia de tip a vehiculului şi autorizaţia de introducere pe piaţă a vehiculului se vor face în conformitate cu Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2018/545 al Comisiei din 4 aprilie 2018 de instituire a modalităţilor practice pentru procesul de autorizare a vehiculelor feroviare şi de autorizare de tip a vehiculelor feroviare în temeiul Directivei (UE) 2016/797 a Parlamentului European și a Consiliului. 2. Pentru cazul în care autorizaţia de punere în funcţiune a RE-R se eliberează de o autoritate europeană competentă alta decât AFER, este necesară obţinerea autorizaţiei de punere în funcţiune suplimentară care permite circulaţia RE-R pe reţeaua feroviară din România, autorizaţie care va fi eliberată de către structurile de specialitate din subordinea şi/sau coordonarea AFER. În principal, verificările constau în testarea compatibilităţii între sistemele de siguranţă montate în cale şi cele îmbarcate pe vehicul şi pot dura cca 2-3 luni. " (b) Astfel cum se detaliază şi în cadrul altor secţiuni ale contestaţiei, termenul extrem de mic pentru livrarea primei unităţi nu este compatibil cu obligaţia de a obţine autorizaţiile impuse prin caietul de sarcini. Valoarea declarată pentru prima livrare a unităţii nu corespunde cu o planificare de dezvoltare tipică pentru ca un tren cu diferenţe minime să poată fi dezvoltat (cu atât mai puţin, deci, pentru implementarea modificărilor majore care sunt impuse prin documentaţia de atribuire). Mai mult, la momentul depunerii ofertelor, ... nu deţinea şi, în continuare, nu deţine un tren certificat TSI. În vederea obţinerii unui produs conform prevederilor pct. 1.5 din caietului de sarcini sunt necesare teste de compatibilitate cu infrastructura. în acest sens, sunt necesare (a) o autorizaţie pentru efectuarea de teste ce poate fi obţinută într-un termen estimativ de 3 luni; (b) teste de linie ce pot fi realizate într-un termen estimativ de 3 luni; (c) rapoarte de testare şi pregătirea certificatelor, termen estimativ de o lună; (d) autorizaţii de punere pe piaţă a produsului, termen estimativ de 5 luni pentru obţinere, în conformitate cu Regulamentul de punere în aplicare al Comisiei (UE) 545/2018. Prin urmare, activităţile menţionate mai sus pot fi realizate pe o perioadă de 12 luni. Pentru a respecta termenul de 18 luni propus de ... prin ofertă în care sunt incluse activităţile de mai sus şi termenele aferente acestora, la care se adaugă testele de anduranţă la 10.000 km estimate la o perioadă de 5 săptămâni, ... ar trebui să dezvolte produsul în termen 23/267

de 1,5 luni de la încheierea contractului. După cum s-a detaliat anterior, termenele sunt nerealiste. B.12 Prin răspunsurile la clarificări, ... şi-a completat în mod nepermis propunerea tehnică Contestatorul consideră că, o serie de clarificări au fost adresate ofertantului ..., din conţinutul acestora rezultând faptul că oferta iniţial depusă era incompletă, nefundamentată şi nu conţinea elementele minime obligatoriu impuse în sarcina ofertanţilor prin documentaţia de atribuire. Exemplificativ, se arată că, (urmând a dezvolta şi ulterior aceste chestiuni, în cadrul notelor scrise ce vor fi depuse la dosarul cauzei), ... a completat informaţiile privind: • data livrării unor produse deja omologate, • valoarea nivelului de zgomot în staţionare, • îndeplinirea cerinţelor pct. 2.4.12 din Caietul de Sarcini; • faptul că sist...l electronic de comandă al tracţiunii/ frânării ţine cont de încărcarea fiecărui vehicul al unitătii RE-R; • faptul că nu foloseşte baterii de acumulatori cu materiale interzise (ex. Cadmiu) şi că tensiunea nominală a seturilor de baterii de acumulatori este conformă cu cerinţele caietului de sarcini (11 OVCC); • faptul că aparatul de rulare respectă SR EN 14363, UIC 518 și SR EN 12299; • faptul că RE-R va fi echipată cu modulul necesar care să permită transmiterea datelor pentru sist...l de bilete; • faptul că se poate realiza transmiterea comenzilor și semnalelor între RE-R cuplate, iar comanda acestora să se realizeze din cabina de conducere active a trenului; • faptul că instalaţia ETCS nivelul 2 ofertată va gestiona selectiv şi automat funcţionarea celor două sisteme în funcţie de sist...l de siguranţă montat pe infrastructura feroviară; • faptul că înregistrarea informaţiilor vizuale, audio se va face de către Furnizorul RE-R ofertată; • faptul că valorile timpului total de funcţionare precizat în Tabelul 2.6-3, rezultatele calculelor privind consumul de energie, sunt valori pentru un singur parcurs (dus sau întors) sau pentru un parcurs complet (dus-întors). De asemenea, să clarifice dacă acest timp include atât timpul de parcurs cât și timpul de staţionare;  • valorile consumului de energie total pentru serviciile auxiliare conform cerinţei de la punctul 3.27 subpct. 9, pentru cele 2 situaţii menţionate: răcire/încălzire pentru ambele secţii de circulaţie; • de ce defecţiunile MDBF - defecţiuni majoră, pentru unele componente principale au valori mai mici în km față de MDBF - defecţiune minoră; • dacă valorile indicate în tabelul 24.5-5 Indicatori de Mentanabilitate sunt valorile asumate de ofertant. În opinia contestatorului, conduita autorităţii care, prin clarificările adresate ... a permis completarea informaţiilor conţinute în ofertă, este contrară dispoziţiilor art. 134 alin. (6) din H.G. nr. 395/2016. 24

B.13 Oferta ... se impune a fi respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 98/2016 datorită declaraţiilor false conţinute în DUAE Contestatorul arată că, potrivit art. 193 din Legea nr. 98/2016, DUAE reprezintă „o declaraţie pe propria răspundere actualizată, ca dovadă preliminară în locul certificatelor eliberate de către autorităţile publice sau de către terţi". Astfel cum s-a reținut în jurisprudență, respectiv sentința civilă nr. 1539/07.03.2019 Secția a II-a contencios administrativ, pronunțată de Tribunalul ........., Decizia nr. 4211/ 08.08.2018 pronunțată de Curtea de Apel ........., Secția a VIII–a contencios administrativ, ofertanţii au obligaţia de sinceritate faţă de entitatea contractantă la momentul completării declaraţiilor DUAE, obligaţie de sinceritate ce are semnificaţie mai ales atunci când intervine un potenţial caz de excludere. Mai mult, sinceritatea ofertantului în formularul DUAE este primul pas în analiza credibilităţii acestuia, astfel că, dacă furnizează informaţii false, ofertantul îşi pierde credibilitatea, nemaiavând posibilitatea răsturnării cazului de excludere, invocându-se în susținere Decizia nr. 4211/08.08.2018 pronunțată de Curtea de Apel ........., Secția a VIII–a contencios administrativ, și Decizia nr. 1492/04.09.2018, pronunțată de Curtea de Apel Târgu Mureș. Referitor la sintagma „fals” din legislaţia achiziţiilor publice, contestatorul învederează faptul că aceasta este interpretată larg de jurisprudenţă, astfel: „Legea nu foloseşte vocabula false din construcţia lingvistică declaraţii false, cu înţelesul penal al expresiei, ci are un sens mai larg, cel general-lingvistic, desemnând practic orice declaraţie care nu e conformă cu realitatea. Adică orice declaraţie care poate fi pusă în conexiune cu circumstanţe care ar putea să necesite, în raport cu răspunsul dat, interpretări, completări, confruntări, verificări, clarificări, ajustări", astfel cum s-a reținut de Curtea de Apel ........., Secția de Contencios Administrativ, prin Decizia nr. 4211/08.08.2019.

Așadar, contestatorul menționează că, un ofertant nu are posibilitatea auto-evaluării situaţiei în care se găseşte, el nu poate decide unilateral existenţa unui caz de excludere/a unei excepţii de la excludere. Mai mult, ofertantul este obligat să îi dezvăluie autorităţii contractante orice situaţie de fapt indicată în DUAE în vederea exercitării de către autoritate a verificărilor legale. Astfel, numai un operator care informează autoritatea cu privire la un potenţial caz de excludere are dreptul de a oferi documente suplimentare pentru a-şi dovedi credibilitatea. În opinia contestatorului, ... nu se află într-o astfel de situaţie, întrucât, a declarat fals că: (a) Nu s-ar afla într-o situaţie de neexecutare gravă a contractelor aflate anterior în derulare; declaraţia este falsă în raport cu informaţiile publice disponbile care probează eşecul ... în derularea conformă a contractelor similare anterior derulate, dintre care unele sunt chiar prezentate ca referinţe pentru a proba îndeplinirea cerinţelor de experienţă similară; 25/267

(b) Nu ar fi evitat să informeze autoritatea cu privire la existenţa unor posibile situaţii de excludere; declaraţia este falsă şi urmează a fi analizată prin raportare la faptul că, pentru demonstrarea cerinţei privind capacitatea tehnică şi profesională( pct. III.1.3.a) FDA, arată că: „Intră în categoria documentelor reprezentând certificări de bună furnizare următoarele: procese verbale de recepţie, recomandări, documente constatatoare sau alte documente similare în măsura în care acestea sunt emise sau contrasemnate de beneficiar şi furnizează toate informaţiile solicitate pentru demonstrarea îndeplinirii cerinţei de calificare privind experienţa similară", ... a prezentat ca referinţă Contractul de achiziţie rame electrice (...) pentru linia Roca din Argentina nr. SF/HW- C24 - 2013 - 0028, pretinzând că acesta ar fi o dovadă de bună furnizare. În realitate, prin indicarea acestei referinţe ... a completat informaţii false în conţinutul DUAE, contrariul fiind probat prin documentele ce v-ar fi depuse la dosar. C. Oferta depusă de ... este neconformă Contestatorul susține că oferta depusă de către ... este neconformă având în vedere că cerinţele impuse prin caietul de sarcini nu sunt îndeplinite, astfel cum se va demonstra în continuare. În plus, ofertantul ... a oferit informaţii contradictorii privind acelaşi indicator iar, prin răspunsurile la clarificări, a modificat documentaţia de ofertă iniţial depusă. C.1. Oferta ... prezintă un consum neobişnuit de scăzut de energie Fără a mai relua argumentele expuse supra cu privire la consumul de energie declarat de către competitori, fără ca acesta să fie fundamentat şi în deplin acord cu indicatorii impuşi prin documentaţia de atribuire, contestatorul solicită a fi avute în vedere aceleaşi critici şi în cazul acestui operator. Din cuprinsul procesului verbal nr. 323, contestatorul arată că înţelege faptul că ..., în Formularul 18 a declarat o valoare totală estimată a consumului de energie în sumă de 133.944.686 (pag. 5 din procesul-verbal nr. 323). O astfel de declaraţie inclusă iniţial în ofertă, ţinând cont de conţinutul şi explicaţiile Formularului 18, ar arăta, după cum se arată, astfel: 3 Consumul de energie, consumul de energie electrică specific înmulţit cu valoarea medie estimată la distanţa parcursa în perioada de 15 ani 133.944.686 CUE x 40 rame x 447 km/zi x 15 ani x 358 zile de funcţionare pe an Astfel, con testatorul arată că, făcând calculul invers, reiese faptul că acest consum unitar de energie per km, notat CUE mai sus, declarat iniţial de către ... este de: 133.944.686 CUE = ________________ = 1,395 kWh/km 40 x 447 x 15 x 358

26

Pe de altă parte, contestatorul învederează faptul că, din conţinutul Procesului-verbal nr. 313, reiese faptul că ..., în urma clarificărilor repetate, în cele din urmă, a prezentat un consum de energie electrică declarat/clarificat/modificat de 4,215 kwh/km (pag. 5 din procesul-verbal nr. 313). O asemenea valoare, pe lângă faptul că este în continuare neobişnuit de scăzută după cum se va demonstra în cele ce urmează, nu poate fi rezultatul unei corecţii matematice, ci reprezintă o modificare a Propunerii tehnice, conduită de natură a atrage respingerea ofertei ca neconformă. Reiese, astfel, că valoarea unitară a consumului de energie declarat de către ... nu poate fundamenta matematic valoarea totală a consumului de energie reţinută de către autoritate sau, în funcţie de informaţiile disponibile în cuprinsul răspunsurilor la clarificările solicitate, respectiv în cadrul documentaţiei de ofertă prezentate de către ..., se poate observa furnizarea unor informaţii inconsecvente şi nefundamentate cu privire la acest element. C.2 ... S.R.L. nu deţine un atestat ... Contestatorul arată că, prin pct.III.1.3.b) [Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului] din fişa de date s-a prevăzut în mod expres că: „Informaţii și/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate: Cerinţa nr.1 Operatorii economici vor prezenta dovada implementării unui sistem de management al calităţii conform Standardului internaţional pentru industria feroviară - ..., valabil la momentul prezentării. Operatorii economici care nu deţin astfel de certificate vor furniza probe/dovezi prin care să ateste conformitatea cu standardele specificate, în conformitate cu prevederile art. 200 din Legea nr. 98/2016, actualizată. Modalitatea de îndeplinire: Ofertanţii vor prezenta dovada implementării unui sistem de management al calităţii conform Standardului internaţional pentru industria feroviară - .... Pentru situaţiile în care se depun oferte în asociere, cerinţa trebuie îndeplinită de fiecare membru al asocierii pentru partea din contract pe care o execută. Se va completa în acest sens DUAE, urmând ca documentele justificative să fie prezentate doar la solicitarea autorităţii contractante la finalizarea evaluării ofertelor." Astfel, se constată că, cerinţa impusă de autoritatea contractantă prin fişa de date este ca fiecare membru al asocierii să prezinte dovada implementării sist...lui de management al calităţii - ..., cu atât mai mult liderul asocierii. Or, contestatorul precizează că, la o simplă verificare a registrului certificatelor ..., reiese că ... nu deţine dovada implementării sist...lui de management al calităţii. Așadar, contestatorul arată, astfel cum a subliniat şi anterior, că fiecare membru al asocierii trebuie să deţină această dovadă pentru partea din contract pe care o execută, cerinţă neîndeplinită în mod clar de către ..., cu atât mai mult cu cât este liderul declarat al asocierii. În concluzie, contestatorul susține că, în lipsa dovezii implementării sist...lui ... de către ... SRL se constată că oferta este 27/267

neconformă urmare a nerespectării cerinţelor impuse de autoritatea contractantă prin fişa de date. În plus, declaraţia falsă a ... în această privinţă atrage incidenţa unui alt caz de excludere reglementat expres, astfel cum se va detalia în secţiunea imediat următoare. C.3 Oferta ... se impune a fi respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 datorită declaraţiilor false conţinute în DUAE Așadar, contestatorul consideră, astfel cum a arătat şi anterior, că ofertantul are obligaţia de sinceritate faţă de autoritatea contractantă în raport de informaţiile completate în cadrul declaraţiilor DUAE. Din conţinutul procesului-verbal nr. 313, reiese, după se arată, că ... a încălcat obligaţia de sinceritate faţă de ... în cel puţin două privinţe, sens în care, se subliniază următoarele aspecte: i. Comisia de evaluare a solicitat operatorului ... clarificări privind o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese; ii. ... nu a transmis nicio dovadă rezonabilă care să susţină punctul său de vedere, astfel cum chiar comisia de evaluare a reţinut prin procesul-verbal nr. 313 (pag. 3); iii. Autoritatea contractantă a considerat că oferta ... este admisibilă sub rezerva „dreptului de a respinge oferta ..., oricând pe parcusul evaluării, în cazul în care se va identifica o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese"; iv. ... a declarat faptul că ar îndeplini cerinţele impuse prin pct. Ill.i.3.b) „Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului”, deşi, astfel cum s-a arătat mai sus, însuși liderului de asociere îi lipseşte o astfel de certificare. În primul rând, contestatorul apreciază că, se constată astfel că ... a identificat o posibilă situaţie generatoare de conflict de interese în raport de oferta ..., iar operatorul nu a furnizat nicio informaţie şi/sau documente justificative prin care să se demonstreze absenţa acestei situaţii. Or, simpla imposibilitate a ofertantului de a demonstra contrariul situaţiei reţinute de către ... trebuie să conducă, în opinia sa, la excluderea acestuia din procedura de atribuire. În al doilea rând, contestatorul arată, raportat la faptul că: (i) ... a sesizat situaţia intervenită; precum şi la faptul că (ii) ... nu a transmis nicio informaţie şi/sau documente justificative prin care să fie probată inexistenţa situaţiei, că autoritatea contractantă nu îşi putea rezerva dreptul de a dispune excluderea în viitor, ci, această excludere trebuia să opereze la momentul constatării situaţiei generatoare de conflict de interese. În al treilea rând, în cadrul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are atât interesul legitim, cât şi, mai ales, obligaţia de a verifica şi analiza incidenţa situaţiei de excludere la momentul la care aceasta a fost constatată. Astfel, prin simpla „rezervare a dreptului", autoritatea contractantă a tergiversat, în opinia contestatorului, în mod nejustificat excluderea ofertantului care nu a putut demonstra lipsa de incidenţă a cazului de excludere, nici prin informaţii şi nici prin documente justificative. 28

În ultimul rând, contestatorul susține că, din economia dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016, reiese că, autoritatea contractantă are obligaţia de a exclude ofertantul care a transmis informaţii false, această situaţie nefiind prevăzută sub forma unui motiv facultativ de excludere. În consecinţă, contestatorul consideră că, se impune excluderea ..., având în vedere că a declarat informaţii false şi nu este în măsură să prezinte documentele justificative în combaterea situaţiei intervenite. În concluzie, având în vedere că, referitor la oferta ... există o situaţie care poate conduce la un conflict de interese precum şi o declaraţie privind îndeplinirea cerinţelor care nu se confirmă, contestatorul consideră că se impune excluderea acestuia din procedura de atribuire. C.4 Oferta ... nu indică un interval cert de livrare a primei unităţi; în măsura în care se menţine termenul de 19 luni indicat, cel mai probabil, într-un mod oportunist de asigurare a unui punctaj superior, astfel se impune respingerea ofertei Fără a mai dezvolta argumentele detaliat prezentate supra în privinţa secvenţei operaţiunilor necesar a fi parcurse pentru proiectarea, fabricarea şi omologarea unui tren care să respecte cerinţele documentaţiei de atribuire, contestatorul învederează că, intervalul (neclar, de altfel) indicat de ... pentru livrarea primei unităţi este de 19 luni. Astfel, dacă acest interval de livrare se menţine, ar rezulta, după cum se arată, că ... poate proiecta şi fabrica trenul în 2,5 luni (ceea ce este complet nerealist conform celor indicate mai sus), iar dacă a modificat acest indicator în sensul extinderii lui la o perioadă mai mare (eventual, realistă), se poate reţine o modificare de propunere tehnică în privinţa căreia legislaţia prevede că atrage respingerea ofertei ca neconformă”. C.5 Oferta ... nu demonstrează deţinerea ERA Contestatorul consideră că, din analiza documentaţiei de evaluare, se desprinde concluzia că, pentru validarea tehnică, se puteau acorda 3 puncte pentru oferta ce conţine o ramă pusă în funcţiune pe o reţea europeană recunoscută de ERA. Astfel, deşi oferta ... nu îndeplineşte această cerinţă, contestatorul arată că, i s-a acordat punctajul aferent, astfel cum rezultă din procesul-verbal nr. 323 (pag. 6/8), în opinia sa, punctajul ... fiind greşit. C.6 Oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin caietul de sarcini Suplimentar criticilor anterior expuse, conterstatorul susține că oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin caietul de sarcini, sens în care subliniază următoarele: • Nerespectarea reglementărilor şi normelor tehnice feroviare obligatorii: (a) Prin pct. 1.11 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a impus respectarea pe parcursul derulării contractului a reglementărilor şi normelor tehnice feroviare obligatorii în UE. 29/267

(b) Raportat la (a) faptul că produsul ofertat de către ... este o ramă electrică pentru transportul călătorilor pe baza modelului ..., (b) modelul trenului datează din anul 2008; şi (c) nu există dovadă privind certificarea acestui model în baza de date a UE privind tipurile de vehicule autorizate, aceasta nu este certificat conform STI 2014 şi nu respectă reglementările şi normele tehnice feroviare obligatorii şi impuse prin caietul de sarcini. Astfel cum s-a detaliat şi anterior, standardele şi certificările impuse prin documentaţia de atribuire sunt absolut obligatorii şi nu pot fi eludate, sens în care, participanţii erau obligaţi ca, prin documentaţia de ofertă pusă la dispoziţia comisiei, să se asigure că pot demonstra capacitatea de implementare a unui produs conform. Așadar, faţă de datele existente în cazul ..., contestatorul consideră că, cerinţa nu este îndeplinită, aspect de natură a conduce, în opinia sa, la respingerea ofertei. • Nerespectarea cerinţei privind scaunele din compartimentul pentru călători: (a) La pct. 3.5.1.1 subpct. 10 şi 11 din caietul de sarcini, s-a solicitat: „10. Cotierele nu trebuie să fie mai înguste de 50 mm. Distanţa dintre spătarele scaunelor dispuse în linie (tip avion), va fi de minim 940 mm conform UIC 566, UIC 567. 11. Dacă sunt montate scaune față în față distanța dintre acestea va fi de minim 1450 mm și se vor monta măsuţe având dimensiunea minimă 225x320 mm. Mesele vor fi retractabile şi se vor monta în consolă fixată de peretele lateral al vagonului, în cotiera laterală a scaunului sau în spatele scaunului din faţă, după caz, în funcţie de dispunerea rândurilor de scaune, astfel încât să se asigure o întreţinere uşoară a podelei. În cazul unei succesiuni de scaune amplasate faţă în faţă, între scaunele dispuse spate în spate se vor amenaja spaţii de depozitare a bagajelor, iar pe podea se vor amplasa şine rezistente la uzură pentru uşurarea introducerii şi scoaterii bagajelor. Raportul dintre numărul de scaune dispuse în linie (tip avion) și cele montate faţă în faţă va fi de cel mult 60/40 pe fiecare vagon al RE-R." (b) Desiro ML OBB are 75 m lungime şi este dotat cu 216 scaune fixe. Distanţa dintre scaune este în general 800 mm şi 870 mm pentru scaunele prioritare, care este în contrast cu cerinţa caietului de sarcini, respectiv 940 mm, discrepanţă faţă de caietul de sarcini care conduce la un impact evident asupra confortului pasagerilor. • Nerespectarea cerinţei privind caracteristicile liniei: (a) La pct. 1.2.1.1. din caietul de sarcini, s-a solicitat: „1. Ecartamentul liniei 1435 mm 2. Rază minimă a curbei în circulaţie 150 m 3. Raza minimă a curbei în depou 80 m 4. Declivitate maximă 35 %o 5. Tip şină 49, 60, 65 kg/m, cu înclinare 1:20; 6. Rază de navigare cocoaşă/jgheab: 250 m la vârf de rampă, 300 m la gol de pantă; 30

7. Supraînălţarea maximă a căii de iţomm în conformitate cu UIC 518; 8. Caracteristicile geometrice ale căii conform UIC 518; 9. Instalaţii de siguranţă/semnalizare de tip INDUŞI (PZB 90) şi ETCS nivel 1 şi 2." (b) Raza minimă în curbă a trenului Desiro ML, produsul ofertat de ..., în timpul mersului este 90 m şi, în consecinţă, nu este îndeplinită cerinţa din caietul de sarcini prin care s-a prevăzut raza minimă a curbei în depou de 80 m. • Nerespectarea cerinţei privind siguranţa: (a) La pct. 4.8 subpct. 1 din caietul de sarcini, s-a solicitat: „Echipamentul tehnic al unităţii RE-R trebuie să fie în conformitate cu cerinţele de siguranţă în exploatarea feroviară, aşa cum sunt definite de standardele EN, STI (inclusiv STI-SRT, siguranţa în tunelurile feroviare) şi standardele româneşti, precum şi standardele naţionale româneşti acolo unde este cazul. Defecţiunile care ar putea apărea în sistemele unităţilor RE-R nu trebuie să pericliteze siguranţa unităţii RE-R şi acestea să nu reprezinte un risc în exploatare. Standardul SR EN 50126 descrie caracteristicile de siguranţă şi acesta trebuie aplicat." (b) Prin Procesul-verbal nr. 283 din 02.09.2019, autoritatea contractantă a solicitat o soluţie alternativă în considerarea faptului că, în oferta ..., s-ar fi făcut referire la un standard EN fără număr. Raportat la faptul că ... nu a indicat în mod corect un standard EN, acesta nu poate formula o propunere alternativă doar pentru a înlătura neconformitatea ofertei. De altfel, depunerea unor variante alternative nu a fost permisă, autoritatea neputând modifica prin metoda de evaluare cerinţele impuse ofertanţilor. • Nerespectarea cerinţei privind siguranţa: (a) La pct. 4.8 subpct. 3 din caietul de sarcini: „În acest scop, este necesar ca furnizorul să prezinte «obiectivele de siguranţă», referindu-se la ataşamentul D.3 din SR EN 50126, presupunând că unitatea RE-R va fi exploatată la capacitatea sa excepţională (8 căl/m2). «Analiza de securitate» serveşte ca standard de acceptare pentru evaluarea cuantificată a riscurilor. În «Analiza de securitate», se adoptă fatalitatea echivalentă per persoană şi pe an pentru personalul de lucru feroviar şi non-feroviar, ca o unitate de măsură." (b) Prin procesul-verbal nr. 283 din 02.09.2019, autoritatea contractantă a solicitat o soluţie alternativă privind pct. 4.8 subpct. 3 din caietul de sarcini. Or, nerespectarea Caietului de sarcini nu poate conduce la posibilitatea ofertantului de a depune o propunere alternativă. • Nerespectarea cerinţei privind tabelul de conformitate: (a) Prin Anexa 5 (pag. 106 a caietului de sarcini) la caietului de sarcini, după cum se arată, autoritatea contractantă a prevăzut obligaţia ofertanţilor de a elabora un tabel în vederea stabilirii conformităţii ofertei cu cerinţele caietului de sarcini. 31/267

(b) Cu nerespectarea documentaţiei de atribuire, ... a depus tabelul indicat în Anexa nr. 5 a caietului de sarcini fără a-şi asuma conformitatea ofertei cu cerinţele din caietul de sarcini. Mai mult, prin procesul-verbal nr. 271/26.08.2019, autoritatea contractantă a solicitat asumarea inclusiv a soluţiilor alternative. Or, nerespectarea caietului de sarcini nu conduce la posibilitatea ofertantului de a propune soluţii alternative acestea nefiindu-i permis ca, prin clarificări la propunerea tehnică, să prezinte, de fapt, soluţii alternative nepermise, de altfel, de documentaţie. • Nerespectarea cerinţei privind scaunele din salonul de călători: (a) La pct. 3.5.1.1 subpct. 14 din caietul de sarcini, s-a solicitat: „Se vor prevedea prize electrice schuko cu împământare la tensiunea de 230 V și prize USB pentru cel puţin 30% din numărul total de scaune pe fiecare vagon al RE-R." (b) Raportat la solicitarea de confirmare din Procesul verbal nr. 271/26.08.2019, se constată că oferta ... nu respectă cerinţa privind existenţa prizelor USB pentru cel puţin 30% din numărul total de scaune. • Nerespectarea cerinţei privind încălzirea şi aerul condiţionat în cabina de conducere: (a) La pct. 3.12.2 din caietul de sarcini, s-a solicitat: „2. Fiecare cabină de conducere va fi echipată cu o instalaţie proprie de climatizare. Mecanicul va avea posibilitatea să oprească sau sa activeze instalaţia din cabina activa oricând (...)" (b) Inexistenţa instalaţiei proprii de climatizare din cabine de conducere în cadrul ofertei ... conduce în mod automat la nerespectarea cerinţelor impuse prin caietul de sarcini. • Nerespectarea cerinţei privind încălzirea şi aerul condiţionat în salonul călătorilor: (a) La pct. 3.12.1 subpct. 2 din caietul de sarcini: „Valorile nominale ale vitezei aerului din salon, în funcţie de temperatura aerului din incinta, trebuie să fie în conformitate cu EN14- 750-1 pentru toate nivelurile şi zonele din zona de şedere, inclusiv zonele de mână, braţ şi cot. Devierile temporare faţă de valorile nominale sunt permise dacă debitul de volum al aerului de alimentare este controlat conform cerinţelor, în funcţie de gradul de ocupare." (b) Prin Procesul verbal nr. 271/26.08.2019 autoritatea contractantă a solicitat ... precizarea soluţiei alternative propuse. Or, prevederile caietului de sarcini nu pot fi modificate prin soluţii alternative, ci se constată, în acest caz, că valorile nominale ale vitezei aerului nu sunt în conformitate cu EN14750-1 ce a fost prevăzută ca o condiţie obligatorie. C.7 Există o serie de întrebări de clarificare prin care ofertantului ... i s-a creat un avantaj nejustificat, permiţându-i-se completarea documentaţiei de ofertă În scopul susţinerii critici în cauză, contestatorul învederează faptul că, prin clarificările adresate, contrar art. 209 alin. (2) din Legea 32

nr. 98/2016, ... a avut posibilitatea completării documentaţiei de ofertă cu privire la următoarele chestiuni: • valoarea indicelui de confort, având in vedere că cerinţa precizată în caietul de sarcini este N<3 ; • materialul din care este realizată caroseria RE-R ofertată; • valoarea nivelului de zgomot luat în calcul pentru RE-R ofertat; • viteza maximă de circulaţie cu roți în stare noua a RE-R ofertata; • valorile pentru acceleraţia de pornire și pentru deceleraţia minimă de frânare pentru toate cazurile menţionate în caietul de sarcini la art. 2.4.2.; • dacă materialele utilizate pentru acoperirile caroseriei vor fi de tip anti vandalism, rezistente la murdărire și uşor de curăţat; • construcţia convertoarelor statice cu tehnologie IGBT;  • sist...l electronic de protecţie la patinarea roţilor și în regim de tracţiune; • modulul necesar pentru transmiterea datelor pentru sist...l de bilete. Pentru toate considerentele anterior prezentate, ... solicită admiterea contestaţiei, astfel cum a fost formulată, apreciind că, aspectele de neconformitate sesizate în legătură cu fiecare dintre cei doi ofertanţi sunt de natură a justifica reevaluarea ofertelor cu indicarea fundamentată şi detaliată a capacităţii fiecărui ofertant de a implementa, efectiv, aspectele exclusiv declarate. În drept, se invocă dispoziţiile art. 8 raportat la art. 2 din Legea nr. 101/2016, precum şi pe toate dispoziţiile legale la care s-a făcut referire în cuprinsul contestației. Prin adresa nr. 22/339/04.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 39512/04.10.2019, ... a transmis punct de vedere cu privire la contestația depusă de ..., prin care a învederat următoarele: 1. ..., denumită în continuare ..., este instituţie publică, în subordinea Ministerului Transporturilor, finanţată integral de la bugetul de stat prin bugetul Ministerului Transporturilor, conform prevederilor OUG nr. 62/28.09.2016, cu modificările şi completările aduse de Legea nr. 53/10.04.2017 şi HG nr. 98/2017. A.R.F. a fost înfiinţată în scopul îndeplinirii de către România a condiţionalităţilor ex-ante, inclusiv pentru sectorul feroviar, în caz contrar riscând suspendarea/întreruperea fondurilor alocate în cadrul Programului Operaţional Infrastructură Mare (P.O.I.M.) pentru sectorul feroviar, în valoare de aproximativ 1,280 mld euro, şi a sumei 1.200 mld euro în cadrul Mecanismului de interconectare a Europei. ... trebuie să implementeze, conform Master Planului General de Transport, reforma în sectorul feroviar orientată pe patru direcţii de acţiune, şi anume: 33/267

a) restructurarea reţelei de transport feroviar în sensul concentrării pe o reţea de transport eficientă astfel încât alocarea de fonduri pentru întreţinere, mentenanţă şi reparaţii curente să fie orientată pentru o reţea de transport feroviar sustenabilă din punct de vedere economic; b) atribuirea contractelor de servicii publice pentru operarea pe linia de cale ferată pentru transportul public de călători să aibă loc numai pe bază de licitaţii organizate conform legii pentru operatorii de transport feroviar; c) introducerea indicatorilor de performanţă care să stea la baza monitorizării contractelor de servicii publice legal încheiate; d) introducerea unor programe de eficientizare a activităţilor desfăşurate în sectorul de transport feroviar, inclusiv pentru .... ... are calitatea de beneficiar direct în cadrul Programului Operaţional Infrastructură mare pentru perioada de programare 2014- 2020, în condiţiile prevăzute în Ghidul solicitantului, pentru fondurile alocate sectorului de transport feroviar. În conformitate cu prevederile art. 3 alin. (1) lit. c) din O.U.G. nr. 62/28.09.2016, modificată şi aprobată prin Legea nr. 53/2017, achiziţionarea de material rulant necesar efectuării transportului feroviar public de călători, în condiţiile legii de către ..., este o cheltuielială eligibilă aferentă proiectelor ce pot fi decontate în cadrul Programului operaţional Infrastructură mare pentru perioada de programare 2014-2020. A.R.F. urmăreşte să asigure o mai bună mobilitate pe calea ferată persoanelor de pe teritoriul României şi, în acest sens, implementează, în conformitate cu cerinţele: • Master Planul General de Transport al României aprobat prin HG nr. 666/2016; • Strategiei de Dezvoltare Durabilă a României 2013-2020- 2030 aprobată prin HG nr.1460/2008; • şi altor documente strategice europene şi naţionale privind dezvoltarea reţelei transeuropene de transport feroviar şi creşterea durabilă a economiei europene, un proiect de îmbunătăţire a mersului de tren, prin introducerea unor servicii predictibile şi cu frecvenţă ridicată, sprijinite de existenţa unui parc de material rulant care să respecte cel puţin normele din Standardele Tehnice de Interoperabilitate (STI), Standardele Tehnice Internaţionale şi Europene (ISO şi EN) relevante şi alte Standarde Tehnice naţionale (SR) relevante. Achiziţia de material rulant nou de către A.R.F. este un proiect major (titlu proiect: „Coeziune Europeană şi Dezvoltare ...nală prin creşterea calităţii serviciilor de transport feroviar de călători în Romania"). Proiectul vizează exclusiv achiziţionarea materialului rulant nou - rame electrice ...nale RE-R şi a serviciilor de mentenanţă şi reparaţii aferente, ce vor fi utilizate pentru rutele aflate sub contracte de servicii publice atribuite unor operatori de transport feroviar în conformitate cu 34

prevederile Regulamentului 1370/2007/CE cu modificările ulterioare şi cu prevederile legislaţiei din România. Astfel, proiectul de achiziţie de material rulant este foarte important atât pentru sist...l feroviar naţional cât și la nivel macroeconomic, prin introducerea noilor tehnologii (se estimează că o parte din aceste rame electrice ar putea fi executate/asamblate și în România prin includerea unor firme locale în parteneriatele respective), respectiv prin crearea unor noi locuri de muncă, având în vedere că proiectul include și asigurarea mentenanței pe o perioadă de 15 ani, cu posibilitatea extinderii acesteia la 30 de ani. Acest proiect de achiziţie a materialului rulant nou destinat transportului feroviar public de călători, ce are ca obiect achiziţia de rame electrice ...nale RE-R Lot 1, este finanţat din POIM 2014-2020. Mai mult, se arată că, sursa de finanţare a achiziţiei - Fonduri UE nerambursabile - POIM 2014-2020 şi Bugetul de stat. ...., în calitate de autoritate contractantă, desfăşoară, după cum se arată, activităţile specifice de achiziţie publică în conformitate cu prevederile Legii nr.98/2016, actualizată, privind achiziţiile publice şi ale H.G. nr.395/2016, ambele cu modificările şi completările ulterioare. Astfel, având în vedere valoarea estimată a contractului ce urmează să fie atribuit, .... arată că, a organizat procedura de cerere de oferte, online, pentru atribuirea contractului având ca obiect „Achiziţia de material rulant nou destinat transportului ...nal şi suburban feroviar de călători (trenuri electrice ...nale RE-R)", sens în care a publicat în SEAP anunţul de participare nr. CN... la data de 03.04.2019 şi în JOUE, cu numărul 2019/S 066 - 154054, la data de 03.04.2019. 2. A.R.F., faţă de contestaţia depusă de ... S.p.A învederează următoarele: Ofertanţii declaraţi admişi la faza de verificare DUAE, au fost: • ... S.p.A. - împreună cu ... S.A. în calitate de subcontractant declarat; • ... ... Co., Ltd., - pentru Asocierea formată din ... ... Ltd - lider al asocierii şi ... S.A - asociat. • ... - pentru Asocierea formată din ... S.R.L. - lider al asocierii; ... GmbH - Germania - asociat; ... GmbH - Austria - asociat, împreună cu ... ..., în calitate de terţ susţinător. Astfel, autoritatea învederează că, în cadrul „Raportului de specialitate" nr. 1872/12.09.2019, experţii tehnici cooptaţi numiţi prin Deciziile nr. 660/30.07.2019 şi nr. 673/30.08.2019, recomandaţi de Banca Europeană de Investiţii –PASSA, s-a concluzionat, privitor la cele două oferte tehnice ce fac obiectul contestaţiei, următoarele: • „Ofertantul ... ... CO., LTD. propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza tehnologiei proprii ... inter-city, model care nu se află în exploatare în Europa. Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs care va fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI), 35/267

aplicate la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... ... CO.t LTD. este corectă"; • „Ofertantul ... propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza modelului ..., model care se află în exploatare în Europa (Austria, Germania). Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI) aplicate la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... este corectă”. De asemenea, autoritatea contractantă arată că, ofertele tehnice depuse de cei trei ofertanţi, ... S.p.A. ("...") ... ... Co. Ltd. („...") și ... S.R.L. („...") au fost declarate admisibile și conforme de comisia de evaluare, urmare a evaluării și verificării propunerilor tehnice, acţiuni derulate în perioada 30.07.2019 - 17.09.2019, având în vedere: 1. Răspunsurile la solicitările de clarificări, astfel cum s-a specificat în procesele-verbale prezentate de ofertanţii declaraţi admişi la faza de verificare DUAE; 2. „Raportul de specialitate" nr. 1872/12.09.2019 al experţilor tehnici numiţi prin Deciziile nr. 660/30.07.2019 şi nr. 673/30.08.2019, cooptaţi pe lângă comisia de evaluare; Astfel, autoritatea contractantă arată că, contestatorul recunoaște explicit, la pagina nr. 7 pct. 6 al contestaţiei că, realizarea clasamentului s-a realizat în mod corect: „.... arătăm că în mod corect, comisia de evaluare a realizat clasamentul ofertelor admisibile cu luarea în considerare a criteriilor descrise în FDA, întocmind în acest sens clasamentul evidenţiat la pag. 7/8 a Procesului-verbal nr.23, care indică: (a) ..., ofertant având 89% din total punctaj, (b) ..., ofertant având 78,69% din total punctaj; și (c) ..., ofertant având 78,47% din total punctaj. Stabilirea clasamentului ofertelor cu luarea în considerare a criteriului calitate și a celui financiar (valoarea ofertată) este corectă și nu este contestată prin prezentul demers". Autoritatea contractantă consideră că, toate referirile contestatorului, de la pct.B.3 - pagina 10, la Directiva nr. 25/2014 (UE) a Parlamentului European şi a Consiliului - privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor și serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CE, inclusiv cele de la pct.B.3 (11) primul alineat - pagina 10, la art. 223 din Legea nr. 99/2016, în baza cărora, în opinia acestuia, oferta (...) se impune a fi respinsă, sunt total eronate/incorecte/fără temei legal, întrucât plasează contestaţia într-o zonă „sectorială" care nu este specifică activităţilor desfăşurate de A.R.F., astfel cum sunt descrise acestea la art.2 din OUG nr. 62/2016 modificată și aprobată prin Legea nr. 53/2017, având în vedere că această procedură de 36

achiziţie publică se desfăşoară în conformitate cu prevederile Legii nr. 98/2016, actualizată şi ale HG nr. 395/2016, actualizată, astfel cum este precizat în adresa Agenţiei Naţionale de Achiziţii Publice nr. 9314/18.07.2019 şi în anunţul de participare nr. ...; În plus, autoritatea contractantă consideră, faţă de cele prezentate la punctul anterior, că toate referirile la Directiva nr.25/2014 (UE) a Parlamentului European şi a Consiliului - privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CE, sunt tendenţioase şi răuvoitoare, întrucât: 1. art. 85 (2) din Directiva nr. 25/2014 (UE) a Parlamentului European şi a Consiliului - privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CE, nu conţine o afirmaţie imperativă/obligatorie pentru autoritatea contractantă, întrucât: „Orice ofertă prezentată pentru atribuirea unui contract de produse poate fi respinsă în cazul în care proporţia produselor originare din ţări terţe, determinată în conformitate cu Regulamentul (UE) nr. 952/2013 al Parlamentului European şi al Consiliului (1), depăşeşte 50 % din valoarea totală a produselor care constituie oferta...”. Mai mult, autoritatea subliniază şi insistă asupra faptului că Directiva nr. 25/2014 nu prevede obligativitatea respingerii ofertei depuse, în cazul în care se constată ca mai mult de 50% din valoarea totală a produselor sunt originale din țări non-UE. 2. ar fi trebuit a fi analizate de contestator şi din perspectiva prevederilor art. 82 „Criterii de atribuire a contractelor”, unde se precizează: i. Fără o aduce atingere actelor cu putere de lege şi actelor administrative de drept intern privind preţul anumitor produse sau r...nerarea anumitor servicii, entităţile contractante atribuie contractele pe baza ofertei celei mai avantajoase din punct de vedere economic; ii. Oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic din perspectiva entităţii contractante este identificată pe baza preţului sau a costului cu ajutorul unei abordări bazate pe rentabilitate, cum ar fi calcularea costurilor pe ciclu de viaţă, în conformitate cu articolul 83, şi poate include cel mai bun raport preţ-calitate evaluat pe baza unor criterii, cum ar fi aspecte calitative, de mediu şi/sau sociale, legate de obiectul contractului în cauză; iii. Sub rezerva celui de al doilea paragraf de la prezentul alineat, în cazul în care două sau mai multe oferte sunt echivalente din punctul de vedere al criteriilor de atribuire definite la articolul 82, se preferă acele oferte care nu pot fi respinse în temeiul alineatului (2) de la prezentul articol. De asemenea, autoritatea contractantă apreciază că, toate referirile contestatorului, de la pct.B.5 - pagina 11 „Propunerea tehnică ... nu se bazează pe un design dovedit și verificat în exploatare", nu se susţin, întrucât, în caietul de sarcini, la pct.1.2 subpct.1, se precizează: „Furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un 37/267

design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în prezentul caiet de sarcini în timp ce contestatorul are ca expunere şi susţinere, o condiţie inexistentă în caietul de sarcini, și anume: „produsul ofertat de către ... nu se află în exploatare în Europa" (subl.ns.); în plus, autoritatea arată că, toate considerentele exprimate sunt simple supoziţii/presupuneri ale contestatorului, care nu îşi poate demonstra în mod real şi legal afirmaţile făcute. Cu privire la criticile contestatorului de la pct.B.6 - paginile 12-14: „Produsul ofertat de ... nu poate fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate în intervalul de 18 luni declarat pentru primul tren", autoritatea contractantă consideră că sunt tardive şi, deci, inadecvate în această etapă a procedurii, având în vedere prevederile art. 6 pct.1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. Totodată, autoritatea subliniază faptul că, orice observaţie/contestaţie referitoare la acest aspect al Anunţului de participare nr.CN ... publicat în SICAP , cităm: "Algoritm de calcul: 3% pentru livrarea primei unitati in vederea punerii in funcţiune pe reţeaua ... in termen de 18 luni de la data semnării contractului. Pentru fiecare luna in plus va fi scăzut 0.5% din scorul total iar ofertele ce vor conţine un termen mai mare de 24 de luni de la semnarea contractului vor fi declarate non-conforme si eliminate", se putea face, de oricare din cei 17 ofertanţi înscrişi la acesta procedură, în perioada 03.04.2019- 19.07.2019: Cu privire la criticile contestatorului de la pct.B.7 - paginile 14 -16: „... întârzie în mod notoriu termenele de livrare a produselor. Termenul de 18 luni indicat pentru livrarea primei unități este complet nesustenabil", autoritatea consideră că sunt tardive şi deci, inadecvate în această etapă a procedurii, conform celor precizate la punctul anterior, având în vedere prevederile art. 6 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. Referitor la susținerile contestatorului, de la pct.B.8 - paginile 16 -17: „... a încălcat obligaţiile privind modul de prezentare a ofertei", unde acesta menţionează: „Prin Fișa de date a achiziţiei, Autoritatea nu a redat detaliile suplimentare privind modul de completare a propunerii tehnice și a propunerii financiare. Totuşi, autoritatea contractantă a clarificat acest aspect prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/128/27.05.2019....”, autoritatea consideră că sunt tardive şi, deci inadecvate în această etapă a procedurii, având în vedere prevederile art. 6 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. Mai mult, se arată că, orice contestaţie pe aceasta temă se putea face, de oricare din cei 17 ofertanţi înscrişi la procedură, în perioada 27.05.2019 - 19.07.2019; Cu privire la critica contestatorului de la pct.B.9 - pagina 17: „... a ofertat un preț neobişnuit de scăzut pentru trenuri”, menționând, 38

totodată faptul că: „în acest sens arătăm că între valoarea ofertată de către ... și valorile ofertate de către ceilalţi participanți este o diferenţă mai mare de 20%, situație care ar fi trebuit să determine autoritatea contractantă...", autoritatea contractantă arată că, acestea nu se susţin, în raport cu prevederile art. 136 pct.1 din HG nr. 395/2016 actualizată, coroborat cu Raportul de consultare a pieţei nr. 22/387/05.12.2018, ce a făcut obiectul publicării în SICAP a anunţului nr. MC ..., pentru a obţine valoarea estimativă unitară în vederea achiziţiei de rame electrice noi destinate transportului feroviar de călători (RE-R) şi o cotaţie pentru mentenanţa acestora; Preţul materialului rulant propus: • Preţul unitar al ramei propusă de ... este de 32.591.786 lei, ceea ce reprezintă 8.147.946 lei pe vagon. • Preţul unitar al ramei propusă de ... ... Co., Ltd/... este de 23.487.400 lei, ceea ce reprezintă 7.829.133 lei pe vagon. • Preţul unitar al ramei propusă de ... este de 31.237.729 lei, ceea ce reprezintă 10.412.576 lei pe vagon. Așadar, autoritatea susține că, din analiza acestor trei preţuri unitare, comparativ și cu valorile unitare obținute din Raportul de consultare a pieţei nr.22/387/05.12.2018, ce a făcut obiectul publicării în SICAP a anunţului nr. ..., pentru a obţine valoarea estimativă unitară în vederea achiziţiei de rame electrice noi destinate transportului feroviar de călători (RE-R) şi o cotaţie pentru mentenanţa acestora), rezulta că primele două oferte au valori corecte, diferenţa între aceste fiind mai mică de 4%, în timp ce oferta prezentată de ..., este clar supraevaluată, cu atât mai mult cu cât produsul ofertat - ..., este un produs cu o vechime mai mare de 10 ani. Astfel, în opinia autorității, rezultă clar, şi se poate constata că, oferta ... ... Co. Ltd este o ofertă corectă și nu reprezintă un preț de neobişnuit de mic, iar comisia de evaluare nu avea motiv să ceară clarificări suplimentare ofertantului ... .., Co., Ltd; M. Cu privire la critica contestatorului de la pct.B.10 - paginile 17 - 20: „Oferta ... prezintă un consum neobişnuit de scăzut de energie, fără a fi determinat prin raportare la indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire”, unde acesta face referiri la prevederile caietului de sarcini, autoritatea contractantată precizează următoarele: 1. La pct.3.27 subpct.9 din caietul de sarcini se precizează: „Furnizorul va prezenta în ofertă un consum de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, pentru următoarele secţii de circulaţie: • ......... Nord - Predeal și retur; • ......... Nord - Constanta și retur; • Condiţiile de simulare pentru calculul consumului de energie electrică sunt următoarele: >Tip de încărcare a trenului: tren fără călători, >Tensiunea nominală 25 KV, 39/267

>Serviciile auxiliare în funcţiune (inclusiv iluminatul interior/ exterior, instalaţiile de climatizare din cabina de conducere şi saloanele unităţii RE-R); >Regimul de funcţionare a RE-R va utiliza 4 regimuri și anume: regim de demarare (acceleraţie maximă), regim de viteza constantă, regim fără tracţiune, regim de frânare (electrică și mecanică); >Timpul de parcurs între staţii/oprire în staţii: conform livretului de mers; >Timpul de aşteptare la staţiile de capăt pentru întoarcere la staţia de plecare iniţială 15 minute. Consumul declarat în ofertă va fi verificat în exploatare, înainte pe punerea în circulaţie cu călători, pe cele două secţii de circulaţie (utilizarea RE-R în regim de tren ..., minim două măsurători/sens). Consumul de energie declarat va fi calculat în ambele condiţii extreme de funcţionare a instalaţiilor de climatizare: încălzire respectiv răcire. Profilul și caracteristicile secţiilor de circulaţie ......... Nord - Predeal şi retur, ......... Nord - Constanţa şi retur sunt prezentate în Anexa 6. Timpii de parcurs și timpii de aşteptare se vor prelua accesând linkul https://infofer.ro/index.php/ro/, după care se introduce ruta și se alege numărul trenului". 2. Cerinţa a fost îndeplinită aşa cum şi comisia de evaluare şi experţii tehnici cooptaţi au constatat din răspunsurile ... la solicitările de clarificări, astfel cum rezultă din: i. punctul 2w şi 2x ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/271/26.08.2019; ii. punctul 2i al Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/283/02.09.2019; iii. punctul 2i şi 2ii ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/293/05.09.2019; iv. adresa nr. 22/304/09.09.2019. 3. valoarea medie specifică pentru consumul de energie al unei rame similare este în jur de 4,2 - 4,3 kwh/km. Consumurile specifice indicate de cei trei ofertanți au fost: • 5,74 kwh/km - ... S.p.A.; • 3,79 kwh/km - ... ... Co., Ltd; • 4,21 kwh/km - .... Așadar, autoritatea contractantă arată că, din acest punct de vedere ofertele ... ... Co., Ltd și ..., se încadrează într-o limită de ±10% față de valoarea medie specifică anterior menţionată. Mai mult, autoritatea învederează faptul că, consumul indicat de ... S.p.A este cam mare, cu atât mai mult cu cât, produsul ofertat este, după cum se arată, o ramă relativ nouă, care ar trebui să aibă eficiență energetică foarte bună, în consecinţă, comisia de evaluare nu avea motiv să ceară clarificări suplimentare acestuia pentru un consum neobişnuit de mic. Autoritatea contractantă consideră că, toate referirile contestatorului de la pct.B.11 - paginile 20 - 23: „Oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin caietul de sarcini" , nu se susţin, în raport cu oferta tehnică prezentată de ..., astfel cum au consemnat 40

experţii tehnici în „Raportul de specialitate" şi comisia de evaluare. Mai mult, autoritatea subliniază faptul că, considerentele exprimate sunt simple supoziţii/presupuneri ale contestatorului, faţa de un produs „ofertat în Cehia", care nu îşi poate demonstra în mod real şi legal afirmaţile făcute, având în vedere că ramă electrică propusă, pe baza tehnologiei proprii ... inter-city, reprezintă un model care nu se află în exploatare în Europa. De asemenea, autoritatea arată că, toate referirile contestatorului, de la pct.B.11 - paginile 23 – 24: „Prin răspunsurile la clarificări, ... și-a completat în mod nepermis propunerea tehnică" - nu se suţin, întrucât, astfel cum se poate constata din documentele de la dosarul achiziţiei, oferta tehnică a ... nu a suferit modificări pe parcursul procesului de evaluare prin clarificările/completările făcute la solicitarea comisiei de evaluare, care să necesite şi să justifice declararea acesteia ca fiind inacceptabilă, în raport cu prevederile art. 134 pct. 6 din HG nr. 395/2016, actualizată; Mai mult, se arată faptul că, contestatorul, la răndul său, a adus clarificările/completările necesare la oferta sa prin răspunsurile formulate și încărcate în SICAP ca răspuns la solicitările de clarificări ale comisiei de evaluare nr. 22/227/25.07.2019, nr. 22/250/12.08.2019, nr. 22/272/26.08.2019, nr. 22/284/02.09.2019 şi nr. 22/294/05.09.2019. Referitor la citicile contestatorului de la pct. B.12 - paginile 24 - 25: „Oferta ... se impune a fi respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) și h) din Legea nr. 98/2016 datorită declarațiilor false conținute în DUAE”, autoritatea contractantă consideră că sunt tardive și deci, inadecvate în această etapă a procedurii, având în vedere Procesul Verbal nr. 22/230 publicat în SICAP la data de 29.07.2019, coroborat cu prevederile art. 6 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. În ceea ce privește critica contestatorului de la pct.C.1 - paginile 25 - 26: „Oferta ... prezintă un consum neobişnuit de scăzut de energie”, autoritatea contractantă precizează că, cerinţa a fost îndeplinită, astfel cum şi comisia de evaluare şi experţii tehnici cooptaţi au constatat din răspunsurile ... la solicitările de clarificări, astfel cum rezultă din: i. punctul 3yy al Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/271/26.08.2019; ii. punctul 3ii ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice, nr. 22/283/02.09.2019; iii. punctul 3i şi 3ii ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/293/05.09.2019; iv. adresa nr. 22/303 din 09.09.2019 Referitor la citicile contestatorului de la pct.C.2 - paginile 26 - 27: „... S.R.L. nu deţine un atestat ...", autoritatea contractantă consideră că sunt tardive şi deci, inadecvate în această etapă a procedurii, având în vedere Procesul Verbal nr. 22/230 publicat în SICAP la data de 29.07.2019, coroborat cu prevederile art. 6 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 41/267

101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. Referitor la citicile contestatorului de la pct.C.2 - paginile 27 - 28: „Oferta ... se impune a fi respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 datorită declaraţiilor false conținute în DUAE”, autoritatea contractantă consideră că sunt tardive şi deci, inadecvate în această etapă a procedurii, având în vedere Procesul Verbal nr. 22/230 publicat în SICAP la data de 29.07.2019, coroborat cu prevederile art. 6 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. În ceea ce priveşte existenţa unui posibil conflict de interese, autoritatea precizează următoarele: 1. toţi membrii comisiei de evaluare şi experţii tehnici cooptaţi pe lângă comisia de evaluare au completat „declaraţia de confidenţialitate şi imparţialitate", în care, în conformitate cu prevederile art. 130 alin.(1) din HG nr.395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, au declarat sub semnătură, pe propria răspundere, că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese, faţă de/în raport cu oricare dintre cei trei ofertanţi; 2. comisia de evaluare şi experţii tehnici cooptaţi pe lângă comisia de evaluare, cu mijloacele specifice pe care le deţine fiecare, nu au reuşit să identifice în speţă o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese; 3. prin adresa nr. 22/311/17.09.2019, transmisă la Departamentul pentru lupta antifraudă - DLAF, pe fax nr.+40 21 312 10 05, în data de 18.09.2019 - ora 15:08 şi înregistrată în original sub nr. 1990/19.09.2019, la care, până în prezent nu s-a primit nici un răspuns, ..., în calitate de autoritate contractantă, a solicitat să fie analizată cu celeritate speţa în cauză şi să îi fie comunicat: i. dacă, din punctul de vedere al DLAF, consideră că sunt elemente rezonabile care să indice un posibil conflict de interese; ii. demersurile legale ce trebuie efectuate în continuare de ... în cazul în care DLAF constată, cu mijloacele specifice pe care le deţine, un posibil conflict de interese. Autoritatea consideră că, toate referirile contestatorului de la pct.C.3 - pagina 28: „Oferta ... nu indică un interval cert de livrare a primei unități; în măsura în care se menţine termenul de 19 luni indicat, cel mai probabil, într-un mod oportunist de asigurare a unui punctaj superior, se impune respingerea ofertei", sunt: 1. tardive şi deci, inadecvate în această etapă a procedurii, pe de o parte, având în vedere prevederile art.6 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. Se subliniază faptul că, orice observaţie/contestaţie referitoare la acest aspect al Anunţului de participare nr. CN ... publicat în SICAP: „Algoritm de calcul: 3% pentru livrarea primei unități în vederea punerii în funcţiune pe reţeaua ... în termen de 18 luni de la data semnării contractului. Pentru fiecare lună în plus va fi scăzut 0.5% din scorul total iar ofertele ce vor conţine un 42

termen mai mare de 24 de luni de la semnarea contractului vor fi declarate non-conforme și eliminate", se putea face, de oricare din cei 17 ofertanţi înscrişi la acestă procedură, în perioada 03.04.2019- 19.07.2019; 2. contrazise în enunţ, pe de altă parte, întrucât, contestatorul afirmă iniţial că nu este indicat un termen cert de livrare, iar apoi singur face referire la termenul cert de livrare menţionat. Cu privire la referirile contestatoarei de la pct.C.4 - pagina 28; „Oferta ... nu demonstrează deţinerea ERA", autoritatea contractantă arată că acestea nu se susţin, întrucât: 1. Contestatorul recunoaşte explicit, la pagina nr. 7 pct. 6 al contestaţiei, că realizarea clasamentului s-a realizat în mod corect: „....arătăm că, în mod corect, comisia de evaluare a realizat clasamentul ofertelor admisibile cu luarea în considerare a criteriilor descrise în FDA, întocmind în acest sens clasamentul evidenţiat la pag. 7/8 a Procesului-verbal nr. 23, care indică: (a) ..., ofertant având 89% din total punctaj, (b) ... ofertant având 78,69% din total punctaj; și (c) ..., ofertant având 78,47% din total punctaj. Stabilirea clasamentului ofertelor cu luarea în considerare a criteriului calitate și a celui financiar (valoarea ofertată) este corectă și nu este contestată prin prezentul demers"; 2. Astfel cum au consemnat experţii tehnici în „Raportul de specialitate" şi comisia de evaluare, ofertantul ... propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza modelului ..., model care, se află în exploatare în Europa (Austria, Germania). Autoritatea consideră că, toate referirile contestatorului de la pct.C.5 - paginile 29 - 32; „Oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin Caietul de sarcini": 1. sunt tardive şi deci, inadecvate în această etapă a procedurii, având în vedere Procesul Verbal nr. 22/271, la care se face referire în mod repetat, publicat în SICAP la data de 26.08.2019, coroborat cu prevederile art. 6 pct. 1 lit. a) din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil. 2. nu se susţin, în raport cu oferta tehnică prezentată de ..., astfel cum au consemnat experţii tehnici în „Raportul de specialitate" şi comisia de evaluare, având în vedere că modelul ..., se află în exploatare în Europa (Austria, Germania) astfel încât conformitatea ofertei tehnice a ... este corectă. Așadar, autoritatea arată, având în vedere cele precizate în preambul, precum şi în cele menţionate în „Raportul de specialitate" nr. 1872/12.09.2019 de către experţii tehnici cooptaţi, numiţi prin Deciziile nr.660/30.07.2019 şi nr.673/30.08.2019, recomandaţi de Banca Europeană de Investiţii - PASSA, că, s-a concluzionat, privitor la cele trei oferte tehnice prezentate, următoarele: I. „Urmare verificării ofertei tehnice (... ... SpA), experţii tehnici externi apreciază următoarele: 43/267

- Prezentarea ofertei tehnice este bine structurată toate informaţiile fiind incluse într- un singur document, - Oferta tehnică conţine toate informaţiile solicitate prin caietul de sarcini, - Au fost prezentate informaţii tehnice, desene, diagrame care să confirme şi să susţină informaţiile din ofertă, - Au fost incluse în ofertă toate cerifícatele şi autorizaţiile solicitate, - Produsul ofertat este un model aflat în exploatare pe reţeaua europeană, realizat în conformitate cu cerinţele TSI şi a standardelor, normelor relevante în vigoare. Prezentarea succintă a principalelor date/performanţe tehnice: (...) 7. Concluzie Ofertantul ... SpA propune o rama electrică pentru transportul călătorilor - model Coradia Stream, model care se află în exploatare în Europa (.........). Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI), aplicabile la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... SpA este corectă”. II. „Urmare verificării ofertei tehnice ( ... ... CO., LTD), experţii tehnici externi apreciază următoarele: - Prezentarea ofertei tehnice este bine structurată, informaţiile fiind incluse în mai multe documente, - Oferta tehnică conţine toate informaţiile solicitate prin caietul de sarcini, - Au fost prezentate informaţii tehnice, desene, diagrame şi calcule care să confirme şi să susţină informaţiile din ofertă, - Au fost incluse în ofertă toate cerificatele şi autorizaţiile solicitate, - Produsul ofertat nu este un model aflat în exploatare pe reţeaua europeană, dar ofertantul declară şi îşi asumă faptul că produsul va fi realizat în conformitate cu cerinţele TSI, a standardelor şi normelor relevante în vigoare. Prezentarea succintă a principalelor date/performanţe tehnice(...) 8. Concluzie Ofertantul ... ... CO., LTD. propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza tehnologiei proprii ... inter-city, model care nu se află în exploatare în Europa. Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii 44

contractante, fiind un produs care va fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI), aplicate la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... ... CO., LTD. este corectă”. III. „Urmare verificării ofertei tehnice (...), experţii tehnici externi apreciază următoarele: - Prezentarea ofertei tehnice este dezordonată, informaţiile fiind incluse în mai multe documente, cu grade diferite de prioritate, ceea ce a îngreunat analiza ofertei tehnice; - în final au fost regăsite toate informaţiile solicitate în caietul de sarcini. - Au fost prezentate informaţii tehnice, desene, diagrame şi calcule care să confirme şi să susţină informaţiile din ofertă, - Au fost incluse în ofertă toate cerificatele şi autorizaţiile solicitate, - Produsul ofertat este un model aflat în exploatare pe reţeaua europeană, fiind realizat în conformitate cu cerinţele TSI, a standardelor şi normelor relevante în vigoare. * Ofertantul ... oferă suplimentar faţă de cerinţa impusă în caietul de sarcini, scaune fixe cu spătar rabatabil. Prezentarea succintă a principalelor date/performanţe tehnice(...) 9. Concluzie Ofertantul ... propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza modelului ..., model care se află în exploatare în Europa (Austria, Germania). Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STl) aplicate la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... este corectă". Autoritatea contractantă învederează faptul că, toţi cei trei ofertanţi au declarat, în legătură cu documentele depuse, citând, ca exemplu: „Toate Drepturile Rezervate. Document Strict Confidenţial”. Concluzionând, autoritatea contractantă consideră contestația depusă de ..., ca fiind neîntemeiată. Totodată, autoritatea solicită să i se transmită o copie a documentului care atestă următoarele: a) cauţiunea a fost constituită în prealabil depunerii contestaţiei – conform prevederilor art. 13 alin. 2 din Legea nr. 101/2016, actualizată; b) cauţiunea a fost constituită în sumă de 880.000 lei, având în vedere faza procedurii în care a fost depusă contestaţia, şi faptul că a fost depusă la Trezoreria Statului, la CEC Bank - S.A. sau la orice altă 45/267

instituţie de credit care efectuează astfel de operaţiuni, pe numele părţii respective, la dispoziţia instanţei - conform prevederilor art.13,alin.2 lit. d coroborat cu prevederile art.13 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, actualizat. În probațiune, a fost depus, în copie, dosarul achiziției publice. Prin adresa f.n. datată 10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40560/11.10.2019, ... ... Co.Ltd (... ...) și ... SA, în calitate de operatori economici participanți în asociere, respectiv Asocierea ... – ..., reprezentată convențional prin ..., având în vedere contestația formulată de ... ... Spa (dosar nr. ...) precum și calitatea subscriselor de ofertant clasat pe locul I în cadrul procedurii, în temeiul art. 17 alin. 3 din Legea nr. 101/2016, a formulat „Cerere de intervenție”, prin care a solicitat încuviințarea în principiu a cererii de intervenție formulată, precum și respingerea contestației ... ca nefondată și admiterea cererii de intervenție. Cu titlu preliminar: i. în temeiul art. 19 alin. (1) al Legii nr. 101/2016, se solicită încuviinţarea solicitării privind studiul dosarului achiziţiei publice şi fotocopierea documentelor pe care le va considera relevante. ii. în privinţa admisibilităţii cererii de intervenţie, raportat la dispozițiile art. 17 alin. (3) al Legii nr. 101 /2016, intervenientul arată că, în speţă, este ofertantul a cărui ofertă a fost clasată pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, conform procesului-verbal încheiat la 18.09.2019, astfel, având în vedere că urmărește atribuirea contractului de achiziţie publică, justifică un interes legitim în a apăra actele autorităţii contractante, derivat din dreptul propriu la semnarea contractului. În ceea ce priveşte temeinicia cererii de intervenţie, intervenientul învederează următoarele considerentele: I. Istoricul procedurii de atribuire Intervenientul prezintă un scurt istoric al procedurii, și arată că, subscrisele au depus în asociere ofertă în cadrul procedurii, astfel cum reiese din procesul-verbal 22/222/22.07.2019, la data de 18.09.2019, prin procesul-verbal nr. 22/323/18.09.2019, autoritatea contractantă comunicându-i faptul că oferta ... a fost declarată câştigătoare, obţinând un punctaj de 89 de puncte. Astfel, ... a formulat contestaţie împotriva procesului-verbal nr. 22/313/17.09.2019 prin care ofertele depuse de ... şi de ... S.R.L. au fost declarate admisibile şi conforme urmare a evaluării şi verificării propunerilor tehnice, precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestuia emise de către autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire. De asemenea, ... a solicitat obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire, cu consecinţa stabilirii neconformităţii şi inadmisibilităţii ofertelor ... şi a ... raportat la criteriile de atribuire impuse prin documentaţia de atribuire. II. Contestaţia ... nu cuprinde o motivare care să respecte rigorile art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016 46

Intervenientul învederează faptul că, în cadrul contestaţiei sale, ... s-a rezumat, după cum se arată, la trei chestiuni: a) a citat diferite cerinţe ale documentaţiei de atribuire. b) a arătat viziunea sa asupra modului de îndeplinire a acestor cerinţe de către ea însăşi sau de către alţi ofertanţi, chestiune complet irelevantă în cadrul unei contestaţii îndreptate împotriva propunerii unui alt ofertant, având în vedere că prevederile caietului de sarcini stabilesc proiectarea în sarcina ofertanţilor, fără a exista un reper unic de design. c) a afirmat pur şi simplu fie că (i) oferta ... - ... nu respectă cerinţa invocată, fie că (ii) sunt necesare „verificări suplimentare" pentru a stabili conformitatea ofertei. Intervenientul susține, raportat și la practica Consiliului, că invocarea unor prevederi din documentaţia de atribuire şi chemarea instanţei la a verifica dacă un ofertant respectă aceste prevederi, nu reprezintă o motivare reală, efectivă a unui demers judiciar potrivit art. 10 lit. f) al Legii nr. 101/2016, întrucât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, la fel ca şi instanţa de judecată a plângerii, nu reprezintă un organ de control, ci unul de jurisdicţie, guvernat de principiul disponibilităţii procesuale. Astfel, organul jurisdicţional nu întreprinde o anchetă pe cont propriu, la sesizarea contestatorului, ci verifică dacă raţionamentul probat de aceasta este întemeiat sau nu. Or, afirmaţiile din contestaţie ale ... au caracterul unor simple bănuieli, formulate în absenţa oricărui suport probator, împrejurare confirmată chiar de către conduita petentei, care recunoaşte că formulează pure presupuneri cu privire la oferta ... - ...: a) „se impune verificarea de către autoritatea contractantă a produselor ofertate de către ..., astfel cum prevăd în mod expres dispoziţiile legale, şi respingerea ofertei depuse, în cazul în care se constată că mai mult de 50% din valoarea totală a produselor sunt originare din ţări non-UE." b) „devine cel puţin surprinzător cum termenele de livrare indicate de către ... pentru chiar prima unitate sunt mai mici." c) „valorile indicatorilor prezentaţi de către ... se impun a fi abordate cu suspiciune şi verificate atent în reevaluare." d) „conduita uzuală a acestui ofertant în proceduri similare este de natură a crea suspiciuni serioase cu privire la capacitatea reală de a respecta termenele exclusiv declarate". e) „pentru produsele vândute în Cehia, ... a utilizat o lăţime a uşilor de 1000 mm. Această diferenţă poate avea impact asupra timpilor de parcurs şi a preţului de adaptare," Așadar, contestatoarea ... este perfect conştientă de caracterul pur speculativ al afirmaţiilor sale, formulate fără vreo probă ori fundament concret, în simpla speranţă că CNSC va realiza o supraevaluare in integrum a ofertelor, context în care, intervenientul apreciază ca fiind aplicabilă jurisprudenţă vastă şi constantă a Consiliului, confirmată de jurisprudenţa Curţilor de apel din ţară, care 47/267

arată că CNSC nu funcţionează ca un mandatar al contestatoarei, apt să verifice diferitele bănuieli neprobate ale acesteia: a) „simplele presupuneri nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzelor rămase ta nivel declarativ. [...] în contestaţie şi în răspunsul amintit depuse de autoarea contestaţiei figurează doar motive de ordin ipotetic, simple presupuneri, fără vreo legătură concretă cu actele depuse de cei 2 ofertanţi şi cu evaluarea realizată de autoritatea contractantă". b) „îndoiala sau presupunerile contestatoarei nu reprezintă motive de fapt şi de drept [...] iar Consiliul nu este organism de control care să realizeze supraevaluarea ofertelor la cererea ofertanţilor care au îndoieli sau presupuneri levate de îndeplinirea sau neîndeplinirea cerinţelor de calificare de către concurenţi”. c) „(...) în ceea ce priveşte celelalte critici aduse de asocierea (...), în privinţa îndeplinirii cerinţelor de calificare şi a celor din caietul de sarcini, Consiliul constată că asocierea contestatoare s-a mărginit la a enumera cerinţe din documentaţia de atribuire, considerate a fi neîndeplinite, fără a aduce vreun argument concret sub aspectul modului de neîndeplinire a acestora. (...) în lipsa unor critici concrete cu privire la modul de îndeplinire a cerinţelor, Consiliul nu poate face o verificare in integrum a documentelor de calificare şi propunerii tehnice, în locul comisiei de evaluare. Consiliul nu se poate transforma în mandatar al asocierii contestatoare, pentru a verifica, integral, respectivele oferte, si a identifica eventuale motive de inacceptabilitate si/sau sau neconformitate(...)"(Decizia CNSC nr. ...). d) „(...) Referitor la susţinerile contestatoarei, (...) Consiliul constată că acestea nu pot fi analizate, deoarece au un caracter general, nicăieri în cuprinsul contestaţiei nefăcându- se referire la motive concrete de nelegalitate ale acestei oferte, ci doar susţineri ca: - nu a făcut dovada accesului la disponibilităţi băneşti; - a avut un preţ ce reprezintă mai puţin de 80% din valoarea contractului; - nu a îndeplinit cerinţa de calificare privind experienţa similară (...). Astfel, Consiliul se află în imposibilitatea verificării susţinerilor contestatoarei, vizând oferta depusă de (...), nefiind în competenţa sa controlul general al admisibilităţii unei oferte, motiv pentru care te va respinge ca nefondate (...)"(Decizia CNSC nr. ...). 13. În sensul dat, în situaţii similare cu cea din speţă, se arată că au statuat şi curţile de apel din ţară: a) „(...) Analizând criticile formulate prin contestaţie, astfel cum a fost aceasta completată cu adresa (...), Curtea apreciază că în mod corect Consiliul a constatat că, în fapt, contestatorul nu a formulat critici prin care să indice în mod concret care sunt motivele pentru care oferta depusă de câştigătoare trebuia respinsă ca inacceptabilă şi neconformă (...)"(Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. ...). b) „(...) Semnificativă în acest sens este împrejurarea că, în chiar plângerea sa, petenta nu a putut indica în ce a constat motivarea în fapt realizată prin adresa sa din 22.01.2014, susţinând doar că a 48

arătat clar care au fost indiciile care au condus la considerarea ofertei câştigătoare ca fiind inacceptabilă [...]. Prin urmare, în mod corect, Consiliul o considerat nemotivată în fapt contestaţia petentei şi a respins-o pentru neconformare la obligaţia instituită în sarcina sa în sensul prezentării motivelor de fapt, reţinând justificat si inadmisibilitatea completării motivării prin concluzii scrise. Faţă de acest aspect, antamarea aspectelor legate de conformitatea şi acceptabilitatea ofertei câştigătoare, prezentate de petentă în plângere, nu este posibilă(...)" (Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. ...). c) „(...) Curtea de apel va constata că, într-adevăr, petenta a invocat aspecte generale, fără a arăta în mod concret care dintre elementele ofertei (...) fac ca oferta acesteia să fie neconformă sau inacceptabilă. (...) Deşi petenta invocă încălcarea dreptului la apărare, pentru că nu a studiat dosarul pentru a putea formula o contestaţie întemeiată în fapt şi în drept, instanţa nu va reţine acest aspect, deoarece contestatoarea trebuia să se conformeze termenului stabilit de lege şi impus de către Consiliu, iar în acel termen avea posibilitatea să solicite şi studierea dosarului. Este de remarcat că i s-a permis petentei, în anumite limite, să studieze acest dosar, însă numai cu prilejul concluziilor scrise contestatorul a indicat motivele de fapt şi de drept pentru formularea contestaţiei, dar acestea, faţă de dispoziţiile art. 270 din ordonanţă, nu mai puteau fi primite. (...) din moment ce s-a comunicat de intimata (...) că datele din propunerea tehnică şi financiară sunt confidenţiale, autoritatea contractantă şi Consiliul nu puteau dezvălui aceste informaţii (...)" (Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. 7444/02.10.2014). d) „(...) Consiliul a apreciat că contestaţia reprezintă «o formă fără fond», motivată în exclusivitate pe generalităţi, fără indicarea vreunui argument concret care să vizeze oferta asocierii (...) şi vreun mijloc de probă (...) Faptul că legiuitorul a prevăzut, în cuprinsul art. 274 alin. (4) din ordonanţă, că contestatorul are acces, la cerere, la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritate la Consiliu nu reprezintă un argument care să justifice neindicarea motivelor contestaţiei în termenul legal. (...) petenta avea posibilitatea de a lua cunoştinţă de dosarul achiziţiei potrivit art. 215 alin. (1) din ordonanţă. (...) din topografia secţiunii referitoare la procedura de soluţionare a contestaţiilor, reiese că legiuitorul, reglementând dreptul contestatorului de a avea acces la dosarul de achiziţie publică, prin art. 274 alin. (4) din ordonanţă, nu a urmărit să-i dea acestuia posibilitatea de a motiva contestaţia peste termenul legal (...)" (Curtea de Apel Târgu Mureş, Decizia nr. ...). e) „(...) în cadrul procedurii de control judiciar prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 instanţele trebuie să răspundă punctual la problemele concrete indicate de petent, iar nu să se lanseze în cercetarea unor situaţii ipotetice şi generalizatoare (...)" (Curtea de Apel laşi, Decizia nr. ...). 49/267

Prin urmare, intervenientul susține că examenul legal aplicabil contestaţiei ... este unul clar - enunţarea unor cerinţe din documentaţia de atribuire şi afirmarea faptului că un alt ofertant nu le îndeplineşte, nu reprezintă o motivare reală şi efectivă a contestaţiei. Ca urmare, intervenientul consideră că se impune respingerea contestaţiei ... pentru lipsa unei motivări valide şi efective. III. În subsidiar: speculaţiile ... sunt lipsite de orice temei A. Chestiuni preliminare Astfel cum s-a arătat în cadrul secţiunii precedente, intervenientul învederează că demersul ... este unul pur speculativ, lipsit de o motivare reală şi efectivă, sens în care, în cele ce urmează, făcând abstracţie ad absurdum de această împrejurare, va evidenţia că, inclusiv în ipoteză în care CNSC ar fi organ de control in integrum, iar nu de un organ de jurisdicţie, propunerea asocierii ... - ... respectă în mod vădit cerinţele caietului de sarcini. Cu titlu preliminar faţă de orice alte aspecte, intervenientul aprecioază că se impune sublinierea faptului că toate criticile ... sunt realizate prin prisma viziunii proprii asupra proiectării produsului ofertat. Astfel, ... explică pe larg că i se pare „imposibil de imaginat" cum ... ar fi putut oferta un produs în condiţii superioare faţă de aceasta - acest lucru este normal, în opinia sa, întrucât, ... nu are acces la experienţa tehnologică, know-how-ul şi soluţiile tehnice ale ... .... Raportându-se strict la cunoştinţele proprii, ... arată că e „imposibilă" o propunere tehnică superioară celei ale sale - caracterul sofistic al acestui raţionament este, în opinia intervenientului, evident. Mai mult, lui ... nu îi sunt imputabile reperele proprii ale ..., ... ... nu are nicio îndatorire de a se limita cunoştinţele tehnologice ale ..., nici de a îşi împărtăşi know-how-ul cu aceasta. Sub nicio formă faptul că ... nu „poate imagina" cum s-ar putea oferta un echipament feroviar în condiţii superioare celor pe care contestatorul le cunoaşte, nu poate reprezenta, în opinia sa, un temei legal de contestaţie. Dimpotrivă, intervenientul apreciază că, paradigma de apreciere a conformităţii şi sustenabiliaţii ofertei tehnice a subscrisei atât din perspectiva timpului de livrare, cât şi a costurilor sau a soluţiilor tehnice, trebuie făcută prin raportare la experienţa subscrisei de a executa astfel de contracte. Subscrisa ... învederează că este cel mai mare filială a societăţii ... ... Ltd, care este la momentul actual cel mai mare producător de vehicule feroviare, având cea mai completă gamă de produse şi are cea mai vastă experienţă tehnologică în domeniu. Cu titlu exemplificativ, se arată că, producţia aferentă anului 2018 a ... a însumat producerea a 1.530 de locomotive noi, 2.300 de vagoane pentru călători, 51.500 vagoane de m...ă şi 11.840 de vehicule de transport urban, incluzând metrouri, tramvaie. Subscrisa ... ..., precizează că, în calitate de proiectant, producător şi executant al mentenanţei vehiculelor de cale ferată, a 50

avut vânzări anuale de 6,2 miliarde de euro, deţine o fabrică având o suprafaţă mai mare de 1,77 milioane de metri pătraţi şi mai mult de 11.000 de angajaţi. Mai mult, ... are la acest moment în portofoliu 7 game de produse, incluzând trenuri de viteză medie, trenuri de mare viteză, trenuri ...nale şi interurbane, metrouri şi tramvaie. În ultimii 10 ani, ... a dezvoltat, produs şi livrat mai mult de 18.000 de vehicule de cale ferată în China şi la nivel internaţional. Capacitatea de producţie anuală a ... ... se ridică la realizarea a 200 de trenuri de mare viteză, ceea ce înseamnă un total de 1.600 de vagoane aferente acestui tip de vehicule feroviare, 1.000 de metrouri, 300 de vagoane de călători, asigurând în acelaşi timp mentenanţa a 600 de trenuri de mare viteză. ... ... arată că dispune de o echipă extrem de performantă în ceea ce priveşte inovaţia tehnologică acoperind întregul spectru profesional în ceea ce priveşte producerea acestui tip de produse, echipa sa având un număr de 2.558 membri dintre care 71 deţin titlul de doctori, 1.137 de masteranzi şi 1.350 de licenţiaţi în domeniile în care aceştia profesează. Aşa fiind, intervenientul apreciază că suspiciunile/bănuielile contestatorului faţă de oferta sa trebuie analizate în raport de resursele tehnologice şi umane de care dispune, în acest mod fiind vizibil caracterul complet nefondat al speculaţiilor .... În cadrul secţiunilor ce urmează, intervenientul menționaeză că, va evidenţia, deci, că bănuielile ..., chiar dacă ar putea fi analizate pe fond drept argumente, sunt lipsite de orice temei. B. Directiva nr. 25/2014 nu reprezintă un temei în vederea respingerii ofertei Pornind de la un temei legal eronat şi o ipoteză eronată, intervenientul arată că, ... ajunge la o concluzie eronată, în sensul că oferta asocierii ...- ... ar trebui respinsă de autoritatea contractantă în cazul în care se constată că mai mult de 50% din produse sunt originare dintr-un stat terţ. În mod straniu, ... citează şi se raportează la dispoziţiile Directivei 2014/25/UE privind achiziţiile efectuate de entităţile care îşi desfăşoară activitatea în sectoarele apei, energiei, transporturilor şi serviciilor poştale şi de abrogare a Directivei 2004/17/CE şi ale legii de transpunere, Legea nr. 99/2016 privind achiziţiile sectoriale, cu modificările şi completările ulterioare, deși această legislaţie este lipsită de relevanţă pentru speţă. Astfel, se arată că, potrivit punctului 111.1.9)„Legislaţia aplicabilă" din FDA, legea aplicabilă procedurii de atribuire este Legea nr. 98/2016 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completările ulterioare, de altfel, toată documentaţia de atribuire fiind elaborată în temeiul Legii nr. 98/2016, aspect reţinut şi de ... în cadrul punctului B.1 „Dispoziţii legale relevante" din contestaţie. Chiar presupunând prin absurd că ar fi devenit incidente, atât art. 85 din Directiva 2014/25/UE („Any tender submitted for the award of a supply contract maybe rejected [...]"), cât şi art. 223 din Legea nr. 51/267

99/2016 („orice ofertă prezentată pentru atribuirea unui contract de produse poate fi respinsă [...]"), intervenientul precizează că acestea consacră dreptul, iar nu obligaţia autorităţii contractante, de a respinge o ofertă în cazul în care proporţia dintre produsele originare din ţări terţe ar depăşi 50% din valoarea totală a produselor care constituie oferta . Astfel, intervenientul consideră susţinerile ... referitoare la incidenţa art. 223 din Legea nr. 99/2016 şi art. 85 din Directiva 2014/25/UE ca fiind vădit eronate, dispoziţiile legale nefiind aplicabile de plano procedurii de Atribuire, astfel încât, alte apărări fiind lipsite de utilitate. C. Propunerea tehnică a Asocierii ... - ... respectă dispoziţiile referitoare la caietul de sarcini în ceea ce priveşte designul oferit Intervenientul arată că, deși contestatorul citează un text al caietului de sarcini care defineşte „domeniul de aplicare" al actului şi consideră că a descoperit un temei de neconformitate al ofertei ...-..., potrivit art. 1.2 - Domeniul de aplicare - pct. 1. din caietul de sarcini „furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţe specifice în prezentul caiet de sarcini", prevedere logică şi definitorie, în opinia sa, pentru domeniul de aplicare al licitaţiei în cauză - vehiculul ofertat trebuie să fie fundamentat pe un design verificat de ofertant în practică. Aşadar, beneficiarul solicită furnizorului proiectare pe baza designului vehiculului verificat în exploatare. Astfel, intervernientul susține, după cum rezultă clar din propunerea sa tehnică, că nu poate exista vreun dubiu că vehiculul ofertat este bazat pe un design matur şi verificat în exploatare - Propunerea tehnică de ofertare depusă de asocierea ... - ... se bazează pe modelul ... interurban complet verificat (... ... Platform), gradul de viteză al platformei ... interurbane acoperă 160 km/ h-200 km/h, parametrii tehnici, cum ar fi ecartamentul, sarcina pe osie şi modul de alimentare fiind în concordanţă cu cerinţele ofertei, iar platforma proiectată în mod esenţial conform Standardelor europene. În prezent, numărul de vehicule care funcţionează după modelul de proiectare ... ... este, după cum se arată, de 103 trenuri (643 de vehicule), iar numărul total de kilometri de exploatare şi testare depăşeşte 28 de milioane de kilometri. Mai mult, se arată că, modelul de proiectare ... este certificat de către autoritatea competentă (Biroul Naţional Feroviar) prin certificatul nr. TXLS0201-01597. Așadar, intervenientul consideră, ca fiind evident faptul că propunerea tehnică a subscriselor este bazată pe o platformă de proiectare certificată (... ...), complet verificată în exploatare. De altfel, bănuiala ... era infirmată chiar şi prima facie de covârşitoarea experienţă similară a ... - faptul că vehiculul ofertat este bazat pe un design deja pus în exploatare este dovedit şi de contractele invocate în îndeplinirea acestei cerinţe, în care designul ... a fost folosit. 52

De asemenea, intervenientul susține că, numeroase prevederi ale caietului de sarcini dovedesc faptul că furnizorul va asigura proiectarea vehiculului: i. în Cap. 1.7. „Condiţii de protecţia muncii” la pct. 3 (pag. 11 din caietul de sarcini) se specifică faptul că „proiectarea materialului rulant se va face în conformitate cu legislaţia în vigoare la data publicării anunţului privind organizarea procedurii de achiziţie". ii. în Cap. 1.10. „Condiţii privind protecţia mediului” la pct. 3 (pag. 12 din caietul de sarcini) se specifică faptul că „toate materialele folosite pentru proiectarea și fabricarea ramelor electrice (...)". iii. în Cap. 2.1. „Conceptul de design şi condiţiile minime de proiectare” la pct. 1 (pag. 25 din caietul de sarcini) se menţionează că: „proiectarea şi fabricarea RE-R va fi realizată în concordanţă cu reglementările europene aplicabile, obiectivele, legile şi recomandările în vigoare (...)" iv. în Cap. 3.3 Boghiuri pct. 2 (pag. 36 din caietul de sarcini) se precizează faptul că „boghiul va fi proiectat (...)", iar la pct. 8 (pag. 36 din caietul de sarcini): „aparatul de rulare trebuie proiectat astfel încât să nu fie depăşite criteriile limită pentru siguranţă (...)". D. Speculaţii privind termenele de livrare propuse de Asocierea ... - ... nu au niciun temei Intervenientul învederează că, speculaţiile ... privesc şi o pretinsă imposibilitate de respectare a termenelor de livrare, în acest sens, contestatorul face susţineri (i) care nu pot fi dovedite şi care (ii) nu au în vedere stadiul în care ... se află în ceea ce priveşte procedura de omologare a trenului propus drept model. În esenţă, intervenientul arată că, afirmaţiile ... vizează faptul că (i) termenul în vederea omologării produsului ofertat este unul foarte lung, motiv pentru care subscrisa nu ar fi capabilă să livreze produsul în termen util; de asemenea, (ii) contestatorul afirmă o serie de conduite de întârziere în livrarea produselor ce ar fi imputabile istoric ... ..., motiv pentru care acesta a dedus ca şi în privinţa procedurii în cauză, că nu ar putea îndeplini obligaţiile de maniera contractată. D.1. Termenele de livrare sunt corecte, produsul ofertat putând fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate în intervalul declarat în ofertă Intervenientul arată că, contestatorul speculează că: a) oferta subscrisei nu respectă dispoziţiile art. 2.1. din caietul de sarcini, în ceea ce priveşte realizarea unui produs care să respecte reglementările europene aplicabile, b) nu s-ar respecta dispoziţiile art. 3.18.1. din caietul de sarcini, prin care s-a impus ca sistemele de siguranţă a produselor să fie ECTS nivel 2 împreună cu un model suplimentar denumit STM pentru compatibilitatea cu sist...l naţional de protecţie INDUŞI. De asemenea, se arată că, contestatorul afirmă şi faptul că, pe baza calculelor sale în ceea ce priveşte durata procedurii de omologare a trenului ar fi imposibil să se producă un astfel de model într-un interval scurt. 53/267

Cu titlu preliminar faţă de orice altă discuţie, intervenientul precizează că, calculele ... nu au absolut nicio relevanţă legală şi nu îi sunt imputabile sau opozabile .... Tabelele şi estimările ... sunt bazate pe experienţa sa, care nu constituie un temei legal, nici un adevăr faptic şi nicio regulă ştiinţifică în baza căreia s-ar putea evalua un demers judiciar. Astfel, faptul că ... realizează „estimări pentru cazul ideal" este cel mult o opinie a unei companii de pe piaţă - a ridica acest estimări la rang de condiţii de licitaţie ar însemna, în opinia intervenientului, a substitui ... comisiei de evaluare. Se reiterează faptul că, ... deţine o capacitate de producţie foarte ridicată, chestiune ce trebuie avută în vedere în ceea ce priveşte respectarea termenului de livrare. În ceea ce priveşte termenul de omologare a trenului, intervenientul precizează că, a demarat la acest moment procedura de omologare a trenului. Încă din cursul anului 2015, în vederea obţinerii datelor necesare pentru obţinerea certificării STI („Standarde Tehnice de Interoperabilitate"), ... ... a invitat la colaborare TuV Rheinland, în calitate de organ consultativ pentru certificarea STI, în ceea ce priveşte analiza şi interpretarea instrucţiunii STI, specificaţia tehnică STI, ghidul de aplicare STI, standardul obligatoriu, standardul voluntar, standardul de coordonare. Datorită potenţialului uriaş al pieţei de tranzit feroviar în Europa de Est, ... ... a considerat România o piaţă strategică importantă şi a decis să proiecteze şi să fabrice un vehicul prototip care să fie în conformitate cu certificarea STI europeană şi cerinţele tehnice locale ale României, în avans pentru a atrage clienţii. Din acest motiv, după cum se arată, din 2017, ... ... a efectuat investigaţii tehnice detaliate privind specificaţiile tehnice feroviare şi condiţiile reale ale liniei feroviare din România şi a ţărilor din jur. De asemenea, a efectuat multe schimburi tehnice cu potenţiali clienţi, cum ar fi ..., pentru a înţelege cerinţele tehnice ale vehiculului în detalii. Conform standardului tehnologic de certificare STI, ... ... a finalizat proiectarea detaliată a prototipului vehiculului şi a efectuat lucrări pregătitoare legate de certificare. Astfel, se arată că, la data de 03.04.2019, ... a emis documentul de ofertare, iar ... ... a procedat la analizarea cerinţelor tehnice ale documentului de ofertă, principalii parametri tehnici ai vehiculului prototip, cum ar fi nivelul de viteză, ecartamentul, liberul, dimensiunea conturului şi sarcina pe osie. Ulterior, având în vedere modelul testat pe care acesta îl deţinea, ... ... a demarat proiectarea unui model în conformitate cu cerinţele tehnice. ... ... a completat schema de proiectare în conformitate cu cerinţele tehnice ale documentului de licitare, a selectat furnizorii de subsisteme, a finalizat practic proiectarea subsistemelor şi a abordat certificarea STI pe baza noii scheme de proiectare. Prin urmare, ... precizează că, a stabilit termenul de 18 luni de la data încheierii contractului pentru livrarea primului tren, bazându-se pe 54

stadiul de avansare a dezvoltării modelului de vehicul, atât procedurile de obţinere a obţinerii omologărilor produsului propus cât şi cele referitoare la proiectarea produsului se află într-o stare avansată, aceste chestiuni fiind prezentate atât cu ocazia depunerii ofertei tehnice, cât şi cu ocazia răspunsurilor la clarificări. Prin urmare, în măsura în care argumentul principal al ... vizează perioada de omologare a trenului, în opinia sa, acesta nu subzistă în contextul în care a demarat deja procedurile de omologare ale trenului. De asemenea, se arată că, ... afirmă că ... nu ar putea îndeplini condiţiile prevăzute la pct. 3.18.1. din caietul de sarcini în ceea ce priveşte respectarea normelor de siguranţă în ceea ce priveşte sist...l de siguranţă al produsului. Or, după cum contestatorul bine cunoaşte, asemenea echipamente pot fi achiziţionate deja omologate şi respectând toate normele impuse prin caietul de sarcini. Cu titlu exemplificativ, se arată că Hitachi Rail STS poate asigura sistemele de control al trenurilor care respectă standardele europene. Mai mult, Grupul Thales poate oferi atât sist...l european de control al trenurilor ETCS, cât şi sist...l de protecţie a trenurilor PZB simultan. Mai mult decât atât, intervenientul arată că, una dintre filialele ... ..., anume ... .. deţine o atare autorizaţie. De altfel, ... a avut multiple contracte de furnizare de astfel de produse pe care le-am executat în termene similare sau în termene mai scurte. În vederea executării contractului care face obiectul procedurii de atribuire, ... ... precizează că, va configura trenurile cu sist...l european de control al trenurilor ETCS 2 care a trecut de certificarea STI şi care îndeplineşte cerinţele documentelor de ofertare, precum şi cu sist...l de control al trenului PZB care îndeplineşte cerinţele documentelor de ofertare. Prin urmare, intervenientul consideră că, nu este necesar ca ... să implementeze o certificare TSI suplimentară la nivelul componentelor sist...lui ETCS 2, ci doar să efectueze teste de rutină, care sunt incluse în ciclul de livrare de 18 luni. Astfel, în mod evident, ... susține că este capabil să finalizeze testele şi să finalizeze livrarea la timp. Or, intervenientul consideră că, câtă vreme a oferit aceste detalii autorităţii contractante, o bănuială nejustificată a contestatorului nu reprezintă un temei în vederea constatării neconformităţii ofertei sale. D.2. ... nu a întârziat termenele de livrare ale produselor. Deși contestatorul afirmă faptul că un indiciu în sensul imposibilităţii de a furniza în termen util produsele ofertate o reprezintă conduita ... anterioară, intervenientul consideră susţinerea ca fiind elocventă pentru caracterul pur speculativ, lipsit de orice argumentare reală al contestaţiei: i. ... nu a întârziat livrarea produselor în Melbourne - vehiculele proiectului ... Melbourne menţionat în documentul de depus de către contestator sunt produse de ... ... Co., adică de o altă societate nu de subscrisa; 55/267

ii. subscrisa nu a întârziat livrarea produselor livrate în Cehia - Vehiculele livrate de către ... în Cehia menţionate în contestaţie sunt produse de ... ... Co., adică de o altă societate nu de subscrisa. În realitate, intervenientul precizează că, întreaga contestaţie se bazează pe o încercare de denigrare a activităţii sale, utilizându-se fie aparente argumente de natură tehnică fără niciun fundament practic, fie informaţii factual eronate, astfel încât, să se decredibilizeze activitatea sa. E. Asocierea ... - ... nu a încălcat modul de prezentare a ofertei Cu toate că, contestatorul solicită respingerea ofertei Asocierii, invocând dispoziţiile art. 60 alin. (2) din HG nr. 395/2016, intervenientul precizează că este, din nou, vorba de o speculaţie formulată în necunoştinţă de cauză, întrucât, nu a furnizat niciun fel de date de ordin financiar la momentul depunerii ofertei tehnice, după cum se poate observa din documentaţia tehnică din ofertă, oferta ... - ... respectând normele invocate. F. Oferta depusă de Asocierea ...-... nu are un preţ neobişnuit de scăzut Intervenientul apreciază că, criticile referitoare la preţul scăzut al ofertei sale, se înscriu în logica întregii contestaţii - anume analizarea oricărei presupuse nerespectări a cerinţelor documentaţiei de atribuire se face prezumând drept reper capacitatea tehnică de care dispune .... În continuare, intervenientul precizează că va arăta faptul că (i) preţul ofertat de subscrisa este unul fundamentat şi nu este neobişnuit de scăzut, respectiv că (ii) autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita clarificări cu privire la fundamentarea acestuia. F. 1. Preţul propus de asocierea ... - ... nu este neobişnuit de scăzut Așadar, intervenientul arată că, întreaga construcţie juridică a contestatorului în privinţa preţului ofertei sale, are în vedere exclusiv speculaţii, mai precis, ... afirmă că preţul ofertat de subscrisa nu ar fi unul realist câtă vreme între valoarea ofertată de subscrisa şi cea oferită de ..., respectiv ... ar fi o diferenţă de aproximativ 20%, alegaţii care, nu se raportează, nici la prevederile normative aplicabile, nici la realitatea ofertei ... - .... Astfel, se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 395/2016: „În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare ta preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire." Așadar, intervenientul învederează faptul că, fără a exista o definiţie legală a noţiunii de preţ neobişnuit de scăzut, normele legale identifică totuşi criterii în funcţie de care acesta poate fi identificat, în acelaşi sens pronunţându-se şi instanţele europene, care au afirmat că: 56

„noţiunea «ofertă anormal de mică» nu este definită nici în dispoziţiile Regulamentului financiar, nici în cele ale Regulamentului de punere în aplicare. Cu toate acestea, potrivit jurisprudenţei, caracterul anormal de scăzut al unei oferte trebuie să fie apreciat în raport cu compoziţia ofertei şi în raport cu prestaţia în cauză (Hotărârea din 28 ianuarie 2016, Agriconsulting Europe/Comisia, T-570/13, EU:T:2016:40, punctul 55). " De asemenea, prin Decizia C-C-198/16, Agriconsulting Europe SA, Curtea a reţinut faptul că: „în lipsa unei definiţii a noţiunii «ofertă anormal de mică» sau în lipsa de la articolul 139 alineatul (1) sau de la articolul 146 alineatul (4) din Regulamentul nr. 2342/2002 a unor norme care să permită identificarea unei asemenea oferte, revine autorităţii contractante atribuţia de a stabili metoda utilizată pentru identificarea ofertelor anormal de mici (a se vedea prin analogie Hotărârea din 18 decembrie 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, punctul 49 şi jurisprudenţa citată), cu condiţia ca această metodă să fie obiectivă şi nediscriminatorie (a se vedea prin analogie Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovani, C- 285/99 şi C-286/99, EU:C:2001:640, punctele 68 şi 69)." Prin urmare, intervenientul susține că, în măsura în care autoritatea contractantă nu a apreciat că preţul ofertat ar fi unul neobişnuit de scăzut, contestatorul trebuia să facă dovada faptului că un atare caz de neconformitate ar exista. Or, intervenientul consideră că, simpla referire la faptul că ar fi depus o ofertă financiară mai bună decât a celorlalţi doi competitori, nu este de natură să facă dovada incidenţei textului legal. Așadar, dincolo de aspecte prezentate, intervenientul precizează că, diferenţa dintre preţurile propuse de cei trei competitori rezidă în tehnologia propusă. Astfel, după cum rezultă din chiar procesul-verbal de analizare al ofertelor financiare, diferenţa de preţ dintre oferta ... şi cele depuse de ceilalţi doi competitori, derivă, în opinia sa, pe de o parte, din consumul diferit de energie. În egală măsură, intervenientul menționează că, diferenţa de sume derivă din costurile aferente preţului de achiziţie al ramelor electrice, preţ care este cât se poate de justificat raportat la specificaţiile modelului de tren propus şi la capacităţile sale de producţie. China are o piaţă foarte dezvoltată de vehicule de cale ferată, motiv pentru care, ... susține că, a trebuit să aibă oferte competitive pe piaţă. Așadar, fără a reitera chestiunile deja dezvoltate în cadrul secţiunii introductive, intervenientul arată că, în ultimii 10 ani un număr pe piaţa chineză s-au cumpărat între 2000 şi 3000 de trenuri de mare viteză/an şi, între 6.000 şi 8.000 de metrouri, dimensiunea şi capacitatea pieţei din China antrenând dezvoltarea unei reţele mari şi stabile de aprovizionare a producătorilor. Or, intervenientul susține că, întreaga sa activitate se bazează pe această reţea şi îi permite procurarea materialelor necesare producţiei la un preţ scăzut. Mai mult, oferta financiară a ... se bazează şi pe faptul că deţine o capacitate foarte mare de producţie, având disponibilitatea de a livra 57/267

anual aproximativ 1.600 de trenuri şi 1.000 de metrouri cu un cost de producere scăzut, preţul scăzut al producţiei datorându-se pe de o parte a costurilor mai reduse ale resurselor materiale (din considerentele expuse în paragraful anterior) şi datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Or, raportat la chestiunile mai sus evidenţiate, intervenientul consideră ca este cât se poate de justificat că oferta sa financiară să poată fi una inferioară din punct de vedere valoric faţă de cea a contestatorului. Pe de o parte, se arată că, tehnologia chineză este mult mai dezvoltată, datorită dezvoltării tehnologice din piaţa asiatică şi implicit datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Apoi, intervenientul consideră că, diferenţa dintre preţul propus şi preţul ofertat de cei doi competitori este una de aproximativ 12,9% comparativ cu oferta depusă de ... respectiv de 11,2% faţă de preţul propus de ..., astfel că se poate din nou observa cum contestatorul prezintă date factual eronate (diferenţa între un procent de 12,9% şi 20% fiind una substanţială) în încercarea de a portretiza o situaţie diferită faţă de cea existentă. Or, intervenientul arată că, raportat la tehnologia de care dispune şi raportat la valoarea substanţială a proiectului, o atare diferenţă îşi găseşte explicaţia tocmai prin resursele şi know-how-ul pe care acesta îl deţine. Prin urmare, diferenţa procentuală între oferte nu este una nejustificată. De asemenea, valoarea propusă de ... reprezintă 86% din valoarea minimă indicată în fişa de date, în condiţiile în care toate cele 3 oferte au avut valori inferioare preţului minim prevăzut de autoritatea contractantă. În susținere, se invocă jurisprudenţa Curții de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, respectiv Decizia nr. 2608/10.12.2008 publicată în D.D. Şerban, Jurisprudenţă comentată în materia achiziţiilor publice., Ed. Wolters Kluwer, ......... 2009, pg. 366 „cele reţinute de Consiliu în sensul că preţul nu este neobişnuit de scăzut conform art. 202 din ordonanţă sunt pe deplin întemeiate, în condiţiile în care preţul ofertei câştigătoare este cu doar 16% mai mic decât cel ofertat de petentă şi reprezintă peste 60% din valoarea estimată a contractului." G. Oferta depusă de Asocierea ... - ... este conformă -nivelul consumului de energie a fost stabilit corespunzător Și în ceea ce priveşte acest aspect, intervenientul apreciază că, criticile referitoare la tehnologia propusă de subscrisa sunt bazate pe o simplă comparare a experienţei similare a celor doi producători europeni, bazându-se exclusiv pe experienţa tehnologică de care dispune ..., acesta afirmă doar faptul că „acest consum este inexplicabil de scăzut şi nu poate fi justificat prin raportare la nicio tehnologie existentă. [...] stadiul actual al tehnologiei în domeniu indică o rată de eficienţă de 88-90% şi că nu este posibil ca masa totală a trenului să poată fi redusă astfel încât să se atingă o astfel de eficienţă." În opinia sa, întreaga argumentare a contestatorului se bazează, însă, exclusiv pe tehnologia de care aceasta dispune. Or, intervenientul 58

susține că, modelul şi tehnologia propusă este diferită de modelul trenului prezentat de ..., motiv pentru care, sustenabilitatea consumului de energie propus nu poate fi determinat prin simpla comparaţie cu oferta propusă de aceasta. În analizarea acestei chestiuni, intervenientul susține că trebuie avută în vedere experienţa ... în domeniu. Sistemele majore selectate de ..., cum ar fi sist...l de tracţiune, sist...l auxiliar şi sist...l de aer condiţionat, se bazează, după cum se arată, pe experienţa matură a aplicaţiei şi au o mulţime de realizări practice ale aplicaţiei. Metoda de calcul a consumului de energie este formată pe baza valorilor măsurate ale consumului de energie. Mai mult, se arată că, explicaţia tehnică a nivelului scăzut de energie consumat a fost detaliată pe larg în cuprinsul ofertei tehnice, de asemenea şi metoda de calcul a fost redată pe larg în cuprinsul ofertei tehnice., motiv pentru care, intervenientul precizează că nu va reitera toate explicaţiile de natură tehnică. Totodată, se precizează faptul că, calculele au avut în vedere specificaţiile tehnice ale modelului propus prin caietul de sarcini, calcule ce au fost efectuate pe baza distanţei specificată în caietul de sarcini. Cu privire la critica contestatorului privind faptul că nu ar fi testat nivelul consumului de energie ofertat, astfel încât, nu ar putea dovedi faptul că aceste valori sunt reale, intervenientul arată că, în ceea ce priveşte îndeplinirea condiţiilor prevăzute la art. 3.27.9 din caietul de sarcini, ... ... ... a efectuat o varietate de teste de consum real de energie pentru vehicule similare cu cerinţele tehnice de ofertare. Mai mult decât atât, toate calculele efectuate au fost confirmate de către terţe părţi. Or, calculele efectuate de către terţi, bazate pe specificaţiile modelului propus a fi ofertat şi pe dispoziţiile caietului de sarcini în ceea ce priveşte distanţele parcurse, au fost similare cu cele propuse prin oferta tehnică, unul dintre cele două calcule furnizate fiind chiar inferior consumului mediu propus prin oferta tehnică. Cât priveşte modificarea ofertei sub aspectul nivelului consumului de energie, intervenientul susține că, afirmaţiile ... sunt incorecte, având în vedere că, Asocierea ... - ... a precizat valoarea consumului de energie încă de la momentul depunerii ofertei tehnice, în funcţie de parametrii indicaţi mai sus. Astfel, câtă vreme a precizat modul de calcul al nivelului de energie în funcţie de distanţa parcursă încă de la momentul depunerii ofertei tehnice, intervenientul apreciază că nu se poate pune în discuţie o eventuală modificare a ofertei tehnice, aceste valori nefiind modificare sub aspectul consumului de energie raportat la distanţa parcursă, clarificările vizând exclusiv timpii de funcţionare pe care i-a oferit. Raportat la cele expuse mai sus, intervenientul consideră că toate criticile formulate de contestatorul ... sunt nejustificate. Mai mult, dincolo de a compara valorile obţinute prin prisma propriei lor experienţe, intervenientul subliniază faptul că, ... nu indică niciun argument concret de natură tehnică pentru a combate chestiunile explicate mai sus şi detaliate în oferta tehnică. 59/267

H. Oferta depusă de Asocierea ... - ... respectă toate dispoziţiile caietului de sarcini În opinia intervenientului, toate criticile contestatorului din cadrul secţiunii sunt pure speculaţii, întrucât acesta recită pur şi simplu o serie de dispoziţii ale caietului de sarcini şi afirmă că ele sunt încălcate. H.1. Respectarea cerinţei privind acceleraţia de pornire Intervenientul consideră afirmaţia contestatorului privind faptul că produsul ofertat nu ar respecta dispoziţiile art. 2.4.2. din caietul de sarcini care impune ca acceleraţia de pornire să fie la demaraj de la 0 la 50 de m/h: - 1,0m/s, este o simplă presupunere făcută de ... bazată pe specificaţiile tehnice ale altor produse create de subscrisa, modelul propus în propunerea tehnică îndeplinind pe deplin cerinţele documentelor de ofertare, după cum se poate observa în pagina 127 a acesteia. H.2. Respectarea cerinţei referitoare la lăţimea uşilor În ceea ce privește critica contestatorului privind nerespectarea dispoziţiilor de la pct. 3.5.2. din caietul de sarcini, care impun că lăţimea uşilor să fie de minim 1,300 mm, iar înălţimea de minim 1.900 mm, intervenientul arată că, afirmaţia este o simplă presupunere făcută de ... bazată pe specificaţiile tehnice ale unor produse care nici măcar nu au fost comercializate de subscrisa (produsele livrate în Cehia), modelul propus în propunerea tehnică îndeplinind pe deplin cerinţele documentelor de ofertare, astfel cum se poate observa în pagina 377 a acesteia, Lăţimea uşilor fiind de 1.300 mm, iar înălţimea de 1.930 mm. H.3. Respectarea cerinţei referitoare la aparatul de rulare a boghiurilor Contrar criticii privind nerespectarea dispoziţiilor de la art. 3.3. subpunctul 8 din caietul de sarcini: „8. Aparatul de rulare trebuie proiectat astfel încât să nu fie depăşite criteriile limită pentru siguranţa circulaţiei şi uzura infrastructurii. Comportamentul dinamic şi confortul la deplasare vor fi în conformitate cu SR EN 14363, UIC 518 şi SR EN 12299”, intervenientul arată că, aceasta este o speculaţie a contestatorului bazată pe specificaţiile tehnice ale altor produse create de Asociere, modelul propus în propunerea tehnică îndeplinind pe deplin cerinţele documentelor de ofertare, astfel cum se poate observa în paginile 194 şi 206, precum şi Anexa 4-1 ale acesteia. H.4. Respectarea cerinţei referitoare la dimensiunile cotierelor Deși contestatorul invocă faptul că nu s-ar fi respectat dispoziţiile art. 3.5.1.1. subpunctul 10 din caietul de sarcini, având în vedere că distanţa dintre spătarele scaunelor dispuse în linie va fi de minim 940 mm, intervenientul precizează că, cerinţa privind cotierele este îndeplinită, după cum se poate observa în pagina 236 a propunerii tehnice. De asemenea, se arată că, în propunerea tehnică depusă se detaliază (pag. 236 a ofertei tehnice) faptul că, în cazul scaunelor aşezate în rând (de tip avion) distanţa între scaune este de 940 mm, astfel cum este impus de caietul de sarcini. 60

H.5. Respectarea cerinţei referitoare la nivelul zgomotului de interior Cu taote că, ... invocă faptul că nu ar fi respectate dispoziţiile art. 3.5.1.2. subpct. 4 potrivit căruia „nivelul de zgomot nu va depăşi 65dB.", intervenientul arată că, acest subiect a fost pe deplin clarificat prin răspunsul la clarificări de la data de 26.08.2019. H.6. Respectarea cerinţelor referitoare la încălzirea şi aerul condiţionat din cabina de conducere În ceea ce privește critica contestatorului privind nerespectarea dispoziţiilor art. 3.12,2 din caietul de sarcini, potrivit căruia fiecare cabină de conducere va fi echipată cu o instalaţie proprie de climatizare, intervenientul arată că a prevăzut o atare instalaţie prin oferta depusă, aspect clarificat şi prin răspunsul transmis autorităţii la data de 26.08.2019. H.7. Respectarea cerinţei referitoare la distribuţia aerului în salonul călătorilor Deși contestatorul invocă faptul că nu ar fi respectat dispoziţiile art. 3.12.1. subpct. 24 din caietul de sarcini care impun ca distribuţia aerului să fie cât mai uniformă, argumentând faptul că în cadrul propunerii tehnice aspectele nu ar fi fost detaliate suficient, inytervenientul precizează că, a arătat la punctul 13.5.4. (pagina 510) din cadrul propunerii tehnice faptul că această condiţie este îndeplinită, aerul condiţionat fiind suflat uniform în salonul călătorilor, prin conducta de aer, care este proiectată de o astfel de manieră încât să distribuie aerul în mod uniform. H.8. Respectarea cerinţei referitoare la sist...l de climatizare Deși contestatorul invocă faptul că nu ar fi respectat dispoziţiile art. 3.12.2 subpct. 10 din caietul de sarcini potrivit căruia sist...l de climatizare la prima activare zilnică trebuie să asigure preîncălzirea şi prerăcirea, intervenientul, din nou, susține că este vorba despre o simplă speculaţie a ..., câtă vreme potrivit punctului 13.4 al ofertei tehnice (pg. 506) cabina şoferului este echipată cu o unitate de aer condiţionată de sine stătătoare, iar încălzitorul cabinei şoferului şi încălzirea piciorului sunt de asemenea echipate. Astfel, sist...l de climatizare cabină respectă cerinţele din SR EN 14813, care respectă pe deplin specificaţiile din documentele licitaţiei. H.9. Respectarea cerinţelor referitoare la aparatele de cuplare Cu toate că contestatorul afirmă faptul că nu s-ar fi respectat dispoziţiile pct.3.7. subpct. 6 din caietul de sarcini referitor la indicarea timpului de cuplare/decuplare necesar, arâtându-se faptul că nu s-ar fi indicat aceste informaţii în oferta tehnică, intervenientul consideră că, compararea specificaţiilor tehnice ale produsului ofertat cu cele ale produsului livrat în Cehia este lipsită de relevanţă. Mai mult, intervenientul arată că, oferta sa a avut în vedere aceste specificaţii tehnice, astfel cum s-a confirmat şi prin răspunsul la clarificare din 26.08.2019. H.10.Respectarea cerinţelor referitoare la sist...l de siguranţă şi a avizelor necesare 61/267

Intervenientul învederează că, susținerile contestatorului privind faptul că, nu s-ar fi respectat dispoziţiile art. 3.18.1. subpct. 3 din caietul de sarcini şi a dispoziţiilor art.1.5. din caietul de sarcini, reprezintă aspecte care au fost invocate şi în ceea ce priveşte imposibilitatea de a livra în timp util produsele, aspecte ce au fost explicat pe larg în cadrul acelei secţiuni, respectiv faptul că susţinerile nu sunt întemeiate, motiv pentru care nu se vor relua cele deja expuse, critică fiind doar o presupunere făcută de .... Mai mult, intervenientul precxizează că, propunerea depusă îndeplineşte pe deplin cerinţele documentelor de ofertare, Echipamentele ETCS-2 pe care le-a furnizat au trecut certificarea STI, iar Echipamentul vehiculului ETCS-2 acceptă funcţia de gestionare a modulului STM (PZB90), care poate gestiona şi controla starea STM şi selecta automat între ETCS-2 şi PZB în funcţie de situaţia sist...lui feroviar de siguranţă la sol. Totodată, se arată că, soluţiile tehnice detaliate pot fi găsite în documentul de ofertă TP22, chestiuni ce au fost prezentate în oferta tehnică la pagina 584 şi de asemenea clarificate la data de 26.08.2019. I.Asocierea ... - ... nu a completat oferta tehnică în mod nepermis Intervenientul apreciază argumentarea contestatorului privind faptul că ar fi completat în mod nepermis oferta tehnică, motiv pentru care oferta ar fi una neconformă, ca fiind una lipsită de orice temei legal sau factual, întrucât, nu se indică nici dispoziţiile legale presupus a fi încălcate, nici solicitările de clarificări din partea autorităţii contractante sau după caz a răspunsurilor la clarificări care au reprezentat completări ale ofertei. În continuare, intervenientul prezintă succint raţiunea pentru care, în opinia sa, toate presupunerile invocate de ... sunt greşite: i. data livrării produselor deja omologate - a fost precizată în propunerea tehnică precum şi în Formularul 18, fiind asumat termenul de 18 luni pentru livrarea primului tren, respectiv 32 de luni pentru furnizarea tuturor produselor; ii. valoarea zgomotului în staţionare - prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/273/26.08.2019 s-a confirmat respectarea premiselor avute în vedere de caietul de sarcini; iii. respectarea cerinţelor de la punctul 2.4.12 din caietul de sarcini - prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/273/ 26.08.2019 s-au confirmat premise avute în vedere de propunerea tehnică; iv. faptul că sist...l electronic de comandă al tracţiunii ţine cont de încărcarea fiecărui vehicul al unităţii RE-R - informaţiile erau deja cuprinse în oferta tehnică (pg. 59 - tabel 6; pg. 146 anexele 2-6, pg. 449). v. tipul de baterii folosite - prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/273/26.08.2019 s-a confirmat respectarea premiselor avute în vedere de caietul de sarcini; vi. faptul că aparatul de rulare respectă SR EN 14363, UIC 518 şi SR EN 12299 - oferta tehnică cuprindea toate informaţiile necesare - pg. 189, 194, 200, 210 pentru specificaţiile tehnice ale - SR EN 14363, 62

respectiv pg. 184, 206, 207, 208 pentru specificaţiile referitoare la SR EN 12299, EN14363 şi UIC518 au aceleaşi criterii de evaluare pentru indicatorii de siguranţă a vehiculului. Indicele de siguranţă al vehiculului (coeficient de deraiere, forţă laterală a axei) respectă EN14363, ceea ce înseamnă că UIC518 este satisfăcut; vii. faptul că RE-R va fi echipat cu modulul necesar care să permită transmiterea datelor pentru sist...l de bilete - propunerea tehnică are o descriere a sist...lui de transmisie care poate fi conectat la subsist...l legat de vehicul şi să transmită datele astfel cum se poate observa la pagina 548, secţiunea 17.4.1. viii. faptul că se poate realiza transmiterea comenzilor şi semnalelor între RE-R cuplate - Secţiunea 3.2. din oferta tehnică prezintă în mod detaliat acest aspect; ix. faptul că înregistrarea informaţiilor vizuale, audio se va face de către furnizorul RE-R - s-a confirmat respectarea premiselor avute în vedere de caietul de sarcini. J. Asocierea ... - ... a completat de o manieră coerentă şl corectă DUAE Intervenientul arată că, contestatorul afirmă faptul că ar fi ascuns o potenţială situaţie de excludere autorităţii contractante, sens în care indică o serie de soluţii jurisprudenţiale în vederea susţinerii argumentului că un operator economic care furnizează informaţii false îşi pierde credibilitatea, nemaiavând posibilitatea răsturnării cazului de excludere. Cu toate acestea, intervenientul arată că, la momentul la care contestatorul ar fi trebuit să identifice în mod concret presupusele declaraţii false făcute de Asociere, acesta precizează doar că ar fi vorba despre faptul că s-ar afla într-o situaţie de neexecutare gravă a contractelor aflate în derulare. Astfel, intervenientul arată că, ... î-i atribuie anumite neexecutări contractuale, deşi Asocierea nu a fost parte la respectivele contracte. De asemenea, contestatorul invocă faptul că ar fi declarat în mod fals că Asocierea are capacitatea tehnică şi profesională de a executa contractul care face obiectul procedurii, critica fiind însă lipsită de orice probaţiune sau argumentare legală, fiind deci, în opinia intervenientului, vădit nefondată. IV. CONCLUZII Asocierea ... ... ... Co. Ltd - ... S.A. subliniază faptul că, ... încearcă să obţină atribuirea unui contract de achiziţie din fonduri europene către o ofertă cu peste 200 de milioane de lei mai scumpă în baza unor pure speculaţii, respectiv a refuzului de a îşi „imagina" că s- ar putea oferta un echipament feroviar în condiţii superioare celor pe care ... le cunoaşte, demers care, în opinia sa, este vădit lipsit de temei, reprezentând, în realitate, o listă a diverse cerinţe pe care acesta le compilează şi le afirmă apoi ca neîndeplinite. Pentru toate considerentele prezentate, intervenientul Asocierea ... ... ... Co. Ltd - ... S.A. solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată. 63/267

În drept: dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, art. 61, art. 62 şi art. 63 C. pr. civ., precum şi celelalte dispoziţii legale la care a făcut referire. În probaţiune: înscrisuri. Prin adresa nr. 5187/10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40603/11.10.2019, ... a formulat „Cerere de intervenție” în dosarul nr. .../2019 cu privire la contestația formulată de ..., prin care a solicitat: 1. Admiterea în principiu a cererii de intervenţie, 2. Respingerea contestaţiei ... ca inadmisibilă în ceea ce priveşte criticile aduse ofertei ..., fiind lipsită de interes, 3. Respingerea ca tardive a criticilor ... privind oferta ..., în ceea ce priveşte pretinsa nedeţinere a atestatului ... şi pretinsele declaraţii false din DUAE, 4. Pe fond, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată/nefondată în ceea ce priveşte criticile aduse ofertei ... şi admiterea cererii de intervenţie. 1. Admisibilitatea în principiu a cererii de intervenţie Raportat la dispozițiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 coroborate cu cele ale art. 61 alin. (1) şi următoarelor din CPC, si având în vedere că, prin contestaţia formulată, ... a solicitat: - anularea procesului-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019 prin care ofertele depuse de (i) ... ... ... Co. Ltd. ("...") şi (ii) ... S.R.L. ("...") au fost declarate admisibile şi conforme ca urmare a evaluării şi verificării propunerilor tehnice, precum şi a oricăror acte interne anterioare şi/sau subsecvente şi conexe acestuia emise de către Autoritatea Contractantă în cadrul Procedurii de atribuire cu privire la modalitatea de evaluare a ofertelor depuse de către cei doi ofertanţi anterior menţionaţi; - obligarea autorităţii contractante la continuarea procedurii de atribuire cu respectarea dispoziţiilor legale în materia achiziţiilor publice, cu consecinţa stabilirii neconformităţii şi inadmisibilităţii ofertelor (i) ... şi (ii) ... raportat la criteriile de atribuire impuse prin documentaţia de atribuire. în condiţiile în care oferta ... este vizată în mod direct de contestaţia formulată de ..., astfel că interesul său este legitim de a interveni în prezenta cauză, derivat din interesul de a îşi proteja drepturile şi interesele legitime aferente demersului de participare la procedura de atribuire. Intervenientul apreciază că, contestatorul, n...lţumit, între altele, de deciziile luate de autoritatea contractantă în privinţa ofertei ..., încearcă prin demersul său să provoace declararea inadmisibilităţii acestei ofertei şi, în felul acesta, modificarea clasamentului final al procedurii prin declararea câştigătoare a ofertei sale. Interesul ... se justifică şi prin raportare la respectarea dreptului la apărare şi la un proces echitabil, prin posibilitatea formulării unor 64

apărări corespunzătoare care să dovedească lipsa de temeinicie a criticilor contestatorului cu privire la oferta sa. Condiţiile generale în vederea justificării „interesului" în formularea şi susţinerea cererii de intervenţie ... sunt îndeplinite, întrucât: a) interesul ... este legitim - aceasta urmărind menţinerea ca temeinică şi legală a deciziei autorităţii prin care oferta sa a fost declarată admisibilă; b) interesul său este născut şi actual – ... fiind direct afectată de contestaţia formulată care ar putea conduce la respingerea ofertei Sale; c) interesul său este direct - folosul practic urmărit prin formularea cererii de intervenţie constând în respingerea criticilor privind nelegalitatea declarării admisibile a ofertei sale şi păstrarea deciziei autorităţii de declarare a acestei oferte ca admisibilă, precum şi în consolidarea şi valorificarea şansei sale de a obţine atribuirea contractului licitat. Astfel, se arată că, autoritatea contractantă a publicat în SEAP în data de 30.09.2019 faptul că s-a formulat contestaţia ..., dată prin raportare la care cererea de intervenţie este formulată în termen. 2. Excepţia lipsei de interes a contestaţiei ... în ceea ce priveşte criticile aduse ofertei ... Prin contestaţia formulată, ... consideră nelegală decizia comisiei de evaluare de a declara admisibilă oferta ... sub aspectul evaluării propunerii tehnice, criticând dispoziţiile relevante în acest sens din procesul-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019. Raportat, însă, la considerentul că ... ocupă poziţia a 3-a în clasamentul Procedurii, iar ... poziţia a 2-a, orice critici împotriva ofertei sale nu îndeplinesc condiţia justificării unui interes legitim, născut şi actual. Astfel, ... nu probează obţinerea vreunui avantaj în eventualitatea admiterii contestaţiei în privinţa evaluării ofertei .... Pentru protejarea împotriva riscului care apare în ipoteza în care şi ... a formulat contestaţie împotriva propriei evaluări, contestaţie a cărei soluţionare ar putea determina o schimbare a clasamentului, ... are la îndemână un alt mijloc procesual de a îşi apăra interesele, şi anume cererea de intervenţie. Drept urmare, ... consideră criticile aduse ofertei sale ca fiind lipsite de interes şi, pe cale de consecinţă, inadmisibile. 3. Pe fond, contestaţia ... este vădit neîntemeiată 3.1 Oferta ... nu are un consum neobişnuit de scăzut de energie Lăsând la o parte faptul că nu îşi probează susţinerile în privinţa consumului de energie inclus în oferta ... pe care îl pretinde neobişnuit de scăzut, ... prezintă o formulă de calcul eronată în vederea calculării acestuia. Astfel, în accepţiunea contestatorului, formula invocată pentru calculul consumului de energie este: 65/267

CUE = 133.944.686 / (40 x 447 x 15 x 358) = 1.358 kWh/km Formula este, după cum s-a precizat, eronată ab initio întrucât, considerând unităţile de măsură ale valorilor menţionate, Siemen arată că, se observă că au fost în mod intenţionat omişi anumiţi termeni, în vederea creării în mod voit a unei confuzii şi a obţinerii astfel a unui consum mult mai mic decât cel declarat: RON / (bucăţi x km/zi x ani x zile/an) = RON / km În realitate, pentru a fi corectă, formula trebuie să includă la numitor şi costul de 0,07 Euro/kWh, aplicabil conform ... şi conform formulei de calcul puse la dispoziţie prin documentaţia de atribuire (a se vedea caietul de Sarcini, Anexa 7 „Criterii de evaluare financiară şi tehnică" şi Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/95/23.04.2019 – ataşat, Anexa nr. 2). Astfel, adăugând indicele, de altfel obligatoriu, şi, bineînţeles, convertindu-l în RON, ... arată că, în final, va avea în mod suplimentar şi termenul RON/kWh care trebuie luat în calcul în formula avută în vedere, contrar celor insinuate de contestator. Astfel, aplicând formula de calcul corectă se va obţine: RON/(bucăţi x km/zi x ani x zile/an x RON/kWh) = kWh/km calcul ce a fost prezentat în mod explicit în Formularul 18 din oferta ... (ataşat în Anexa nr. 3). 3 Consumul de energie consumul de energie electrică specific înmulţit cu valoarea medie estimată la distanţa parcursa în perioada de 15 ani 40 trenuri * 160000 km/an * 15 ani * 0.07 Euro/kWb • 4.21 kWh/km - 28.291.200 Euro, respectiv 133.944.680 RON fără TVA

După cum se poate constata, ... arată că nu există nicio contradicţie între valoarea consumului de energie declarată în oferta sa (4,215 kwh/km) şi cea menţionată în Procesul-verbal nr. 313. Mai mult,Siement precizează faptul că suma de 133.944.686 RON menţionată în oferta sa (şi căreia ... îi răstălmăceşte înţelesul potrivit propriilor interese) reprezintă convertirea în RON a sumei de 28.291.200 EUR (prin aplicarea ratei de schimb 1 EUR = 4,7345 RON). Ca atare, ... apreciază că nu poate fi luată în calcul o modificare a ofertei sale, cu atât mai mult cu cât nici nu a existat o solicitare de clarificare a comisiei de evaluare sub aspectul formulei de calcul al consumului de energie prevăzut în ofertă. Astfel, cu privire la susţinerile referitoare la o pretinsă modificare a consumului de energie, ... consideră că acestea nu pot fi reţinute, menţinând pe tot parcursul procedurii de evaluare aceleaşi valori ale consumului de energie precum cele declarate în oferta tehnică, solicitarea de clarificare cu privire la această valoare fiind doar de transmitere sub forma de tabel a acestor valori şi nicidecum de modificare, astfel cum reiese şi din Procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 22/293/05.09.2019 (ataşat în Anexa nr. 4). 66

Însă, ... învederează faptul că, cu privire la valoarea consumului de energie, autoritatea i-a solicitat chiar contestatorului să "corecteze" eroarea matematică, având în vedere că valoarea consumului declarat era raportată la un singur parcurs, nu la un parcurs dus-întors, aspect ce i-a fost solicitat atât prin Procesul verbal al şedinţei de evaluare nr.22/293/05.09.2019, cât şi prin Procesul verbal al şedinţei de evaluare nr.22/283/02.09.2019 (ataşat în Anexa nr. 5). Drept pentru care, ... consideră că susţinerile contestatorului se impun a fi înlăturate ca vădit neîntemeiate şi oricum ne dovedite. 3.2 ... SRL nu va executa părţi din contract pentru care să fie necesară certificarea ... În mod preliminar, astfel cum a reţinut şi ... prin punctul de vedere transmis Consiliului faţă de contestaţia ..., Siement arată că, criticile referitoare la nedeţinerea atestatului ... sunt tardive în această etapă a procedurii, având în vedere că informaţii relevante în sensul acceptării de comisia de evaluare a faptului că ... SRL nu deţine atestat ... erau inserate în Procesul Verbal nr. 22/230 publicat în SICAP în data dg 29.07.2019. Astfel, în condiţiile în care ... nu era de acord cu decizia comisiei de evaluare, ... susține că acesta trebuia să conteste decizia în termen de 10 zile calendaristice calculate de la data de 29.07.2019. De asemenea, se arată că, potrivit cerinţei din fişa de date (secţiunea III.1.3.b. „Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului”): „Operatorii economici vor prezenta dovada implementării unui sistem de management al calităţii conform Standardului internaţional pentru industria feroviară - ..., valabil la momentul prezentării. Operatorii economici care nu deţin astfel de certificate vor furniza probe/dovezi prin care să ateste conformitatea cu standardele specificate, în conformitate cu prevederile art. 200 din Legea nr. 98/2016, actualizată - Ofertanţii vor prezenta dovada implementării unui sistem de management al calităţii conform Standardului internaţional pentru industria feroviară - .... Pentru situaţiile în care se depun oferte în asociere, cerinţa trebuie îndeplinită de fiecare membru al asocierii pentru partea din contract pe care o executa. Se va completa în acest sens DUAE, urmând ca documentele justificative să fie prezentate doar la solicitarea autorităţii contractante la finalizarea evaluării ofertelor”, astfel că, în cazul unei asocieri, ... precizează că, cerinţa certificării ... revine membrilor asocierii care execută părţile din contract care presupun activităţi ce necesită existenţa unui atestat .... Astfel cum reiese din acordul de asociere, ... SRL precizează că nu va executa părţi din contract pentru care să fie necesară certificarea ..., sens în care, prezintă în continuare, extrasul relevant din acordul de asociere: „1. Liderul Asocierii va asigura partea de contract legată de: (i) suport în legătură cu efectuarea livrărilor de produse şi a prestărilor de servicii ce vor avea loc în România, (ii) suport în legătură cu prestarea lucrărilor şi serviciilor necesare în perioada de garanţie, (iii) comunicarea şi relaţia cu autorităţile locale, 67/267

(iv) coordonarea tehnică, comercială şi organizaţională a Membrilor în faza de ofertare şi pe durata execuţiei contractului, 2. ... MO Germania - livrarea de produse conform contractului; 3. ... MO Austria - prestarea serviciilor de mentenanta conform contractului.” În mod evident,... subliniază faptul că, pentru activităţile de suport în legătură cu modul de derulare a contractului, activităţile de comunicare cu autorităţile locale sau cele de coordonare a membrilor asocierii nu este necesară atestarea ..., aceasta fiind necesară activităţilor de producţie şi livrare a ramelor electrice, precum şi pentru derularea activităţilor specifice perioadei de mentenanţă, activităţi care urmează a fi realizate de ceilalţi membri ai asocierii, ... GmbH (Germania) şi, respectiv, ... GmbH (Austria) şi care deţin atestarea ... corespunzătoare. Or, ... apreciază criticile ... în această privinţă ca fiind vădit neîntemeiate în condiţiile în care sunt derivate din interpretarea speculativă a cerinţei din fişa de date din care nu reiese, sub nicio formă, că fiecare membru al asocierii trebuie să prezinte dovada atestării .... De asemenea, ... învederează că, deţinerea calităţii de lider al asocierii nu atrage vreo obligaţie suplimentară în privinţa acestei atestări ..., contrar alegaţiilor .... 3.3 ... nu a prezentat declaraţii false în DUAE În mod preliminar, ... apreciază că criticile referitoare la pretinsele declaraţii false în DUAE sunt tardive în această etapă a procedurii, având în vedere că informaţii relevante în sensul acceptării declaraţiilor sale din DUAE erau inserate în Procesul verbal nr. 22/230 publicat în SICAP în data de 29.07.2010. Așadar, ... apreciază că, în condiţiile în care ... nu era de acord cu decizia comisiei de evaluare, prin raportare la prevederile art. 6 din Legea 101/2016, trebuia să conteste decizia în termen de 10 zile calendaristice calculate de la data de 20.07.2010. Pe fond, ... arată că, ... pretinde că ar fi prezentat declaraţii false în DUAE prin raportare la următoarele două chestiuni: a) respectarea standardelor de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului, în condiţiile în care în accepţiunea contestatorului, liderul asocierii nu deţine certificarea ...; situaţie care, fără a reitera contraargumentele de mai sus, după cum se arată, nu se confirmă. Liderul asocierii nu avea vreo obligaţie de deţinere a certificării ..., sens în care declararea respectării standardelor de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului nu are cum să reprezinte o declaraţie neadevărată. b) existenţa unui posibil conflict de interese Sub acest aspect, ... subliniază faptul că, în mod evident, ... nu cunoaşte detaliile relevante speţei, nu cunoaşte situaţia de fapt şi nici conţinutul clarificărilor sale furnizate în vederea combaterii oricăror suspiciuni referitoare la existenţa vreunui conflict de interese (a se vedea, din acest punct de vedere, răspunsurile transmise de ... la 68

solicitările autorităţii contractante din 04.09.2019, 05.09.2019, 06.09.2019, 09.09.2019,10.09.2019). În mod neîndoielnic, ... consideră că nu sunt îndeplinite condiţiile existenţei unui conflict de interese, iar autoritatea arată multă contradictorialitate în susţinerile sale şi în modul de îndeplinire a obligaţiilor legale. Astfel, se arată că, potrivit art. 62 alin. (1) din Legea 98/2016: „în cazul în care autoritatea contractantă identifică o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese în sensul art. 59, aceasta are obligaţia de a întreprinde orice demersuri necesare pentru a stabili dacă situaţia respectivă reprezintă o situaţie de conflict de interese şi de a prezenta candidatului/ofertantului aflat în respectiva situaţie o expunere a motivelor care, în opinia autorităţii contractante, sunt de natură să ducă la un conflict de interese”. Așadar, intervenientul arată că, documentele relevante se află la dosarul achiziţiei ce va fi comunicat CNSC de către autoritatea contractantă potrivit prevederilor legale aplicabile. Mai mult, ... arată că, a prezentat prin adresele transmise în datele mai sus menţionate, punctul nostru de vedere şi informaţiile relevante, arătând că nu există niciun conflict de interese. De asemenea, intervenientul susține că este, însă, de datoria autorităţii de a proba, dacă e cazul, existenţa unui conflict de interese, sens în care, afirmaţiile subiective ale acesteia statuate prin Procesul- verbal nr. 313 (potrivit cărora nu s-ar fi transmis dovezi rezonabile de către ...) nu pot produce nicio consecinţă juridică. Totodată, ... arată că, nici măcar autoritatea nu a considerat afirmaţiile ca fiind suficient de convingătoare pentru a-l putea respinge din procedură, mulţumindu-se să le consemneze ca nişte simple îndoieli, nicidecum ca argumente sau dovezi pentru existenţa unui conflict de interese. Așadar, lipsa unor dovezi care să confirme existenţa unui potenţial conflict de interese, în opinia sa, nu poate fi imputată unui ofertant sub nicio formă. ... consideră că, afirmaţia autorităţii că „îşi rezervă dreptul de a respinge oferta ..., oricând pe parcursul evaluării, în cazul în care se va identifica o situaţie potenţial generatoare de conflict de interese" are natura unei ameninţări goale de conţinut, care oricum nu are niciun temei legal, neexistând în legislaţia achiziţiilor publice posibilitatea declarării unei oferte admisibile sub condiţie. În opinia sa, aceste afirmaţii demască, de fapt, intenţia exprimată a autorităţii de a favoriza ofertantul clasat pe primul loc, prin depunctarea sau, în ultimă instanţă, eliminarea nejustificată a oricărui alt ofertant, favorizarea evidentă a ofertantului ... în această procedură fiind evidenţiată, de altfel, şi prin contestaţia ... ce formează obiectul dosarului CNSC nr. .... 3.4 ... a indicat un interval cert de livrare a primei unităţi (19 luni), interval în care poate îndeplini obligaţia asumată 69/267

Deși prin punctul C.4 din contestaţia formulată, ... prezintă o serie de afirmaţii cu caracter general, speculativ şi vădit nedovedit, preluând confuzia în care, în mod de neînţeles, se află comisia de evaluare cu privire la termenul asumat de ... pentru livrarea primei unităţi, în mod lipsit de orice dubiu, astfel cum rezultă şi din Formularul 18 depus în cadrul ofertei (şi ataşat prezentei în Anexa nr. 3), termenul prevăzut pentru livrarea primei unităţi, precizează intervenientul, este de 18 luni de la data semnării contractului. Astfel cum a criticat şi prin contestaţia sa (în dosarul CNSC nr. ...), ... arată că, în Procesul-verbal nr. 323, deşi în primul tabel de la pagina 8 autoritatea a menţionat (de altfel corect) termenul de 19 luni, în al doilea tabel, referitor la punctele acordate, în mod greşit, apare că ... ar fi ofertat un termen de livrare de 23 de luni. Eroarea autorităţii a fost speculată, cu rea credinţă, şi de ..., care, după cum se arată, s-a lansat inclusiv în a susţine că ar fi existat solicitări de clarificare în urma cărora ... şi-ar fi modificat oferta. Or, ... subliniază faptul că, termenul asumat a fost confirmat şi prin Declaraţia termene de livrare (ataşat în Anexa nr. 6) transmisă ca răspuns la solicitarea de clarificări nr. 22/237/30.07.2019 a autorităţii contractante, anticipată şi în Procesul verbal al şedinţei de evaluare nr. 22/235/30.07.2019 (ataşat în Anexa nr. 7). În continuare, faţă de alegaţiile că termenul de 19 luni este nerealist, ... arată că, deşi sunt justificate în cazul ofertei depuse de ..., privinţă în care achiesează la cele învederate de ... în secţiunile B.5. B.6 şi B.7 ale contestaţiei sale, acestea nu sunt aplicabile în cazul ofertei sale. Astfel cum a specificat şi prin intermediul descrierilor cuprinse în propunerea tehnică depusă, ... precizează că trenul oferit este proiectat şi realizat în mod complet, fiind un produs finalizat. În plus, intervenierntul arată, astfel cum au reţinut şi experţii cooptaţi de comisia de evaluare, că trenul este deja realizat şi omologat conform Standardelor Tehnice europene de Interoperabilitate (STI), îndeplinind, la momentul ofertării în mod cumulativ toate cerinţele Directivei (UE) nr. 2016/797 a Parlamentului European şi a Consiliului privind interoperabilitatea sist...lui feroviar în Uniunea Europeană. Mai mult, Siementul menționează faptul că trenul ofertat are toate autorizaţiile şi avizele necesare, inclusiv autorizaţia de punere pe piaţă, autorizaţie de tip, fiind deja pus în funcţiune în Europa (Austria, Germania), atât din punct de vedere static cât şi dinamic. Cu alte cuvinte, executarea contractului de către ... ar presupune doar operaţiuni minore de adaptare, urmate de construcţia şi de livrarea trenurilor, activităţi care, în mod evident, pot fi îndeplinite în intervalul de 19 luni asumat prin ofertă. Se arată că, spre deosebire de ..., trenul ofertat de Asocierea ... există doar în formă de proiect, nu a fost produs, nu a fost omologat şi nu a fost testat în Europa, conform STI, de aceea, în opinia intervenientului, nu poate fi comparată capacitatea sa de a livra prima 70

unitate în termenul asumat cu cea a Asocierii ..., care şi-a asumat chiar un termen şi mai scurt, de 18 luni. Drept urmare, şi sub acest aspect, ... consideră că susţinerile contestatorului nu au niciun fundament şi nicio temeinicie, necorespunzând, în primul rând, chiar realităţii ofertei sale, sens în care, în opinia sa, se impun a fi respinse. 3.5 Oferta ... demonstrează deţinerea certificării era pentru trenul ofertat În primul rând, intervenientul apreciază că, în privinţa motivului de contestare C.5 (pretinsa nedeţinere a certificării ERA), ... se află în eroare în ceea ce priveşte factorul de evaluare „Validare Tehnică" prevăzut în fişa de date, potrivit căreia se acordă un procent de 3% din punctajul alocat criteriului aplicat de autoritate „pentru oferta ce conţine o ramă pusă în funcţiune pe o reţea Europeană, recunoscută de ERA" (a se vedea secţiunea II.2.5. din fişa de date). ... precizează că a ofertat o ramă electrică care deţine certificările ERA necesare şi se află deja pusă pe reţele din Germania şi Austria, astfel cum este arătat în oferta depusă şi cum, în mod corect, au reţinut şi experţii cooptaţi de comisia de evaluare potrivit cărora: „Ofertantul ... propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza modelului ..., model care se află în exploatare în Europa (Austria, Germania). Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI) aplicate la nivel european. în urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici interni consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... este corectă" (pag. 4 din Procesul-verbal nr. 313). De altfel, ... arată că, ... nu prezintă nicio probă în vederea susţinerii criticilor formulate, astfel că, în opinia sa, şi acestea trebuie înlăturate ca neîntemeiate şi nedovedite. 3.6 Oferta ... respectă în mod complet cerinţele caietului de sarcini ... învederează că, prin punctul C.6 al contestaţiei formulate, ... pretinde că oferta sa nu respectă mai multe cerinţe impuse prin caietul de Sarcini, însă, după cum va detalia mai jos, toate aceste susţineri sunt neîntemeiate, reprezentând doar afirmaţii speculative. În mod corect, în privinţa conformităţii propunerii tehnice a ..., experţii cooptaţi şi comisia de evaluare au declarat oferta admisibilă. • Respectarea reglementărilor şi normelor tehnice feroviare obligatorii Prin raportare la secţiunea 1.11 din caietul de sarcini prin care ofertanţilor le era impusă respectarea pe parcursul derulării contractului a reglementărilor şi normelor tehnice feroviare obligatorii în UE, ... creează un tertip de raţionament prin care încearcă să demonstreze că nu ar respecta reglementările feroviare. 71/267

Pe lângă faptul că, este bazat exclusiv pe informaţii exterioare acestei proceduri şi nu pe conţinutul ofertei depuse, raţionamentul propus de ... nu are, în realitate, nicio legătură cu menţiunile din secţiunea 1.11 din caietul de sarcini unde sunt enumerate actele normative care sunt de referinţă şi obligatorii în executarea contractului. În secţiunea în discuţie din caietul de sarcini, se arată că, autoritatea nu a solicitat ofertanţilor să prezinte vreo dovadă în sensul respectării acestor acte normative, ci a instituit obligaţia fermă a ofertanţilor de a îşi asuma respectarea cadrului legal aplicabil. Astfel, în mod formal, ... susține că, afirmaţia ... potrivit căreia „Faţă de datele existente în cazul ..., cerinţa nu este îndeplinită, aspect de natură a conduce la respingerea ofertei” este greşită, neexistând o asemenea cerinţă. Pe de altă parte, afirmaţia în sine este neîntemeiată în condiţiile în care, în mod evident, ... (lider european în domeniul fabricării de trenuri, având o reputaţie neştirbită) respectă pe deplin şi corespunzător toate prevederile legale aplicabile la nivelul legislaţiei UE. În privinţa speculaţiilor prezentate de ... faţă de modelul de ramă electrică ..., ... menționează faptul că, acest model, chiar dacă a fost lansat în 2008, a fost îmbunătăţit şi dezvoltat în mod constant, versiunea actuală fiind actualizată la ultimele cerinţe şi specificaţii tehnice. Mai mult, contrar afirmaţiilor false şi tendenţioase înaintate de ..., modelul Desiro deţine o certificare validă din punct de vedere al Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI) la nivel european, astfel cum au reţinut, de altfel, şi experţii cooptaţi pe lângă comisia de evaluare. De altfel, se arată că pentru trenul ..., recent, în martie 2019, ... a încheiat un contract major de furnizare cu autoritatea de administrare a căilor ferate din Austria, astfel cum reiese şi din informaţiile publice existente

în

link-ul: https://presse.oebb.at/de/presseinformationen/oebb-im-osten-viel- neues-24-weitere-cityjet-desiro-ml-fuer-den-nah-und-...nalverkehr- bestellt (traducerea în limba română a informaţiilor existente în acest link se regăseşte în Anexa nr. 8) Totodată, se arată că, trenurile ce formează obiectul contractului încheiat în Austria urmează a fi livrate în perioada 2020/2021. De asemenea, ... confirmă, încă o dată, astfel cum rezultă şi din propunerea tehnică depusă, că rama electrică ofertată respectă în integralitate toate prevederile legale şi standardele aplicabile şi e în conformitate cu ..., precum și faptul că, în cazul în care va fi ofertantul desemnat câştigător, va duce la îndeplinire contractul cu respectarea deplină şi corespunzătoare a tuturor actelor normative şi standardelor referite în caietul de sarcini. Sub acest aspect, în mod superficial şi speculativ, prin raportare la alte date decât cele ale modelului de tren inclus în oferta ..., ... 72

susţine că nu a respectat cerinţele minime ale caietului de sarcini, sens în care, învederează următoarele: În primul rând, ... arată că modelul de tren inclus în ofertă are 200 de locuri pe scaune fixe şi nu 216, cât este menţionat în contestaţia .... În al doilea rând, modelul de tren ofertat respectă toate specificaţiile autorităţii în acest sens, astfel cum rezultă din schiţa tehnică şi informaţiile prezentate în Fişierul 04 „Desene detaliu şi amplasament" pagina 1 din propunerea tehnică depusă; mai mult, în cadrul acestora sunt reprezentate în mod transparent distanţele dintre scaune şi aranjarea acestora, rezultând în mod clar respectarea cerinţelor minime impuse de autoritate. Drept pentru care, în opinia intervenientului, se impune respingerea criticii ... ca fiind neîntemeiată. • Respectarea cerinţei privind caracteristicile liniei Intervenientul arată, astfel cum reiese, fără echivoc, din Anexa 5 (Comentariu clauză cu clauză), pagina 9 din propunerea tehnică a ..., că trenul ofertat respectă cerinţa privind raza minimă a curbei în depou de 80 m. În mod greşit şi, de altfel, complet nedovedit, ... susţine că produsul ofertat de ... ar avea o rază minimă de 90 m. Așadar, ... susține, faţă de datele clare din ofertă, referitoare la raza minimă de 80 m, că critica ... este neaplicabilă ofertei sale şi se impune a fi respinsă ca vădit neîntemeiată. • Respectarea cerinţelor privind siguranţa Cu toate că ... pretinde, iarăşi în mod superficial, speculativ şi complet nedovedit că, prin solicitările de clarificare transmise de autoritate în data de 02.09.2019 i-ar fi fost solicitate soluţii alternative în considerarea faptului că (i) ... ar fi făcut referire la un standard EN fără număr şi (ii) ... nu ar fi respectat pct. 4.8 subpct. 3 din caietul de sarcini: În primul rând, ... subliniază faptul că ... încearcă să creeze o confuzie pentru a induce în eroare CNSC şi a crea aparenţa existenţei unor neconformităţi în cadrul ofertei sale, precum şi a intenţiei autorităţii de a le corecta prin intermediul solicitării unor soluţii alternative (echivalente cu oferte alternative care nu sunt permise de lege, dacă nu au fost permise prin documentaţie). Se arată că, potrivit Anexei nr. 5 din caietul de sarcini s-a menţionat expres că: „Pentru situaţia în care ofertantul completează coloana 4 sau coloana 5, autoritatea contractantă va considera cerinţa îndeplinită numai în cazul în care soluţia propusă este deja aplicată în alte proiecte similare şi noii parametrii sunt cel puţin la valoarea minimă precizată în prezentul caiet de sarcini. Ofertantul are obligaţia de a depune în cadrul ofertei tehnice documente asumate care să demonstreze faptul că soluţia propusă se aplică în alte proiecte similare.” Astfel, pentru situaţii în care există mai multe soluţii tehnice pentru o anumită cerinţă, autoritatea nu a impus folosirea în mod 73/267

exclusiv a uneia dintre ele, ci a permis ofertantului să aleagă soluţia propusă în condiţiile în care parametrii acesteia sunt cel puţin la valoarea minimă prevăzută în caietul de sarcini. Prin raportare la astfel de soluţii, comisia de evaluare s-a referit la „soluţii alternative", însă, intervenientul subliniază faptul că acestea au fost permise expres prin documentaţie şi nu pot fi confundate cu „oferte alternative" astfel cum face contestatorul. În orice caz, intervenientul precizează că, prin solicitările transmise de comisia de evaluare prin adresa nr. 22/286/02.09.2019, punctele a) şi b), nu au fost cerute soluţii alternative, ci s-a cerut clarificarea unor elemente ale ofertei în privinţa cărora, în mod greşit, comisia de evaluare s-a exprimat ca "soluţii alternative". Astfel, prin răspunsurile de clarificare transmise în data de 02.09.2019, ... a arătat că elementele asupra cărora s-au cerut clarificări, nu sunt soluţii alternative, specificând că: a. referitor la punctul 4.8, subpunctul 1 din caietul de sarcini, astfel cum e menţionat şi în ofertă, va fi folosită analiza RAMS (Reliability Availability Manageability Safety) conform EN 50126, precum şi CSM RA (Common Safety Method for Risk Evaluation and Acceptance - Metoda de siguranţă comună pentru evaluarea riscului) iar dovada siguranţei se face conform SIRF (definiţia SIRF fiind inclusă în documentele de ofertare); b. referitor la punctul 4.8, subpunctul 3 din caietul de sarcini, astfel cum este menţionat şi în ofertă, va fi folosit pentru validare metoda ... - Metoda de siguranţă comună pentru evaluarea riscului), conform EN 50126 ataşamentul D.3. Așadar, ... precizează că respectă în totalitate EN50126. precum şi variantele naţionale ale standardului SR EN50126, astfel că orice critici din partea oricărui alt competitor sub acest raport sunt, în opinia sa, vădit neîntemeiate. De altfel, şi ... a insinuat că, ar fi fost solicitate soluţii alternative (ceea ce nu e cazul, după cum a arătat) nu neapărat că ... nu ar respecta cerinţele privind siguranţa, sub acest aspect, ... afirmând că "... a depus tabelul indicat în Anexa nr. 5 a Caietului de sarcini fără a-şi asuma conformitatea ofertei cu cerinţele din Caietul de sarcini. Mai mult, prin Procesul-verbal nr. 271 din 26.08.2019, Autoritatea contractantă a solicitat asumarea inclusiv a soluţiilor alternative". Prin solicitările de clarificare comunicate prin adresa nr. 22/274/ 26.08.2016 ("Clarificările ... 26.08.2019") (la care face referire şi ...), intervenientul arată că, s-a transmis şi următoarea solicitare (punctul i): „Vă rugăm să clarificaţi modul de completare al Tabelului Anexei 5, privind îndeplinirea cerinţei respective prin asumarea atât a cerinţelor Caietului de Sarcini cât și a soluţiilor alternative; în cazul adoptării unor soluţii alternative pentru anumite cerinţe, vă rugam să le detaliaţi”. Așadar, nu s-a menţionat, niciunde că ... nu şi-ar fi asumat conformitatea ofertei prin raportare la vreuna dintre cerinţele caietului 74

de sarcini. Ca atare, în opinia sa, afirmaţiile ... au un profund caracter speculativ, distorsionând sensul acestei solicitări de clarificare. Prin Clarificările din data de 26.08.2019, ... arată că a precizat, că Anexa nr. 5 a fost depusă cu respectarea cerinţelor autorităţii, iar în privinţa cerinţelor unde sunt posibile diferite soluţii tehnice (soluţii alternative cum le prezintă autoritatea) au fost descrise în mod corespunzător soluţiile propuse în coloana "Observaţii" din Anexa nr. 5. • Respectarea cerinţei privind scaunele din salonul de călători ... arată că, iarăşi, în mod incorect şi total superficial, ... pretinde că ... nu ar fi respectat cerinţa privind existenţa prizelor USB pentru minim 30% din numărul total de scaune. Singurul motiv pentru care ... prezintă o astfel de critică este, în opinia sa, că autoritatea contractantă a transmis o solicitare în acest sens. Ca în toate celelalte cazuri, ... consideră critica vădit neîntemeiată, întrucât a inclus elementele tehnice şi echipamentele necesare în acest sens în propunerea tehnică, iar prin Clarificările din data de 26.08.2019 a confirmat, încă o dată, respectarea cerinţei. • Respectarea cerinţei privind încălzirea şi aerul condiţionat în cabina de conducere Contrar susţinerilor ..., neîntemeiate şi în această privinţă, ... precizează faptul că, nu doar modelul propus pentru prezenta licitaţie, dar toate cele peste 500 de trenuri Desiro deja produse şi livrate dispun de instalaţie proprie de climatizare pentru fiecare cabină de conducere a trenului, în propunere tehnică, în documentul 03 capitolul 3.7.3.2, pagina 241 fiind descrise în mod detaliat toate aspecte/elementele relevante în acest sens. • Respectarea cerinţei privind încălzirea şi aerul condiţionat în salonul călătorilor ... consideră că, nici în această privinţă susţinerile ... nu sunt întemeiate, acesta abordând aceeaşi strategie de a crea critici speculative fundamentate exclusiv pe faptul că au existat solicitări de clarificare a ofertei sub un anumit aspect, şi de această dată, susţinerile ... fiind, în opinia sa, pur speculative şi contrare obligaţiei legale impuse contestatorilor de art. 15 din Legea 101/2016 de a nu prezenta informaţii eronate Consiliului. Prin Clarificările din data de 26.08.2019 (prin care ... insinuează că a propus soluţii alternative), ... arată că a confirmat menţiunile relevante în acest sens din conţinutul ofertei depuse, menţionând: „ff) Confirmăm conformitatea cu norma EN14750-1. în plus, confirmăm controlul fluxului de aer de către un senzor CO2". Ca atare, ... susține că, toate motivele de contestare, pe lângă caracterul vădit nedovedit, se caracterizează ca simple speculaţii neîntemeiate, astfel că se impun a fi respinse. 3.7 ... nu şi-a completat oferta prin clarificările transmise Cu toate că, ... pretinde că ar fi existat o serie de întrebări de clarificare prin care ofertantului ... i s-ar fi creat un avantaj nejustificat, permiţându-i-se completarea documentaţiei de ofertă (secţiunea C.7 75/267

din contestaţia ...), intervenientul consideră, după cum se va arăta în cele ce urmează, că toate susţinerile sunt simple speculaţii, derivate din preluarea distorsionată a solicitărilor de clarificări transmise de comisia de evaluare şi neînsoţite, bineînţeles, de elementele probatorii necesare. Punctual, în privinţa valorii indicelui de confort, ... arată că, prin răspunsurile de clarificare din data de 14.08.2019 ("Clarificări ... 14.08.2019") transmise cu privire la solicitarea ... nr. 22/252/12.08.2019, a clarificat că indicele de confort pentru RE-R ofertate de ..., conform fişei UIC 513 este N<2, fiind superior cerinţelor caietului de sarcini, conform celor declarate în tabelul de conformitate din oferta depusă (a se vedea Anexa 5 - pagina 22 din propunerea tehnică ...). Astfel, ... precizează faptul că, nu a modificat sau completat documentaţia de ofertare, ci, în mod exclusiv, a indicat unde în oferta transmisă poate fi regăsită informaţia solicitată de autoritate. De asemenea, considerentul că indicele de confort N<2 este mai bun decât indicele de confort N<3 prevăzut ca cerinţă minimă a autorităţii este confirmat chiar de clarificarea autorităţii nr. 22/181/ 21.06.2019 (ataşat în Anexa nr. 9) potrivit căreia: „în capitolul 2.2.25 este cerut indicele de confort N<2. În conformitate cu normele şi standardele la aceste capitole, acest indice de confort este propriu trenurilor de mare viteză, în niciun caz trenurilor ...nale". În privinţa manualului din care este realizată caroseria RE-R ofertat, Siement arată mcă, prin aceleaşi Clarificări din data de 14.08.2019, punctul j), a precizat: „Caroseria RE-R ofertată este realizată din profile de aluminiu extrudat. Detalii cu privire la construcţia caroseriei şi profilele folosite se regăsesc în fişierul «03_Descriere tehnica de detaliu...» parte a ofertei tehnice depuse". Astfel, ... subliniază că, în mod evident, aceasta nu reprezintă o modificare/completare nepermisă a ofertei, afirmaţia ... fiind absurdă, în condiţiile în care nu a făcut decât să indice secţiunea din oferta transmisă în care se regăsesc informaţiile relevante. În privinţa valorii nivelului de zgomot luat în calcul pentru RE-R ofertat, ... consideră susţinerile ... superficiale şi neîntemeiate, întrucât, prin Clarificările din data de 14.08.2019, punctul 1), a precizat: "RE-R ofertat respectă în totalitate cerinţele din TSl-ul de zgomot şi are o valoare în staţionare de 65dB (A); în zona pasagerilor nivelul de zgomot este de 69dB la 16okm/h, iar în cabina mecanicului nivelul de zgomot este de 72dB (A) la 16okm/h”. Mai mult, se arată că, informaţiile relevante în acest sens se găsesc în propunerea tehnică Anexa 5 - paginile 95, 119, 162, 183 din oferta .... Astfel, ... precizează că, prin Clarificările din data de 14.08.2019 nu a avut loc o modificare/completare nepermisă a ofertei. În privinţa vitezei maxime de circulaţie cu roţi în stare nouă a RE- R ofertat, ... consideră criticile ... ca fiind, de asemenea, neîntemeiate, în condiţiile în care, prin Clarificările din data de 14.08,2019, nu a făcut 76

decât să clarifice la punctul o) că: "Viteza maximă de circulaţie a RE-R ofertată cu roţi în stare nouă este de 160 km/h, limitată software. Pentru teste de parcurs, există posibilitatea depăşirii acestei viteze cu peste 10%, conform cerinţelor caietului de sarcini şi ale TSI.” Mai mult, informaţiile relevante în acest sens se găsesc, după cum se arată, în propunerea tehnică, documentul nr. 3 - pagina 33 şi Anexa 5 - pagina 107 din oferta .... În privinţa valorilor pentru acceleraţia de pornire şi pentru deceleraţia minimă de frânare, pentru toate cazurile menţionate în caietul de sarcini la art. 2.4.2, prin aceleaşi, Clarificări din data de 14.08.2019, punctul p), potrivit căruia: "Pentru RE-R ofertate, acceleraţia de pornire la demaraj de la o la 50 km/h este de 1,0 m/s2; deceleraţiile minime la frânare RE-R ofertate au următoarele valori: 1,2 m/s2 în frânarea de urgenţă cu anumite echipamente izolate de la 160 la o km/h; 0,9 m/s2 în frânarea de urgenţă cu anumite echipamente izolate şi condiţii climatice nefavorabile, de la 160 la o km/h; 0,6 m/s2 frânare cu frâna de serviciu de la 160 km/h la o km/h". Totodată, ... arată că, toate informaţii se regăsesc şi în propunerea tehnică, Anexa 5 - pagina 108. Drept pentru care, ... susține că, nici sub acest aspect, nu și-a modificat sau completat oferta depusă, ci doar a clarificat conţinutul acesteia, susţinerile ... dovedindu-se, încă o dată, neîntemeiate. În privinţa materialelor utilizate pentru acoperirea caroseriei tip anti vandalism, rezistente la murdărie şi uşor de curăţat, de asemenea, ... arată că, prin Clarificarea din data de 14.08.2019, punctul t) a precizat că: "Confirmam faptul că materialele folosite la acoperirile caroseriei RE-R ofertate vor fi de tip antivandalism, rezistente la murdărire și uşor de curăţat, cu scopul de a putea elimina urme de etichete, grafitti etc. Astfel acoperirea prin vopsire este realizată în straturi de acoperire, unde ultimul strat (acoperire transparentă) este rezistent la vandalism, rezistent la murdărie şi uşor de curăţat." Informaţiile relevante se regăsesc, de altfel,după cum se arată, şi în Anexa nr. 5 - pagina 103 din cadrul propunerii tehnice, astfel că, ... susține că oferta sa nu a fost modificată/completată. În privinţa construcţiei convertoarelor statice cu tehnologie IGBT, Siement precizează că, prin Clarificările din data de 26.08.2019 cu privire la, punctul d), a declarat că: "Confirmăm faptul că, convertorul de tracţiune şi convertorul auxiliar (integrat în convertorul de tracţiune) sunt realizate în tehnologie IGBT. Deoarece am confirmat acest lucru deja în punctul 3.1.4.3 din anexa 5, nu este necesară nicio corecţie a propunerii tehnice", ca atare, în opinia sa, nu poate fi luată în discuţie vreo modificare a ofertei ..., nici cu această ocazie. De asemenea, în privinţa sist...lui electronic de protecţie la patinarea roţilor şi în regim de tracţiune, ... arată că, prin Clarificările din data de 26.08.2019, punctul e), a confirmat că sist...l electronic de protecţie inclus în produsul ofertat asigură protecţia la patinarea roţilor şi în regim de tracţiune. 77/267

Mai mult, în propunerea tehnică pot fi identificate informaţiile relevante în documentul nr. 3, capitolul 3.2.2.7- paginile 92-93, sens în care, ... apreciază că, nu este vorba de vreo ipoteză de modificare/completare a ofertei prin intermediul clarificărilor, ci doar de confirmarea caracteristicilor şi specificaţiilor deja ofertate. În privinţa modului necesar pentru transmiterea datelor pentru sist...l de bilete, ... ssusține, iarăşi, nu este vorba de nicio modificare/completare a ofertei în condiţiile în care prin Clarificările sale din data de 26.08.2019, punctul o) s-a menţionat doar că: "Confirmăm posibilitatea echipării modulului pentru transmiterea datelor si către sist...l de ticketing. Deoarece specificaţiile de transmitere a datelor pentru sist...l de ticketing nu sunt clare, nu este încă nicio interfaţă către sist...l de control al trenului, în trenuri este deja instalat modulul pentru transmiterea de la distanţă a datelor (de exemplu, PIS, numărarea pasagerilor)." Opinând, ... consideră că toate criticile ... împotriva ofertei sale se dovedesc a fi simple speculaţii, nesusţinute prin nicio probă.  În temeiul art. 19, se solicită acces la dosarul cauzei. Pentru toate motivele prezentate, ... solicită admiterea cererii de intervenţie şi în consecință: 1. Admiterea în principiu a cererii de intervenţie, 2. Respingerea contestaţiei ... ca inadmisibilă în ceea ce priveşte criticile aduse ofertei ..., fiind lipsită de interes, 3. Respingerea ca tardive a criticilor ... privind oferta ..., în ceea ce priveşte pretinsa nedeţinere a atestatului ... şi pretinsele declaraţii false din DUAE, 4. Pe fond, respingerea contestaţiei ca neîntemeiată/nefondată în ceea ce priveşte criticile aduse ofertei ... şi admiterea cererii de intervenţie, În drept: se invocă art. 17 alin. (3) din Legea 101/2016, art. 61 şi urmat. CPC, art. 21 din Constituţia revizuită, celelalte prevederi legale referite în cererea de intervenţie, precum şi principiile în care îşi are sediul materia. În probaţiune: încrisuri. Prin adresa nr. 17/25.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 42936/25.10.2019, ... a depus „Note scrise”, formulate în combaterea punctelor de vedere exprimate de către ..., ... şi .... Astfel, faţă de diversitatea aspectelor disputate, contestatorul apreciază utilă prezentarea structurată a argumentaţiei, sens în care învederează următoarele considerente: I. Limitele investirii Consiliului A. Sinteza argumentelor formulate de către ... ... arată că, a argumentat criticile sale raportat la caracterul superficial şi părtinitor al evaluării, respectiv: (a) Neconformitatea ofertei ..., raportat la: 78

• provenienţa produselor din ţări non-UE şi lipsa de diligenţă a ... în verificarea situaţiei; • preţul neobişnuit de scăzut pentru trenuri (ceea ce, în contextul provenienţei produselor, se impunea a fi şi mai riguros verificat); • ofertarea unui produs care nu se află în exploatare şi nu se bazează pe un design dovedit, verificat în exploatare, care să îndeplinească cerinţele impuse prin caietul de sarcini; • imposibilitatea tehnică a livrării produsului ofertat în intervalul de 18 luni menţionat în ofertă; • încălcarea obligaţiilor privind modul de prezentare a ofertei; s-a demonstrat că, în cadrul propunerii tehnice, au fost incluse documente aferente propunerii financiare; • consumul neobişnuit de scăzut de energie ce nu a fost verificat în exploatare, cu atât mai mult cu cât ofertantul şi-a fundamentat oferta exclusiv prin promisiuni pentru viitor; oferta ... conţine valori negative ale consumului de energie imposibil de realizat chiar şi în condiţii ideale, discrepanţa dintre valorile uzuale (cunoscute deja ...) şi valorile ofertate fiind semnificativă; • modificarea ofertei prin răspunsurile la clarificări şi declaraţii false în DUAE. (b) Neconformitatea ofertei ... raportat la: • lipsa atestatului ... pentru ... S.R.L.; • valoarea unitară a consumului de energie declarat de către ... nu poate fundamenta matematic valoarea totală reţinută de către ...; • inexistenţa certificării ERA, deşi a beneficiat de punctajul aferent; • avantaj nejustificat prin clarificări care au permis completarea documentaţiei de ofertă. B. Documente depuse de către entităţile implicate în procedură B.1. Punctul de vedere al ... Autoritatea contractantă: a.Invocă tardivitatea criticilor privind: (a) termenele de livrare; (b) modul de prezentare al ofertei ...; (c) declaraţiile false în DUAE; (d) deţinerea atestatului ... de către ...; şi (e) nerespectarea cerinţelor impuse prin Caietul de sarcini de către ... şi ...; tardivitatea este invocată în raport de dispoziţiile art. 6 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016(prevedere legală, de altfel, abrogată la data formulării punctului de vedere); b. Invocă inaplicabilitatea prevederilor Directivei nr. 25/2014 motivat de faptul că (i) ar plasa contestaţia într-o zonă „sectorială"; şi (ii) nu ar exista nicio obligaţie (ci doar un drept) de a respinge oferta depusă în situaţia în care mai mult de 50% din produsele ofertate sunt originale din ţări terţe UE; c. Pretinde că preţul ofertat ar fi sustenabil prin comparaţie cu conţinutul Raportului de consultare a pieţei nr. 22/387/05.12.2018; 79/267

confirmă, pe de altă parte, faptul că nu a întreprins niciun demers de verificare efectivă a modului de fundamentare ignorând discrepanţele; d. Ignoră critica referitoare la designul dovedit şi verificat în exploatare al trenului având caracteristicile impuse prin caietul de sarcini sub pretextul demersului (suficient) de verificare deja efectuată de către experţii cooptaţi; e. Apreciază ca fiind sustenabil consumul de energie ofertat prin raportare la pretinse valori medii fără a menţiona, însă, sursa acestor date şi/sau aplicabilitatea lor pentru produse de tipul celor impuse prin Caietul de sarcini; după cum se va demonstra în continuare, studiul dosarului achiziţiei a relevat faptul că ... avea, de fapt, date despre consumurile normale ca fiind mult mai mari decât cele ofertate de către ...; Lecturând punctul de vedere al ..., ... arată că, poate intui contextul care a permis presupusa analiză a propunerilor financiare în mai puţin de 24 de ore de la finalizarea etapei de evaluare a propunerilor tehnice şi, desigur, poate înţelege astfel sursa erorilor şi inadvertenţelor conţinute în documentele care reflectă etapele parcurse. Totuşi, aceeaşi lectură confirmă utilitatea demersului de reevaluare vizat prin promovarea contestaţiei în cauză. Lipsa de implicare a membrilor comisiei (care se pare că au urmat întocmai şi exclusiv opiniile experţilor, fără ca vreo convingere proprie să fie materializată în decizie) precum şi preferinţa ... de a expune exclusiv argumente procedurale, denotă superficialitatea abordării, prioritatea acordată formei (iar nu fondului) şi graba în a finaliza această procedură într-o manieră părtinitoare în pofida valorii, complexităţii şi importanţei pe care contractul în curs de atribuire le presupune şi fără a respecta complexitatea şi implicaţiile cerinţelor pe care autoritatea însăşi le-a impus în sarcina ofertanţilor. Astfel cum se va detalia în continuare, comisia de evaluare a ignorat, atât dispoziţiile Comisiei Europene privind modalitatea de evaluare a unor astfel de oferte, cât şi informaţiile privind valorile uzuale ale consumului de energie; s-a mulţumit, pe de altă parte, să aprecieze relevante valori financiare rezultate din consultări de piaţă care vizau proceduri cu caracteristici diferite. Reevaluarea vizată prin demersul său de contestare are rolul de a permite remedierea erorilor comise, fundamentarea deciziilor pe care autoritatea nu le-a aprofundat (de altfel, unele dintre ele, nici măcar verificat) şi emiterea unui rezultat care să convingă cu privire la seriozitatea evaluării ofertelor în raport cu complexitatea cerinţelor acestei proceduri de atribuire şi provenienţa participanţilor. B.2 Cererea de intervenţie a ... Se arată că, ...: a. Pretinde că ar fi fost declarată câştigătoare, în pofida faptului că evaluarea nu s-a încheiat, iar procedura este (oficial) suspendată; din informaţiile deţinute de către ..., ... se află încă în etapa de evaluare a documentelor de calificare (suport DUAE) 80

prezentate de către ..., e drept, într-o manieră preferenţială (din nou – se arată, din informarea publicată de către ..., că maniera de comunicare a documentelor suport DUAE de către ... nu a fost cea impusă unitar şi transparent ofertanţilor, ci i s-a permis acestui ofertant transmiterea documentelor în format electronic, prin email. Pretextul reprezentat de scurtul interval de nefuncţionare a platformei SICAP nu exonerează, desigur, ofertantul de obligaţia de diligenţă în a respecta, cu luarea în considerare a întregului interval avut la dispoziţie pentru furnizarea documentelor, cerinţa de depunere în forma impusă prin documentaţie, aspect cu privire la care are convingerea că practica unitară a CNSC se opune. Prin note scrise ulterioare, formulate în susţinerea criticilor invocate prin cea de-a doua contestaţie a ..., se va detalia acest aspect). Deşi apreciază rapiditatea cu care ... emite evaluări şi decizii, ... arată că este totuşi sceptici cu privire la posibilitatea ca, odată cu măsura suspendării procedurii de atribuire, ... să fi procedat şi la verificarea documentelor suport DUAE şi desemnarea ofertantului câştigător; b. Pretinde că ... nu ar fi motivat corespunzător contestaţia, în pofida faptului că, prin argumentaţia dezvoltată, combate amplu motivele presupus inexistente; deşi argumentaţia ... induce greşita impresie că ... s-ar fi limitat la indicarea cerinţelor documentaţiei de atribuire, conţinutul cererii de intervenţie abundă în explicaţii şi demonstraţii ştiinţifice ale unor aspecte pretins necunoscute; c. Pretinde că ... ar raporta în mod greşit şi exclusiv argumentaţia la propriul nivel de expertiză tehnică în domeniu; reamintind faptul că există diferenţe semnificative între conceptul "paper train" şi "proven design", ... subliniază faptul că, prin documentaţia de atribuire, s-a impus în mod lipsit de echivoc cerinţa ca vehiculul ofertat să se bazeze pe "un design dovedit (verificat în exploatare) care să îndeplinească cerinţele caietului de sarcini", ceea ce conduce la concluzia că experienţa dobândită oriunde în afara spaţiului Europei devine nerelevantă. Pe de altă parte, întrucât ... deţine o astfel de experienţă, este normal să folosească în argumentaţie elemente şi informaţii de care a luat cunoştinţă în activitatea proprie. Prin urmare, nu (numai) pentru a puncta experienţa relevantă a ... în Europa au fost dezvoltate criticile, ci în special pentru a evidenţia cerinţele caietului de sarcini care impun ca vehiculul ofertat să respecte specificaţii de interoperabilitate şi securitate proprii spaţiului european, pe care ... le cunoaşte din experienţa dobândită şi demonstrată în Europa. ... se limitează la a declara că îşi propune să realizeze, în viitor, un astfel de vehicul pe care să îl şi autorizeze/omologheze conform cerinţelor, fără însă a cunoaşte (prin propria-i experienţă) etapele, duratele necesare şi specificităţile impuse de aceste standarde; d. Pretinde că provenienţa produselor este nerelevantă faţă de inexistenţa obligaţiei autorităţii de a respinge ofertele şi, de altfel, faţă de inaplicabilitatea Directivei indicate în contestaţie; se va detalia amplu, în secţiunile subsecvente, dispoziţiile comunitare şi legale care impun autorităţilor ca, în demersul de evaluare a unor produse din ţări 81/267

non-UE, să exercite un control riguros faţă de preţurile ofertate, structura costurilor care susţin aceste preţuri şi riscul de a fi denaturată concurenţa şi afectate principiile egalităţii de tratament şi nediscriminare (situaţie complet aplicabilă în speţă); e. Pretinde că termenele de livrare ofertate ar fi, totuşi, realiste raportat la demersul ... de a fi "invitat la colaborare TuV Rheinland, în calitate de organ consultativ pentru certificare STI". Totuşi, cu privire la termenele reale de omologare impuse de autorităţile competente (şi care sunt aceleaşi indiferent de operator, de altfel), ... se limitează la a le subsuma experienţei (sugerat reduse a) ..., fără a oferi vreo explicaţie clară cu privire la posibilitatea operatorului străin de spaţiul european de a le accelera; fără a-și putem imagina cum acest demers de „invitaţie la colaborare" - căruia, de altfel, nu îi poate găsi o încadrare juridică - sau numărul mare al personalului implicat în China în producţie(pe care, în lipsa Anexei nr. 6, indicate ca referinţă - dar omisă de la depunere, nici nu se poate verifica, de altfel) sau alte detalii proprii experienţei dobândite de ... oriunde altundeva în lume - cu excepţia Europei - pot reduce termenele obiective, oficiale, de omologare aplicabile în materie de către autorităţile publice competente; f. Pretinde că nu ar fi întârziat termenele de livrare pentru că exemplele indicate de către ... privesc alte entităţi din grup; ar fi, poate, utilă uniformizarea opiniei ... faţă de posibilitatea de a discuta (sau nu) despre entităţi din grup/grupul însuşi. Este, cu siguranţă, incorect ca, atunci când se doreşte exemplificarea capacităţii şi dimensiunii productive a operatorului, să se formuleze ample explicaţii cu privire la grup, iar când este vorba despre implementarea efectivă a contractelor, să se respingă vehement ideea oricărei asemănări între entităţile membre; g. Pretinde că nu s-ar fi încălcat obligaţia de prezentare diferenţiată a documentaţiei tehnice de cea financiară; totuşi, faţă de indicaţia expresă a ... cu privire la conţinutul procesului-verbal de evaluare care reflectă informaţiile financiare furnizate cu prilejul analizei propunerii tehnice, nu există niciun răspuns. În realitate, documentele indicate demonstrează prezentarea de către ... a unor informaţii financiare în cadrul formularelor care aparţineau propunerii tehnice dar care au fost prezentate autorităţii decriptate încă din etapa de analiză a propunerilor financiare(dezvoltarea acestor argumente se regăseşte în secţiunea B.8 din contestaţie; h. Pretinde că nu ar fi fost ofertat un preţ neobişnuit de scăzut pentru că, faţă de capacitatea de producţie a ... şi consumul de energie scăzut, valoarea ofertată este perfect sustenabilă. În realitate, preţul neobişnuit de scăzut, rezultat al subvenţiilor de care ... beneficiază din partea guvernului chinez, nici măcar nu a fost verificat de către ... care s-a limitat să compare valorile ofertate cu rezultatele unor consultări de piaţă complet nerelevante; i. Pretinde că toate cerinţele tehnice ar fi respectate, nivelul consumului de energie fiind stabilit în mod corespunzător. Dacă 82

rezultatele indicate de către ... ar fi, cu adevărat, posibile (ceea ce nu e cazul), inovaţia tehnică implicată ar face aproape inutilă orice altă formă de producere a energiei electrice(citat: „poate că, în acest context, România chiar ar trebui să analizeze posibilitatea ca, în locul proiectelor de construire a centralelor de producere a energiei electrice, să achiziţioneze trenuri din China care, potrivit declaraţiilor ..., au această capacitate de a produce o cantitate semnificativă (în loc de consum)”; se pare că, prin calculaţiile sale, ... îşi propune să convingă că simpla funcţionare a trenului propriu este producătoare (iar nu consumatoare) de energie electrică (Tabelele prezentate în Anexa nr. 7 conţin valori negative), devenind astfel o sursă alternativă de producere a energiei. B.3 Cererea de intervenţie a ... De asemenea, se arată, ...: a. Invocă lipsa de interes a criticilor îndreptate împotriva ofertei sale; ... alege să ignore propria contestaţie care tinde, de altfel, la surmontarea poziţiei actuale în clasament; b. Pretinde că ... ar fi indicat o formulă greşită de verificare a consumului de energie ofertat de către ...; concret, eroarea nu este indicată; c. Pretinde că certificarea ... nu îi era necesară entităţii lider de asociere; practic, ... argumentează că acordul membrilor asocierii poate conduce la eludarea cerinţei de calificare în discuţie; d. Pretinde că termenul de livrare a primei unităţi este cert şi se referă la 19 luni; nicio explicaţie privind menţiunile privind cele 23 de luni din conţinutul proceselor-verbale de evaluare nu este, însă, oferită; e. Pretinde că trenul ofertat deţine certificarea ERA pentru că respectă STI; practic, ... probează această afirmaţie prin indicarea certificării STI, (aparent) ignorând faptul că se discută despre două certificări distincte; f. Pretinde că sunt respectate cerinţele tehnice criticate de către ... şi nici nu ar fi prezentat oferte alternative (fiind, de fapt, vorba despre o eroare terminologică a ...). Nicio explicaţie plauzibilă privind numărul minim de locuri pe scaun precum şi lipsa de transparenţă a ... privind acest indicator (în cazul ...) nu este oferită. B.4 Contestaţiile ... Relevante faţă de scopul notelor sunt, în egală măsură, şi criticile ... împotriva ... (cu menţiunea că acele critici din contestaţia ... care privesc oferta ... au fost combătute printr-o cerere de intervenţie depusă deja la dosar, nefiind aşadar necesară reluarea lor). Cu precizarea că ... susţine criticile aduse de ... ofertei ..., solicită a fi observată sinteza lor, respectiv: (a) preţul neobişnuit de scăzut ofertat de către ... este consecinţa subvenţiilor de care beneficiază acest ofertant; o astfel de practică este de natură a afecta principiile de liberă concurenţă, nediscriminare şi egalitate de tratament, obligatoriu a fi respectate în materia achiziţiilor publice; (b) neconformitatea ofertei tehnice prin raportare la multiple aspecte, extrem de grave fiind 83/267

declararea unui consum de energie imposibil de realizat şi indicarea unui termen de livrare a primei unităţi nerealist; şi (c) lipsa de imparţialitate a .... ... subliniază faptul că, toate aspectele mai sus sintetizate au rolul de a contura limitele învestirii Consiliului, pentru o abordare structurată şi logică, sens în care, în continuarea va expune poziţia sa faţă de fiecare dintre problemele ridicate, detaliind motivele arătate în contestaţie, prezizând, totodată, faptul că nu va răspunde aspectelor care vizează oferta sa (care exced limitelor învestirii Consiliului). II. Temeinicia contestaţiei ... A. Criticile ... împotriva ... şi ... nu sunt tardive Cu toate că ... pretinde că dreptul la acţiune ar fi fost exercitat tardiv, aceasta nu indică vreo modalitate de calcul a termenului presupus depăşit, astfel că, ... susține că contestaţia sa nu este tardivă, în considerarea următoarelor argumente: (a) Corecta soluţionare a excepţiei tardivităţii trebuie să ţină cont de dispoziţiile art. 8 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 101/2016, astfel cum acestea trebuie coroborate cu dispoziţiile conţinute în art. 2 alin. (1), art. 3 alin. (1) lit. a) şi art. 3 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 101/2016. În esenţă, dispoziţiile legale indicate recunosc dreptul la acţiune operatorului economic participant la procedura de atribuire odată ce, printr-un act al autorităţii contractante, acesta este vătămat; mai devreme de momentul vătămării, contestaţia putând fi respinsă ca prematură; (b) Cât timp procedura de evaluare era în desfăşurare, niciun operator economic nu se putea considera vătămat; rezultatul procedurii de atribuire nu putea fi anticipat mai înainte ca autoritatea contractantă să întocmească un clasament şi să finalizeze evaluările propunerilor tehnice şi financiare. Or: • durata evaluării propunerilor tehnice indicată chiar de către autoritatea contractantă este cuprinsă între 30.07.2019 - 17.09.2019; procesul verbal de evaluare a propunerilor tehnice a fost publicat în data de 17.09.2019; iar • durata evaluării propunerilor financiare, etapă subsecventă evaluării propunerilor tehnice, este cuprinsă între 17.09.2019 - 18.09.2019; procesul verbal de evaluare a propunerilor financiare a fost publicat în data de 18.09.2019; Mai devreme de momentul publicării celor două procese-verbale care atestă rezultatele evaluării şi clasamentul ofertelor găsite admisibile şi conforme, ... nu putea depune, aşadar, contestaţie. (c) Contestaţia ... nu vizează cerinţele documentaţiei de atribuire şi nici dispoziţiile acesteia privind modalitatea de acordare a punctajului, respectiv clarificările emise în legătură cu acestea; referirile ... la posibilitatea ... de a fi contestat anumite dispoziţii ale anunţului de participare sunt netemeinice. ... arată că contestă rezultatul aplicării acestor cerinţe şi punctaje, criticând ... pentru modalitatea deficitară de aplicare a lor; 84

(d) Contestaţia ... este depusă în data de 27.09.2019; termenul de 10 zile pentru depunerea contestaţiei este respectat în raport cu ambele procese-verbale de evaluare, excepţia tardivităţii impunându-se a fi, aşadar, respinsă. Deși ... pretinde şi că, în raport cu conţinutul procesului-verbal nr. 22/230/29.07.2019, criticile privind deţinerea atestatului ... şi/sau declaraţiile inexacte conţinute în DUAE, s-ar impune a fi respinse ca tardive, ... apreciază că unei astfel de interpretări i se opun următoarele argumente: • Cât timp procedura de evaluare era în curs, ... nu avea un interes (procesual) de a contesta; rezultatul şi, mai mult, clasamentul ofertelor admisibile nu a devenit cunoscut operatorilor economici mai devreme de data de 18.09.2019; • Caracterul continuu al demersului de evaluare este confirmat de către chiar ... (astfel cum a indicat mai sus). Raportat la lipsa oricărei indicaţii privind o posibilă vătămare, respectiv fără ca vreun rezultat al evaluării şi vreun clasament al ofertelor găsite admisibile şi conforme să fie publicat, ... consideră demersul de contestare eventual demarat într-un moment anterior ar fi fost lipsit de interes; prin urmare, contestatorul susține că niciun termen de introducere a contestaţiei nu se putea considera început mai devreme de momentul emiterii procesului-verbal de evaluare a propunerilor financiare (18.09.2019), în raport de acest document, contestaţia fiind formulată în termen, iar excepţia se impune a fi respinsă. B. Criticile ... împotriva ... nu sunt lipsite de interes. Demersul de contestare ... creează posibilitatea unei reevaluări ... invocă lipsa de interes a contestaţiei îndreptate împotriva ofertei sale, motivând excepţia prin raportare la poziţia sa în clasament (locul 3, faţă de locul 2, ocupat în prezent de ...). În realitate, ... precizează că demersul său de a contesta oferta ... este fundamentat, la nivelul întregii proceduri de atribuire, pe limitele şi aspectele pe care o eventuală reevaluare le poate produce asupra ofertelor vizate de contestaţii şi trebuie analizat în următoarele condiţii: (a) ... a depus propria contestaţie prin care critică, atât oferta clasată pe locul I (...), cât şi oferta clasată pe locul II (...); demersul ... tinde la reevaluarea acestor oferte cu luarea în considerare a criticilor formulate prin contestaţie. Dacă aspectele conţinute şi evaluate în oferta ... nu ar fi contestate, reevaluarea dispusă s-ar realiza strict în limitele indicate de către CNSC/instanţă, dobândind caracter definitiv. Indiferent de rezultatul pe care o reevaluare l-ar releva, o eventuală contestaţie ulterioară împotriva ... ar putea fi considerată tardivă/inadmisibilă, în acest sens fiind dispoziţiile Deciziei ICCJ HP 66/2018 care, în această situaţie, „obligă autoritatea de a proceda la reluarea operaţiunii de evaluare a acestei oferte de la etapa contestată, conform celor dispuse prin decizia CNSC sau hotărârea instanţei, comisia nefiind îndreptăţită a relua verificarea criteriilor deja analizate, 85/267

raportul de evaluare, în măsura în care le atestă, fiind irevocabil sub acest aspect"; (b) În materia achiziţiilor publice, interesul se analizează în raport de următoarele dispoziţii legale: art. 1 alin. (3) din Directiva 89/665, art. 2 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 , art. 3 din Legea nr. 101/2016. Prin urmare, ... învederează că, orice persoană vătămată care are sau a avut un interes în procedura de atribuire şi suferă sau riscă să sufere un prejudiciu are atât dreptul cât şi interesul de a promova contestaţie împotriva unui act vătămător al autorităţii contractante, singura excepţie de la această regulă fiind expres prevăzută de lege şi are în vedere situaţia operatorului economic exclus definitiv din procedura de atribuire care, terţ fiind, nu mai poate ataca actele autorităţii contractante. Întrucât excepţiile sunt de strictă interpretare şi aplicare, astfel încât, în analiza interesului, Consiliul urmează a se raporta la dispoziţiile art. 3 din Legea nr. 101/2016 şi a constata faptul că: ... are un interes în procedura de atribuire, acesta fiind reprezentat de prezervarea dreptului de a semna contractul; şi riscă să fie prejudiciat de eroarea comisă de către ... în sensul de a considera admisibilă o ofertă neconformă şi inadmisibilă, riscul care nu trebuie să fie actual, ci poate fi şi viitor (această concluzie desprinzându-se din formularea utilizată de legiuitor la art. 3 alin. (1) lit. f) pct. ii): „riscă să sufere un prejudiciu ca o consecinţă a unui act al autorităţii contractante"). Așadar, ... consideră că este deci suficientă, din perspectiva legislaţiei speciale incidente, existenţa unui risc viitor de prejudiciere, nefiind necesar în optica legiuitorului ca acest risc să se fi materializat deja. Astfel, se arată că, acest risc de gravă prejudiciere se va materializa în ipoteza în care contestaţia promovată de către ... ar fi admisă, iar modalitatea de reevaluare a ofertei ... nu ar fi niciodată supusă controlului de legalitate, în pofida dovezilor şi a criticilor concrete invocate. În concret, ... arată că nu se află în situaţia de excepţie, unica reglementată de legislaţia achiziţiilor publice (pentru că nu e ofertant exclus definitiv din procedură), având, deci, potrivit legii, interesul de a contesta rezultatul procedurii de atribuire inclusiv în privinţa modalităţii de evaluare a ofertei .... C. Contestaţia ... este motivată. Criticile formulate trebuie analizate în contextul restricţiilor impuse de declaraţiile de confidenţialitate a documentelor de ofertă ... apreciază că pretinsa lipsă de motivare a contestaţiei sale este contrazisă de chiar explicaţiile oferite atât de către ..., cât mai ales de către ... prin documentele depuse în replică. În plus, ... consideră că, se poate cu uşurinţă constata faptul că, fiecare dintre criticile sale sunt clar evidenţiate şi detaliate prin raportare la acele elemente disponibile în mod obiectiv, cu respectarea limitelor de confidenţialitate impuse în această materie. Astfel, cerinţa de a motiva aspectul enunţat, deşi recunoscută de către ..., nu poate fi absolutizată; demersul de contestare nu transferă 86

responsabilitatea motivării către Consiliu, ci conţine o serie de critici care, coroborate şi fundamentate pe informaţii publice, conduc la concluzia că evaluarea contestată a fost una superficială, rapidă, părtinitoare şi în contradicţie cu cerinţele de evaluare rezultate din documentaţia de atribuire şi dispoziţiile legale şi comunitare incidente, astfel cum se va dezvolta în secţiunile următoare, pentru fiecare dintre oferte şi, respectiv, critici. D. Oferta ... se impunea a fi respinsă D.1 Oferta ... trebuie (re)evaluată conform recomandărilor Comisiei Europene nr. C(2019) 5494 coroborate cu dispoziţiile din legislaţia comunitară incidente, asigurându-se respectarea principiilor egalităţii de nediscriminării Se arată că, secţiunea în cauză are rolul de a prezenta detaliat dispoziţiile legale (naţionale şi comunitare) necesar a fi fost respectate în procesul de evaluare a ofertei .... Astfel, explicaţiile detaliate sunt necesare atât pentru abordarea criticii privind preţul neobişnuit de scăzut, cât şi a celor care vizează încălcarea principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării, sens în care, ... solicită Consiliului să dispună reevaluarea cu luarea în considerare a dispoziţiilor mai jos enunţate, respectiv: (a) Dispoziţii legale relevante a. Legea nr. 98/2016: Art. 167 din Legea nr. 98/2016: „(1) Autoritatea contractantă exclude din procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru orice operator economic care se află în oricare dintre următoarele situaţii: [...] d) autoritatea contractantă are suficiente indicii rezonabile/informaţii concrete pentru a considera că operatorul economic a încheiat cu alţi operatori economici acorduri care vizează denaturarea concurenţei în cadrul sau în legătură cu procedura în cauză (...)"; Art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016: „Oferta este considerată neconformă dacă nu respectă cerinţele prezentate în documentele achiziţiei, a fost primită cu întârziere, prezintă indicii de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau a fost considerată de autoritatea contractantă ca fiind neobişnuit de scăzută"; b. H.G. nr. 395/2016: Art. 1 alin. (2) din H.G. nr. 395/2016: „Pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita apariţia unor situaţii de natură să determine existenţa unui conflict de interese şi/sau împiedicarea,

restrângerea sau denaturarea concurenţei"; Art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016: „În condiţiile art. 215 alin. (5) din Lege, oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: (...) c) conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate; (...)" (subl. ns.); c. TFUE 87/267

Art. 107 alin. (1) din TFUE: „(1) Cu excepţia derogărilor prevăzute de tratate, sunt incompatibile cu piaţa internă ajutoarele acordate de state sau prin intermediul resurselor de stat, sub orice formă, care denaturează sau ameninţă să denatureze concurenţa prin favorizarea anumitor întreprinderi sau a producerii anumitor bunuri, în măsura în care acestea afectează schimburile comerciale dintre statele membre." d. Directiva nr. 24/2014 Pct. (7) din preambulul Directivei nr. 24/2014: „În cele din urmă, ar trebui să se reamintească faptul că prezenta directivă nu aduce atingere libertăţii autorităţilor naţionale, ...nale şi locale de a defini, în conformitate cu dreptul Uniunii, serviciile de interes economic general, domeniul de aplicare al acestora şi caracteristicile serviciului care trebuie furnizat, inclusiv eventualele condiţii referitoare la calitatea serviciului, în vederea urmăririi obiectivelor lor de politică publică. De asemenea, prezenta directivă nu ar trebui să aducă atingere competenţei autorităţilor naţionale, ...nale şi locale de a furniza, contracta şi finanţa servicii de interes economic general în conformitate cu articolul 14 din TFUE şi cu Protocolul nr. 26 privind serviciile de interes general anexat la TFUE şi la Tratatul privind Uniunea Europeană (TUE). În plus, prezenta directivă nu are drept obiect finanţarea serviciilor de interes economic general sau schemele de ajutor oferit de statele membre în special în domeniul social, în conformitate cu normele Uniunii privind concurenţa"; Articolul 35 Licitaţii electronice din Directiva nr. 24/2014: „(5) Înainte de lansarea unei licitaţii electronice, autorităţile contractante efectuează o primă evaluare integrală a ofertelor, conform criteriului sau criteriilor de atribuire şi ponderilor stabilite ale acestora. O ofertă este considerată admisibilă dacă a fost depusă de un ofertant care nu a fost exclus în conformitate cu articolul 57 şi care îndeplineşte criteriile de selecţie şi a cărui ofertă este conformă cu specificaţiile tehnice, fără a fi neconformă sau inacceptabilă sau inadecvată. În special, ofertele care nu respectă documentele achiziţiei, care au fost primite cu întârziere, care prezintă semne de înţelegeri anticoncurenţiale sau corupţie sau care au fost considerate de autoritatea contractantă ca fiind anormal de scăzute, se consideră neconforme. În special ofertele prezentate de către ofertanţii care nu au calificările necesare şi ofertele al căror preţ depăşeşte bugetul autorităţii contractante, astfel cum a fost stabilit şi documentat înainte de lansarea procedurii de achiziţii publice, se consideră inacceptabile." Articolul 69 [Oferte anormal de scăzute] din Directiva nr. 24/2014: „(1) Autorităţile contractante solicită operatorilor economici să explice preţul sau costurile propuse în ofertă, în cazul în care ofertele par a fi anormal de scăzute în raport cu lucrările, produsele sau serviciile respective. (2) Clarificările menţionate la alineatul (1) se pot referi în mod concret la: (a) aspectele economice ale procesului de producţie, ale prestării serviciilor sau ale metodei de construcţie; 88

(b) soluţiile tehnice adoptate sau condiţiile excepţional de favorabile de care dispune ofertantul pentru furnizarea produselor sau a serviciilor, sau pentru execuţia lucrărilor; (c) originalitatea lucrărilor, a produselor sau a serviciilor propuse de ofertant; (d) respectarea obligaţiilor menţionate la articolul 18 alineatul (2); (e) respectarea obligaţiilor menţionate la articolul 71; (f) posibilitatea ca ofertantul să obţină un ajutor de stat. (3) Autoritatea contractantă evaluează informaţiile furnizate prin consultarea ofertantului. Ea poate respinge oferta numai atunci când dovezile furnizate nu justifică în mod satisfăcător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse, ţinând seama de elementele menţionate la alineatul (2). Autorităţile contractante resping oferta atunci când constată că aceasta este anormal de scăzută deoarece nu respectă obligaţiile aplicabile menţionate la articolul 18 alineatul (2). (4) În cazul în care o autoritate contractantă stabileşte că o ofertă este anormal de scăzută pentru că ofertantul a obţinut un ajutor de stat, oferta poate fi respinsă doar din acest motiv numai după consultarea ofertantului, dacă acesta nu este în măsură să demonstreze, într-un termen suficient stabilit de autoritatea contractantă, că ajutorul în cauză este compatibil cu piaţa internă în sensul articolului 107 din TFUE. Autoritatea contractantă care respinge o ofertă în aceste circumstanţe aduce acest lucru la cunoştinţa Comisiei. (5) Statele membre pun la dispoziţia altor state membre, la cerere, prin cooperare administrativă, orice informaţii de care dispun, cum ar fi legi, regulamente, contracte colective de muncă universal aplicabile sau standarde tehnice naţionale, referitoare la dovezile şi documentele prezentate în legătură cu elementele menţionate la alineatul (2)." e. Comunicarea Comisiei UE „Ofertanţii, bunurile şi serviciile din ţările terţe nu intră întotdeauna sub incidenţa unor standarde de mediu, sociale sau de muncă similare sau echivalente cu cele aplicabile operatorilor economici din UE. În mod similar, ofertanţii din ţări terţe nu sunt supuşi în mod obligatoriu unor norme stricte privind ajutoarele de stat similare cu cele aplicabile în UE. Acest lucru poate dezavantaja ofertanţii, bunurile şi serviciile din UE. Este necesar să se aplice normele UE privind achiziţiile publice, astfel încât să se asigure că standarde şi cerinţe similare sau echivalente se aplică ofertanţilor din UE şi din ţările terţe"; „Statele membre sunt libere să stabilească norme sau metode naţionale care să fie utilizate pentru identificarea ofertelor suspectate a fi anormal de scăzute, cu condiţia ca aceste norme să fie obiective şi nediscriminatorii. Acestea pot aplica metode aritmetice, pe baza unei evaluări a abaterii unei oferte de la preţul mediu al tuturor ofertelor20, sau de la valoarea achiziţiei estimată de cumpărătorul public. O metodă valabilă poate consta, de asemenea, în referirea la diferenţa dintre 89/267

prima si cea de a doua cea mai scăzută ofertă. Aceste norme pot include praguri procentuale specifice care trebuie aplicate pentru identificarea ofertelor anormal de scăzute. În cazul în care legislaţia naţională nu a stabilit o metodă, cumpărătorii publici pot stabili ei însisi metode transparente si nediscriminatorii. Ofertele pot părea anormal de scăzute în raport cu oricare dintre parametrii relevanţi si cu criteriile de atribuire. Acest lucru se poate întâmpla, de exemplu, dacă raportul dintre calitatea oferită şi preţ este suspect. În cazul în care un cumpărător public primeşte o ofertă suspectată a fi anormal de scăzută, acesta are obligaţia legală de a solicita operatorului economic în cauză o explicaţie a preţului oferit. Cumpărătorul public nu poate respinge o ofertă fără a oferi operatorului economic ocazia de a explica şi justifica preţul. Acest lucru se aplică şi metodelor aritmetice utilizate pentru identificarea ofertelor suspecte. Astfel de metode nu permit respingerea imediată fără investigaţie." „Pentru a putea evalua explicaţiile furnizate de ofertant, cumpărătorii publici ar trebui să solicite toate detaliile pe care le consideră adecvate. În special, jurisprudenţa impune cumpărătorilor publici să solicite în scris informaţii cu privire la elementele ofertei suspectate de anomalii, care au generat îndoieli din partea cumpărătorului public în cazul respectiv"(CJUE, cauzele conexate C- 285/99 și C-286/99; „Cumpărătorii publici sunt, de asemenea, încurajaţi să cerceteze dacă oferta respectă obligaţiile aplicabile în domeniul mediului, social şi al muncii instituite prin dreptul Uniunii, prin dreptul naţional, prin acorduri colective sau prin dispoziţiile internaţionale de drept în domeniul mediului, social şi al muncii enumerate în anexa X. Aceste obligaţii se aplică în mod direct, indiferent de includerea acestora în documentele de licitaţie. Explicaţiile solicitate din partea ofertantului se pot referi și la practici comerciale potenţial neloiale, precum existenţa subvenţiilor străine sau a dumpingului care denaturează piaţa internă. La cercetarea practicilor comerciale neloiale, cumpărătorii publici ar trebui să acorde o atenţie deosebită ofertelor care prezintă bunuri sau servicii din ţări terţe ale căror preţuri si costuri pot fi denaturate printr- o finanţare garantată de stat. Existenţa unui sprijin financiar din partea unui stat străin ar putea face parte din evaluarea globală a viabilităţii ofertei." „În conformitate cu articolul 69 alineatul (3) din Directiva 2014/24/UE, cumpărătorii publici sunt obligaţi să respingă o ofertă în cazul în care stabilesc că preţul sau costurile anormal de scăzut(e) oferit(e) rezultă din nerespectarea de către ofertant a legislaţiei Uniunii sau a legislaţiei naţionale obligatorii, a acordurilor colective sau a prevederilor internaţionale din domeniul social, al muncii sau al mediului [articolul 18 alineatul (2) din Directiva 2014/24/UE coroborat cu anexa X la directivă - a se vedea deja mai sus la secţiunea 2]." (b) Situaţiile constând în încălcarea principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării reprezintă o preocupare constantă la nivelul Uniunii Europene 90

• Situaţia importatorilor de produse subvenţionate de statul chinez creează grave dezechilibre pe Piaţa Unică şi distorsionează concurenţa Situaţia importurilor care beneficiază de subvenţii din partea statului chinez a fost intens şi îndelung dezbătută la nivelul Uniunii Europene (UE). Astfel, se arată că, s-a considerat că UE ar trebui să urmărească în continuare condiţii mai echilibrate şi reciproce în relaţiile sale economice cu China. Achiziţiile publice, care reprezintă o cotă de aproximativ 14 % din produsul intern brut al UE, reprezintă un element important în această privinţă, întrucât nu puţine sunt cazurile în care întreprinderile din UE sunt discriminate în favoarea întreprinderilor din China care beneficiază de subvenţii, acordate în condiţii diferite de cele aplicabile în UE. Astfel, se arată că, comisia s-a angajat, împreună cu Statele Membre, să realizeze, înainte de sfârşitul anului 2019, o prezentare generală a punerii în aplicare a cadrului actual în vederea identificării deficienţelor existente în relaţia UE - China. Orice lacună identificată în acest exerciţiu va fi evaluată în detaliu, în special prin prisma eventualelor lacune care împiedică crearea unor condiţii de concurenţă echitabile între societăţile din UE şi cele din afara UE care participă la procedurile de licitaţie(a se vedea Comunicarea Comisiei - Orientări privind accesul ofertanţilor şi al bunurilor din ţările terţe). În prezent, obiectivul UE ( a se vedea Regulamentul 1036/2016 din din 8 iunie 2016 privind protecţia împotriva importurilor care fac obiectul unui dumping din partea ţărilor care nu sunt membre ale Comunităţii Europene; Regulamentul Consiliului nr. 1037/2016 din 8 iunie 2016 privind protecţia împotriva importurilor care fac obiectul unor subvenţii din partea ţărilor care nu sunt membre ale Comunităţii Europene) în domeniul instrumentelor de apărare comercială este, după cum se arată, ca, prin măsuri antidumping şi antisubvenţie, să se remedieze distorsiunile pieţei UE generate de practicile neloiale ale unor exportatori din state terţe, practici precum dumping şi subvenţionarea exporturilor, iar prin măsuri de salvgardare să se remedieze deteriorarea serioasă a situaţiei producătorilor europeni. Regulile europene cu privire la protecţia împotriva importurilor care fac obiectul unor subvenţii din partea ţărilor care nu sunt membre ale UE se bazează, în prezent, pe Acordul Organizaţiei Mondiale a Comerţului (OMC), acord care permite Statelor Membre să întreprindă acţiuni pentru remedierea practicilor comerciale neloiale. Cu titlu de exemplu, se arată că Comisia Europeană(a se vedea ... m=EN), a impus măsuri compensatorii definitive pentru importurile de sticlă solară aplicabile la nivelul net al preţului, aplicate înainte de vămuire, pentru a împiedica agravarea prejudiciului cauzat industriei din UE de către importurile subvenţionate de China. Ca urmare a investigaţiei desfăşurate împotriva importului de sticlă solară care beneficiază de subvenţii din partea statului chinez, Comisia Europeană a considerat necesară impunerea unor măsuri compensatorii definitive egale cu cea mai mică valoare dintre marja de subvenţie şi marja de 91/267

prejudiciu ca urmare a creşterii în mod substanţial a importurilor subvenţionate, existenţa unor presiuni semnificative asupra preţurilor şi eforturile UE de a a-şi reduce costurile de producţie şi de a practica preţuri similare sticlei solare importate. Pe de altă parte, UE şi China au adoptat strategia comună pentru cooperare (Agenda strategică pentru cooperare EU-China 2020, ... care, printre altele, are ca scop creşterea schimburilor cu privire la politica achiziţiilor publice pentru accelerarea procesului de aderare a Chinei la Acordul Organizaţiei Mondiale a Comerţului (OMC) (Acordul OMC privind achiziţiile publice (...) referitor la achiziţiile publice internaţionale. Având în vedere strategia comună, părţile trebuie să asigure un mediu comercial bazat pe egalitatea de tratament şi pe beneficii corecte, mutuale şi echilibrate. În continuare, pe baza acestei strategii comune şi până la identificarea în detaliu a deficienţelor existente pe piaţa din UE cauzate de relaţionarea dificilă cu China în anumite situaţii, se arată că, Comisia Europeană a emis Comunicarea comună către Parlamentul european, Consiliul european şi Consiliu UE-China - o perspectivă strategică, care evidenţiază acţiunile pe care UE trebuie să le întreprindă în concordanţă cu Strategia comună dintre Europa şi China, cu protejarea intereselor economice ale UE şi cu dezvoltarea unor raporturi comerciale reciproce. Această comunicare vine ca urmare a practicilor întreprinse de statul chinez: „China îşi păstrează pieţele interne pentru întreprinderile sale campioane, protejându-le împotriva concurenţei prin deschiderea selectivă a pieţei, furnizarea de subvenţii masive, atât întreprinderilor deţinute de stat, cât şi celor din sectorul privat, închiderea pieţei achiziţiilor publice, precum şi limitarea accesului întreprinderilor străine la programe finanţate de guvern"(Comunicare comună către Parlamentul european, Consiliul european şi Consiliu UE-China - o perspectivă strategică). • Incidenţa prevederilor Regulamentului UE 2016/1037 privind protecţia împotriva importurilor care fac obiectul unor subvenţii din partea ţărilor care nu sunt membre ale UE Până la adoptarea de către Comisia Europeană a unor regulamente/orientări mai restrictive care să răspundă lacunelor care împiedică crearea unor condiţii de concurenţă echitabile între societăţile din UE şi cele din afara UE în cadrul procedurilor de achiziţie (astfel cum acestea vor fi identificate până la sfârşitul anului 2019), rămân incidente prevederile Regulamentului UE 2016/1037 privind protecţia împotriva importurilor care fac obiectul unor subvenţii din partea ţărilor care nu sunt membre ale UE („Regulamentul UE 2016/1037"). Potrivit acestuia, Comisia Europeană impune taxe compensatorii (antisubvenţii) companiilor din afara UE care beneficiază de subvenţii din partea statelor de origine, în măsura în care companiile care activează pe piaţa UE suferă prejudicii (calculate conform regulilor stabilite

prin

Regulamentul

UE

2016/1037).

O

taxă compensatorie(potrivit Regulamentului Consiliului nr. 1037/2016, art. 1 alin (1): „O taxă compensatorie poate fi impusă pentru a compensa 92

orice subvenţie acordată, direct sau indirect, la fabricarea, producţia, exportul sau transportul oricărui produs a cărui punere în liberă circulaţie în Uniune cauzează un prejudiciu"), poate fi impusă, aşadar, pentru a compensa orice subvenţie acordată, direct sau indirect, la fabricarea, producţia, exportul sau transportul oricărui produs a cărui punere liberă în circulaţie în UE cauzează un prejudiciu important adus unei industrii din UE, riscul producerii unui prejudiciu sau o întârziere semnificativă în crearea unei industrii a UE. De asemenea, se arată că, conform art. 10 alin. (1) teza finală din Regulamentul 2016/1037/EU: „În cazul în care, în absenţa unei plângeri, un stat membru este în posesia unor elemente de probă suficiente referitoare la o subvenţie si la un prejudiciu care rezultă din aceasta pentru industria Uniunii le comunică de îndată Comisiei." În condiţiile date şi având în vedere că ... beneficiază de ajutor de stat(Anexa nr. 1 – ... 2019 Q1 Report, pag. 4, ultimul raport financiar de grup, publicat pe site-ul ..., URL: ...), autoritatea contractantă avea obligaţia să aplice art. 10 mai sus menţionat, respectiv să sesizeze Comisia Europeană cu privire la existenţa unei subvenţii din partea Chinei, precum şi cu privire la prejudiciul suferit de celelalte părţi participante la procedura de achiziţie publică. În situaţia din prezenta speţă, autoritatea nu a luat în considerare remediul prevăzut de Regulamentul 2016/1037/EU, întrucât a ignorat faptul că ... beneficiază de subvenţii din partea statului chinez, precum şi faptul că participanţii din UE la procedura de achiziţie ar putea suferi un prejudiciu în acest context. Or, este incontestabil că, în cazul de faţă, prejudiciul este cuantificabil la nivelul celor doi participanţi la procedura de achiziţie publică ale căror oferte au fost respinse de ... în detrimentul ofertei nelegale a ..., prin crearea unei situaţii inechitabile care, astfel cum am arătat mai sus, face obiectul îngrijorărilor şi disputelor de la nivelul tuturor Statelor Membre şi al Comisiei Europene. Cu alte cuvinte, prejudiciul indiscutabil care este generat în situaţia de faţă în sarcina unor întreprinderi din EU (i.e. ...) constă în blocarea accesului acestora la contractul de achiziţie publică, ceea ce produce rezultatul direct de diminuare efectivă a vânzărilor de trenuri de către operatorii economici europeni participanţi la achiziţie şi implicit a profiturilor si a producţiei acestora. Tot la nivel de prejudiciu, ... este împiedicată să comercializeze produsele proprii fabricate în UE în favoarea celor fabricate în China, ca urmare a dezavantajului produs în cadrul procedurii de achiziţie. Situaţia inechitabilă în care ... se regăseşte derivă din faptul că ... nu poate obţine subvenţii în condiţii asemănătoare cu cele acordate de statul chinez. Prin urmare, ... apreciază că autoritatea ... comite o încălcare a principiului egalităţii de tratament și a principiului nediscriminării, în considerarea imposibilităţii ... sau a oricărui alt operator din piaţa UE de a oferta în aceleaşi condiţii financiare ca .... Concurenţa la nivel de preţ a fost astfel distorsionată de ... care, în opinia contestatorului, nu ar putea, în cazul de faţă, să adopte în 93/267

condiţii de legalitate decizia de atribuire a contractului, în măsura în care nu se confirmă (pe calea sesizării Comisiei Europene) fie că (i) în cazul ... nu erau aplicabile măsuri compensatorii, fie că (ii) măsurile compensatorii au fost deja dispuse. • ... se face vinovată de încălcarea art. 8 din Legea Concurenţei nr. 21/1996, decizia de atribuire a contractului fiind, astfel, lovită de nulitate absolută Se arată că, reglementările relevante aplicabile sunt: Art. 8 din Legea concurenţei nr. 21/1996: „(1)Sunt interzise orice acţiuni sau inacţiuni ale autorităţilor şi instituţiilor administraţiei publice centrale ori locale şi ale entităţilor către care acestea îşi deleagă atribuţiile, care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, precum: a) limitarea libertăţii comerţului sau autonomiei întreprinderilor, exercitate cu respectarea reglementărilor legale; b) stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea întreprinderilor." Art. 2 din Legea concurenţei nr. 21/1996: „(1)Dispoziţiile prezentei legi se aplică actelor şi faptelor care restrâng, împiedică sau denaturează concurenţa, săvârşite de: a) întreprinderi sau asociaţii de întreprinderi - persoane fizice sau juridice - de cetăţenie, respectiv de naţionalitate română sau străină, denumite în continuare întreprinderi; b) autorităţileşi instituţiile administraţiei publice centrale sau locale, în măsura în care acestea, prin deciziile emise sau prin reglementările adoptate, intervin în operaţiuni de piaţă, influenţând direct sau indirect concurenţa, cu excepţia situaţiilor când asemenea măsuri sunt luate în aplicarea altor legi sau pentru apărarea unui interes public major. (4)Dispoziţiile prezentei legi se aplică actelor şi faptelor prevăzute la alin. (1), când sunt săvârşite pe teritoriul României, precum şi celor săvârşite în afara teritoriului ţării, atunci când produc efecte pe teritoriul României." Art. 52 din Legea concurenţei: „Sunt nule de drept orice înţelegeri sau decizii interzise prin art. 5 şi 6 din prezenta lege, precum şi prin art. 101 şi 102 din Tratatul privind funcţionarea Uniunii Europene, respectiv orice angajamente, convenţii ori clauze contractuale raportându-se la o practică anticoncurenţială, precum şi orice acte care încalcă prevederile art. 8 din prezenta lege." Așadar, ... apreciază că, modalitatea de desfăşurare a procedurii a presupus următoarele fapte şi acte adoptate de către ...: (i) autoritatea a aplicat documentaţia de atribuire, fără luarea în calcul a tuturor aspectelor/reglementărilor aplicabile (i.e. a neglijat să facă aplicarea Regulamentului 2016/1037/EU cu efectele menţionate mai sus); (ii) ... a omis să ceară clarificări ... pentru ofertarea unui preţ neobişnuit de scăzut, astfel cum era obligată conform art. 210 din Lege nr. 98/2016; (iii) ... nu a luat în calcul (în procesul de evaluare a ofertelor depuse) faptul că ... beneficia de ajutor de stat din partea statului chinez; (iv) procedura de evaluare a ... s-a bazat pe valoarea ofertată, fără a lua în calcul obligaţia legală de documentare a acestui preţ şi de a verifica 94

ajutorul de stat de care beneficiază ..., precum şi de a verifica legalitatea acestuia. ... consideră că, toate acţiunile ..., în mod vădit, au condus la distorsionarea concurenţei prin stabilirea de condiţii discriminatorii pentru activitatea participanţilor la procedura de achiziţie publică, autoritatea făcându-se vinovată de încălcarea art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei 21/1996 citat mai sus. Astfel, condiţiile discriminatorii sunt reprezentate, în special, de faptul că ..., la fel ca orice altă companie activă pe piaţa UE, respectă regulile privind ajutorul de stat aplicabile în UE, respectiv art. 107 din Tratatul privind Funcţionarea Uniunii Europene („TFUE") şi Ordonanţa de Urgenţă nr. 77 din 3 decembrie 2014 privind procedurile naţionale în domeniul ajutorului de stat, în vreme ce ... beneficiază de o măsură de ajutor de stat acordată în baza regulilor aplicabile în statul chinez. Nefiind supuse aceloraşi reguli cu privire la acordarea ajutorului de stat, rezultă, în mod evident, că cele două companii (... şi ...) nu se află în situaţii comparabile - condiţie sine qua non pentru existenţa nediscriminării. Opinând, ... susține că este mai mult decât evident că ... sau alt operator din piaţa UE nu ar fi putut oferta în aceleaşi condiţii ca ... la achiziţia publică în ceea ce priveşte preţul extrem de redus subvenţionat de statul chinez, care nu se conformează cerinţelor UE în materie de ajutor de stat, concurenţa la nivelul preţului ofertat de către participaţi fiind distorsionată prin acţiunile ....  Or, contestatorul susține că, în cazul său, autoritatea ... se face răspunzătoare de crearea unei asemenea situaţii (discriminarea ... prin comparaţie cu ...), având în vedere modalitatea de evaluare rezultată din actul contestat, respectiv ca urmare a exercitării atribuţiilor sale într-o manieră care distorsionează concurenţa în sensul art. 8 alin. (1) lit. b) din Legea concurenţei 21/1996. Este adevărat că nu este interzisă participarea la procedurile de achiziţie publică a ofertanţilor care beneficiază de subvenţii/ajutor de stat, însă la fel de adevărat este că autoritatea are obligaţia, conform legii, de a cerceta legalitatea subvenţiilor acordate/ajutorului de stat. Ca atare, ... susține că, decizia de atribuire a autorităţii contractante echivalează cu o faptă de discriminare. În concluzie, conform art. 52 din Legea concurenţei citat mai susredat, ... solicită admiterea contestaţiei şi ca urmare a distorsionării concurenţei în forma discriminării între ... şi ..., modalitatea de evaluare fiind, în opinia sa, vădit nelegală. (c) Concluziile care se desprind din dispoziţiile mai sus redate: • Regulile liberei concurenţe trebuie respectate; egalitatea de tratament, nediscriminarea şi transparenţa reprezintă principii de bază care nu trebuie alterate prin protejarea unor interese individuale; • Operatorii economici care beneficiază de finanţări acordate de stat nu au dreptul să denatureze concurenţa; prezenţa în piaţă a unui operator economic care beneficiază de ajutor din partea statului de origine conduce la încălcarea principiilor de bază ale achiziţiilor 95/267

publice, preţul foarte mic ofertat nefiind rezultatul unui demers transparent de fundamentare (aşa cum se pretinde oricărui alt operator economic participant la procedurile de atribuire a unui contract de achiziţie publică); • Ofertarea unui preţ redus ca urmare a finanţărilor primite din partea statului de origine trebuie investigată şi conduce la respingerea ofertei ca neconformă; dispoziţiile aplicabile impun verificarea atentă a situaţiilor în care un operator economic subvenţionat participă la proceduri de atribuire a unui contract de achiziţie publică. Transparenţa şi egalitatea de tratament nu se pot considera respectate atunci când se compară oferte depuse de operatori susţinuţi de statul de origine cu oferte ale operatorilor economici autonomi; • Oferta care prezintă un preţ neobişnuit de scăzut trebuie respinsă ca neconformă; dispoziţiile legale (naţionale şi comunitare) sunt extrem de clare în această privinţă şi nu permit derogări. Sancţiunea este reglementată tocmai pentru a proteja principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării care, în materia achiziţiilor publice, reprezintă condiţia sine qua non a desfăşurării corecte a unei proceduri; • Subvenţiile de care beneficiază ... permit ofertarea unui preţ cu 31% mai mic decât al celorlalţi competitori; este obligatorie verificarea atentă a acestei situaţii şi respingerea ofertei ca urmare a încălcării principiilor mai sus enunţate. Practic, ... şi ..., operatori privaţi, concurează cu statul chinez ceea ce, în opinia sa, nu este, desigur, permis. D.2 Oferta ... are un preţ neobişnuit de scăzut Preţul ofertat de către ... pentru o ramă electrică este de 23.487.400 lei, iar preţurile ofertate de către ... şi ... sunt de 32.591.786 lei, respectiv 31.237.729 lei, astfel că, se poate observa faptul că, la nivelul preţului unitar al unei rame electrice, diferenţa dintre preţurile ofertate de ... şi ceilalţi doi competitori este mai mare de 30%. ... învederează faptul că, din conţinutul punctului de vedere depus de către ..., reiese configuraţia trenului ofertat de către fiecare dintre competitori, respectiv: ... (tren cu patru vagoane), iar ... şi ... (tren cu trei vagoane). Astfel, comparând (trenuri formate din câte 3 vagoane) ceea ce este comparabil (cu mențiune că, anticipând o posibilă reacţie din partea ..., se arată că orice altă comparaţie este irelevantă, ambii ofertanţi prezentând acelaşi tip de configuraţie, aceeaşi lungime a vagoanelor, aceeaşi distribuţie a motoarelor de tracţiune etc) reiese că diferenţa de preţ între ... şi ... este de: 31.237.729 - 23.487.400 / 23.487.400 = 33% Astfel, ... susține că, diferenţa de preţ de 33% într-o industrie cu marje brute ce nu depăşesc 15%, este enormă şi nu poate fi susţinută cu argumente industriale ori tehnologice, ci numai prin subvenţii. Așadar, contestatorul subliniază faptul că oferta ... este subvenţionată, ajutorul de care ... beneficiază din partea statului 96

chinez(astfel cum rezultă din raportările financiare: ... anexat în Anexa 1 - ...2019 Q1 Report, în care informaţia relevantă se găseşte la pag 4), este de natură a permite ofertarea unui preţ mic pentru câştigarea licitaţiei. Însuşi raportul financiar publicat de către ... pentru primul trimestru al anului 2019 (Anexa 1), menţionează la pagina 4 că (i) subvenţia primită pe primul trimestru a fost de 218.178 milioane yuani, (ii) excluzând subvenţiile „strâns legate de operaţiunile normale ale Companiei acordate continuu pe baza politicilor standard naţionale referitoare la sume şi cantităţi", acestea nefiind declarate transparent, subiect asupra căruia se va reveni. Oricum, prin luarea în considerare a unui preţ semnificativ redus ca urmare a ajutorului de care ... beneficiază din partea statului său de origine sunt afectate în mod semnificativ principiile egalităţii de tratament, nediscriminării şi liberei concurenţe, aspect care, în opinia sa, se impunea a fi verificat şi sancţionat de către autoritatea contractantă în exact modalitatea impusă prin normele comunitare mai sus expuse, respectiv respingerea ofertei. De asemenea, contestatorul menționează că, se poate observa, însă, o pasivitate surprinzătoare din partea ... care, cu privire la această chestiune, nici măcar nu a simulat vreo minimă verificare, mulţumindu-se să afirme că valorile ofertate de către ... s-ar încadra în valorile obţinute în urma Raportului de consultare a pieţei nr. 22/387/05.12.2018, context în care, ... afirmă chiar că oferta ... „este clar supraevaluată". În opinia sa, analiza răspunsului oferit de către ... în această privinţă denotă următoarele aspecte: • ... nici nu avea timpul fizic necesar parcurgerii tuturor documentelor relevante pentru evaluare; în condiţiile în care în data de 17.09 se presupune că a finalizat evaluarea tehnică (fără a fi avut acces la documentaţia din propunerile financiare), iar în ziua imediat următoare deja publica rezultatele finale, de după evaluarea propunerilor financiare, intervalul de timp avut la dispoziţie pentru analiză este mai mic de 24 de ore; imposibil de imaginat când ar fi avut timp reprezentanţii comisiei să parcurgă, măcar, documentele depuse de către părţi, cu atât mai puţin să le analizeze în detaliu, pentru a asigura o evaluare aprofundată şi a verifica dacă valorile declarate sunt, într-adevăr, sustenabile; • ... face referire la rezultatele consultării pieţei ignorând diferenţele semnificative dintre cerinţele şi informaţiile furnizate cu prilejul întocmirii acelui raport şi cele din prezenta procedură; cu titlu exemplificativ, se indică numai câteva elemente de diferenţiere care sunt de natură a demonstra că valoarea prezentată cu prilejul consultării pieţei nu se poate considera acoperitoare pentru produsul impus prin cerinţele actualei proceduri, respectiv: (i) specificaţiile tehnice din actuala procedură sunt detaliate în cuprinsul a 114 pagini, câtă vreme pentru consultarea pieţei a fost publicat un document conţinând numai 6 pagini de specificaţii foarte sumare; (ii) numărul ramelor electrice vizate în actuala procedură este diferit; (iii) perioada de garanţie solicitată în actuala procedură este şi ea diferită; (iv) în 97/267

actuala procedură sunt menţionate 11 pagini conţinând enumerarea normelor şi standardelor tehnice necesar a fi respectate, câtă vreme pentru consultarea pieţei lista acestor norme a fost foarte sumară şi vagă. Toate aceste elemente de diferenţiere indicate exemplificativ sunt de natură a produce fluctuaţii semnificative în plan financiar, făcând ca valoarea indicată în consultarea pieţei să devină complet nerelevantă pentru analiza preţului efectiv oferit. Un preţ obţinut în consultarea pieţei prin raportare la cerinţe vagi, diferite şi cu siguranţă mai puţin riguroase nu se poate considera comparabil cu cel necesar a fi ofertat în actuala procedură în care cerinţe multiple şi detaliate sunt impuse. Totuşi, acesta pare să fi fost singurul criteriu declarat de către ... drept indicator de normalitate a preţului ofertat, situaţia faţă de are se solicită reevaluarea, dată fiind lipsa unor repere corecte ale autorităţii în aprecierea preţurilor; • Explicaţiile oferite de către ... cu privire la capacitatea de a susţine preţul neobişnuit de scăzut nu sunt credibile; pretinsa inovaţie ştiinţifică invocată repetitiv de către ... pentru a justifica diverse aspecte tehnice, în realitate sub - ofertate (cum ar fi consumul de energie), presupun costuri de dezvoltare, presupun echipe alocate pentru cercetare şi, în final, presupun costuri suplimentare, nicidecum reduceri. În opinia sa, este ilogic să se pretindă că, deşi s-au investit sume considerabile în cercetare tehnică, generare de vehicule prototip, demararea unor demersuri de omologare preliminară (şi, oricum, inutilă, astfel cum se va detalia în secţiunile următoare), angrenarea unei forţe de muncă numeric impresionante şi alte astfel de investiţii, totuşi valoarea ofertată este în mod corect redusă, iar preţul reflectă o fundamentare corectă valorii serviciilor şi produselor în curs de atribuire. Preţul ... este pur şi simplu nesustenabil, impunându-se o verificare riguroasă, cu prilejul reevaluării, a tuturor componentelor presupus incluse dar care, faţă de nivelul tehnologic (exclusiv) declarat avansat, nu au cum să se regăsească incluse în acesta; • Diferenţele semnificative dintre valorile financiare ofertate reprezintă rezultatul direct al ajutorului de care ... beneficiază prin partea guvernului chinez. Pe lângă verificările obligatorii incidente în astfel de situaţii, principiul egalităţii de tratament şi nediscriminării impunea ... ca, în exercitarea prerogativelor sale de autoritate contractantă, să realizeze că însuşi demersul de organizare a acestei proceduri de atribuire este rezultatul unei creaţii instituţionale menite să evite acordarea unui ajutor de stat; în acest context, cu atât mai mult ... putea şi trebuia să cunoască faptul că, dacă în ţările membre UE nu este permisă acordarea unui ajutor de stat unei instituţii publice interesate de achiziţionarea anumitor produse şi servicii, cu atât mai puţin trebuie să i se permită unui operator (fie el chinez, sau orice altă provenienţă non-UE) să introducă pe piaţa europeană produse artificial reduse valoric ca urmare a unui ajutor de stat. Paradoxul creat prin lipsa de diligenţă a ... este imens şi flagrant; pentru a evita acordarea unui ajutor de stat în favoarea unei autorităţi membre UE, se permite valorificarea unui ajutor de stat oferit de un terţ. 98

Aslstom apreciază că, ceea ce ar fi putut şi, de altfel, ar fi trebuit ... să facă este să procedeze la o (măcar) minimă documentare în ceea ce priveşte oferta financiară a .... Astfel, plecând de la declaraţia ... conform căreia trenul ofertat în prezenta procedură ar fi bazat pe platforma ..., o simplă căutare pe internet întoarce printre primele rezultate un articol tehnic foarte bine documentat(Anexa nr. 2 - Dezvoltarea transportului feroviar pe distanţe scurte din perspectiva ..., articol tradus al cărui original ce poate fi regăsit la URL: https://zhuanlan.zhihu.com/p/28833774) care conţine multe informaţii de interes pentru actuala procedură. Printre multe altele, la pagina 29 din Anexa 2, se afirmă faptul că „Cea mai mare problema cu seria ... este costul de fabricaţie. Costul actual este aproape de 120 de milioane, mai mare decât cel al CRH2A". Astfel, întrucât în articol se face vorbire despre configuraţia unui tren de 8 vagoane, plecând de la premisa conservatoare a păstrării aceluiaşi preţ mediu pe vagon (deşi în realitate, mai puţine vagoane pe tren înseamnă preţ mai mare per vagon), ... susține că rezultă: • Preţ mediu per vagon tren ... China = 120.000.000 / 8 = 15.000.000 yuani = (circa) 1,9 mil EUR • Preţ mediu per vagon tren pentru România = 23.487.400 lei : 3 = 7.829.133 lei = (circa) 1,65 mil EUR. Așadar, din calculele prezentate, reiese faptul că ... a ofertat în România un tren cu circa 15% mai ieftin decât în China, sens în care solicită a se avea în vedere faptul că acest calcul este cu atât mai flagrant cu cât trenul ofertat de către ... în actuala procedură este un tren care (i) nu există actualmente decât pe hârtie (paper train), (ii) trebuie construit după specificaţii STI, (iii) trebuie transportat în România şi (iv) trebuie omologat în UE, pe lângă faptul că (v) nu are la bază un „proven design", după cum am detaliat în prezentele note scrise. Accesoriu, contestatorul arată că, aceste informaţii uşor disponibile public, contrazic şi afirmaţia ... conform căreia oferta ... "este clar supraevaluată", afirmaţia mult mai corectă fiind, în opinia sa, că oferta ... este clar subevaluată şi subvenţionată, orice altă exprimare constatând dumping-ul practicat în această speţă fiind mult mai aplicabilă situaţiei de fapt. D.3 Oferta ... nu respectă cerinţele caietului de sarcini Multiple neconformităţi tehnice au fost învederate de către ..., sens în care, în continuare, dezvoltă, următoarele chestiuni: (a) Este obligatorie ofertarea unui produs bazat pe un design dovedit si verificat în exploatare care să respecte cerinţele caietului de sarcini Se reiterează faptul că: (a) cerinţa enunţată este impusă prin pct. 1.2.Subpunct 1 a caietului de sarcini(„Furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în prezentul caiet de sarcini"), iar (b) ... afirmă că "rama electrică propusă [n.n. de către ...], pe baza tehnologiei proprii ... inter-city, reprezintă un model care nu se află în exploatare în Europa". În plus, prin cererea de intervenţie, ... clarifică 99/267

faptul că design-ul dovedit şi verificat în exploatare indicat în propunerea sa tehnică este aferent modelului ...-F ... Platform. Platforma indicată pentru demonstrarea cerinţei nu respectă specificaţiile, având în vedere că, platforma ...-F indicată de către ... ca fiind baza trenului ofertat în prezenta procedură este o platformă fundamental diferită(Anexa 2 - Dezvoltarea transportului feroviar pe distanţe scurte din perspectiva ..., articol tradus al cărui original ce poate fi regăsit la URL: ... faţă de cea solicitată prin caietul de sarcini. Așadar, din lectura Anexei 2, contestatorul apreciază că, se desprind următoarele: • ...-F este un tren de tip intercity şi nu ...nal; această caracteristică este crucial importantă fiind vorba despre cu totul şi cu totul alt tip de tren: un tren intercity este întotdeauna lung (cel puţin opt vagoane în platforma ...-F), are întotdeauna o acceleraţie la demarare mai mică (acceleraţia de demarare este maxim 0,8 m/s2 în platforma ...-F, faţă de cerinţa Caietului de Sarcini de 1 m/s2 prevăzută la pag.29 a Caietului de Sarcini (Cap. 2.4.2 pct.1) şi, nu în ultimul rând, are cu totul şi cu totul altă concepţie tehnică în ceea ce priveşte motorizarea (vagoanele de mijloc sunt cele care au boghiuri motoare, spre deosebire de trenurile ...nale de câte trei vagoane la care boghiurile motoare, din considerente tehnice, trebuie dispuse pe vagoanele de capăt). În plus: ...-F este un tren cu podea înaltă (1250 mm, faţă de cerinţa din Caietul de Sarcini, de 550 mm, astfel cum s-a prevăzut la pag. 25 a Caietului de Sarcini (Cap. 2.1 pct.11 şi 12), şi este un tren de gabarit larg cu lăţimea carcasei de 3,3m, astfel cum rezultă din Anexa nr. 3 - Modelul ... din seria „Armonia" a trenurilor interurbane de mare viteză (traducere după pagina de internet oficială a ...: ..., faţă de cerinţa Caietului de sarcini de a respecta gabaritele UIC şi normele STI cu lăţime maximă de 3 m (de observat faptul că, atât trenul Coradia ofertat de către ..., cât şi trenul Desiro ofertat de către ..., au lăţimea de 2,82 m); • Chiar dacă intenţia ... (de altfel neexprimată) ar fi fost de a- şi baza oferta pe o platformă derivată din ...F (trenul interurban ...F-A, astfel cum rezultă din Anexa nr. 4.- Seria ...F Tren tip Bullet Train (traducere după pagina de internet: ...), în curs de omologare în China), ... consideră că, situaţia nu ar fi diferită întrucât şi acest tren fundamental diferit faţă de cel ofertat: configuraţie de 4 vagoane (iar nu de 3 vagoane, astfel cum s-a ofertat de către ...), acceleraţie de pornire tot mică (identic, de 0,8 m/s2, faţă de minim 1 m/s2 cerut prin Caietul de Sarcini), podea la fel de înaltă (1250 mm, faţă de 550 impusă prin Caietul de Sarcini) şi, în fine, o caroserie la fel de largă (tot de 3,3 m, faţă de maximum 3 m conform Fişei UIC). Indicarea platformei denotă, în opinia contestatorului, lipsa de experienţă relevantă a ... în proiectarea şi fabricarea unui tren de tipul celui impus prin documentaţia de atribuire, devenind complet nerelevantă platforma descrisă atât timp cât cerinţele impuse de către autoritate se referă la un cu totul alt tip de vehicul feroviar. A pretinde că un design anterior cu caracteristici fundamental diferite ar fi apt să 100

demonstreze capacitatea de proiectare şi fabricare a trenului descris prin Caietul de Sarcini echivalează, susține ..., cu a pretinde că proiectarea şi construirea unui camion ar fi relevantă pentru proiectarea şi construirea unui autoturism. Exemplul este ales, după cum se arată, nu numai pentru a ilustra nerespectarea cerinţei impuse prin Caietul de Sarcini şi neconformitatea ofertei ..., ci şi pentru faptul că, în realitate, diferenţele dintre trenurile de gabarit mare, cu podea ridicată şi cele de gabarit UIC, cu podea coborâtă sunt similare cu diferenţele dintre camioane şi un autoturisme. Mai mult, ... menționează faptul că, tehnologiile de proiectare, execuţie şi, mai ales de exploatare, sunt fundamental diferite, ca de altfel şi experienţa acumulată în timp din realizarea acestora. Totodată, se precizează că, „Proven design" este un concept tehnologic fără echivoc, care presupune experienţă în echipamente de acelaşi tip, nu oarecum similare. ... precizează că, cerinţa impusă prin pct.1.2 implică: a. Prezentarea unui design anterior realizat şi pus în exploatare; b. Design-ul anterior demonstrat şi pus în exploatare trebuie să respecte cerinţele Caietului de Sarcini; printre cerinţele Caietului de Sarcini, relevante pentru actuala argumentaţie se numără: • Pct. 2.1 din Caietul de sarcini(„1. Proiectarea și fabricaţia RE-R va fi realizată în concordanță cu reglementările europene aplicabile, obiectivele, legile și recomandările în vigoare, cât și cu necesitatea optimizării costurilor de exploatare, mentenanţă, revizie și reparaţie. Conform directivelor europene furnizorul este obligat să prezinte «Life cycle cost» (...) respectiv costurile de achiziţie, costurile de mentenanţă și alte costuri în concordanță cu consumul energetic, costurile de manoperă și materiale etc. 2. RE-R vor fi în conformitate cu stadiul actual al tehnologiei de design, construcţie și fabricaţie și trebuie să îndeplinească în totalitate cerinţele specificate în specificaţiile tehnice de interoperabilitate STI LOC & PAS, STI NOI, STI CCS, STI OPE, STI MR și STI PRM"), care prevede că produsul ofertat urmează a fi realizat în conformitate cu reglementările europene aplicabile, fiind obligatoriu să îndeplinească specificaţiile tehnice de interoperabilitate STI LOC & PAS, STI NOI, STI CCS, STI OPE, STI MR si STI PRM; • O multitudine de cerinţe tehnice detaliate mai sus; • Pct. 11. 7 [Condiţii de întocmire] din Caietul de sarcini( „... 2. În cazul în care oferta tehnică depusă nu îndeplineşte cerinţele tehnice din prezentul caiet de sarcini oferta va fi declarată neconformă. Se vor respecta toate prevederile STI, standardelor naţionale şi europene, aplicabile acestui tip de produs"), care prevede că nerespectarea acestor cerinţe ale produsului ofertat conduce la respingerea ofertei ca neconforme. ... susține că, răspunsul ... confirmă faptul că produsul ofertat nu se bazează pe un design care să fie apt să respecte cerinţele caietului de sarcini, cel puţin nu pe cele referitoare la specificaţiile de interoperabilitate impuse prin normele mai sus redate pentru Europa. 101/267

Mai mult, ... confirmă că produsul menţionat nu se află în exploatare în Europa. Astfel, contestatorul învederează că, răspunsul ..., vag, conţine o enumerare de factori proprii produsului anterior proiectat (ecartament, sarcină pe osie, mod de alimentare) despre care afirmă că ar fi în concordanţă cu cerinţele ofertei şi o declaraţie în sensul că "platforma este proiectată în mod esenţial conform standardelor Europene". În opinia contestatorului, nu se explică sensul termenului esenţial şi nici nu poate deduce ce consideră ... a fi esenţial în respectarea unei cerinţe, rămânând, aşadar, la convingerea că o cerinţă tehnică trebuie respectată integral, nu numai în anumite părţi apreciate de către ofertant ca fiind esenţiale. Totuşi, urmare a indicării cu exactitate a modelului anterior proiectat şi exploatat, presupus a fi conform cerinţelor caietului de sarcini, ... precizează că a analizat caracteristicile disponibile, prilej cu care a observat, astfel cum a arătat detaliat mai sus, că există discrepanţe semnificative între modelul proiectat şi exploatat anterior (care a fundamentat produsul ofertat) şi cerinţele specifice Caietului de Sarcini. Faţă de declaraţiile ... (oricum, în vădită contradicţie cu aspectele declarate de către însăşi autoritatea contractantă), Altom apreciază că se poate concluziona: • Design-ul anterior demonstrat și verificat în exploatare nu respectă cerinţele caietului de sarcini; nu numai acesta nu este omologat şi certificat conform standardelor europene, ci chiar are caracteristici tehnice care îl fac incompatibil cu calea ferată din România (şi, în concret, cerinţele caietului de sarcini); şi, pe cale de consecinţă, • Oferta ... este neconformă, impunându-se a fi respinsă. (b) Termenul de 18 luni pentru livrarea primei unităţi este complet nerealist Se reiterează că: (a) documentaţia de atribuire permitea acordarea unui punctaj superior ofertantului care declara un termen de livrare redus pentru prima unitate şi că (b) ... nu formulează absolut niciun punct de vedere cu privire la această chestiune, limitându-se la a afirma (greşit, de altfel), că ... ar contesta reglementarea însăşi. Cu toate acestea, ... învederează faptul că, ... i-a oferit ... maximul punctelor posibile, apreciind că simpla sa declaraţie privind termenul de livrare a acestei prime unităţi ar fi suficientă. Astfel, ... arată că, nici lipsa vreunei omologări în piaţa europeană, nici intenţiile exclusiv declarate ale ... de a realiza în viitor, pentru prima dată, un tren de asemenea complexitate în Europa nu au ridicat nicio suspiciune comisiei care, deşi putea observa comparativ termenele mai mari ofertate de către concurenţii ofertând trenuri în producţie, omologate în UE, a preferat să dea crezare intenţiilor, declaraţiilor şi speculaţiilor imposibil de realizat tehnic ale .... Așadar, se arată că, prin intervenţia formulată, ... explică, etapele deja parcurse care, în opinia sa, ar fi apte a accelera procedurile de 102

proiectare, fabricare şi omologare a unui tren de asemenea complexitate; sumarul măsurilor deja întreprinse şi a presupuselor avantaje de natură a-i permite accelerarea etapelor prezentate de către ... (obiectiv, de altfel) ar fi, după cum se arată, următorul: a. ... "a invitat la colaborare TuV Rheinland, în calitate de organ consultativ pentru certificare STI"; sens în care ... arată că nu înţelege sensul demersului enunţat şi, cu atât mai puţin, efectul vizat. Mai mult, contestatorul arată că este absolut convins că invitaţia la colaborare nu poate avea chiar nici un efect comparabil cu omologarea însăşi, cu atât mai mult cu cât lipseşte un element (important, de altfel): obiectul necesar a fi omologat, trenul; b. ... pretinde că, pe baza multor "schimburi tehnice cu potenţiali clienţi, cum ar fi ...", ar fi dobândit informaţii de natură a-i permite "proiectarea detaliată a prototipului vehiculului şi a efectuat lucrări pregătitoare de certificare." Astfel, contestatorul arată că, înţelege că, de fapt, ... pretinde că pregăteşte produsul necesar a fi ofertat chiar cu 4 ani înainte de a se fi lansat procedura de atribuire, sens în care, se reiterează, totuşi, premisa enunţată şi anterior, respectiv că, în materia achiziţiilor publice (dar şi în altele), egalitatea de tratament şi nediscriminarea ar trebui să primeze. În opinia sa, nu poate fi permis ca un operator economic să beneficieze de avantaje nepermise; în condiţiile în care toţi ceilalţi participanţi la procedura de atribuire au cunoscut cerinţele tehnice necesar a fi respectat odată cu publicarea documentaţiei de atribuire, ar fi cel puţin injust să i se ofere ... un (alt) avantaj obţinut pe baza unor "schimburi tehnice cu ..." din care ar fi rezultat nici mai mult nici mai puţin decât caracteristicile produsului pe care, peste câţiva ani, ... ar fi fost eventual pregătit să îl oferteze într-o licitaţie publică; pe de altă parte, discuţiile purtate cu ... sunt complet nerelevante faţă de autoritatea contractantă implicată în prezent (...); c. ... pretinde că "a abordat certificarea STI pe baza schemei de proiectare", stabilind primul termen de livrare de 18 luni pe baza "stadiului de avansare a dezvoltării modelului vehicul". În consecinţă, în opinia sa, procedurile de omologare s-ar afla deja "într-o stare avansată". Chiar şi făcând abstracţie de criticile la adresa practicilor anterior comentate, concret, ... solicită a se observa că starea avansată constă, în realitate, în obţinerea certificării doar pentru următoarele componente ale trenului: cupla de ajutor şi afişajul informare pasageri(astfel cum rezultă din Anexa nr. 5 - Certificare ... înregistrate de către ERA), ambele derulate cu alt TÜV (TÜV SÜD Nederland B.V.), pe altă firmă din grup(... ... ... ...., LTD, iar nu ... ... ... Co. Ltd). Cu alte cuvinte, ... arată că, ... induce cumva ideea conform căreia certificarea unei cuple de ajutor şi a unui afişaj de informare pasageri echivalează cu certificarea întregului tren. Or, certificarea unui tren presupune demonstrarea respectării tuturor STI, procedură care, pentru un tren similar cu cel cerut prin documentaţia de licitaţie, presupune verificarea tuturor parametrilor cuprinşi în nu mai puţin de 300 de capitole faţă de cele doar 2 prezentate de către .... ... consideră 103/267

că, cu o cuplă şi un afişor nu se poate vorbi despre un tren, după cum cu o oglindă şi un cârlig de remorcare nu se poate vorbi despre un autoturism. ... precizează că Paper train-ul ..., după ce va fi proiectat şi produs, trebuie omologat şi certificat în toate capitolele importante de STI, procedură care, după cum se observă cu uşurinţă în certificatul extras din baza de date ERA(astfel cum rezultă din Anexa nr. 6 - Extras de certificat Tren (extras de pe site-ul ERA), incumbă verificări mult mai detaliate, asupra a circa 300 de componente şi subsisteme, faţă de cele circa 2 (cupla de ajutor şi afişajul pentru informarea pasagerilor, menţionate anterior. Pe lângă cele două componente necesare, dar absolut minore, contestatorul menționează că, printre cele peste 300 de capitole se numără şi componentele de gabarit ale vagonului - static şi dinamic - iar 3,3 m cât ştie platforma CH6R să fie de largă nu se încadrează, exemplele putând continua şi în ceea ce priveşte multe alte chestiuni de verificat pentru certificarea ERA. d. ... pretinde că poate achiziţiona echipamente deja omologate (sens în care enumeră potenţiali furnizori ai acestora fără nicio dovadă efectivă, însă) şi că unele dintre ele sunt deja deţinute de către o entitate din grup (alta decât ofertantul), aspecte care îi susţin propria concluzie că "nu este necesar ca ... să implementeze certificare TSI suplimentară, ci doar să efectueze teste de rutină", astfel încadrându-se în termenul de 18 luni declarat. e. Declaraţiile ... sunt surprinzător de dezinvolte şi superficiale în privinţa înţelegerii greşite a cerinţelor, sens în care, ... reia sintetic următoarele aspecte: • În prezenta procedură nu se achiziţionează componente/ sisteme, ci trenuri; prin urmare, cerinţele impuse prin caietul de sarcini se referă la tren, ca ansamblu, iar nu la componente ale acestuia. Pentru claritate, trenul este cel care trebuie omologat, cu toate componentele descrise mai sus, nefiind absolut deloc relevantă omologarea componentelor pentru simplul motiv că nu componente se solicită a fi achiziţionate de către autoritate; • Asamblarea componentelor (presupus omologate), astfel încât întregul rezultat din asamblare să fie livrat în termenul de 18 luni, nu este singura operaţiune necesară; este obligatorie omologarea trenului însuşi. Argumentul ... în sensul că odată omologate componentele, activitatea de omologare a ansamblului lor ar deveni o rutină este ea însăşi o demonstraţie a lipsei de experienţă şi cunoştinţe în domeniu, în cel mai bun caz, sau o inducere în eroare în mod voit a autorităţii contractante şi/sau altă parte implicată în procesul decizional. • Deţinerea unor componente deja omologate de către entităţi din grup nu produce efecte în privinţa ...; contestatorul a arătat şi anterior faptul că este necesară demonstrarea capacităţii operatorului însuşi de respectare a cerinţelor impuse prin caietul de sarcini, fiind complet lipsită de relevanţă capacitatea oricăror alte entităţi. Nu despre aceste alte entităţi se discută în actuala procedură de atribuire, ci 104

despre ... (după cum însuşi ... pretinde că trebuie să se aibă în vedere). ... arată că, deşi lipsa de accesabilitate informaţională pe piaţa chineză face să aibă greutăţi în a găsi informaţii, totuși a reuşit să găsescă câteva elemente relevante despre platforma ...F la care face referire ... în intervenţie. În concret, ... susține că, deşi nu este o platformă care să se plieze pe cerinţele din documentaţia de atribuire, aceasta este declarată ca platformă de bază pentru trenurile ofertate de către ... şi, ca atare, este important de văzut timpul necesar ... de la dezvoltarea platformei ... până la punerea în operare comercială în China, o piaţă bine cunoscută de către acest ofertant din punct de vedere al cerinţelor şi rigorilor autorităţilor, în obţinerea certificatelor necesare operării comerciale. În concret, fără a avea informaţii despre durata afectată proiectării trenului, ... învederează faptul că, în 03.07.2013 ... a reuşit să producă primul tren de tip ... (astfel cum rezultă din Anexa 4 - Seria ...F Tren tip Bullet Train (traducere după pagina de internet: https://www.china- ....cn/...s/Series/?detail-86-27- 33.html), urmat de o primă testare de către Biroul Feroviar Kunming. În noiembrie 2013 au fost efectuate alte două teste cu şi fără pasageri de către Biroul Feroviar Kunming, până în 07.2015. Deşi testele cu trenul produs de ... au durat numai puţin de 24 de luni din 03.07.2013 - 07.2015, abia după încă 17 luni, la data de 26.12.2016 s-a deschis oficial prima rută cu aceste trenuri în funcţie sau operare. Având în vedere aspectele anterior menţionate, ... susține că, reiese fără dubiu faptul că platforma ... nu este compatibilă cu cerinţele impuse prin caietul de sarcini şi, drept urmare, ... este nevoită să dezvolte un nou tren de o concepţie complet nouă, europeană, care să aibă ca principale caracteristici configurate şi proiectate următoarele: • configuraţie de 3 vagoane (iar nu de 4 vagoane), altă soluţie constructivă de tracţiune; • acceleraţia de pornire de min 1 m/s2 (iar nu de 0,8 m/s2), alt lanţ de tracţiune; • platformă/podea joasă de 550 mm(iar nu de 1,2 m), altă caroserie a vagoanelor; • laţime de max 3 m (iar nu de 3,3 m), conform gabaritele UIC şi normele STI, altă caroserie; • să instaleze şi să funcţioneze cu un sistem ETCS în STM (sist...l naţional INSUSI/PZB). Dacă ofertantului ... - firmă de stat - în China, o piaţă în care este nu numai preferat, ci şi subvenţionat, i-au fost necesare nu mai puţin 24 de luni de testare fizică a unui tren nou şi nu mai puţin de 41 de luni până a-l fi fost pus în operare comercială, atunci, ... arată că nu are cum să creadă faptul că un producător care n-are experienţa competitivă în UE (a regulilor, standardelor şi rigorilor) să poată să proiecteze, să producă, să livreze din China, să recepţioneze şi să omologheze în România, în numai 18 luni, un tren certificat ERA/TSI, fie el şi cel mai mare şi mai capababil producător, astfel cum se autodeclară .... 105/267

Faţă de cele mai susprezentate, ... apreciază că se poate concluziona că ... nu are, de fapt, în vedere etapele obligatorii, necesar a fi parcurse, în demersul de livrare a unei prime unităţi vehicul în deplin acord cu cerinţele caietului de sarcini; demonstraţia sa argumentativă este în sine o dovadă a faptului că, şi la nivel principial de identificare a paşilor de urmat, există deficienţe. A echivala asamblarea de produse omologate cu omologarea trenului rezultat din asamblarea lor este, susține contestatorul, ea însăşi o gravă eroare tehnică ce se impune a fi sancţionată prin respingerea ofertei ca neconformă. Mai grav, ... consideră că este, însă, faptul că la nivelul comisiei de evaluare acest aspect a fost superficial abordat. Așadar, contestatorul consideră că membrii comisiei de evaluare aveau obligaţia de a verifica dacă, într-adevăr, ofertanţii au formulat declaraţii sustenabile şi dacă acest contract, complex, dificil şi important, are şansa de a fi dus la bun sfârşit; altfel, a atribui un contract de achiziţie publică doar pentru a aplica sancţiuni ulterioare nu rămâne decât un demers abordat greşit încă de la început, care, în opinia sa, denotă o utilizare ineficientă a fondurilor publice implicate în organizarea procedurii şi derularea efectivă a contractului. (c) Consumul de energie declarat de ... este imposibil de realizat tehnic ... arată că, a anticipat unele aspecte legate de demonstraţia oferită de ... cu privire la modul de fundamentare a consumului declarat. Mai mult, contestatorul și-a recunoscut, cu vădită mirare, admiraţia faţă de inovaţia tehnică prezentată, respectiv potenţiala sursă alternativă de producere a energiei electrice: trenurile ... care ar putea produce o cantitate semnificativă de energie (în timp ce toate celelalte trenuri existente oriunde, în lume, consumă), sens în care, se solicită a fi citite astfel de efuziuni ştiinţifice proprii sub rezerva propriei lipse de experienţă în domeniul relevant amintită (repetitiv) de către ... pe care, strict şi exclusiv, sub acest aspect, ... o recunoaşte (totuşi, se învederează, pentru cei ce descoperă acum insigna ..., că a inventat trenurile de mare viteză (TGV), că deţine recordul mondial de viteză pe cale ferată clasică (574,8 km/h) şi că, în cei peste 90 de ani de activitate în domeniul feroviar, a livrat cu succes vehicule feroviare pe 5 continente şi că are o prezenţă activă în peste 70 de ţări. Totuşi, dincolo de aspectele pur speculative, ... solicită a fi avute în vedere următoarele informaţii tehnice, relevante, cu privire la consumul de energie implicat de tracţiunea acestui tren, plecând de la următoarele ipoteze(practic, ipoteze care înseamnă randamente egale cu 100%, frecări egale cu zero şi recuperări energetice de 100% (?!) ideale, imposibil de întâlnit): • fără opriri intermediare în staţii (deşi acestea sunt impuse prin Caietul de Sarcini), • fără oprirea de la capătul traseului (de 15 minute, impusă prin Caietul de Sarcini), • cu profil aerodinamic ideal (zero frecări cu aerul), • pantă continuă de la Predeal la ......... (ceea ce nu e cazul), 106

• timp de parcurs ideal, • fără pierderi electrice la: invertoare, transformatoare, motoare electrice, • fără frecări în întregul lanţ de tracţiune, de la pantograf la şină, • fără pierderi mecanice în reductoare, rulmenţi, cuplaje etc, • fără patinare la rulare, după simulări matematice, certificabile, de laborator, a reuşit să recupereze energie cuprinsă între -3kWh/km şi -23kWh/km, funcţie de un coeficient arbitrar de optimizare(ce aduce mai degrabă aminte de practici software discutabile, decât de unele oneste, indubitabile) de 10%, respectiv 25%. Contestatorul consideră că, acest coeficient arbitrar nu poate reprezenta altceva decât o simplă intenţie comercială de a explica un consum redus şi de a obţine avantaje în evaluare. Cu toate acestea, în ciuda eforturilor de calcul susţinute, contestatorul arată că este departe de valorile similare unui perpetuum mobile declarate de către ... în oferta sa, de - 38 kWh/km, pe ruta Predeal - .......... În plus, ... menționează că, a sesizat cu prilejul studiului dosarului achiziţiei publice şi o serie de informaţii care, dincolo de progresul tehnologic presupus a fi dobândit şi aplicat de către operatorul chinez, le consideră extrem de importante: ... chiar a manifestat, anterior depunerii ofertelor, interes pentru identificarea consumului mediu de energie al unor trenuri similare, context în care: • A transmis către S.C. ./...S.R.L. o solicitare de comunicare a "consumului de energie electrică a unei rame electrice înregistrat pe cele două secţii de circulaţie"(Adresa nr. 22/12/22/05.2019 - Anexa nr. 9); • A primit un răspuns cu privire la aceste valori de consum de energie care se plasează mult peste valoarea ofertată de către ... şi ... (dar în limita consumurilor declarate de către ...), în condiţiile în care, măsurătorile au fost efectuate primăvara (25.04 - 30.04, respectiv 22.05 - 26.05), iar nu iarna sau vara (în condiţii meteo extreme, astfel cum se impunea prin documentaţia de atribuire). Concret, valoarea reper oferită ... de către entitatea căreia i s-au solicitat informaţiile a fost de 5,08 KWh/km (pentru parcursul ......... - Predeal), respectiv 4,19 KWh/km (pentru parcursul ......... - Constanţa), astfel cum reiese din adresa nr. 242b/06.06.2019.2019 – (Anexa nr. 10) Mai mult decât atât, pentru a avea consistenţă tehnică în calculul prezentat, rugăm Consiliul a avea în vedere faptul că rama asupra căreia au fost efectuate măsurătorile are o capacitate de 176 de locuri pe scaun, ceea ce înseamnă un consum mediu combinat (pe ambele parcursuri) de 0,026335 kWh/km/scaun, primăvara. Extrapolând, la un număr de 210 scaune cât afirmă ... că ar reuşi să dispună în ... ofertat, reiese că ar fi înregistrat un consum mediu combinat de 5,530 kWh/km (rezultat din 210 x 0,026335 kWh/km/scaun). Acest calcul matematic, deşi neefectuat în condiţiile impuse prin Caietul de Sarcini, demonstrează contrariul afirmaţiei ... care, în punctul de vedere 107/267

formulat, afirmă că „... are un consum cam mare". Lăsăm la latitudinea Consiliului să constate, prin aceste simple calcule aritmetice, bazate pe informaţii obiective, prezentate de către entităţi terţe, din România, că valoarea ... este cea corect ofertată şi fundamentată, iar ... ar fi avut la dispoziţie toate reperele necesare pentru a verifica valorile suspect de mici ofertate de către ... şi ..., exclusiv în scopul de a beneficia de un punctaj suplimentar (şi, desigur, nejustificat). Mai mult decât atât, dacă cifrele din România nu sunt credibile, la conferinţa organizată de către Institution of Mechanical Engineers, din data de 27 - 28 noiembrie 2012(Anexa nr. 11), a fost prezentat un amplu studiu din Marea Britanie în urma căruia rezultă un consum mediu pe km şi pe scaun de 0,028 kWh/km/scaun, valoare foarte apropiată de natură a confirma faptul că entitatea din România a prezentat un reper corect, obiectiv, apt să fi relevat diferenţele semnificative ale valorilor indicate de către ... şi .... Valoarea unitară a consumului energetic pe scaun pentru ... prezentat în oferta ... este de 5,7475kWh/km : 232 scaune = 0,0247 kWh/km/scaun în condiţii extreme, consum perfect posibil a fi obţinut în condiţiile avansului tehnologic pe care ... prezentat în oferta ... (generaţie 2018) îl are faţă de celelalte vehicule luate în considerare în exemplele prezentate mai sus. Concluzionând, ... învederează următoarele: a. ... avea la dispoziţie date obiectiv transmise de către o entitate terţă care indicau valori ale consumului de energie superioare celor declarate (exclusiv) de către ...; diferenţa dintre valoarea medie a consumului declarată de către ... ca fiind aplicabilă şi în condiţiile extreme de calcul (3,79 KWh/km) şi valoarea indicată de autoritatea căreia i s-au solicitat relaţii şi care nu a ţinut cont de circumstanţele de natură a creşte nivelul consumului (5,08 KWh/km, respectiv 4,19 KWh/km) nu au generat nicio suspiciune; b. Discrepanţele privind consumul declarat nu se înregistrează doar faţă de ofertele ... și ...; este, în opinia contestatorului, dincolo de orice dubiu caracterul obiectiv al informaţiei prezentat de autoritatea căreia i s-au solicitat clarificările în discuţie; c. Interesul ... faţă de identificarea unui prag al acestei valori a existat; importanţa acestei valori este, în opinia sa, demonstrată şi din această perspectivă, surprinzătoare fiind decizia ... de a ignora complet valorile indicate de către autoritatea căreia ea însăşi i-a solicitat relaţii şi preferinţa pentru a desemna câştigătoare o ofertă care, flagrant şi nefundamentat, conţine o declaraţie nerealistă cu un consum mult mai mic; d. Însăsi ... pretinde că și-ar fi fundamentat analiza consumului pe datele existente; cum ar fi putut datele existente (adică adresa conţinând valorile mai sus indicate) să convingă ... că valoarea declarată de către ... este corectă rămâne, în opinia contestatorului, însă, un mister. E. Oferta ... se impunea a fi respinsă E.1 Toţi membrii asocierii trebuie să deţină certificatul ... 108

Se reiterează faptul că (a) prin contestaţie, s-a indicat cerinţa FDA, care impunea obligaţia deţinerii unui certificat ... (Pct. III.1.3.b) [Standarde de asigurare a calităţii și de protecţie a mediului] din FDA care prevede: "Operatorii economici vor prezenta dovada implementării unui sistem de management al calităţii conform Standardului internaţional pentru industria feroviară - ..., valabil la momentul prezentării. [...] Pentru situaţiile in care se depun oferte în asociere, cerinţa trebuie îndeplinită de fiecare membru al asocierii pentru partea din contract pe care o execută", iar (b) ..., lider al asocierii, a declarat că nu deţine acest certificat, motivând faptul că, faţă de prerogativele sale la nivelul asocierii, nici nu ar avea vreo astfel de obligaţie. În opinia ..., apărarea ... se impune a fi respinsă (la fel ca şi oferta sa) întrucât: a. Contractul nu include în obiectul său activităţi de tipul celor declarate de către ...; asocierea în vederea executării unor lucrări inexistente nu poate fi considerată validă şi nici de natură a permite eludarea cerinţelor FDA; b. Entităţile juridice se asociază în vederea executării obiectului Contractului, iar nu a unor activităţi conexe; calitatea de asociat presupune anumite rigori (impuse în mod expres membrilor) şi aduce anumite beneficii. ... apreciază că ar fi cel puţin inechitabil ca un număr semnificativ de operatori economici (fără nicio legătură cu obiectul contractului în curs de atribuire) să se poată asocia şi să dobândească, astfel, o pretinsă experienţă relevantă (pentru viitor) în privinţa unor lucrări pe care nu le vor fi executat, de altfel, niciodată; c. Cerinţele FDA trebuie interpretate şi aplicate unitar; cerinţele de calificare trebuie îndeplinite de către fiecare asociat pentru partea de lucrări pe care o va executa, premisa evidentă a instituirii acestei cerinţe constând în faptul că asociaţii vor executa fiecare dintre ei cel puţin o parte din lucrări; or, activităţile de coordonare descrise de ... ca fiind exoneratoare de obligaţia impusă prin FDA nu fac parte dintre lucrările specifice contractului; d. Membrii unei asocieri răspund solidar pentru executarea obligaţiilor care rezultă din executarea contractului (potrivit dispozițiilor art. 185 alin. (1) din Legea nr. 98/2016: „În cazul în care mai mulţi operatori economici participă în comun la procedura de atribuire, îndeplinirea criteriilor privind capacitatea tehnică si profesională, precum si cea privind situaţia economică si financiară, se demonstrează prin luarea în considerare a resurselor tuturor membrilor grupului, iar autoritatea contractantă solicită ca aceştia să răspundă în mod solidar pentru executarea contractului de achiziţie publică/acordului-cadru"); prin urmare, fiecare dintre ei trebuie să aibă potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric de a rezolva eventualele dificultăţi (potrivit dispozițiilor art. 29 alin. (1) din H.G. nr. 395/2016: „Criteriile de calificare privind capacitatea au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar si organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură, potenţial care trebuie să reflecte posibilitatea concretă a acestuia de a îndeplini contractul/acordul-cadru si de a 109/267

rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare"). Așadar, din interpretarea coroborată a dispoziţiilor legale relevante, respectiv dispozițiile art. 172 alin. 1 și art. 53 din Legea nr. 98/2016, respectiv a dispozițiilor art. 51 alin. 1 și 2 din HG nr. 395/2016, precum şi a prevederilor Fişei de date anterior menționate, ... arată că se desprind următoarele concluzii: • Participarea în asociere nu exonerează membrii asocierii de obligaţia de a demonstra fiecare, individual, îndeplinirea cerinţelor referitoare la capacitatea de exercitare a activităţii profesionale; • Capacitatea profesională şi potenţialul fiecărui operator economic de a răspunde el însuşi (chiar dacă este membru al unei asocieri) cerinţelor impuse prin documentaţia de atribuire se impune a fi verificată; • Scopul cerinţelor impuse prin Fişa de date a achiziţiei şi caietul de sarcini este tocmai acela de a demonstra potenţialul ofertantului de a realiza obiectul contractului în curs de atribuire, finalitatea procedurii nefiind atinsă decât atunci când ofertantul poate pune la dispoziţia autorităţii dovezile elocvente privind această capacitate. Evoluţia ulterioară a contractului şi eventuale remedii contractuale disponibile nu pot reprezenta argumente pentru validarea unei oferte care nu demonstrează ab initio capacitatea de exercitare a activităţii profesionale impuse prin documentaţie. Pe cale de consecinţă, ... precizează că cerinţa de calificare privind capacitatea de exercitare a activităţii profesionale din perspectiva îndeplinirii acesteia de către fiecare membru al asocierii, iar nu de Asociere în ansamblul ei, este impusă de: a. pe de o parte, de natura criteriului de calificare: Pentru capacitatea de exercitare a activităţii profesionale, legiuitorul a prevăzut o singură excepţie care permite îndeplinirea prin cumul în cazul unei asocieri, respectiv atunci când viitorul contract de achiziţie publică constă într-o multitudine de activităţi, iar atestatul/autorizaţia este necesară doar pentru exercitarea uneia dintre ele, aceasta fiind realizată de către membrul asocierii care deţine autorizaţia/atestatul solicitat. Or, în speţă, obiectul viitorului contract constă exclusiv în activităţi supuse integral controlului prin avizare, respectiv achiziţie material rulant nou destinat transportului ...nal şi suburban feroviar de călători. Pe cale de consecinţă, potrivit principiului de drept exceptio est strictissimae interpretationis, raportat la obiectul şi natura activităţilor necesare îndeplinirii corespunzătoare a contractului, în cazul unei asocieri, fiecare membru al acesteia urmează a demonstra deţinerea certificării ... pentru activităţile specifice contractului. b. pe de altă parte, de principiului răspunderii solidare: Se arată că, potrivit art. 185 din Legea nr. 98/2016, operatorii economici, constituiţi într-o asociere, executanţi ai unui contract de achiziţie publică, răspund solidar în faţa autorităţii contractante, ceea ce înseamnă că, în cazul în care membrul Asocierii care s-a obligat să 110

furnizeze produsul nu îşi poate îndeplini obligaţia, autoritatea contractantă se poate îndrepta, pentru realizarea obligaţiei contractuale, împotriva celuilalt operator economic. De asemenea, ... arată că, susţinerile de mai sus prezentate au fost confirmate, în practică, inclusiv de către Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiile care a statuat (prin Decizia CNSC publicată în data de 30.05.2016:... , că: „Prin urmare, în condiţiile în care S.C. . . . S.A. a depus ofertă la procedura în discuţie în asociere cu . . . S.A. (asa cum rezultă din Acordul de asociere depus la dosarul achiziţiei publice), reiese că ambii membri ai asocierii trebuiau să se angajeze, în solidar, faţă de autoritatea contractantă, pentru toate categoriile de riscuri menţionate în mod expres în documentaţia de atribuire (...). Raţionamentul de mai sus este susţinut și de dispoziţiile art. 1442 din Codul civil potrivit căruia «obligaţia este solidară între debitori atunci când toţi sunt obligaţi la aceeaşi prestaţie, astfel încât fiecare poate să fie ţinut separat pentru întreaga obligaţie, iar executarea acesteia de către unul dintre codebitori îi liberează pe ceilalţi faţă de creditor», termenul «în solidar», având semnificaţia că fiecare dintre cei doi membrii ai asocierii, în parte, trebuie să fie autorizat, pentru toate tipurile de asigurare prevăzute de documentaţia de atribuire. Aşadar, din cele redate anterior, rezultă că în elaborarea ofertelor, operatorii economici erau ţinuţi de respectarea prevederilor menţionate în cadrul documentaţiei de atribuire și legislaţia specifică aplicabilă, iar autoritatea contractantă trebuia să efectueze verificarea ofertelor depuse în cadrul procedurii de achiziţie publică prin raportare la acestea, fiind un aspect ce ţinea de conformitatea ofertelor." Astfel, pe lângă faptul că este dificil de imaginat cum tocmai liderul asocierii eludează obligativitatea deţinerii celei mai importante certificări pentru managementul calităţii în industria feroviară, ... arată că toate operaţiunile menţionate ca fiind în sarcina ... sunt, de altfel, dintre cele care necesită deţinerea certificării ... în discuţie. Mai mult, se arată că, certificarea ... nu este limitată doar la operaţiunile de manufactură, ci este în egală măsură aplicabilă şi activităţilor de management. De altfel, ceea ce deosebeşte un furnizor certificat ... de unul necertificat este, susține contestatorul, tocmai know-how-ul şi good-will-ul pe care le acumulează, chestiuni care ţin mai degrabă de management decât de lucrul manual. E.2 Cerinţa deţinerii certificării ERA nu este demonstrată Prin intervenţia depusă, ... susţine că produsul ofertat deţine certificările STI, situaţie faţă de care, ... apreciază că ar fi corectă acordarea punctajului aferent ERA. Astfel, contestatorul precizează că critica sa subzistă întrucât, cerinţa din fişa de date şi documentaţia de atribuire preciza foarte clar că punctele vor fi acordate doar pentru rame pusă în funcţie şi recunoscută de ERA: „Algoritm de calcul: Un procent de 3% va fi acordat pentm oferta ce conţine o rama pusa în funcţiune pe o reţea Europeană, recunoscută de ERA”. 111/267

Așadar, contestatorul învederează că singura modalitatea în care îndeplinirea acestei cerinţe poate fi demonstrată este prin prezentarea certificatului de înregistrare în singura bază de date oficială a ERA, denumită European Register of Authorised Types of Vehicles (ERATV), astfel cum se arată în Anexa 7, bază de date în care sunt înregistrările pe tip de tren din fiecară ţară europeană în parte, independent de respectarea sau nerespectarea normelor TSI, chestiune, de altfel, diferită. ... arată că, deși ... are trenuri certificate ERA, cel care este în prezent ofertat nu se încadrează în această categorie, întrucât, dacă trenul ofertat ar fi avut certificare ERA, ar fi fost înregistrat în baza de date şi, cel mai probabil, acesta ar fi prezentat certificatul extras din baza de date ERATV. Mai mult, contestatorul menționează că, la o simplă verificare în baza de date ERATV, reiese faptul că în Europa sunt 9 tipuri(Anexa 7) de tren Desiro care au acestă certificare dar niciunul nu este cel la care se face referire în ofertă (...). Așadar, ... precizează că nu înțelege de ce autoritatea contractantă a luat rolul de certificator/verificator şi a considerat faptul că, dacă se respectă anumite cerinţe de STI este suficient pentru dovedirea înregistrării ERA. În opinia sa, informaţia care trebuia primită era simplă, uşor de verificat şi necontestabilă, respectiv certificatul extras din baza de date ERATV. În consecinţă, ... susține că trenul prezentat de către ..., ... din Austria nu este recunoscut de către ERA, chiar dacă respectă anumite TSI - uri şi drept urmare, punctele pentru acest criteriu au fost acordate în mod eronat de către autoritatea contractantă, pentru oferta .... E.3 Cerinţele tehnice impuse prin Caietul de Sarcini sunt superficial și neunitar evaluate Contestatorul arată că, deși prin punctul de vedere al ..., este redată o explicaţie privind pretinsa rigurozitate a evaluării efectuate cu privire la propunerile tehnice depuse în procedură, însă, coroborat cu informaţiile care se regăsesc în acelaşi punct de vedere, se deduc şi concluzionează următoarele aspecte: a. ... şi ... au ofertat trenuri de câte trei vagoane, iar ... tren cu patru vagoane; spaţiul fizic aflat, în consecinţă, la dispoziţia fiecăruia dintre ofertanţi pentru amplasarea tuturor echipamentelor impuse prin caietul de sarcini este diferit; b. Cerinţa privind numărul minim de locuri pe scaune fixe este apreciată diferit în cazul fiecăruia dintre ofertanţi: la ... şi ... este luată în considerare valoarea indicată a numărului de locuri pe scaune fixe, câtă vreme în cazul ... este indicat numărul locurilor în picioare, la o încărcare nominală de 4 călători/m2, precizându-se şi că „... oferă suplimentar faţă de cerinţa impusă în caietul de sarcini scaune fixe cu spătar rabatabil". În opinia sa, aceste discrepanţe nejustificate ale evaluării efectuate de către comisie care compară valori asociate unor elemente diferite, nu ar trebui permisă; 112

c. Faţă de dimensiunea trenurilor ... şi ... (care, astfel cum s-a arătat mai sus, au câte trei vagoane), ... arată că nu se poate imagina fizic posibilitatea de repartizare a numărului declarat de scaune în spaţiul avut la dispoziţie (cu respectarea distanţelor impuse prin caietul de sarcini). Mai mult, faţă de configuraţia şi dimensiunile cabinei, ale uşilor, ale toaletelor care trebuie amplasate obligatoriu în numărul şi dimensiunile minim impuse, faţă de spaţiile obligatoriu a fi organizate pentru depozitarea bagajelor și a bicicletelor, contestatorul susține că numărul locurilor pe scaune fixe nu este posibil în cazul ... și .... Grafic, imposibilitatea de amplasare rezultă, cel mai uşor, după cum se arată, din desenul ataşat în Anexa 12. d. Intervalul de livrare a primei unităţi a fost modificat şi/sau inconsecvent prezentat în oferta .... Astfel, ... arată că deduce că valori diferite au fost indicate prin documentaţia de ofertă, explicaţiile oferite prin documentele depuse la dosar relevând că: deşi a fost declarat un termen de livrare de 19 luni, graficul depus în cadrul ofertei relevă un interval de livrare de 23 de luni care, în mod corect, a fost luat în considerare de către .... Totuşi, conduita ... care a prezentat valori diferite şi necorelate ale unui element extrem de important în evaluarea ofertei şi executarea ulterioară a contractului este, în opinia sa, de natură să atragă respingerea ca neconformă a acesteia. Pentru toate motivele anterior dezvoltate, ... solicită admiterea contestaţiei. Prin adresa fn datată 01.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 44343/01.11.2019, Subscrisele ... ... ... Co. Ltd, și ... S.A., în calitate de operatori economici participanţi în asociere („asocierea ...-..."), reprezentaţi convenţional de S.C.A. Ţucă Zbârcea & Asociaţii, în cadrul dosarului nr. ... („CNSC"), a depus „Concluzii scrise”, prin care a combătut argumentele ... conţinute în notele scrise, solicitând ca, în temeiul considerentelor ce vor succede şi a motivelor cuprinse în cererea de intervenţie a asocierii ... ...-..., respingerea contestaţiei ... şi admiterea cererii de intervenţie a subscriselor. În cuprinsul secţiunii II.D a notelor scrise depuse de ..., în esenţă, contestatorul susţine că oferta subscriselor ar trebui respinsă pentru următoarele motive: 1. Modalitatea de evaluare, precum şi desemnarea ofertei asocierii drept câştigătoare de către ..., ar distorsiona concurenţa - motiv nou, neinvocat în cadrul contestaţiei; 2. Critici ale ofertei asocierii ...-... indicate în cadrul contestaţiei şi care au fost combătute de subscrisa în cadrul cererii de intervenţie, respectiv: • Oferta asocierii ar avea un preţ neobişnuit de scăzut; • Oferta desemnată câştigătoare nu ar respecta cerinţele caietului de sarcini; În continuare, Asocierea arată că: (1) este inadmisibilă invocarea motivului nou prin note scrise, în subsidiar acest motiv este nefondat, 113/267

iar (2) criticile ofertei asocierii sunt nefondate, fără a mai relua pe larg argumentele din cererea de intervenţie a subscriselor. I. Sumar al expunerii În opinia Asocierii, ... îşi continuă încercarea de a ridica diverse dubii şi speculaţii la adresa ofertei sale la rang de certitudini cu care încearcă să învestească Consiliul. Mai mult, criticile contestatorului rezultă din viziunea greşită pe care acesta o are faţă de produsul ofertat de asocierea ... ...-..., dublată de pretenţia că aceasta viziune este unica posibilă şi se impune cu obligativitate celorlalţi ofertanţi. Dimpotrivă, Asocierea susține că, bănuielile ..., chiar dacă ar putea fi analizate pe fond drept argumente, sunt lipsite de orice temei. II. Formularea unui motiv nou de contestaţie prin notele scrise este inadmisibilă. În subsidiar, motivul este nefondat Cu toate că, ... pretinde în secţiunea II.D1 a notelor scrise că autoritatea contractantă ar fi încălcat regulile liberei concurenţe prin modalitatea de evaluare, care a avut drept rezultat desemnarea ofertei asocierii ... ...-... drept câştigătoare, în esenţă, considerând că ar fi fost discriminată în raport cu ... ..., întrucât aceasta din urmă ar fi beneficiat de ajutoare de stat care i-ar fi permis ofertarea unui preţ mai scăzut, Asocierea precizează că motivul, astfel cum acesta a fost dezvoltat de ..., este unul nou, inexistent în contestaţia formulată de acesta. Or, Asocierea susține că modalitatea de formulare a unui nou motiv de contestaţie prin intermediul notelor scrise înfrânge regula prescrisă de art. 21 alin. (3) al Legii nr. 101/2016: ,,este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia”, testul impus de textul legal fiind unul simplu: în cazul în care concluziile scrise conţin noi temeiuri legale faţă de cele invocate prin contestaţie, acestea sunt inadmisibile. Astfel, legislaţia specială a achiziţiilor publice tranşează problematica invocării unor motive noi de contestaţie prin concluzii scrise, cu ignorarea termenului legal de formulare a acestora, urmare a incidenţei vădite a textului legal, consecinţa firească fiind una singură: CNSC nu este obligat să analizeze motivul nou invocat de ... prin notele scrise, în același sens, statuând și jurisprudenţa, care în mod unanim a reținut că formularea motivelor noi pe calea concluziilor scrise după expirarea termenului legal în care se pot formula este inadmisibilă, iar sub imperiul legii vechi a achiziţiilor s-a considerat că acestea sunt tardiv formulate, relevante fiind: • „în raport de motivele de contestaţie iniţiale, motivele de neconformitate invocate prin concluziile scrise nu sunt dezvoltări sau explicitâri, ci sunt motive noi şi, în aceste condiţii, Consiliul a procedat în mod corect, luând decizia de a nu analiza motive noi, care depăşesc limitele învestirii, concluziile scrise neavând aptitudinea de a modifica cadrul procesual existent." (Decizia nr. 1025/21.05.2015 a C.A. Bacău, secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal); 114

• „în ceea ce priveşte motivele invocate de către petentă privitoare la oferta depusă de către ofertantul câştigător, Curtea constată că în mod corect Consiliul a reţinut că acestea au fost invocate prin concluzii scrise şi reprezintă critici noi, respingându-le ca inadmisibile." (Decizia nr. 3085/08.05.2015 a C.A, Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal); • „în mod legal Consiliul a analizat numai motivele de nelegalitate invocate de petenta exclusiv în cuprinsul contestaţiei sale nr. 877/05.05.05.2014, ignorând motivele suplimentare invocate de în cadrul concluziilor scrise depuse de aceasta [...]" (Decizia nr. 1967R/08.08.2014 a C.A. Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal); • „posibilitatea părţilor de a depune concluzii scrise nu se identifică cu posibilitatea de a completa motivele de fapt şi de drept ale contestaţiei. Similar procedurii judiciare, concluziile scrise reprezintă expunerea sistematică a motivelor de fapt şi de drept invocate în termenul de depunere a contestaţiei, şi nu o nouă motivare, completarea motivelor nefiind îngăduită de dispoziţiile ordonanţei." (Decizia nr. 2640/CA/2015-R/30.09.2015 a C.A. Oradea, secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal); • „[...] s-a reţinut că aceste concluzii scrise cuprind aspecte ce nu au fost prezentate prin contestaţie şi după termenul legal de depunere, reţinându-se în mod legat de Consiliu că se încalcă, faţă de ceilalţi participanţi la procedură, principiile transparenţei şi contradictorialităţii prin analizarea lor" (Decizia nr. 929/R/CA/2015/ 09.03.2015 a C.A. Oradea, secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal); • „nu se poate reţine susţinerea petentei în sensul că aceasta ar avea dreptul să îşi completeze contestaţia după studierea dosarului de achiziţie publică cu motive noi diferite de cete iniţial formulate, întrucât această afirmaţie nu are niciun suport legal." (Decizia nr. 566/R/20.02.2014 a C.A. Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal); • „cu privire la celelalte critici, invocate prin intermediul concluziilor scrise, în mod corect Consiliul nu a procedat la anatizarea acestora, întrucât [...] completarea contestaţiei cu noi critici la adresa autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului emis, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare, astfel că acestea nu pot fi analizate nici în faţa instanţei de judecată." (Decizia nr. 18951/10.12.2013 a C.A. Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal). În cazul dat, Asocierea consideră că niciun text legal nu reglementează obligaţia CNSC de a analiza motivul nou formulat de ... prin intermediul notelor scrise. Așasar, Asocierea precizează că, ... nu poate susţine că motivul nou ar reprezenta o dezvoltare a argumentelor expuse în contestaţie, întrucât pretinsa încălcare de către ... a unor dispoziţii naţionale sau 115/267

comunitare referitoare la distorsionarea concurenţei nu a fost antamată în niciun fel în cuprinsul contestaţiei. în subsidiar, în ipoteza în care CNSC ar analiza motivul invocat, Asocierea apreciază că, s-ar ajunge la concluzia că este neîntemeiat. În primul rând, susţinerea ... conform căreia ... ... ar obţine ajutoare de stat din partea Statului Chinez nu este, în opinia sa, probată. De altfel, ... nici nu ar putea procura o astfel de probă, întrucât în mod obiectiv ... ... nu a fost beneficiară unor asemenea ajutoare de stat acordate de China. Totodată, se subliniază faptul că, din cuprinsul raportului financiar exhibat de contestator nu rezultă că Statul Chinez ar acorda ajutoare de stat către ... .... Mai mult decât atât, raportul respectiv indică faptul că societatea mamă ... ar fi beneficiat de subvenţii guvernamentale, iar nu de ajutoare de stat. Or, ... ..., în calitate de societate care face parte din grupul ... precizează că nu a primit niciodată fonduri din partea societăţii mamă .... De altfel, chiar trecând peste toate aspectele arătate, Asocierea consideră că speculaţiile ... nu sunt de plano pentru a demonstra că pretinsul „ajutor de stat" ar fi fost acordat în mod nelegal, pentru a atrage incidenţa art. 210 alin. (5) al Legii nr. 98/2016. ... continuă să îşi motiveze demersuri în baza unor dubii proprii pe care le ridică la rang de certitudini, demers inadmisibil, după cum Asocierea a arătat în Capitolul II al intervenţiei. În concluzie, Asocierea ... – ... consideră că motivul nou invocat de ... este nefondat. III. Oferta depusă de Asociere nu are un preţ neobişnuit de scăzut Cu toare că ... reiterează acest motiv în cadrul notelor scrise, susţinând că: [1] preţul oferit de asociere ... ...-... ar fi neobişnuit de scăzut, întrucât oferta asocierii ar fi subvenţionată de stat şi [2] autoritatea contractantă ar fi avut obligaţia de a solicita clarificări cu privire la fundamentarea preţului, ... susține că ambele critici sunt neîntemeiate, astfel cum va arăta în cele ce urmează: Cu titlu prealabil, Asocierea accentuează, încă o dată că, ... ... nu a beneficiat de subvenţionări din partea Statului Chinez pentru a oferta un preţ mai mic, aserţiunile contestatorului fiind complet nefundamentate. În privinţa preţului pretins neobişnuit de scăzut, Asocierea arată că, de data aceasta, în cadrul notelor, speculaţiile ... schimbă reperul de comparaţie, calculele acesteia raportându-se la preţul per vagon oferit de asocierea ... ...-..., cât şi la cel oferit de .... Or, Asocierea precizează că, criteriile în funcţie de care ... arată că oferta ar avea un „preţ neobişnuit de scăzut" nu se raportează nici la prevederile normative aplicabile, nici la realitatea ofertei ... ...-..., având în vedere că, potrivit dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016 „în situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens 116

informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire." De asemenea, fără a exista o definiţie legală a noţiunii de preţ neobişnuit de scăzut, Asocierea arată că, normele legale identifică totuşi criterii în funcţie de care acesta poate fi identificat, şi acestea se raportează la preţurile pieţei, fiind folosite informaţii din surse publice şi oficiale (e.g. buletine statistice, preţul stabilit la bursa de mărfuri, etc.). Asocierea apreciază că, simplele referiri ale contestatorului privitoare la faptul că subscrisele au depus o oferta financiară mai bună decât un anume competitor (contestatorul se referă la ...) sau că ... ... ar fi ofertat rame similare în China la un preţ cu 15% mai mare, nu sunt de natură să facă dovada incidenţei textului legal mai sus citat. În continuare, Asocierea arată că contestatorul nu îndeplineşte sarcina probei, nereuşind să facă dovada incidenţei prevederii privind cazul de neconformitate pe care îl pretinde. În privinţa susţinerii din cadrul notelor conform căreia rama electrică ... a fost ofertată de ... în China la un preţ cu 15% mai mare decât cel propus în România, Asocierea menţionează că ... nu ţine cont că trenurile intercity ... livrate în China au dotări suplimentare, rezultând astfel diferenţe de preţ. Astfel, cu titlu de exemplu, se arată că: a) Trenul ... cu o viteză de 160km/h furnizat în China are vagoanele din mijloc cu câte 3 perechi de uşi pe fiecare parte, iar trenul propus în România are vagoanele din mijloc cu câte 2 perechi de uşi pe fiecare parte. b) Trenul ... cu o viteză de 160km/h furnizat în China beneficiază de pantograf şi sistem de monitorizare a firelor („catenary monitoring system"), iar trenul ... oferit în România nu are aceste caracteristici. Aşadar, Asocierea subliniază faptul că, diferenţa de preț este justificată de dotările suplimentare implementate. După cum s-a specificat şi în cadrul cererii de intervenţie, autoritatea contractantă, în mod corect, nu a avut niciun motiv să solicite clarificări cu privire la preţul propus de asocierea ... ...-..., întrucât acesta este fundamentat. Diferenţa dintre preţurile propuse de cei trei competitori rezidă, pe de o parte, în tehnologia propusă, după cum rezultă din chiar procesul-verbal de analizare al ofertelor financiare, diferenţa de preţ dintre oferta depusă de Asociere şi cele depuse de ceilalţi doi competitori derivând, pe de o parte, din consumul diferit de energie. În egală măsură, diferenţa de sume derivă din costurile aferente preţului de achiziţie al ramelor electrice, preţ care, în opinia Asocierii, este cât se poate de justificat raportat la specificaţiile modelului de tren propus şi la capacităţile acesteia de producţie. 117/267

Subscrisa ... ... arată că deţine o capacitate foarte mare de producţie, având disponibilitatea de a livra anual concomitent aproximativ 1.600 vagoane de tren de călători şi 1.000 vagoane de metrou cu un cost de producere scăzut, preţul scăzut al producţiei datorându-se, pe de o parte, costurilor mai reduse ale resurselor materiale, precum şi costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Totodată, se precizează faptul că, tehnologia chineză este mult mai dezvoltată, datorită dezvoltării tehnologice din piaţa asiatică şi implicit datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Or, având în vedere chestiunile mai sus evidenţiate, Asocierea susține că, este cât se poate de justificat ca oferta sa financiară să poată fi una inferioară din punct de vedere valoric faţă de cea a contestatorului. Apoi, se arată că, diferenţa dintre preţul propus de Asociere şi preţul ofertat de cei doi competitori este una de aproximativ 12,9% comparativ cu oferta depusă de ..., respectiv de 11,2% faţă de preţul propus de .... Or, raportat la tehnologia de care dispune subscrisa ... ... şi raportat la valoarea substanţială a proiectului, o atare diferenţă îşi găseşte explicaţia tocmai prin resursele şi know-how-ul pe care aceasta îl deţine. Prin urmare, Asocierea consideră că, diferenţa procentuală între oferte nu este una nejustificată, valoarea propusă reprezentând 86% din valoarea minimă indicată în fişa de date, în condiţiile în care toate cele 3 oferte au avut valori inferioare preţului minim prevăzut de autoritatea contractantă. În susținere, se invocă şi jurisprudenţă, respectiv Decizia nr. 2608/10.12.2008, pronunțată de Curtea de Apel Craiova., secția de contencios administrativ și fiscal, publicată de D.D. Șerban, „Jurisprudență comentată în materia achizițiilor publice”, Ed. Wolter Kluwer, ......... 2009, prin care s-a reținut: „cele reţinute de Consiliu în sensul că preţul nu este neobişnuit de scăzut conform art. 202 din ordonanţă sunt pe deplin întemeiate, în condiţiile în care preţul ofertei câştigătoare este cu doar 16% mai mic decât cel ofertat de petentă şi reprezintă peste 60% din valoarea estimată a contractului." IV. Oferta Asocierii respectă toate cerinţele caietului de sarcini Întrucât ... abordează în cadrul notelor, o serie de motive invocate prin contestaţie referitoare la neîndeplinirea unor cerinţe din caietul de sarcini, asocierea combate, în continuare, punctual fiecare critică menţionată în notele scrise. 1. Propunerea tehnică a asocierii ... ... - ... respectă dispoziţiile referitoare la caietul de sarcini în ceea ce priveşte designul oferit Cu titlu preliminar, se arată că, analiza ... conform căreia platforma ...-F nu ar respecta solicitările din caietul de sarcini este o pură speculaţie, neîntemeiată pe niciun argument sau criteriu ştiinţific. De altfel, Asocierea subliniază faptul că, comparaţia din notele scrise, dintre trenurile de tip intercity şi cele ...nale, nu prezintă vreo importanţă practică esenţială, întrucât, principala diferenţă dintre 118

acestea este dată de numărul de uşi şi numărul/dispunerea scaunelor, respectiv a locurilor în picioare. Astfel, trenurile .../suburbane transportă pasageri mai mulţi pe distanţe mai scurte, cu opriri dese şi de aceea, se prevăd mai multe uşi de acces şi un număr mai mic de locuri pe scaune în avantajul locurilor în picioare (mărirea capacităţii de transport şi reducerea timpilor de staţionare cu ocazia mai deselor opriri). Mai mult, se învederează că, din punct de vedere tehnic, cele două categorii de trenuri pot să fie identice (sau nu) în ce priveşte înălţimea podelei, amplasarea/tipul boghiurilor, etc. În privinţa respectării cerinţei conform căreia vehiculul ofertat trebuie să fie fundamentat pe un design verificat de ofertant în practică, Asocierea învederează că produsul ofertat este bazat pe un design matur şi verificat în exploatare. Propunerea tehnică de ofertare depusă de asocierea ... - ... se bazează pe modelul ... interurban complet verificat (... ... Platform). Gradul de viteză al platformei ... interurbane acoperă 160 km/h-200 km/h, parametrii tehnici - ecartamentul, sarcina pe osie, modul de alimentare - sunt în concordanţă cu cerinţele ofertei, iar platforma este proiectată în mod esenţial conform Standardelor europene. Se arată că, în prezent, numărul de vehicule care funcţionează după modelul de proiectare ... ... este de 103 trenuri (643 de vagoane), iar numărul total de kilometri de exploatare şi testare depăşeşte 28 de milioane de kilometri. Totodată, se precizează că, Modelul de proiectare ... este certificat de către autoritatea competentă (Biroul Naţional Feroviar) prin certificatul nr. TXLS0201- 01597(Certificat de tip pentru locomotive și material rulant pentru cale ferată - a se vedea Anexa nr. 1 a cererii de intervenţie). Așadar, Asocierea susține că, rezultă în mod evident că propunerea tehnică a subscriselor este bazată pe o platformă de proiectare certificată (... ...), complet verificată în exploatare. De altfel, bănuiala ... era infirmată, în opinia Asocierii, chiar şi prima facie de covârşitoarea experienţă similară a ... - faptul că vehiculul ofertat este bazat pe un design deja pus în exploatare este dovedit şi de contractele invocate în îndeplinirea acestei cerinţe, în care designul ... a fost folosit. De asemenea, Asocierea consideră că, numeroasele prevederi ale caietului de sarcini dovedesc faptul că furnizorul va asigura proiectarea vehiculului: i. în Cap. 1.7. Condiţii de protecţia muncii la pct. 3 (pag. 11 din caietul de sarcini) se specifică faptul că „proiectarea materialului rulant se va face în conformitate cu legislaţia în vigoare la data publicării anunţului privind organizarea procedurii de achiziţie". ii. în Cap. 1.10. Condiţii privind protecţia mediului la pct. 3 (pag. 12 din Caietul de sarcini) se specifică faptul că „toate materialele folosite pentru proiectarea şi fabricarea ramelor electrice (...)". iii. în Cap. 2.1. Conceptul de design şi condiţiile minime de proiectare la pct. 1 (pag. 25 din Caietul de sarcini) se menţionează că: „proiectarea şi fabricarea RE-R va fi realizată în concordanţă cu 119/267

reglementările europene aplicabile, obiectivele, legile şi recomandările în vigoare (...)" iv. în Cap. 3.3 Boghiuri pct. 2 (pag. 36 din Caietul de sarcini) se precizează faptul că „boghiul va fi proiectat (...)" iar la pct. 8 (pag. 36 din Caietul de sarcini) „aparatul de rulare trebuie proiectat astfet încât să nu fie depăşite criteriile limită pentru siguranţă (...)". 2. Contrar susţinerii ..., Asocierea precizează că vehiculul ofertat poate fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate în intervalul declarat în ofertă. În cadrul cererii de intervenţie accesorie, subscrisele au arătat pe larg că asocierea ... ...-... a stabilit termenul de 18 luni de la data încheierii contractului pentru livrarea primului tren, bazându-se pe stadiul de avansare a dezvoltării modelului de vehicul, cât şi al procedurii de omologare. Astfel, Asocierea precizează că procedurile de obţinere a omologărilor produsului propus cât şi cele referitoare la proiectarea produsului se află într-o stare avansată, aceste chestiuni fiind prezentate atât cu ocazia depunerii ofertei tehnice, cât şi cu ocazia răspunsurilor la clarificări. În vederea executării contractului care face obiectul procedurii de atribuire, ... ... menționează că va echipa trenurile cu un sistem european de control al trenurilor ETCS nivel 2 care a obţinut deja certificarea STI şi care îndeplineşte cerinţele documentelor de ofertare, precum şi cu sist...l de control al trenului PZB care îndeplineşte cerinţele documentelor de ofertare. În mod evident, asocierea susține că este capabilă să finalizeze testele şi să livreze vehiculul la timp. Aşadar, Asocierea consideră argumentul ... vizând perioada de omologare a trenului neîntemeiat, în contextul în care ... a demarat deja procedurile de omologare ale trenului, respectiv a încheiat contracte în acest sens. În plus, în cadrul notelor scrise, contestatorul evocă faptul că nu doar componentele trenului trebuie omologate, ci şi întreg trenul, critică care, în opinia asocierii, nu subzistă, întrucât, deşi trenul se omologhează (şi) „întreg", există obligaţia ca aşa-numiţii „Constituenți de Interoperabilitate" folosiţi la construcţia trenului să fie omologaţi separat/individual, anterior. Astfel, Asocierea a arătat în cadrul cererii de intervenţie că dacă acele componente/subansamble definite „Constituenti de Interoperabilitate" sunt achiziţionate de la furnizori care le au deja omologate, conform practicii din industrie, procesul de omologare a trenului în întregime este mult mai rapid, astfel încât, va permite Asocierii să livreze primul termen în termenul asumat. 3. Oferta depusă de asocierea ... ... - ... este conformă - nivelul consumului de energie a fost stabilit corespunzător Deși contestatorul încearcă în cadrul notelor scrise să demonstreze că ... nu are consum mare, astfel cum a reţinut autoritatea contractantă şi că valorile propuse de ceilalţi ofertanţi (asocierea ... ...-... şi ...) sunt suspect de mici, încă o dată, ... justificând valoarea neobişnuită de mică propusă de asocierea ... ...-..., 120

prin raportare la tehnologia folosită de acesta, totuși modelul şi tehnologia propusă de subscrise este diferită de modelul trenului prezentat de ..., motiv pentru care, în opinia sa, sustenabilitatea consumului de energie propus de asocierea ... ...-... nu poate fi determinat prin simpla comparaţie cu oferta propusă de aceasta. În analizarea acestei chestiuni, Asocierea susține că trebuie avută în vedere experienţa ... ... în domeniu, principalele sisteme consumatoare de energie ofertate de ... ..., cum ar fi sist...l de tracţiune, sist...l auxiliar şi sist...l de aer condiţionat se bazează pe o tehnologie matură şi sunt utilizate pe scară largă în produsele companiei, metoda de estimare/calcul a consumului de energie fiind verificată în practică şi valorile consumului de energie sunt confirmate de valorile măsurate ulterior în teren ale consumului de energie. Asocierea precizează că, explicaţia tehnică a nivelului scăzut de energie consumat, cât şi metoda de calcul au fost detaliate pe larg în cuprinsul ofertei tehnice, motiv pentru care nu va reitera toate explicaţiile de natură tehnică. Mai mult, Asocierea susține că, este cert că aceste calcule au avut în vedere specificaţiile tehnice ale modelului propus prin caietul de sarcini, calculele fiind efectuate pe baza distanţei specificată în caietul de sarcini. Se arată că, conform precizărilor ..., formula consumului mediu de energie per scaun înregistrat de operator Softrans este formula consumului mediu per km al celor 2 trenuri împărţit la numărul de scaune, valoare medie obţinută fiind după cum urmează: (5.08+4.19)/2/176=0.026335 (kWh/km/scaun). Astfel, cu acest raţionament, datele obţinute de ... de la Institution of Mechanical Engineers şi cele proprii ale ... sunt identice, valorile fiind cele de mai jos: British Institute of Engineers Data 0.0284kWh/h/scaun ... data 0.0247kwh/h/scaun Or, Asocierea susține că acest algoritm este greşit, întrucât măsurătorile consumului real s-au făcut în condiţii de încărcare cu pasageri în tren, incompatibil cu metoda de calcul a consumului de energie solicitată în specificaţiile tehnice ale documentaţiei de atribuire. Astfel, documentaţia procedurii de achiziţie, impune calculul consumului de energie pentru un vehicul gol (fără pasageri), iar acest calcul este al consumului de energie al vehiculului gol + scaune (cu 232 pasageri), nu consumul vehiculului gol, astfel cum a solicitat autoritatea contractantă. Așadar, se subliniază faptul că, consumul de energie al trenului depinde de mulţi factori, cum ar fi configuraţia trenului, lungimea vehiculului, frânare regenerativă, greutatea vehiculului gol, configuraţia sist...lui de aer condiţionat etc. În conformitate cu documentele procedurii de achiziţie, se arată că, configuraţia produsului ofertat de fiecare societate este: ... ... ... ... 121/267

Configuraţie cu 3 vagoane Configuraţie cu 3 vagoane Configuraţie cu 4 vagoane De asemenea, se menționaeză faptul că, configuraţia aleasă de ... va implica echiparea cu cel puţin 4 unităţi de aer condiţionat şi o greutate mai mare, rezultând astfel un consum de energie mai mare. Mai mult, se arată că, soluţia propusă de ... ... este apropiată de cea a ..., astfel încât şi valorile consumului de energie sunt apropiate. Totodată, se menţionează că valoarea consumului de energie furnizate de ... ... se bazează pe ani de experienţă şi a fost verificată pe produse similare. Raportat la cele anterior expuse, Asocierea consideră că este limpede faptul că susţinerile formulate de contestator sunt nejustificate. Având în vedere considerentele mai sus prezentate, cât şi totalitatea argumentelor din cererea de intervenţie, Asocierea ... ...-... solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată. II. Prin adresa nr. 4978/27.09.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 383/30.09.2019, ... SRL a formulat contestația în cauză ce formează obiectul dosarului nr. ..., prin care a solicitat: (1) anularea comunicărilor ... nr. 22/316/17.09.2019 şi nr. 22/ 326/19.09.2019, precum şi a proceselor-verbale nr. 22/313/ 17.09.2019(privind evaluarea propunerilor tehnice) şi nr. 22/323/ 18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare); (2) anularea tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente, incidente ori conexe emise de ... (inclusiv a secţiunilor relevante din Raportul Procedurii, a oricăror comunicări ulterioare privind rezultatul Procedurii adresate ... sau celorlalţi ofertanţi) în ceea ce priveşte evaluarea propunerilor tehnice şi financiare depuse de ... şi de ceilalţi ofertanţi, în privinţa aspectelor criticate în contestaţia în cauză; (3) dispunerea reevaluării ofertelor în privinţa aspectelor criticate în prezenta contestaţie, respingerea celor inadmisibile şi recalcularea punctajului aferent criteriului de atribuire pentru toate ofertele admisibile. 1. Situaţia de fapt. Chestiuni preliminare Autorul contestației arată că, prezintă un scurt istoric și arată că, procedura în cauză este o procedură de interes strategic prioritar, atât prin valoare cât și prin finalitate. Cu respectarea cerinţelor din documentaţia de atribuire, contestatorul precizează că a depus ofertă pentru atribuirea contractului, propunând un preţ total de 1,669.241.355 RON (fără TVA). De asemenea, menționează faptul că, în cadrul procedurii au mai depus oferte ... Ferroviara S.p-A ("...") cu un preţ total de 1.700.062.243,04 RON (fără TVA) şi Asocierea formată din ... ... ... Co., Ltd şi ... SA ("Asocierea ...") cu un preţ total deosebit de scăzut de numai 1.480.927.968 RON (fără TVA). Se arată că, Societăţile de stat din China, inclusiv ... (potrivit ...; Anexa nr.4) ofertează preţuri extrem de scăzute, mult sub nivelul 122

pieţelor din Europa şi SUA, în încercarea de a acapara o cotă de piaţă cât mai mare (idem „... este folosită ca o modalitate pentru a avansa interesele partidului comunist chinez în SUA. ... este o societate de stat cheie pentru Republica Populară Chineză ale cărei interese comerciale sunt îndeaproape aliniate dacă nu chiar identice cu priorităţile guvernului chinez şi ale Partidului Comunist Chinez, inclusiv în ceea ce priveşte obţinerea unui avantaj în tehnologii emergente critice precum şi în capabilităţi militare îndreptate împotriva SUA"). Mai mult, contestatorul menționează faptul că, aceste societăţi de stat beneficiază inclusiv de ajutoare de stat din partea guvernului chinez pentru a susţine strategia de expansiune globală, ... nefiind o excepţie, având declarate anul trecut "granturi" guvernamentale de 370 de milioane de Yuani(Anexa 5). Deşi strategiea ... a dat roade în Asia şi SUA, asigurând semnarea unor contracte importante graţie preţurilor de dumping practicate, contestatorul precizează că, în multe cazuri s-a dovedit că preţul real este mult mai mare, calitatea produselor livrate de ... având de suferit. Cu titlu de exemplu, se arată că, în Singapore, la numai trei ani după punerea în funcţiune a unor metrouri livrate de ..., autoritatea a descoperit crăpături între structura de rulare şi caroserie, ceea ce a determinat o rechemare pentru reparaţii a metrourilor livrate . Așadar, în ciuda semnalelor de alarmă ridicate la nivel internaţional, contestatorul arată că, ... nu a considerat necesară nici măcar adresarea unei solicitări de clarificare a preţului neobişnuit de scăzut, cu toate că preţul ofertat de Asocierea ... pentru achiziţia ramelor electrice este cu mai mult de 25% mai scăzut decât cel al următoarelor oferte. Astfel, contestatorul învederează că, după cum rezultă şi din procesul-verbal de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/ 17.09.2019 ("PV Evaluare Tehnică"), toate cele trei oferte au fost declarate conforme din punct de vedere al cerinţelor tehnice, rezultat comunicat prin adresa nr. 22/316/17.09.2019 ("Informare Evaluare Tehnică"). Ulterior, astfel cum rezultă din procesul-verbal de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2019 ("PV Evaluare Financiară"), contestatorul arată că, cele trei oferte depuse au făcut obiectul unei evaluări sumare (care a durat câteva ore în cursul unei singure zile) şi au fost admise şi din punct de vedere financiar, calculându-se totodată şi punctajul alocat ofertanţilor. Aşadar, contestatorul sublinuiază faptul că, autoritatea contractată a realizat întreaga evaluare financiară a tuturor ofertelor, inclusiv a ofertei ... în mai puţin de o zi, în ciuda valorii şi a complexităţii procedurii şi în ciuda semnalelor de alarmă privind preţul neobişnuit de scăzut al ... şi practicile comerciale folosite de ..., sens în care, prin adresa nr. 22/326/19.09.2019 ("Informare Evaluare Financiară"), i s-a comunicat faptul că punctajul obţinut a fost: - 70,97 puncte din 80 pentru propunerea financiară; 123/267

- 7,50 puncte din 20 pentru propunerea tehnică. Ca atare, contestatorul arată că, în urma aplicării criteriului de atribuire clasamentul a fost: Poziţie Ofertant Punctaj financiar Punctaj tehnic Punctaj total 1 Asocierea ... 80 9 89 2 ... 69,99 9 78,69 3 ... 70,97 7,50 78,47 Contestatorul precizeză că, PV Evaluare Tehnică conţine, însă, erori substanţiale şi inadvertenţe care au determinat acordarea unui punctaj mai mic ofertei sale (de exemplu, punctajul pentru livrarea primei unităţi a fost diminuat în mod greşit cu 2 puncte, care, dacă ar fi fost acordate, ar fi determinat urcarea în clasament a ... cu cel puţin o poziţie). De asemenea, contestatorul susține că, evaluarea propunerilor tehnice ale Asocierii ... şi ... a fost realizată, în mod incorect şi superficial sub multiple aspecte, fiind admise elemente şi caracteristici tehnice care, în opinia sa, sunt în mod evident inacceptabile şi/sau nu pot fi realizate în execuţie. Astfel, se subliniază faptul că, în cazul modelului de ramă electrică propus de Asocierea ..., cu toate că a fost remarcat faptul că modelul propus de ofertant nu se află în exploatare în Europa şi nici măcar nu a fost realizat și omologat conform standardelor europene, comisia de evaluare nu a considerat necesar să verifice capacitatea reală a Asocierii ... de a îşi îndeplini obligaţiile asumate prin ofertă, inexplicabile de altfel, din punct de vedere tehnic (a se vedea pag. 4 din PV Evaluarea Tehnică). De altfel, se arată faptul că, din toate sursele publice de informaţii, ori de câte ori este menţionat trenul ... inter-city, ofertat de Asocierea ... în prezenta procedură, sunt prezentate numai desene şi schiţe, nu poze, deoarece modelul încă nu există. Asemenea împrejurări ar fi impus, în opinia contestatorului, o verificare amănunţită a modului de îndeplinire a specificaţiilor impuse prin caietul de sarcini şi a modului în care pot fi respectate caracteristicile tehnice declarate de ofertant și obligațiile asumate de acesta. Totodată, se precizează faptul că, obligaţia de verificare în mod corespunzător a ofertei depuse de ofertanţi din ţări terţe Uniunii Europene este impusă şi de către Comisia Europeană prin Comunicarea Comisiei Europene nr. CU019) 5494 privind participarea ofertanţilor şi a bunurilor din terţe ţări pe piaţa achiziţiilor publice din EU. Exemplificând, se arată că, dacă în prezent modelul propus de Asocierea ... nu există decât pe hârtie, reiese că acesta trebuie realizat şi omologat în mod corespunzător, inclusiv conform cerinţei ... de a fi aprobat din perspectiva Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI) aplicate la nivel european (aprobare care, după cum se va arăta, implică o perioada de aproximativ 40 de luni). Or, contestatorul susține că, în condiţiile date, se pune întrebarea cum anume a verificat comisia de evaluare dacă, întra-adevăr, 124

Asocierea ... este în măsură să livreze prima unitate în termen de 18 luni de la data semnării contractului, astfel cum s-a angajat, obţinând în acest fel punctajul maxim la respectivul factor de evaluare. Suspiciuni privind modul de evaluare a ofertei Asocierii ... sunt, în opinia sa, cu atât mai serioase, în condiţiile în care: - preşedintele comisiei de evaluare (dl. ...) a ocupat până în martie 2018 poziţia de director executiv în cadrul societăţii ... ... SRL (societate care face parte din acelaşi grup cu ... SA - membră a Asocierii ...)(Anexa 11 Cv-ul public al dlui ...); - dna ... (membră a comisiei de evaluare) a ocupat poziţia de şef departament în cadrul aceleaşi societăţi ... ... SRL(Anexa 12 – Extrse Linkedin). Nu în ultimul rând, contestatorul arată că Procesul-Verbal de Evaluare Financiară conţine numeroase inadvertenţe, respectiv valori diferite de la o pagină la alta pentru preţuri care fundamentează punctajele acordate. În opinia contestatorului, rezultatul evaluării este vădit nelegal şi netemeinic, afectat de grave abateri de nelegalitate, motiv pentru care a formulat contestaţia în cauză, prin care solicită reevaluarea ofertelor ... şi Asocierii ..., care trebuiau respinse ca inadmisibile, precum şi recalcularea punctajului pentru criteriul de atribuire în privinţa ofertelor admisibile. 2. Depunctarea greşită a ofertei ... sub aspectul factorului de evaluare referitor la livrarea primei unităţi RE-R Se arată că, potrivit fişei de date, Secțiunea II.2.5 „Criterii de atribuire”, în privinţa factorului de evaluare referitor la livrarea primei unităţi RE-R se menţionează: „pentru livrarea primei unități în vederea punerii în funcţiune pe reţeaua ... în termen de 18 luni de la data semnării contractului. Pentru fiecare lună în plus va fi scăzut 0.5% din scorul total iar ofertele ce vor conţine un termen mai mare de 24 de luni de la semnarea contractului vor fi declarate non-conforme și eliminate”. Contestatorul arată, astfel cum rezultă şi din extrasul din oferta depusă (Formularul 18- Anexa 13), că termenul de livrare a primei unităţi prezentat este de 19 luni şi nu de 23 de luni cum este menţionat în PV Evaluare Tehnică (a se vedea pagina 6 din Anexa nr. 7) şi, respectiv, în PV Evaluare Financiară (a se vedea pagina 6 din Anexa nr. 9). De altfel, contestatorul menționează faptul că, chiar ... a observat că termenul de livrare este de 19 luni, menţionând în PV Evaluare Financiară în prima parte a paginii 6 în mod expres că ... a alocat un termen de 19 luni pentru livrarea primei unităţi RE-R. Cu toate acestea, în calculul punctajului asociat factorului de evaluare, a luat în considerare, în mod inexplicabil, o perioadă mult mai mare de 23 de luni. Drept urmare, contestatorul susține că, pentru acest factor de evaluare în mod greşit i-au fost alocate doar 0,5 puncte, punctajul corect fiind de 2,5 puncte. 125/267

Așadar, contestatorul subliniază faptul că, adăugarea celor 2 puncte neacordate determină, ab initio, o creştere a punctajului care să îi permită urcarea în clasament pe poziţia a 2-a, în faţa ofertei .... Pe cale de consecinţă, ... consideră că se impune reevaluarea ofertelor sub acest aspect şi aplicarea măsurilor de corecţie necesare. 3. Oferta Asocierii ... a fost declarată admisibilă în mod nelegal. Actul de evaluare al acesteia a fost viciat sub multiple aspecte 3.1. În primul rând, contestatorul evidenţiază prezenţa unei situaţii la nivelul comisiei de evaluare, care, în conformitate cu legea, trebuie verificată sub aspectul existenţei unui conflict de interese. Astfel, contestatorul arată că întreaga procedură de evaluare se caracterizează prin favorizarea evidentă a ofertantului Asocierea ..., căreia: - nu i-a fost verificată fundamentarea economică a ofertei (deşi Comisia Europeană şi prevederile legii impuneau acest demers); - nu i s-a pretins să justifice consumurile şi costurile extrem de scăzute prezentate/incluse în oferta depusă (inclusiv consumul de energie electrică inexplicabil din punct de vedere tehnic); - nu i-a fost verificată capacitatea de a îndeplini obligaţiile asumate prin ofertă şi de a livra în 18 luni un tren care nu este realizat încă şi omologat conform standardelor europene; - nu i-a fost verificată aptitudinea de a obţine în 18 luni certificarea STI în condiţiile în care este cunoscut că procedura pentru obţinere durează 40 de luni (cu atât mai mult cu cât acest aspect este unul cunoscut, inclusiv de ...); - nu i-a fost verificată aptitudinea de a respecta toate caracteristicele tehnice propuse (inclusiv capacitatea de locuri suplimentare) în condiţiile restrictive impuse prin caietul de sarcini, cu atât mai mult cu cât trenul propus de Asocierea ... nu este realizat, etc. Mai mult, contestatorul susține că, toate inadvertenţele, greşelile şi discrepanţele identificate în procesele verbale de evaluare sunt orientate în favoarea Asocierii ... şi în defavoarea celorlalţi ofertanţi. Or, conduita comisiei de evaluare ridică, în opinia sa, serioase semne de întrebare în condiţiile în care cel puţin două persoane din comisia de evaluare (preşedintele comisiei şi unul dintre membri) au ocupat poziţii de conducere în cadrul societăţii ... ... SA, societate afiliată societăţii ... SA - membră a Asocierii .... Totodată, contestatorul arată faptul că: - Potrivit art. 58 din Legea 98/2016: „pe parcursul aplicării procedurii de atribuire, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a preveni, identifica şi remedia situaţiile de conflict de interese, în scopul evitării denaturării concurenţei şi al asigurării tratamentului egal pentru toţi operatorii economici"; - Potrivit art. 59 din aceeaşi lege „prin conflict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în 126

mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire"; - potrivit art. 60 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016 „reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: c) participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete că poate avea, direct ori indirect, un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, ori se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independentă imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare”. Astfel, prin raportare la: - relaţiile de angajare şi colaborare existente între ... ... şi dl. ... (preşedinte al comisiei de evaluare), respectiv dna ... (membru al comisiei de evaluare), - relaţiile de afiliere dintre ... (membru al Asocierii ...) şi ... ... SA (care au acelaşi acţionar unic); - favorizării evidente a Asocierii ... (inclusiv prin faptul nesolicitării fundamentării economice a preţului ofertat şi a neverificării capacităţii de respectare a termenelor de livrare ofertate) contestatorul apreciază că trebuie verificată existenţa unui conflict de interese la nivelul comisiei de evaluare, sens în care, solicită Consiliului să impună ... să îi comunice modul în care aceasta a respectat prevederile în materia identificării şi înlăturării oricărui conflict de interese. Totodată, contestatorul solicită ca verificarea să fie realizată cu privire la fiecare membru al comisiei de evaluare, existând suspiciuni semnificative cu privire la imparţialitate întregii comisii de evaluare. Așadar, faţă de prevederile art. 62 alin. 3 care stabileşte în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a adopta măsuri concrete pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese, contestatorul consideră ca fiind absolut necesară înlăturarea persoanelor asupra cărora planează suspiciunile de imparţialitate şi asigurarea unui cadru legal şi independent de evaluare a ofertei Asocierii ... în care comisia de evaluare să transmisă solicitările de clarificare necesare lămuririi caracterului admisibil sau nu al ofertei acesteia. 3.2. Modelul ofertat de Asocierea ... nu este realizat şi nu poate fi omologat, conform standardelor europene, în termenul contractual de livrare 3.2.1. Oferta Asocierii ... trebuia respinsă ca neconformă, termenele de livrare prezentate nu pot fi respectate Potrivit caietului de sarcini, Secţiunea 1.2 „Domeniu de aplicare”, punctul 1: „furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în 127/267

prezentul caiet de sarcini", menționând, totodată, că trebuie respectate în totalitate Standardele Tehnice de Interoperabilitate (STI) aplicate la nivel european, sens în care, contestatorul arată că, modelul de tren ofertat de ..., astfel cum au reţinut şi experţii cooptaţi de comisia de evaluare, este deja realizat şi omologat conform STI, îndeplinind, la momentul ofertării în mod cumulativ toate cerinţele Directivei (UE) nr. 2016/797 a Parlamentului European şi a Consiliului privind interoperabilitatea sist...lui feroviar în Uniunea Europeană. Mai mult, trenul ofertat de ... are toate autorizaţiile şi avizele necesare, inclusiv autorizaţia de punere pe piaţă, are autorizaţie de tip, fiind deja pus în funcţiune în Europa (Austria, Germania) atât din punct de vedere static cât şi dinamic. Cu alte cuvinte, executarea contractului de către ... ar presupune doar operaţiunile de construcţie şi de livrare. Or, pentru aceste activităţi, ..., lider european în domeniu, a ofertat (într-o procedură competitivă în care termenul de livrare reprezintă şi factor de evaluare) o perioadă de livrare a primei unităţi de 19 luni. Într-o situaţie oarecum asemănătoare, contestatorul apreciază că se află şi ... care a ofertat o perioadă de livrare a primei unităţi de 24 de luni. În schimb, Asocierea ... a ofertat o perioadă de livrare a primei unităţi de 18 luni, deşi trenul ofertat nu este realizat la acest moment şi, mai mult decât atât, nu este încă omologat potrivit Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI) aplicate la nivel european. Or, contestatorul subliniază faptul că, în mod obiectiv, termenul de livrare de 18 luni nu poate fi respectat în condiţiile în care doar omologarea STI implică în medie, o perioadă de timp de aproximativ 40 de luni pentru derularea tuturor operaţiunilor şi etapelor necesare, potrivit chiar normativelor Agenţiei Europene pentro Căi Ferate (ERA) (astfel cum au fost implementate şi aplicate, de exemplu, de ... sau de Ministerul Transporturilor din Germania - Anexa nr. 14 ). Așadar, programul de livrare de 18 luni ofertat de Asocierea ... este imposibil de realizat în condiţiile procedurilor de autorizare/ omologare şi practicilor de lucru ale autorităţilor competente din UE (inclusiv România).  În România, autoritatea competentă să efectueze o astfel de omologare este, după cum se arată, ... potrivit HG nr. 877/2010, iar solicitantul trebuie să adreseze o cerere de omologare iniţial doar către ERA, ulterior selectând România. Astfel, contestatorul precizează faptul că, în conformitate cu practica autorităţilor europene şi naţionale competente şi organismelor de notificare, procedurile de autorizare/omologare/avizare sunt derulate pe mai multe etape (inclusiv perioade de aşteptare) determinate prin acte normative şi care nu pot fi reduse decât cu încălcarea prevederilor legislative imperative. De asemenea, se arată că, la nivelul Ministerului Transporturilor din Germania a fost publicat, în acord cu normativele ERA, un Manual 128

al Vehiculelor Feroviare care conţine referinţe precise, inclusiv la durata procedurilor de autorizare( Anexa 14).

Astfel, potrivit procedurilor de autorizare, contestatorul menționează că, prima unitate livrată trebuie în mod obligatoriu să aibă efectuate toate testele conform standardelor STI. Așadar, în acord cu cele de mai sus arătate, contestatorul subliniază faptul că, potrivit procedurilor autorităţilor relevante, cel puţin primul tren trebuie pregătit pentru a fi testat în Europa cu cel puțin 12 luni înainte de începerea operaţiunii comerciale (adică înainte de livrarea primei unități). La data testării, trenul respectiv trebuie să aibă deja instalat întregul sistem de protecţie automată a trenului (automatic train protection system - ATP). Pentru a fi supus unui test practic pentru omologarea STI (care, după cum s-a menţionat durează aproximativ 40 de luni) trebuie, astfel, ca trenul să aibă un sistem ATP certificat STI CCS (Sist...l european de control al trenurilor (ETCS) + PZB - Punctual Train Control sau INDUSI system), astfel cum este solicitat şi prin caietul de sarcini. Softul cu care este echipată această primă unitate constituie, după cum se arată, obiect al verificărilor de siguranţă conform standardelor STI, ceea ce înseamnă că la momentul transmiterii trenului în vederea testării pentru omologarea STI, versiunea de soft trebuie să fie cea finală, inclusiv în ceea ce priveşte sist...l ATP (ETCS+INDUSI). Mai mult, se arată că, sist...l ATP este un sistem obligatoriu fără de care trenul nu poate fi pus în exploatare pe nicio reţea feroviară. Acest sistem trebuie preinstalat şi trebuie să fie complet funcţional, anterior testelor STI, aşadar cu cel puţin 12 luni înainte de data punerii în exploatare comercială (astfel cum este indicat şi la pag. 22 din Manualul Vehiculelor Feroviare emis de ministerul Transporturilor din Germania, în ipoteza în care trenul este deja la etapa „final design"). Aceasta înseamnă că, raportat la graficul de livrări propus de Asocierea ..., ATP cu certificare STI ar trebui să fie disponibil în termen de cel târziu 6 luni de la semnarea contractului cu ..., termen care, în opinia contestatorului, nu este fezabil întrucât există doar doi producători pentru astfel de echipamente pentru piaţa europeană, ambii fiind competitori ai Asocierii ... în această procedură de atribuire, iar la ... nu a fost înregistrată nicio comandă pentru un astfel de echipament şi, cel mai probabil, situaţia este similară şi în situaţia furnizorului .... Așadar, contestatorul învederează faptul că, termenele de livrare pentru astfel de echipamente (după finalizarea cerinţelor tehnice) sunt de minim 8-9 luni, iar pentru un tren echipat complet (cu ATP integrat) de aproximativ 18 luni, conform practicii din piaţa și a datelor interne. Mai mult, doar obţinerea hardware-ului ATP necesar presupune 8-9 luni, la care se adaugă operaţiunile de integrare a sist...lui ATP şi se ajunge la un total de aproximativ 18 luni, astfel că deţinerea la 6 luni de la intrarea în vigoare a contractului a unui sistem ATP certificat este, 129/267

în mod evident, nerealizabilă, mai ales în condiţiile în care din cunoştinţele disponibile în piaţă, asocierea ... nici măcar nu a comandat un sistem ATP de la niciun furnizor disponibil. Astfel, se arată că, doar după cele 18 luni pot începe testele finale STI, care durează în medie încă 12 luni conform graficului de la pag. 22 din Manualul Vehiculelor Feroviare (coloane „primul vehicul" - TSI Zertifikat), iar totalul rezultat ar fi de minim 30 luni, conform aceluiaşi grafic. Pe de altă parte, contestatorul arată că, un sistem ATP nou ar necesita aproximativ 24 luni pentru validare conform standardelor europene, astfel că, în condiţiile în care, astfel cum s-a menţionat, nu există încă nicio comandă a Asocierii ... pentru un astfel de sistem, Asocierea ... ar avea nevoie pe mai mult pe 24 de luni pentru un sistem ATP certificat și verificat/validat și de încă câteva luni pentru integrarea acestuia. Nu în ultimul rând, contestatorul precizează că, orice modificare a software-ului sist...lui de control al trenului după testele de omologare STI duce la repetarea testelor, crescând astfel validarea şi timpul de aprobare dincolo de durata recomandată. Drept pentru care, în orice ipoteză, contestatorul susține că Asocierea ... nu este în măsură să demonstreze cum poate respecta perioadele de livrare menţionate în oferta sa. În practica anterioară, în repetate rânduri s-a observat că acceptarea de către beneficiari a unor obligaţii de livrare a trenurilor mai scurte decât cele care să acopere toate procedurile de autorizare/omologare/avizare calculate conform practicilor relevante au condus, în toate cazurile, la eşecuri contractuale. Drept urmare, termenele rezultate din experienţa pieţei europene au ajuns să fie respectate de către toţi producătorii din Europa în toate ofertele depuse, însă, în mod evident nu sunt luate în considerare în cadrul ofertei Asocierii .... Ca atare, contestatorul arată că, concluzia este generată în mod firesc de succesiunea termenelor de mai sus prezentate, Asocierea ... fiind în imposibilitatea evidentă de a respecta termenele de livrare asumate prin ofertă. Cu alte cuvinte, contestratorul susține că este imposibil ca în 18 luni modelul propus de Asocierea ... să fie şi realizat şi să fíe şi omologat potrivit standardelor STI. Din acest punct de vedere, în opinia sa, comisia de evaluare avea cel puţin obligaţia de a verifica dacă termenul de livrare ofertat de Asocierea ... este plauzibil şi poate fi respectat în condiţiile în care trenul nu este încă omologat STI - cerinţă minimă prealabilă şi obligatorie pentru a putea fi pus în funcţiune in UE. Așadar, contestatorul subliniază faptul că, pentru lămurirea modului de respectate a acestor proceduri în contextul în care trenul propus de Asocierea ... nu este realizat conform standardelor europene, era imperios necesar pentru comisia de evaluare să solicite 130

din partea Asocierii ... calendarul de execuţie avut în vedere şi dovezi clare de fezabilitate a acestuia. În mod adiţional, contestatorul susține că, trebuia solicitat acestui ofertant să demonstreze că, într-adevăr, are capacitatea ca în 6 luni de la semnarea contractului să furnizeze pentru testare trenuri echipate în mod corespunzător, inclusiv cu sist...l ATP, în condiţiile în care trenurile respective nu numai că nu au certificarea ATP încă, dar par să existe doar în schiţe şi grafice, nu în realitate. Contestatorul apreciază că, asemenea dovezi nu au fost solicitate pentru că se ştia de la bun început că nu aveau cum să fie furnizate. În realitate, Asocierea ... nici nu poate face dovada că livrarea primei unităţi poate fi efectuată în termen de 24 de luni de la data semnării contractului, cu atât mai puţin în cele 18 luni pe care le-a declarat, sens în care, în opinia contestatorului, oferta acesteia trebuia respinsă ca neconformă în condiţiile în care, în secţiunea II.2.5) din anunţul de participare este menţionat că se acordă: „3% pentru livrarea primei unități în vederea punerii în funcţiune pe reţeaua ... în termen de 18 luni de la data semnării contractului. Pentru fiecare lună în plus va fi scăzut 0.5% din scorul total iar ofertele ce vor conţine un termen mai mare de 24 de luni de la semnarea contractului vor fi declarate non conforme și eliminate". De asemenea, contestatorul susține că, comisia de evaluare trebuia să analizeze în mod corespunzător şi capacitate Asocierii ... de a livra întreaga cantitate de trenuri contractante în termen de 40 de luni de la semnarea contractului atât timp cât a precizat prin Anuntul de participare că „ofertele ce vor conţine un termen mai mare de 40 de luni de la semnarea contractului vor fi declarate non-conforme şi eliminate”. Așadar, contestatorul apreciază că, potrivit celor de mai sus indicate, nici această cerinţă nu poate fi respectată, un motiv suplimentar de respingere ca neconformă a ofertei acestui ofertant. Totodată, contestatorul învederează faptul că, atât principiile achiziţiilor publice cât și jurisprudența în materie indică, mai degrabă, obligaţia autorităţii/entităţii de a solicita clarificări, ori de câte ori există o îndoială cu privire la conţinutul ofertelor prezentate În condiţiile în care procedura de autorizare STI durează zeci de luni,contestatorul consideră că este cel puţin neglijent din partea autorităţii contractante că nu a transmis măcar o solicitare de clarificare ofertantului care nu deţine această omologare şi care nu a mai livrat astfel de produse pe piaţa din Europa. Astfel, în sensul că se impunea cel puţin solicitarea unor clarificări ofertantului, s-au pronunţat şi instanţele de judecată române, după cum urmează: a) Curtea de Apel Oradea, Decizia nr. 2963/2012-R din 19 iulie 2012: „ Din interpretarea logică a acestui text de lege [art. 201 alin. 2 din OUG 34/2006] se desprinde concluzia că regula în materie este aceea de a se solicita clarificări pentru a se înlătura orice îndoială cu 131/267

privire la capacitatea ofertantului de a întocmi în parametrii ceruţi lucrarea respectivă" b) Curtea de Apel Cluj, Decizia nr. 5909 din 15 decembrie ...: „Disputa pleacă de la a şti dacă mai era necesar să se solicite noi clarificări sub acest aspect conform art. 201 din ordonanţă, raportat la art. 78 din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, ori să se analizeze care ar fi influenţa acestei omisiuni la preţul ofertat de contestator sub aspectul încadrării sau nu în categoria abaterilor minore. în optica Consiliului, faţă de starea de fapt era necesară clarificarea acestui aspect printr-o nouă solicitare adresată ofertantei [...] Faţă de cele ce preced, Curtea a constatat că, prin soluţia adoptată de Consiliu, nu se pune problema încălcării egalităţii de tratament în procedura de achiziţie publică, ci dimpotrivă, Consiliul a decis legal şi conform atribuţiilor sale legale necesitatea adoptării de măsuri corective de către autoritatea contractantă pentru evaluarea ofertei contestatoarei." 3.3. Consumul de energie electrica propus de Asocierea ... nu este posibil din punct de vedere tehnic potrivit tehnologiilor existente Asocierea ... a precizat în oferta depusă că consumul de energie electrică aferent costurilor ciclului de viaţă este de 3.79 lrwh/km, însă, contestatorul arată că, acest costum este inexplicabil de scăzut şi nu poate fi justificat prin raportare la nicio tehnologie existentă. Astfel, consumul de energie electrică menţionat de Asocierea ... reprezintă numai 64% din consumul de energie electrică al ramei electrice (funcţionale deja) propuse de .... Contestatorul precizează că, Stadiul actual al tehnologiei în domeniu indică o rată de eficienţă de 88-90%, cu toate că, nu există nici transformatoare, nici motoare de tracţiune şi nici convertizoare care să aibă o rată de eficienţă cu 36% mai bună decât a rată de eficienţă de 90%. De asemenea, contestatorul consideră că, nu este posibil ca masa totală a trenului să poată fi redusă astfel încât să se atingă o astfel de eficienţă. În mod normal, contestatorul susține că, în faţa prezentării unui asemenea consum neobişnuit, comisia de evaluare şi experţii cooptaţi aveau obligaţia de a verifica corectitudinea şi fundamentarea acestuia şi să se asigure că valoarea prevăzută de ofertant nu este doar una fictivă. Așadar, contestatorul consideră că era de datoria comisiei de evaluare de a se asigura că caracteristicile tehnice ofertate chiar sunt realizabile şi pot fi garantate, iar oferta este una cât se poate de reală şi poate fi pusă în aplicare, întrucât, doar în acest fel nu este avantajat în mod nedrept un ofertant în detrimentul altuia care a ofertat un preţ mai mare, dar corect fundamentat. Cum din documentaţia studiată nu rezultă că Asocierea ... a făcut dovada realităţii consumului de energie declarat, contestatorul solicită obligarea autorității contractantă la reevaluarea ofertei în cauză 132

şi sub aspectul criticat, precum şi solicitarea, în mod corespunzător, a elementelor probatorii necesare care să justifice costul. 3.4. Asocierea ... nu a demonstrat capacitatea suplimentară de transport de 18 locuri Contestatorul arată că, potrivit anunţului de participare, Secţiunea II.2.5 „Criterii de atribuire”, în cadrul factorului de evaluare „Plusvaloare", s-a prevăzut: „Un procent de maxim 10 % va fi alocat ofertantului care demonstrează o capacitate mai mare de transport cu condiţia păstrării raportului locuri pe scaun/în picioare şi a celorlalte norme de siguranţă şi confort specificate în caietul de sarcini Astfel pentru fiecare 10 locuri peste minimul specificat în caietul de sarcini de 200 locuri se va acorda 2% până la un maxim de 10% pentru 250 locuri. Un număr superior de locuri, peste cele 250, nu se va mai puncta suplimentar". Cu excepţia ..., ceilalţi doi ofertanţi au ofertat capacităţi suplimentare de locuri pe scaune în trenul ofertat, ... ofertând nu mai puţin de 32 locuri suplimentare, în timp ce Asocierea ... a ofertat un surplus de 18 locuri suplimentare pe scaune. Optând pentru mai multe locuri pe scaune decât necesarul de 200, pentru a putea respecta cerinţele din procedură referitoare la distanţa minimă dintre scaune şi alocarea acestora, contestatorul precizează că, nu există altă soluţie constructivă decât să fie lungită rama, ceea ce creşte greutatea/osie. Or, contestatorul arată că, caietul de sarcini prevede şi în acest caz o limitare clară: sarcina/osie nu poate depăşi 18 tone (pct. 2.1 din caietul de sarcini, subpunct 7). Totodată, se menționează faptul că, cerinţa din procedură este pentru 6 pasageri/m2 în picioare, spre deosebire de configuraţia standard de 4 pasageri/m2, practicată la nivel internaţional, de unde rezultă o greutate şi mai mare/osie. Astfel, contestatorul subliniază faptul că, comisia de evaluare a luat în calcul simplele declaraţii ale acestor ofertanţi şi le-a acordat puncte suplimentare, fără însă a verifica modul în care ofertanţii demonstrează că numărul mai mare de locuri pe scaune ofertat respectă condiţia păstrării raportului de locuri pe scaun/în picioare, precum şi a celorlalte norme de siguranţă şi confort restrictive specificate în caietul de sarcini. În lipsa verificării şi acceptării modului de demonstrare, contestatorul consideră că nu pot fi alocate nici punctele suplimentare. Mai mult, din PV Evaluare Tehnică nu reiese că o astfel de analiză a fost efectuată, sens în care, atribuirea unor puncte suplimentare doar pentru declararea unui surplus de scaune încalcă, în opinia sa, chiar documentaţia de atribuire a cărui caracter obligatoriu este pe deplin aplicabil atât ofertanţilor cât şi autorităţii contractante. În consecință, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la reevaluarea ofertei Asocierii ..., inclusiv din acest punct de vedere, cu atât mai mult cu cât reprezintă un factor de evaluare. 3.5. Propunerea financiară a Asocierii ... este neobişnuit de scăzută şi nu poate fi fundamentată 133/267

Contestatorul susține că, superficialitatea evaluării atinge cote alarmante în cazul propunerilor financiare, mai ales prin raportare la importanţa şi valoarea acestui proiect pentru transportul public din România, având în vedere că autoritatea contractantă a finalizat evaluarea financiară a tuturor ofertelor într-o singură zi, fără a transmite nicio solicitare de clarificare. Astfel, contestatorul arată că, adresa prin care i s-a comunicat faptul că propunerea sa tehnică a fost declarată admisibilă a fost emisă la data de 17.09.2019, aceeaşi dată la care a fost emis şi procesul- verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice, în cuprinsul procesului-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice menţionându-se că, în perioada 30.07.2019 - 17.09.2019 comisia de evaluare a procedat la evaluarea propunerilor tehnice. O zi mai târziu, contestatorul învederează că a fost informat că s-a finalizat şi evaluarea financiară, fiind emis procesul-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2019, potrivit căruia propunerea financiară a Asocierii ... este cu aproape 200 de milioane RON mai mică decât următoarea ofertă, în contextul în care propunerile celorlalţi doi ofertanţi sunt destul de apropiate. Mai mult, contestatorul precizează că, preţul ofertat de Asocierea ... pentru achiziţia ramelor electrice (principalul obiect al achiziţiei şi, respectiv, principala componentă a preţului total) este cu aproximativ 25% mai scăzut decât cel al următoarei oferte, în contextul în care propunerile celorlalţi doi ofertanţi sunt, din nou, destul de apropiate. Astfel, contestatorul reiterează faptul că, strategie de dumping a Asocierii ... nu este una nouă, Asocierea ... folosind-o peste tot în lume pentru a câştiga contracte, inclusiv în SUA, unde a câştigat contracte valoroase ofertând sub preţul pieţei cu mai mult de 15% (Chicago), 20% (Philadelphia) şi chiar 22% (Boston) . Cu toate acestea, comisia de evaluare nu a văzut nicio neregulă, nu a avut nicio întrebare de adresat şi a concluzionat, într-o singură zi, că toate ofertele financiare sunt conforme şi că nu prezintă preţuri neobişnuit de scăzute, semnând procesul-verbal - care conţine,în opinia contestatorului, după cum s-a menţionat şi după cum se va mai arăta şi în continuare, numeroase inadvertenţe cu impact direct asupra punctajelor finale acordate ofertanţilor. Așadar, contestatorul susține că, caracterul neobişnuit de scăzut al propunerii financiare a Asocierii ..., deşi este evident prin simpla comparaţie cu valoarea estimată şi cu celelalte oferte, ar fi trebuit analizat şi din perspectiva faptului că modelul de tren propus de Asocierea ... nici măcar nu este realizat, omologat şi funcţional în Europa, ceea ce presupune costuri suplimentare pentru ofertantul chinez faţă de ceilalţi doi ofertanţi. Astfel, în opinia sa, comisia de evaluare avea obligaţia să verifice fundamentarea economică a preţului ofertat în conformitate cu prevederile art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016 potrivit căruia: „În cazul unei propuneri financiare aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului 134

de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o astfel de ofertă clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă”. În susținere, se invocă jurisprudenţa instanţelor naţionale şi europene, care confirmă faptul că autoritatea avea obligaţia de a clarifica preţul neobişnuit de scăzut, nicidecum de a evalua cu superficialitate 3 oferte de o asemenea complexitate şi valoare într-o singură zi: ■ „Din coroborarea dispoziţiilor legale citate, Curtea observă că autorităţii contractante îi revine obligaţia, nu dreptul, de a solicita clarificări cu privire la preţul sau costul propus, iar în noțiunea de «clarificare» sunt circumscrise atât explicaţiile, cât şi documentele care să probeze explicaţiile prezentate. Aşadar, pentru ca autoritatea contractantă să îşi îndeplinească obligaţia legală de solicitare de clarificări cu privire la preţul sau costul propus, aceasta este ţinută să indice în mod clar, explicit şi detaliat care sunt clarificările ce se solicită a fi făcute, inclusiv menţionarea necesităţii depunerii de documente care să probeze explicaţiile. Această concluzie se deduce şi din modalitatea de redactare a art. 136 alin. 3 din HG nr. 395/2016, care stabileşte că oferta va fi considerată inacceptabilă dacă ofertantul nu prezintă comisiei de evaluare informaţiile şi/sau documentele solicitate sau acestea nu justifică în mod corespunzător nivelul scăzut al preţului sau al costurilor propuse." (Decizia nr. 5616/2018 a Curții de Apel ........., Secția a VIII a de contencios administrativ și fiscal, 24 0ctombrie 2018). ■ „28 Rezultă clar din aceste dispoziţii, redactate în termeni imperativi, că legiuitorul Uniunii a înţeles să oblige autoritatea contractantă să verifice elementele ofertelor care prezintă un caracter anormal de scăzut impunându-i în acest scop obligaţia de a solicita candidaţilor să furnizeze dovezile necesare pentru a demonstra că aceste oferte sunt serioase (a se vedea în acest sens Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovani, C-285/99 şi C-286/99, Rec., p. 1-9233, punctele 46-49). 29 în consecinţă, existenţa unei dezbateri contradictorii efective, plasată într-un moment util în procedura de examinare a ofertelor, între autoritatea contractanta şi candidat, în scopul ca acesta din urmă să poată demonstra că oferta sa este serioasă, constituie o cerinţă a Directivei 2004/18 în vederea evitării arbitrariului din partea autorităţii contractante şi a garantării unei concurenţe sănătoase între întreprinderi (a se vedea în acest sens Hotărârea Lombardini şi Mantovani, citată anterior, punctul 57). [...] 34 Prin urmare, articolul 55 din Directiva 2004/18 se opune în special poziţiei unei autorităţi contractante care ar pretinde, astfel cum evocă instanţa de trimitere în a treia sa întrebare, că nu îi revine obligaţia de a solicita candidatului să clarifice un preţ anormal de scăzut." (Hotărârea CJUE (Camera a patra) 29 martie 2012, cauza C- 599/1a, SAG ELV Slovensko a.s„ FELA Management AG, ASCOM 135/267

(Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s.,TESLA Stropkov a.s., Autostrade per l'ltalia SpA.EFKON AG.Stalexport Autostrady SA împotriva Urad pre verejne obstarâvanie). Comisia de evaluare s-a derogat, însă, în integralitate, de această obligaţie şi, astfel cum rezultă din PV Evaluare Financiară, nu a transmis Asocierii ... vreo solicitare de justificare a costurilor avute în vedere în elaborarea propunerii financiare - ar fi fost oricum dificil să o facă, având în vedere termenul strâns, de o singură zi, pe care şi l-a dat comisia pentru evaluarea financiară, etapă considerată probabil trivială în economia procedurii. În opinia contestatorului, conduita comisiei de evaluare este cu atât mai greşită şi nelegală atât timp cât, în propunerea tehnică a acestui ofertant există componente care nu pot fi justificate, în special consumul inexplicabil de mic de energie electrică. Declararea unui consum de energie electrică imposibil de atins, cu 12% şi respectiv 35% mai scăzut ca cel declarat de ceilalţi ofertanţi (care au o vastă experienţă similară în UE, spre deosebire de Asocierea ...), are repercusiuni directe asupra punctajului obţinut pentru factorul de evaluare preţ (...), în componenţa căruia intră consumul de energie electrică specific înmulţit cu valoarea medie estimată la distanţa parcursă în perioada de 15 ani. Cu toate acestea, contestatorul arată că, nici în acest caz ... „nu a simţit nevoia” să-i adreseze ofertantului Asocierea ... o solicitare de clarificare, pentru a-i da ocazia să explice cum a reuşit să obţină un consum atât de redus. De asemenea, contestatorul susține că comisia de evaluare trebuia să verifice dacă preţul neobişnuit de mic ofertat de Asocierea ... nu este rezultatul faptului că liderul Asocierii ... beneficiază de ajutoare de stat sau de un context legislativ, fiscal, economic sau social care să îi permită adoptarea unui comportament neconcurenţial. Mai mult, din acest punct de vedere trebuie avut în vedere că ... este societate deţinută de statul chinez şi a beneficiat de mai multe „granturi" guvernamentale, potrivit propriilor declaraţii, inclusiv în cursul anului trecut, de ordinul a de 370 de milioane de Yuani în anul 2618 (aprox. 48 milioane Euro)(Anexa 5). Presa internaţională a atras atenţia asupra activităţii ... de a fi un vehicul al statului chinez, menit să acapareze piaţa de producţie de vagoane, în SUA şi Europa, cu sprijinul guvernului chinez - inclusiv sub forma de ajutoare de stat, astfel, graţie acestui sprijin, ... a putut să sub-oferteze şi să câştige contracte importante. Astfel, se arată că, potrivit art. 210 alin. (2) din Legea nr. 98/2016, clarificările privitoare la preţul neobişnuit de scăzut se pot referi inclusiv la posibilitatea ca ofertantul să fi beneficiat de un ajutor de stat, în cazul constatării unui ajutor de stat, Legea 98/2016 impunând obligaţii de verificare clare pentru autoritatea contractantă, potrivit art. 210 alin. (5): „Atunci când autoritatea contractantă constată că o ofertă are un preţ neobişnuit de scăzut deoarece ofertantul beneficiază de un ajutor de stat, oferta respectivă poate fî 136

respinsă doar din acest motiv numai dacă, în urma clarificărilor solicitate, ofertantul nu a putut demonstra, într-un termen corespunzător stabilit de autoritatea contractantă, că ajutorul de stat a fost acordat în mod legal." Or, ... nu a solicitat niciun fel de clarificare referitoare la preţul neobişnuit de scăzut, cu atât mai puţin la un posibil ajutor de stat obţinut de ..., limitând întreaga evaluare financiară la o singură zi, în ciuda preţului neobişnuit de scăzut al Asocierii ... şi a semnalelor de alarmă evidente menţionate privind acest ofertant. Așadar, contestatorul consideră că, reevaluarea propunerii financiare ... este absolut imperativă, dacă nu pentru eliminarea acestei oferte nejustificate şi ne justificabile, atunci măcar pentru verificarea temeinică a preţului neobişnuit de scăzut şi pentru verificarea aspectelor legate de un posibil ajutor de stat. 3.6. Pv evaluare financiară conţine erori grave, inclusiv un calcul greşit pentru punctajul aferent criteriului de atribuire, care favorizează suplimentar oferta Asocierii ... În opinia contestatorului, comisia de evaluare „pare să fi avantajat” şi mai mult Asocierea ..., prin reducerea artificială, din pix, a preţului ofertat pentru costurile de mentenață cu aproximativ 140 de milioane de lei. Astfel, se arată că, în PV Evaluare Financiară, la pag. 3 se menţionează un preţ ofertat de Asocierea ... pentru serviciile de mentenanţă de 541.431.068 RON (fără TVA), preţ reiterat la aceeaşi pagină, mai jos, acolo unde este defalcat preţul total al propunerii financiare ..., preţul total fiind de 1.480.927.968 RON (în componenţa căruia intră preţul pentru serviciile de mentenanţă de 541.431.968 RON) acesta fiind menţionat şi la pagina 5. Cu toate acestea, contestatorul precizează că, în tabelele de analiză privind alocarea punctajului pentru factorul de evaluare preţ, comisia de evaluare a trecut un alt preţ pentru serviciile de mentenanţă ..., de 401.258.155 ron cu aproximativ 140 milioane de lei mai mic decât preţul declarat de Asocierea .... Astfel, contestatorul apreciază că Asocierea ... ar fi beneficiat în raport cu ceilalţi ofertanţi de o reducere a preţului de 140 de milioane de lei strict pentru scopul alocării punctajului pentru preţ, fără ca acest lucru să î-i afecteze oferta reală, de 541.431.968 RON (fără TVA) pentru serviciile de mentenanţă. Mai mult, contestatorul subliniază faptul că, autoritatea contractantă nu a respectat metodologia de calcul a punctajului pentru criteriul de atribuire, deși, potrivit Anexei 7 la caietul de sarcini, punctajul pentru factorul de evaluare „Costul pe ciclul de viată" (... - life cycle cost) este de 80% (80 de puncte) din punctajul total. ... este alcătuit, dup cum se arată, din 3 sub-factori de evaluare: preţul de achiziţie al ramelor (CT), costurile de întreţinere (CM) şi costurile cu consumul de energie (CE), care trebuie însumate pentru determinarea ..., pasul următor fiind calcularea punctajelor pentru fiecare ofertă, în funcţie de ... total obţinut. 137/267

Or, potrivit PV Evaluare Financiară, contestatorul susține că, punctajele pe baza cărora s-a făcut clasamentul au fost acordate exclusiv în baza primilor doi factori, preţul de achiziţie al ramelor (CTV şi costurile de întreţinere (CM), cel de-al treilea factor privind costurile cu consumal de energie (CE) fiind ignorat cu desăvârşire, cu încălcarea documentaţiei de atribuire. Așadar, punctajele primite de cei trei ofertanţi au fost calculate prin raportare la suma dintre preţul de achiziţie al ramelor şi costurile de întreţinere, punctajele fiind altele, susține contestatorul, dacă s-ar lua în considerare şi costurile cu consumul de energie. Având în vedere consumul nejustificat de redus de electricitate al Asocierii ..., consum nejustificat şi inexplicabil din punct de vedere tehnic, contestatorul consideră că, refacerea punctajului pentru criteriul de atribuire ar trebui oricum realizată după clarificarea, corectarea sau respingerea, după caz, a ofertei .... În opinia contestatorului, corectarea erorilor multiple din PV Evaluare Financiară este absolut imperativă, erorile având un impact major asupra punctajelor ofertanţilor, punctaje care constituie în cele din urmă finalitatea procedurii concurenţiale şi temeiul atribuirii contractului. 3.7. Comisia de evaluare nu a pus în aplicare instrucţiuniile comisiei europene privind evaluarea ofertanţilor din ţări terţe UE Prin Comunicarea Comisiei Europene nr. C(2019) 5494 privind participarea ofertanţilor şi a bunurilor din terţe ţări pe piaţa achiziţiilor publice din EU s-a subliniat, după cum se arată, necesitatea absolută a verificării modului de fundamentare economică a preţurilor ofertate de ofertanţi din ţări terţe reţinându-se cu titlu imperativ că: "Ofertanţii bunurile şi serviciile din ţările terţe nu intră întotdeauna sub incidenţa unor standarde de mediu, sociale sau de muncă similare sau echivalente cu cele aplicabile operatorilor economici din UE. În mod similar, ofertanţii din ţări terţe nu sunt supuşi în mod obligatoriu unor norme stricte privind ajutoarele de stat similare cu cele aplicabile în UE. Acest lucru poate dezavantaja ofertanţii, bunurile şi serviciile din UE. Este necesar să se aplice normele UE privind achiziţiile publice, astfel încât să se asigure că standarde şi cerinţe similare sau echivalente se aplică ofertanţilor din UE si din ţările terțe. Abordarea denaturărilor de pe pieţele europene ale achiziţiilor publice generate de subvenţiile din ţări terţe sau de alte forme de finanţare susţinută de stat ar putea necesita o intervenţie multiplă. Aplicarea unor dispoziţii referitoare la ofertele anormal de scăzute este esenţială în acest context însă poate să nu fie suficientă şi poate fi necesară o analiză suplimentară”(paginile 3-4). "Achizitorul public poate respinge o ofertă, fără a fi nevoit să justifice acest lucru: atunci când în ciuda dovezilor colectate, nu este convins de faptul că ofertantul va putea executa contractul la preţul sau costul oferit şi în conformitate cu documentele de licitaţie şi cu toate obligaţiile legale aplicabile. 138

Decizia se poate baza pe un singur element sau pe o combinaţie de factori, inclusiv pe respectarea standardelor de muncă şi de mediu şi pe faptul de a fi beneficiat sau nu de ajutor de stat, ceea ce conduce la aprecierea finală a achizitorului public. În conformitate cu articolul 69 alineatul (3) din Directiva 2014/24/UE, achizitorii publici sunt obligaţi să respingă o ofertă în cazul în care stabilesc că preţul sau costurile anormal de scăzut(e) oferit(e) rezultă din nerespectarea de către ofertant a legislaţiei Uniunii sau a legislaţiei naționale obligatorii, a acordurilor colective sau a prevederilor internaţionale din domeniul social, al muncit sau al mediului". Așadar, contestatorul apreciază că, instrucţiunile Comisiei Europene impun o vigilenţă suplimentară în actul de evaluare a propunerilor financiare ale ofertanţilor din ţări terţe UE determinată tocmai de diferenţele majore de abordare legislativă, fiscală, economică şi socială între piaţa UE şi pieţele din care aceştia provin, vigilenţă care se materializează tocmai prin verificarea amănunţită a modului de structurare a propunerii financiare şi de justificare a costurilor incluse, precum şi prin verificarea modului în care sunt respectate prevederile standardelor legale impuse ofertanţilor din UE. O astfel de obligaţie este cu atât mai prioritară în cazul în care există indicaţii concrete şi temeinice că ofertantul din ţara terţă beneficiază de ajutoare de stat, indicaţii pe deplin aplicabile în situaţia Asocierii ... în privinţa căreia contestatorul a arătat că este deţinută de către Statul chinez şi profită de politice acestuia în materia ajutoarelor de stat. 4. Oferta ... nu îndeplineşte mai multe cerinţe ale caietului de sarcini, fiind declarată în mod nelegal admisibilă Se arată că, potrivit caietului de sarcini: ■ „Cerinţe Constructive Generale: 2.3. Conceptul de design şi condiţiile minime de proiectare ... 7. Design atractiv; aerodinamic, cu sarcina maximă pe osie de 18 tone (cu numărul maxim de călători şi bagaje)"; ■ „1.2.1 Condiţii de exploatare, interfaţa cu infrastructura feroviară, 1.2.1.1. Caracteristicile liniei:... 3. Raza minimă a curbei în depou: 80 m". Sub aspectul sarcinii maxime de 18 tone/osie, contestatorul menţionează că rama ofertată de ..., Coradia Stream, potrivit informaţiilor

făcute

publice

de

către

...

în

cadrul expoziţiei ...2018(.../)din Berlin, are o sarcină de 20 tone/osie. În plus, contestatorul precizează că, configuraţia ofertată de ... în prezenta procedură pentru modelul de ramă în cauză este una foarte grea, având o sarcină semnificativ mai mare ca cea a configuraţiei standard de 20 tone/osie a acestui model, deoarece ofertantul a optat pentru 232 de locuri pe scaune în loc de 200. Astfel, optând pentru mai multe locuri pe scaune, pentru a putea respecta cerinţele din procedură referitoare la distanţa minimă dintre scaune, nu există altă soluţie 139/267

constructivă decât să fie lungită rama, ceea ce creşte suplimentar sarcina/osie. Totodată, contestatorul învederează faptul că, cerinţa este pentru 6 pasageri/m2 în picioare, spre deosebire de configuraţia standard de 4 pasageri/m2, practicată la nivel internaţional, de unde rezultă o greutate şi mai mare/osie. De asemenea, spre deosebire de varianta Coradia Stream cu 20 de tone/osie prezentată în Berlin, contestatorul apreciază că este necesară adăugarea unui transformator de înaltă tensiune de 25kV, pentru a face compatibil modelul cu infrastructura feroviară din România. Or, un asemenea transformator poate cântări de unul singur o tonă, sau chiar mai mult. În condiţiile date, contesatatorul susține că, este evident că sarcina/osie a acestui model în configuraţia ofertată de ... nu are cum să fie mai mică decât cea a modelului standard Coradia Stream (pentru care sarcina/osie este de 20 de tone conform datelor publice), ci mai mare, încălcând astfel maximul permis în procedură de 18 tone. Sub aspectul razei de curbură maxime de 80m, limită impusă de caietul de sarcini, contesatatorul menţionează că rama ofertată de ..., Coradia Stream, este proiectată pentru o rază de curbură minimă de 100 m, astfel cum rezultă din informaţiile făcute publice în cadrul aceleiaşi expoziţii ... 2018. Nu în ultimul rând, contestatorul susține că modelul Coradia Stream ofertat de ... nu îndeplineşte nici cerinţa privind numărul şi configuraţia uşilor ramei şi nici cerinţa privind distanţa minimă între scaune. Mai mult, se arată că, autoritatea contractantă nu a solicitat nicio clarificare cu privire la aceste aspecte, în ciuda faptului că o sarcină/osie mai mare decât cea maxim suportată de infrastructura feroviară poate pune în pericol traficul feroviar şi siguranţa pasagerilor. Astfel, contestatorul apreciază că se impune cel puţin reverificarea temeinică a propunerii tehnice ... şi clarificarea tuturor aspectelor care ar putea pune în pericol siguranţa circulaţiei feroviare. În mod adiţional, contestatorul susține că ... nu a demonstrat capacitatea suplimentară de transport de 32 locuri ofertată, având în vedere că, potrivit anunţului de participare, Secţiunea II.2.5, „Criterii de atribuire”, în cadrul factorului de evaluare „Plusvaloare" era prevăzut că: „Un procent de maxim 10 % va fi alocat ofertantului care demonstrează o capacitate mai mare de transport cu condiţia păstrării raportului locuri pe scaun/în picioare şi a celorlalte norme de siguranţă şi confort specificate în caietul de sarcini. Astfel, pentru fiecare 10 locuri peste minimul specificat în caietul de sarcini de 200 locuri se va acorda 2% până la un maxim de 10% pentru 250 locuri. Un număr superior de locuri, peste cele 250, nu se va mai puncta suplimentar”. Astfel, contestatorul precizează că ... a ofertat nu mai puţin de 32 locuri suplimentare pe scaune. Așadar, se subliniază faptul că, comisia de evaluare a luat în calcul simplele declaraţii ale ofertanţilor şi le-a acordat puncte suplimentare fără însă a verifica modul în care aceștia demonstrează că 140

numărul mai mare de locuri de transport respectă condiţia păstrării raportului locuri pe scaun/în picioare şi a celorlalte norme de siguranţă şi confort specificate în caietul de sarcini, în lipsa verificării modului de demonstrare, neputând fi alocate nici punctele suplimentare. Drept pentru care, contestatorul solicită obligarea autorităţii contractante la reluarea evaluării ofertei ... şi respingerea ei ca neconformă. În temeiul art. 19, se solicită acces la dosarul cauzei, Totodată, contestatorul arată că, își rezervă dreptul de a completa argumentele formulate în susţinerea prezentei contestaţii, prin depunerea unor concluzii/note scrise ulterior studierii dosarului la CNSC precum şi a celorlalte înscrisuri depuse de părţi, iar, în privinţa cheltuielilor de judecată, arată că le va solicita pe cale separată. Prin adresa nr. 22/338/04.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 39545/04.10.2019, ... a transmis punct de vedere cu privire la contestația nr. 4978/27.09.2019 depusă de ...(dosar nr. ...), prin care a solicitat respingerea acesteia, ca neîntemeiată. În conținutul punctului de vedere, autoriatea reia aspectele privind istoricul procesurii (lit. A-D), precizând, totodată, următoarele: E. Cu privire la criticile contestatorului de la pct. pct.1 - paginile 2 - 6: „Situaţia de fapt. Chestiuni preliminare", autoritatea arată că acestea conţin o serie de inadvertenţe şi/sau trimiteri la surse de informare care nu fac obiectul ofertelor prezentate în cadrul anunţului de participare nr. CN ... publicat în SICAP la data de 03.04.2019, astfel: a) Orice referire la termenul minim de livrare al primei unităţi - 18 luni de la semnarea contractului/termenul maxim de livrare a întregii cantității - 40 luni de la semnarea contractului: • sunt tardive şi deci inadecvate în această etapă a procedurii, având în vedere prevederile art. 6 pct. 1 lit. a din Legea nr. 101/2016, actualizată, motiv pentru care, în opinia sa, acest punct al contestaţiei trebuie respins ca fiind inadmisibil, întrucât orice contestaţie în acest sens se putea face, de oricare din cei 17 ofertanţi înscrişi la procedură, în perioada 03.04.2019 - 19.07.2019; • analizate, pe de o parte, din punctul de vedere al Programului Operaţional Infrastructură Mare 2014 -2020, din care este asigurată sursa de finanţare pentru această achiziţie ce face obiectul anunţului de participare nr. CN ... publicat în SICAP la data de 03.04.2019, iar pe de altă parte, din punctul de vedere a urgenței punerii materialului rulant nou ce va fi achiziţionat la dispoziţia operatorilor de transport feroviar de călători din România, care au o acută nevoie de material rulant necesar pentru a putea presta serviciile publice de transport feroviar public de călători la nivelul cerinţelor actuale ale pieţei şi la un nivel de confort corespunzător, în conformitate cu prevederile art. 2 pct. 1 lit. c) şi art. 7 din OUG nr. 62, modificată şi aprobată prin Legea nr.53/2017; 141/267

b) Conform celor precizate în Procesul-Verbal nr. 22/230/29.07.2019 - încheiat de comisia de evaluare cu ocazia verificării informaţiilor din DUAE precum și din documentele care îl însoţesc care demonstrează îndeplinirea cerinţelor de calificare, cei trei ofertanţi au îndeplinit cerinţele solicitate prin caietul de sarcini şi anume: • media cifrei de afaceri pe ultimii 3 ani trebuia să fie de minim 1.707.125.000 lei; • în cursul unei perioade care acoperă cel mult ultimii 3 ani, a furnizat minim 40 produse similare şi a asigurat servicii de mentenanţă ale ramelor electrice în valoare de minim 114.288.000 lei, fără TVA, echivalentul a 24.000.000 EUR fără TVA c) Preţul materialului rulant propus: • Preţui unitar al ramei propusă de ... este de 32.591.786 lei, ceea ce reprezintă 8.147.946 lei pe vagon. • Preţul unitar al ramei propusă de ... ... ... Co., Ltd - ... este de 23.487.400 lei, ceea ce reprezintă 7.829.133 lei pe vagon. • Preţul unitar al ramei propusă de ... este de 31.237.729 lei, ceea ce reprezintă 10.412.576 lei pe vagon. Așadar, autoritatea arată că, din analiza celor trei preţuri unitare, comparativ și cu valorile unitare obținute din Raportul de consultare a pieţei nr. 22/387 din 05.12.2018, ce a făcut obiectul publicării în SICAP a anunţului nr. ..., pentru a obţine valoarea estimativă unitară în vederea achiziţiei de rame electrice noi destinate transportului feroviar de călători (RE-R) şi o cotaţie pentru mentenanţa acestora), rezulta că primele două oferte au valori corecte, diferenţa între aceste fiind mai mică de 4%, în timp ce oferta prezentată de ..., este clar supraevaluată, cu atât mai mult cu cât produsul ofertat - ..., este un produs cu o vechime mai mare de 10 ani. Astfel, susține autoritatea, rezultă clar şi se poate constata că, oferta ... ... ... Co., Ltd este o ofertă corectă și nu reprezintă un preț de neobişnuit de mic, iar comisia de evaluare nu avea motiv să ceară clarificări suplimentare ofertantului ... ... ... Co., Ltd; d) Din analiza de piaţă, efectuată anterior depunerii ofertelor, a rezultat că valoarea medie specifică pentru consumul de energie al unei rame similare este in jur de 4,2 - 4,3 kwh/km. Consumurile specifice indicate de cei trei ofertanți au fost: • 5,74 kwh/km - ... S.p.A.; • 3,79 kwh/km ... ... ... Co., Ltd; • 4,21 kwh/km - .... Astfel, autoritatea arată că, ofertele ... ... ... Co., Ltd și ..., se încadrează într-o limită de ±10% față de valoarea medie specifică anterior menţionată, consumul indicat de ... S.p.A fiind cam mare, cu atât mai mult cu cât produsul ofertat este o ramă relativ nouă care ar trebui să aibă eficiență energetică foarte bună. În consecinţă, autoritatea precizează că comisia de evaluare nu avea motiv să ceară clarificări suplimentare acestui ofertant pentru un consum neobişnuit de mic. 142

e) Se arată că, la pct.3.27 subpct.9 din caietul de sarcini se precizează: „....Consumul declarat în ofertă va fi verificat în exploatare, înainte pe punerea în circulaţie cu călători, pe cele două secţii de circulaţie (utilizarea RE-R în regim de tren ..., minim două măsurători/sens). Consumul de energie declarat va fi calculat în ambele condiţii extreme de funcţionare a instalaţiilor de climatizare: încălzire respectiv răcire. Profilul şi caracteristicile secţiilor de circulaţie ......... Nord - Predeal şi retur, ......... Nord - Constanţa şi retur sunt prezentate în Anexa 6. Timpii de parcurs și timpii de aşteptare

se

vor

prelua

accesând

linkul https://infofer.ro/index.php/ro/, după care se introduce ruta și se alege numărul trenului”. Astfel, autoritatea contractante învederează faptul că, verificările comisiei de evaluare privitoare la elementele ofertelor, privitor la consumul de energei declarat de cei trei ofertanţi, fac obiectul solicitărilor de clarificări repetate şi a răspunsurilor primite, după cum urmează: 1. Pentru ofertantul ... S.p.A. i. punctul 1m al Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/271/26.08.2019; ii. punctul i al Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/283/02.09.2019; iii. punctul 1i şi 1 ii ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/293/05.09.2019; 2. Pentru ... ... ... Co., Ltd i. punctul 2w şi 2x ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/271/26.08.2019; ii. punctul 2i al Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/283/02.09.2019; iii. punctul 2i şi 2ii ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/293/05.09.2019; iv. adresa nr. 22/304 din 09.09.2019. 3. Pentru ...: i. punctul 3yy ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/271/26.08.2019; ii. punctul 3ii al Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice, nr.22/283/02.09.2019; iii. punctul 3i şi 3ii ale Procesului verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr.22/293/05.09.2019; iv. adresa nr.22/302 din 09.09.2019. Așadar, autoritatea contractantă arată că, în urma verificărilor efectuate, comisia de evaluare a constatat astfel cum au precizat şi experţii tehnici cooptaţi în „Raportul de specialitate" nr 1872/ 12.09.2019, că sunt îndeplinite toate cerinţele precizate în caietul de sarcini la punctul 3.27 „Consumul de energie". F. Referitor la susținerile contestatorului de la pct.1 - pagina 6: „Depunctarea greşită a ofertei ... sub aspectul factorului de evaluare 143/267

referitor la livrarea primei unități RE-R", în opinia autorității nu se susţin, deoarece: 1. în Anexa 5 a ofertei contestatorului, la punctul 6.2 pag. 311 a ofertei „programul de execuţie al contractului" face precizarea că va respecta cerinţa privitoare la termenul de livrare conform celor menţionate în Anexa nr. 18 a ofertei tehnice, denumită „Programul de livrări"; 2. Anexa nr. 18 a ofertei tehnice „Programul de livrări" prevede intervalul 01.01.2020 - 31.11.2021, ca perioada de realizare, omologare, testare şi punere în funcţie în România a primei rame RE-R; 3. în Raportul de specialitate înregistrat sub nr. 1872/12.09.2019, experţii tehnici cooptaţi, numiţi prin Deciziile nr. 660¡30.07.2019 şi nr. 673/30.08.2019, recomandaţi de Banca Europeană de Investiţii - PASSA, au precizat la „Termenul de livrare a primei rame RE-R de către ..., termenul de 23 luni, de la semnarea contractului". Așadar, faţă de cele de mai sus şi cele precizate de contestator în documentele menţionate în oferta sa tehnică, rezultă că perioada necesară pentru livrarea primei rame este de 23 luni, de la semnarea contractului, iar punctajul este corect acordat. G. Referitor la susținerile contestatorului ... de la pag. 6-8, „oferta Asocierii ... - prezența unei situații la nivelul comisiei de evaluare, care, în conformitate cu legea, trebuie verificată sub aspectul existenței unui conflict de interese", în opinia autorității nu se susţin, întrucât: - dl. ... - preşedinte cu rang de secretar de stat al ..., este membru fără drept de vot în comisia de evaluare a ofertelor numită prin Decizia nr. 656/22.07.2019 şi în plus a completat „declaraţia de confidenţialitate şi imparţialitate", în care, în conformitate cu prevederile art. 130 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, a declarat sub semnătură, pe propria răspundere, că nu se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese, faţă de/în raport cu oricare dintre cei trei ofertanţi; - dna. ... a completat „declaraţia de confidenţialitate şi imparţialitateîn care, în conformitate cu prevederile art.130 alin. (1) din HG nr. 395/2016, cu modificările şi completările ulterioare, a declarat sub semnătură, pe propria răspundere, că nu se află într-o situaţie care implică existența unui conflict de interese, faţă de/în raport cu oricare dintre cei trei ofertanţi; - Anexa 12 - „Extras Linkedin ..." a contestaţiei nr. 4978/27.09.2019 adresată Consiliul, este un fals, făcut cu bună știință de contestator cu scopul de a induce în eroare CNSC, întrucât d-na ... nu şi-a făcut cont pe site-ul Linkedin, aspect asupra căruia solicită „să vă sesizaţi şi să procedaţi cu celeritate în conformitate cu prevederile legale în vigoare privind falsul şi uzul de fals, având în vedere prevederile art. 323 din Noul Cod Penal. Mai mult, în legătură cu acest punct/aspect, autoritatea contractantă precizează că, îşi rezervă dreptul de a acţiona în judecată contestatorul în legătură cu falsul pezentat în Anexa 12 - „Extras Linkedin dna ..." a contestaţiei nr. 144

4978/27.09.2019 adresată Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, întrucât d-na ... nu şi-a făcut cont pe site-ul Linkedin. Simplul fapt că unii membrii ai comisiei de evaluare au lucrat în urmă cu mai mult de un an de zile la o firmă care făcea parte dintr-un grup care ulterior, peste mai bine de un an de zile, avea să depună o ofertă împreună cu un partener străin reprezintă, în opinia autorității, o speculaţie jalnică, fără nici o susţinere logică și/sau legală. G. Referitor la susținerile contestatorului ... de la pag. 8-13 la imposibilitatea realizării primei rame în termenul contractual de livrare, autoritatea precizează că acestea reprezintă simple supoziţii și afirmaţii fără susţinerea legală sau tehnică necesare, astfel cum s-a arătat anterior; prezentarea unei scheme dintr-un manual german sau înşiruirea sentințelor unor instanțe, pe mai multe pagini, fără legătură directă cu subiectul respectiv, nu pot fi considerate, în opinia sa, justificări ale susţinerii că ofertantul respectiv nu ar putea realiza și pune în funcţiune prima ramă în termenul contractual, accesul pe piaţa europeană pentru achiziţia diverselor echipamente și subansamble fiind liber, nerestrictiv, după cum este bine cunoscut. Mai mult, autoritatea arată că, trimiterile facute de contestator asupra unor Decizii ale unor instanţe de judecată (ex. Curtea de Apel Oradea, Decizia nr. 2963/2012-R din 19 iulie 2012 sau Curtea de Apel Cluj, Decizia nr. 5909 din 15 decembrie ..."), nu au, în opinia acesteia, nici o legătură/relevanţă în prezenta speţă. H. Cu privire la susținerile contestatorulșui ... de la pag. 14 - privind imposibilitatea realizării unei rame cu un consum de energie scăzut, autoritatea contractantă arată că acestea nu se susţin, întrucât astfel cum s-a prezentat în partea introductivă, din analiza de piaţă efectuată anterior depunerii ofertelor, a rezultat că valoarea medie specifică pentru consumul de energie este în jur de 4,2 - 4,3 kwh/km, consumurile specifice indicate de cei doi ofertanți fiind: 3,79 – ... -... și 4,21 – ..., astfel că se încadrează într-o limită de 10% față de valoarea medie. Având în vedere că produsul oferit de ... este un tren cu o vechime mai mare de 10 ani din punct de vedere al concepţiei ( model Desiro ML city jet, format din 3 vagoane cu boghiuri independente, produs dezvoltat împrună cu calea ferată din Austria, cu o bună comportare în exploatare, dar cu o tehnologie relativ veche, de mai bine de 10 ani, produsul fiind proiectat în perioada 2007-2008), autoritatea contractantă consideră că, realizarea unei rame electrice cu tehnologia actuală, care să aibă un consum cu 10% mai mic, reprezintă o țintă fezabilă. I. Cu privire la susținerile contestatorului de la pag. 14-15 privind nedemonstrarea capacității suplimentare de locuri de transport, autoritatea contractantă arată că, toți cei trei ofertanți au depus planuri și desene tehnice privind amenajările interioare, inclusiv dispunerea locurilor pe scaune. Mai mult, se arată că, toate cele trei oferte au corespuns condiţiilor din caietul de sarcini, fiecare dintre acestea oferind între 200 și 250 de locuri, astfel cum este precizat şi în 145/267

„Raportul de specialitate", nr. 1872/12.09.2019, experţii tehnici cooptaţi, numiţi prin Deciziile nr. 660/30.07.2019 şi nr. 673/30.08.2019, recomandaţi de Banca Europeană de Investiţii – PASSA, astfel, afirmaţia contestatorului că doar oferta ... corespunde, neavând suport. J. În ceea ce privește critica contestatorului de la pag. 15 - 19 privind valoarea neobişnuit de mică a propunerii financiare a Asocierii ... - ... și la faptul că „autoritatea contractantă a finalizat evaluarea financiară a tuturor ofertelor într-o singură zi, fără a transmite nici o solicitare de clarificare", în opinia autorității nu se susţin, întrucât, astfel cum s-a prezentat în partea introductivă, a demonstrat anterior că oferta ... Qiungdao ... CO., Ltd şi ... Sp.A sunt corecte și se încadrează într-o marje de 4% între ele și față de evaluarea de piaţa la nivel de valoare unitară pe vagon (oferta Coradia a firmei ... este o ramă de 4 vagoane iar oferta ... este o ramă de 3 vagoane), doar oferta ... fiind în afara acestui ecart, supraevaluată, cu atât mai mult cu cât se referă la un produs cu o vechime mai mare de 10 ani. De asemenea, autoritatea contractantă arată, referitor la susținerea contestatorului că s-ar fi „finalizat evaluarea financiară într-o singură zi", că aceasta reprezintă o altă afirmaţie falsă, fără nici un act doveditor. Se arată că, prin adresa nr. 22/326/19.09.2019, contestatorul a fost informat asupra faptului că „Prin prezenta vă facem cunoscut că, comisia de evaluare a declarat oferta dumneavoastră admisibilă, în faza de verificare a propunerii financiare ... comisia de evaluare desemnată va comunica faptul că se va trece la faza următoare de verificare", procesul de evaluare fiind întrerupt ca urmare a primirii celor două contestații, care, dacă nu ar fi fost trimise la momentul respectiv, ar fi fost în afara termenului de 10 zile de la data emiterii procesului verbal de admitere tehnică a celor trei oferte și, astfel, acesta nu ar mai fi putut să fie contestat. După comunicarea deciziei CNSC şi reluarea evaluării, autoritatea precizează că va pune în aplicare măsurile hotărâte şi, dacă nu se decide altfel, va continua cu evaluarea costurilor pe întreaga durată de viață a vehiculului şi finalizarea evaluării financiare în SICAP. Autoritatea contractantă învederează că, un alt aspect foarte important, fundamental chiar, care trebuie explicat contestatorului, este acela că evaluarea se face pe baza documentelor depuse de către ofertanți în SICAP și nu pe baza diverselor articole din presă, indiferent care ar fi conținutul acestora (legate de derularea contractelor, ajutoare de stat, etc.) K. Referitor la susținerile contestatorului privind evaluarea financiară de la pag. 19-20, autoritatea contractantă învederează faptul că, evaluarea financiară nu s-a încheiat, aspect foarte important ce poate fi verificat în SICAP, datorită motivelor deja prezentate; evident, susține autoritatea, la etapa de evaluare pe baza costurilor raportate la durata de viață va verifica și corecta evaluarile pe baza ofertelor de 146

preţ, va cere clarificările necesare și va introduce elementele specifice calculului costurilor pe întreaga durată de viață a vehiculelor. L. Cu privire la susținerile contestatorului de la pag. 20-21, privind nerespectarea Comunicării Comisiei Europene CE(2019) 5494, autoritatea contractantă precizează că, această comunicare are la bază acordul strategic încheiat între Uniunea Europeană și Republica Populară Chineză, în martie 2019, care stabileşte principiile de colaborare privind dezvoltarea relaţiilor economice bilaterale între cele două entități. Evident, și în acest caz, contestatorul face supoziţii false, fără a aduce elemente probatorii concrete, făcute cu bună ştiinţă cu scopul de a induce în eroare CNSC. Mai mult, se arată că, toate cerinţele privind respectarea standardelor de mediu, calitate, tehnice, prevederilor din domeniul sanatății și securitatea muncii au fost solicitate prin documentaţia de licitație, toți cei trei ofertanţi confirmând respectarea acestor cerinţe. De asemenea, autoritatea susține că, Asocierea ... Qjungdao ... CO - ..., asociere formată dintre un stat din țările terțe și un stat din Uniunea Europeană respectă prevederile legale impuse ofertanţilor din UE. M. Referitor la criticile contestatorului de la pag. 21-23 privind nerespectarea cerinţelor din caietul de sarcini de către ofertantul ... ... Sp.A., în opinia autorității, nu se susţin, având în vedere cele precizate anterior în preambul, precum şi în cele menţionate în „Raportul de specialitate" nr. 1872/12.09.2019 de către experţii tehnici cooptaţi, numiţi prin Deciziile nr.660/30.07.2019 şi nr.673/30.08.2019, recomandaţi de Banca Europeană de Investiţii - PASSA, care au concluzionat, privitor la cele trei oferte tehnice prezentate, că acestea sunt conforme, în continuare fiind redate, concluziile, consemnate în raportul de specialitatea anterior mentionat: I. „Urmare verificării ofertei tehnice (... ... SpA), experţii tehnici externi apreciază următoarele: - Prezentarea ofertei tehnice este bine structurată toate informaţiile fiind incluse într- un singur document, - Oferta tehnică conţine toate informaţiile solicitate prin caietul de sarcini, - Au fost prezentate informaţii tehnice, desene, diagrame care să confirme şi să susţină informaţiile din ofertă, - Au fost incluse în ofertă toate cerifícatele şi autorizaţiile solicitate, - Produsul ofertat este un model aflat în exploatare pe reţeaua europeană, realizat în conformitate cu cerinţele TSI şi a standardelor, normelor relevante în vigoare. Prezentarea succintă a principalelor date/performanţe tehnice: (...) 7. Concluzie Ofertantul ... SpA propune o rama electrică pentru transportul călătorilor - model Coradia Stream, model care se află în exploatare în Europa (.........). 147/267

Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI), aplicabile la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... SpA este corectă”. II. „Urmare verificării ofertei tehnice ( ... ... CO., LTD), experţii tehnici externi apreciază următoarele: - Prezentarea ofertei tehnice este bine structurată, informaţiile fiind incluse în mai multe documente, - Oferta tehnică conţine toate informaţiile solicitate prin caietul de sarcini, - Au fost prezentate informaţii tehnice, desene, diagrame şi calcule care să confirme şi să susţină informaţiile din ofertă, - Au fost incluse în ofertă toate cerificatele şi autorizaţiile solicitate, - Produsul ofertat nu este un model aflat în exploatare pe reţeaua europeană, dar ofertantul declară şi îşi asumă faptul că produsul va fi realizat în conformitate cu cerinţele TSI, a standardelor şi normelor relevante în vigoare. Prezentarea succintă a principalelor date/performanţe tehnice(...) 8. Concluzie Ofertantul ... ... CO., LTD. propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza tehnologiei proprii ... inter-city, model care nu se află în exploatare în Europa. Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs care va fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI), aplicate la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... ... CO., LTD. este corectă”. III. „Urmare verificării ofertei tehnice (...), experţii tehnici externi apreciază următoarele: - Prezentarea ofertei tehnice este dezordonată, informaţiile fiind incluse în mai multe documente, cu grade diferite de prioritate, ceea ce a îngreunat analiza ofertei tehnice; - în final au fost regăsite toate informaţiile solicitate în caietul de sarcini. - Au fost prezentate informaţii tehnice, desene, diagrame şi calcule care să confirme şi să susţină informaţiile din ofertă, - Au fost incluse în ofertă toate cerificatele şi autorizaţiile solicitate, 148

- Produsul ofertat este un model aflat în exploatare pe reţeaua europeană, fiind realizat în conformitate cu cerinţele TSI, a standardelor şi normelor relevante în vigoare. * Ofertantul ... oferă suplimentar faţă de cerinţa impusă în caietul de sarcini, scaune fixe cu spătar rabatabil. Prezentarea succintă a principalelor date/performanţe tehnice(...) 9. Concluzie Ofertantul ... propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza modelului ..., model care se află în exploatare în Europa (Austria, Germania). Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STl) aplicate la nivel european. În urma analizării ofertei tehnice, a răspunsurilor primite la solicitările de clarificare, experţii tehnici externi consideră că declararea de către comisia de evaluare a conformităţii ofertei tehnice a ... este corectă". Având în vedere aspectele prezentate, ... consideră ca neîntemeiată contestaţia depusă de ... SRL prin Societatea civilă de avocaţi ........., Totodată, se solicită transmiterea unei copii a documentului care atestă următoarele: a) cauţiunea a fost constituită în prealabil depunerii contestaţiei - conform prevederilor art. 13 alin.2 din Legea nr. 101/2016 actualizată; b) cauţiunea a fost constituită în sumă de 880.000 lei, având în vedere faza procedurii în care a fost depusă contestaţia, şi faptul că a fost depusă la Trezoreria Statului, la CEC Bank - S.A. sau la orice altă instituţie de credit care efectuează astfel de operaţiuni, pe numele părţii respective, la dispoziţia instanţei - conform prevederilor art. 13 alin. 2 lit. d) coroborat cu prevederile art. 13 alin. 4 din Legea nr. 101/2016, actualizat, în condiţiile în care, conform Anexei nr. 2 la contestaţie - recipisia de consemnare nr. 205763770/1 din 27.09.2019 emisă de CEC Bank - Sucursala Victoria este în cuantum de numai 220.000 lei. Prin adresa fn datată 10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40382/10.10.2019, ... S.p.A(„..."), având în vedere calitatea de ofertant în cadrul procedurii de atribuire, în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi art. 61 şi urm. din C. pr. civ., a formulat cerere de intervenție în dosarul nr. ..., prin care a solicitat admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată, cu consecinţa respingerii ca nefondată a contestaţiei ... în ceea ce priveşte criticile îndreptare împotriva ofertei .... I. Admisibilitatea cererii de intervenţie Se arată că, dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/20164 reglementează posibilitatea operatorilor economici participanţi la 149/267

procedura de atribuire de a promova cerere de intervenţie faţă de contestaţia înregistrată pe rolul Consiliului. Astfel, pornind de la dispoziţiile art. 61 din C. pr. civ., în doctrină s-a stabilit că, pentru promovarea cererii de intervenţie, este suficient ca terţul intervenient să justifice „introducerea în proces în scopul apărării unui drept al său" (G.C. Frenţiu, D.L. Băldean, „Codul de procedură civilă comentat şi adnotat", Ed. Hamangiu, ........., 2008, p. 214). Mai mult, în caracterizarea noţiunii de interes propriu al intervenientului accesoriu, literatura juridică a apreciat că: „interesul intervenientului este unul preventiv şi el se apreciază în funcţie de incidenţa pe care o poate avea asupra drepturilor sale hotărârea ce se ia în legătură cu cererea principală"( I. Deleanu, „Tratat de procedură civilă", voi. I, Ed. AII Beck, ........., 2005, p. 604). Prin urmare, terţul intervine în proces pentru ca, prin apărările pe care le face, să se pronunţe o soluţie în favoarea părţii pentru care a intervenit. Interesul legitim al ... în promovarea cererii de intervenţie este evident şi de necontestat, având în vedere că: (a) Prin Procesul-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019 („Procesul-verbal nr. 313") şi prin Procesul-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2019 („Procesul-verbal nr. 323"), în urma verificărilor propunerilor tehnice şi financiare, autoritatea contractantă a reţinut că oferta ... este admisibilă şi conformă. Astfel, ... este ofertant declarat admis în cadrul Procedurii de atribuire atât urmare a evaluării propunerii tehnice, cât şi a propunerii financiare; (b) Cu toate că autoritatea contractantă a verificat în mod temeinic oferta depusă de ..., aspect ce reiese chiar din conţinutul Proceselor-verbale contestate, ... critică (şi) oferta depusă de ...; (c) ... a promovat cererea de intervenţie în cauză strict faţă de incidenţa criticilor invocate de ... în raport de oferta sa. În susţinerea admisibilităţii cererii de intervenţie promovate, ... arată că, în jurisprudenţă, s-au reţinut următoarele: • „în ceea ce priveşte cererea de intervenţie în interes propriu formulată de (...) înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 8742/21.03.2014, având în vedere prevederile art. 61 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă, Consiliul o va admite în principiu întrucât acesta şi-a dovedit interesul în procedură, având oferta declarată admisibilă de către autoritatea contractantă"(Decizia CNSC publicată în BO nr. 0923 din 2014); • „Având în vedere dispoziţiile art. 68 din Legea nr. 101/2016, art. 61 alin. (3), art. 63, art. 65 şi art. 67 din Codul de procedură civilă, Consiliul califică cererea de intervenţie ca fiind una accesorie în interesul autorităţii contractante şi o admite în principiu, interesul asocierii ... de a interveni în prezentul litigiu fiind unul evident, deoarece, raportat la calitatea sa, în cadrul procedurii de achiziţie în cauză, de ofertant admisibil şi posibil câştigător”. • „în speţă, intervenţia formulată de petenta din prezenta cauză este evident în interesul autorităţii contractante, interesul ambilorfiind 150

acela de respingere a contestaţiei şi, astfel, să rămână în vigoare raportul de atribuire a contractului. (...) Prin urmare, ofertantul în cadrul unei proceduri de atribuire în cadrul unui contract de achiziţie publică nu poate avea calitatea decât de intervenient accesoriu în favoarea autorităţii contractante, aşa cum în mod corect a reţinut şi CNSC prin decizia contestată.” (Decizia nr. 2760/28.06.2012 pronunţată de Curtea de Apel ........., Secţia a Vlll-a de Contencios Administrativ şi Fiscal.) ... susține așadar că justifică, un interes legitim în a combate criticile invocate de către ... împotriva ofertei sale declarate de către autoritatea contractantă ca fiind admisibilă şi conformă. Prin urmare, prezentul demers procesual este orientat strict spre respingerea criticilor invocate de către ... în legătură cu oferta depusă de ... în cadrul procedurii de atribuire. II. Argumentaţia în drept Faţă de criticile ..., ... răspunde structurat, arătând că: A.a Rama ofertată de către ... respectă cerinţele din caietul de sarcini privind sarcina maximă admisă de 18tone/osie Cu toate că prin contestaţia formulată, ... susţine că rama ofertată de către ... ar avea o sarcină maximă de 20 tone/osie, deşi prevederile caietului de sarcini nr. 22/77/27.03.2019 („Caietul de sarcini") impun o sarcină maximă de 18 tone/osie, în probarea acestei critici,

...

menţionând

doar

un

link

general (https://www.innotrans.com/), care nu oferă susţinerea criticilor formulate şi, de altfel, niciun detaliu legat de aceasta, nicio altă probă nefiind prezentată de către ... în legătură cu acest aspect. În combaterea criticilor ... privind nerespectarea sarcinii maxime admise de 18 tone/osie, ... precizează următoarele: (a) în cadrul ofertei (pag. 27-28 din oferta ..., precum şi Anexa nr. 19 la Propunerea tehnică (pag. 277-283 din ofertă). ... a detaliat în mod clar şi evident sarcina pentru fiecare osie, limita maximă impusă nefiind depăşită. La o simplă analiză a ofertei depuse de ... reiese că (i) ... a oferit explicaţii detaliate, precise, avansate şi puternic argumentate din care reiese în mod clar şi fără echivoc faptul că repartizarea masei trenului pe fiecare osie este asigurată în limita impusă prin documentaţia de atribuire; şi că (ii) sarcina maximă pe fiecare osie nu depăşeşte pentru niciuna dintre acestea valoarea de 18 tone. Astfel, la momentul evaluării propunerii tehnice, autoritatea contractantă a avut la dispoziţie toate informaţiile relevante pentru a analiza conformitatea ofertei ... în raport de încadrarea în sarcina maximă pe osie impusă prin caietul de sarcini. Drept urmare, ... a verificat şi analizat greutatea pe fiecare osie, ... dovedind faptul că rama ofertată respectă toate cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire, inclusiv cerinţa privind sarcina maximă admisă, (b) datele prezentate de ... privind rama ofertată de către ... nu sunt aplicabile prezentei proceduri de atribuire. în cuprinsul contestaţiei, ... face referire şi la anumite informaţii prezentate în 151/267

cadrul expoziţiei Innotrans 2018 privind un tren electric ...nal din gama Coradia Stream, omiţând însă să arate faptul că acestea nu ar putea fi aplicabile şi în cadrul prezentei proceduri, configuraţia trenului ofertat fiind diferită. Pentru transparenţă, ... precizează însă faptul că modelul prezentat în cadrul expoziţiei Innotrans 2018 a fost configurat pentru cerinţele solicitate de către calea ferată din .......... Rama prezentată la acel moment avea o mai mare densitate de scaune, respectiv 305 locuri în versiunea de 4 vagoane (Anexa nr. 2 - Prezentare trenuri gama Coradia Stream-sarcina pe osie) fiind, astfel, sensibil mai mare decât în versiunea ramei propuse în oferta ... din cadrul proceduri de atribuire în cauză (care are nu numai un număr mai redus de locuri, ci şi alte caracteristici tehnice diferenţiate). În urma configurării ramei Coradia Stream cu respectarea cerinţelor caietului de sarcini, numărul de scaune a fost redus de la 305 la 232, iar spaţiul pentru locurile în picioare a fost mult limitat prin dispunerea scaunelor cu respectarea distanţei impuse între ele. Astfel, modificarea configuraţiei privind numărul scaunelor şi spaţiului pentru locurile în picioare a condus la respectarea cerinţelor din caietul de sarcini privind sarcina maximă pe osie. Mai mult, echipamentele suplimentare la care ... face referire (transformatorul de înaltă tensiune de 25kv) au fost luate în considerare la adaptarea ramei Coradia Stream propuse în cadrul prezentei proceduri de atribuire, fiind amplasate şi dimensionate corespunzător pentru a respecta întru totul cerinţele caietului de sarcini, inclusiv în ceea ce priveşte sarcina pe osie. Practic, echipamentele suplimentare necesare în cadrul proceduri de atribuire în cauză au înlocuit o serie de echipamente solicitate de către calea ferată din ......... şi care nu se regăsesc în cerinţele prezentului caietul de sarcini. Așadar, ... susține că, configuraţia ramei ofertată din gama Coradia Stream a fost alcătuită şi adaptată astfel încât să corespundă tuturor cerinţelor caietului de sarcini aplicabil prezentei proceduri, fiind, astfel, respectată cerinţa privind sarcina maximă admisă pe osie. (c) afirmaţia ... este neprobată. În susţinerea criticii, ... precizează că contestatorul indică un link general (https://www.innotrans.corn/) care nu conduce la susţinerea nerespectării cerinţelor din caietului de sarcini referitoare la sarcina maximă admisă pe osie. În concluzie, prin oferta depusă, ... a demonstrat că rama propusă nu depăşeşte sarcina maximă/osie impusă prin caietul de sarcini, astfel cum, în mod neîntemeiat, susţine .... A.2 Rama ofertată de către ... respectă cerinţele din caietul de sarcini privind raza minimă a curbei în depou de 80 m ... susţine, în mod greşit, că rama ofertată de ... nu ar respecta cerinţa din caietul de sarcini privind raza de curbură maximă de 8om. Critica formulată de ... este neprobată şi neargumentată, contestatorul limitându-se la a invoca doar faptul că rama ofertată de ... ar fi fost proiectată pentru o rază de curbură de 100 m fără a 152

demonstra în mod clar de unde reiese această informaţie. Mai mult, ... precizează faptul că, trenul propus de către ... specifică în mod public o rază de curbură de 100 m (Anexa nr. 3 - Extras din fişa tehnică a trenului Desiro ML) În replică faţă de critica netemeinică invocată de ..., ... subliniază următoarele: (a) Rama propusă de ... respectă toate cerinţele caietului de sarcini, inclusiv raza curbei în depou de 8om. În vederea respectării acestei cerinţe, se arată că, rama prezentată în cadrul Innotrans 2018 a suferit o serie de adaptări tehnice ale interfeţei (boghiu, carcasă şi intercirculaţie vagoane) astfel încât, să fie respectate cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire. Raportat la configuraţia prezentată în cadrul altor proiecte, rama ofertată de ... în prezenta procedură de atribuire are adaptări speciale pentru a se conforma cerinţei privind raza curbei în depouri de 8o m. În vederea evaluării propunerii tehnice, ... a avut la dispoziţie toate informaţiile şi documentele necesare pentru a verifica şi constata îndeplinirea cerinţei privind raza curbei în depou de 8om, nefiind, astfel, necesar să solicite clarificări privind acest aspect; şi (b) Limita de 8o m a razei curbei a fost impusă, prin caietul de sarcini, doar în depou (Pct. 1.2.1.1 ”Caracteristicile liniei” din caietul de sarcini: 1. Ecartamentul liniei 1435 mm; 2. Rază minimă a curbei în circulaţie 150 m; 3. Raza minimă a curbei în depou 80 m; 4. Declivitate maximă 35 %o; 5. Tip şină 49, 60, 65 kg/m, cu înclinare 1.20; 6. Rază de navigare cocoaşă/jgheab: 250 m la vârf de rampă, 300 m la gol de pantă; 7. Supraînălţarea maximă a căii de isomm în conformitate cu UIC 518; 8. Caracteristicile geometrice ale căii conform UIC 518; 9. Instalaţii de siguranţă/semnalizare de tip INDUS (PZB 90) şi ETCS nivel 1 şi 2", aspect pe care ... pare că îl ignoră din critica sa, deşi acesta este important din punct de vedere al înţelegerii complete a criticii invocate. Astfel, ... subliniază faptul că raza de curbură maximă de 8om este valabilă doar în depou şi cu vitezele foarte mici, specifice circulaţiei în depou. În concluzie, raportat la faptul că rama ofertată de către ... în prezenta procedură de atribuire prezintă anumite modificări ale configuraţiei prezentate în cadrul expoziţiei de prezentare menţionate de ..., se constată că rama propusă îndeplineşte toate cerinţele impuse prin caietul de sarcini, inclusiv asigurarea razei minime a curbei de 8om. B Rama ofertată de către ... respectă cerinţele din caietul de sarcini privind numărul şi configuraţia uşilor şi cerinţa privind distanţa minimă între scaune În mod similar criticii anterior combătute, fără a argumenta şi proba în mod corespunzător, ... susţine că rama ofertată de ... nu ar respecta nici cerinţa privind numărul şi configuraţia uşilor ramei şi nici distanţa minimă între scaune, limitându-se la a prezenta în mod succint 153/267

această critică fără a invoca nici măcar un argument în susţinerea acesteia. Or, ... precizează că respectă cerinţa din caietul de sarcini privind numărul uşilor (6 pe fiecare parte a trenului potrivit Pct. 3.5.2.10 din caietul de sarcini: „Pe fiecare parte a vehiculului (vagonului) se vor amplasa minim 2 uşi pentru accesul călătorilor, respectiv minimum 6 usi pe fiecare parte a unitatii RE-R" şi dimensiunile acestora (1.300 mm – potrivit Pct. 3.5.2.9 din caietul de sarcini: „9. Lăţimea uşilor va fi de minim 1300 mm„). Din conţinutul fişei de prezentare (Anexa nr. 2) a ramei Coradia Stream reiese în mod clar că aceasta respectă cerinţele solicitate de către autoritatea contractantă prin caietul de sarcini. Mai mult, din propunerea tehnică (pag.20) şi din răspunsurile ... la clarificări, se constată că (i) au fost prezentate diagrame care demonstrează distanţa dintre scaune, în cadrul propunerii tehnice, precum şi că (ii) ... a respectat distanţa dintre scaune conform cerinţelor caietului de sarcini. Aslstom susține că cerinţele impuse de ... ar fi fost dificil de respectat doar în cazul ofertării unui tren cu 3 vagoane, ceea ce, nu este cazul în cadrul ofertei sale (dar este, totuşi, cazul celorlalţi doi ofertanţi, ... şi ...). De altfel, motivul principal pentru care ... a optat pentru ofertarea unui tren în configuraţie de 4 vagoane este cel al numărului minim de pasageri impus pe locuri fixe (200), cu respectarea unei distanţe minime de confort între scaune. Convingerea sa, ce poate fi demonstrată cu argumente tehnice fără echivoc, este aceea că, într-o configuraţie de 3 vagoane, de lungime totală de 75 m, nu pot fi dispuse minim 200 de scaune fixe, respectând şi celelalte cerinţe obligatorii ale caietului de sarcini referitoare la: distanţa minimă dintre scaune, numărul minim de uşi de acces în tren, spaţiul obligatoriu pentru bagaje, rack-urile pentru biciclete, cele două toalete, dintre care una pentru persoane cu dizabilităţi locomotorii, etc. Astfel cum s-a menţionat şi anterior, ... precizează că autoritatea contractantă a avut la dispoziţia sa toate informaţiile necesare pentru a concluziona că rama propusă de ... respectă toate cerinţele impuse în caietul de sarcini, nefiind, astfel, necesare clarificări suplimentare privind aspectele sesizate de către .... În concluzie, raportat la configuraţia ramei Coradia Stream, precum şi la diagramele prezentate în susţinerea distanţei dintre scaune, reiese în mod clar că rama ofertată de ... respectă cerinţele caietului de sarcini privind numărul şi configuraţia uşilor, precum şi cerinţa privind distanţa minimă între scaune. B.1 ... a demonstrat capacitatea suplimentară de transport de 32 de locuri ofertată ... susţine, în mod netemeinic, că ... nu ar fi demonstrat capacitatea suplimentară de transport de 32 de locuri ofertată. ... consideră că, a respectat cerinţa din fişa de date a procedurii de atribuire şi a demonstrat capacitatea suplimentară de transport de persoane, sens în care, subliniază următoarele aspecte: 154

(a) ... a demonstrat capacitatea suplimentară de 32 de locuri ofertată prin documentele oferite în cadrul propunerii tehnice, prezentând interiorul vagoanelor prin diagrame care demonstrează în mod clar numărul de locuri pe scaune ( pag. 249 din oferta ...). Astfel, ... susține că, se constată că, prin oferta depusă, a demonstrat capacitatea suplimentară de 32 de locuri pe scaune. b) în versiunea iniţială a ramei Coradia Stream era posibilă o densitate maximă de 305 locuri pe scaune (în varianta pentru 4 vagoane). În vederea respectării cerinţelor impuse prin caietul de sarcini, în urma configurării distanţei dintre scaune, ... a propus o ramă cu (doar) 232 de locuri pe scaune. Așadar, se constată că, în raport de (i) documentele prezentate în susţinerea propunerii tehnice; şi (ii) configuraţia ramei ofertate, ... a demonstrat, în mod clar şi evident, capacitatea suplimentară de transport de 32 de locuri ofertată. Pentru toate considerentele anterior descrise, ... solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată şi respingerea criticilor formulate împotriva ofertei sale de către ..., întrucât o serie de alte aprecieri conţinute în contestaţie vizează, de fapt, aspecte pe care ... le-a surprins prin propria contestaţie, note scrise suplimentare vor fi depuse la dosarul cauzei (dosarele fiind în prezent, conexate), cu scopul de a oferit un răspuns complet şi fundamentat tuturor aspectelor de interes. În drept, se invocă dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi art. 61 şi urm. din C. pr. civ., precum şi toate dispoziţiile legale la care s-a făcut referire în cuprinsul cererii. Prin adresa fn datată 10.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40558/11.10.2019, subscrisele ... ... ... Co. Ltd, și ... S.A., în calitate de operatori economici participanţi în asociere („Asocierea ...-...") în cadrul procedurii în cauză, reprezentaţi convenţional de S.C.A. Ţuca Zbârcea ft Asociaţii, având în vedere contestaţia formulată de ... S.R.L. („...") şi înregistrată pe rolul Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor sub numărul de dosar ..., precum şi calitatea subscriselor de ofertant clasat pe locul I în procedură, au formulat „Cerere de intervenție”, prin care au solicitat: 1. în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată de subscrisa; 2. respingerea contestaţiei ... ca nefondată şi admiterea cererii de intervenţie a subscriselor. Cu titlu preliminar: i. în temeiul art. 19 alin. (1) al Legii nr. 101 /2016, se solicită studiul dosarului achiziţiei publice şi fotocopierea documentelor care se vor considera relevante. ii. în privinţa admisibilităţii cererii de intervenţie, se arată că, potrivit art. 17 alin. (3) al Legii nr. 101 /2016, "pânâ la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să 155/267

participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEÂP a contestaţiei." Or, în speţă, Asocierea este ofertant a cărui ofertă a fost clasată pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, conform Procesului verbal încheiat la 18.09.2019. Astfel, având în vedere că urmărește atribuirea contractului de achiziţie publică, Asocierea consideră că justifică un interes legitim în a apăra actele autorităţii contractante, derivat din dreptul propriu la semnarea contractului. În ceea ce priveşte temeinicia cererii de intervenţie, Asocierea ...-... solicită a se avea în vedere considerentele expuse încontinuare: I Istoricul procedurii de atribuire Prezentând un scurt istoric al procedurii, se arată că, Subscrisele au depus în asociere ofertă în cadrul procedurii, astfel cum reiese din procesul- verbal 22/222/22.07.2019, iar la data de 18.09.2019, prin procesul-verbal nr. 22/323/18.09.2019, autoritatea contractantă i-a comunicat că oferta ... a fost declarată câştigătoare, obţinând un punctaj de 89 de puncte. Astfel, Asocierea arată că, ... a formulat contestaţie împotriva procesului-verbal, solicitând anularea comunicărilor ... nr. 22/313/17.09.2019 privind evaluarea tehnică şi nr. 22/323/18.09.2019 privind evaluarea financiară, precum şi a actelor subsecvente, solicitând, totodată reevaluarea ofertelor în privinţa aspectelor criticate şi recalcularea punctajului aferent criteriului de atribuire pentru toate ofertele admisibile. II. Contestaţia ... nu cuprinde o motivare care să respecte rigorile art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016 Asocierea arată faptul că, în cadrul contestaţiei sale, ... s-a rezumat la trei chestiuni: a) a citat diferite cerinţe ale documentaţiei de atribuire. b) a arătat viziunea sa asupra modului de îndeplinire a acestor cerinţe de către ea însăşi sau de către alţi ofertanţi. Această chestiune este complet irelevantă în cadrul unei contestaţii îndreptate împotriva propunerii unui alt ofertant, având în vedere că prevederile caietului de sarcini stabilesc proiectarea în sarcina ofertanţilor, fără a exista un reper unic de design. c) a afirmat pur şi simplu fie că (i) oferta ... - ... nu respectă cerinţa invocată, fie că (ii) sunt necesare "verificări suplimentare" pentru a stabili conformitatea ofertei. Astfel, după cum o arată o îndelungă practică a Consiliului, Asocierea apreciază că, invocarea unor prevederi din documentaţia de atribuire şi chemarea instanţei la a verifica dacă un ofertant respectă aceste prevederi, nu reprezintă o motivare reală, efectivă a unui demers judiciar potrivit art. 10 lit. f) al Legii nr. 101/2016. Aceasta 156

întrucât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, la fel ca şi instanţa de judecată a plângerii, nu reprezintă un organ, de control, ci unul de jurisdicţie, guvernat de principiul disponibilităţii procesuale. Astfel, organul jurisdicţional nu întreprinde o anchetă pe cont propriu, la sesizarea contestatorului, ci verifică dacă raţionamentul probat de aceasta este întemeiat sau nu. Or, Asocierea consideră că, afirmaţiile din contestaţie ale ... au caracterul unor simple bănuieli, formulate în absenţa oricărui suport probator. De altfel, această împrejurare este, în opinia sa, confirmată chiar de către conduita petentei, care recunoaşte că formulează pure presupuneri cu privire la oferta ... - ...: a) „termenele rezultate din experienţa pieţei europene au ajuns să fie respectate de către toţi producătorii din Europa în toate ofertele depuse, însă, în mod evident nu sunt luate în considerare în cadrul ofertei Asocierii ...". b) „în mod normal, în faţa prezentării unui asemenea consum neobişnuit, comisia de evaluare şi experţii cooptaţi aveau obligaţia de a verifica corectitudinea şi fundamentarea acestuia"; c) „Presa internaţională a atras atenţia asupra activităţii ... de a fi un vehicul al statului chinez, menit să acapareze piaţa de producţie de vagoane". d) „Instrucţiunile Comisiei Europene impun o vigilenţă suplimentară în actul de evaluare a propunerilor financiare al ofertanţilor din ţări terţe UE determinată tocmai de diferenţele majore de abordare legislativă, fiscală, economică şi socială între piaţa UE şi pieţele din care aceştia provin." În opinia intervenientului, contestatorul ... este perfect conştient de caracterul pur speculativ al afirmaţiilor sale, formulate fără vreo probă ori fundament concret, în simpla speranţă că CNSC va realiza o supraevaluare in integrum a ofertelor. În contextul dat, aplicabilă este jurisprudenţă vastă şi constantă a Consiliului, confirmată de jurisprudenţa Curţilor de apel din ţară, care arată că, CNSC nu funcţionează ca un mandatar al contestatorului, apt să verifice diferitele bănuieli neprobate ale acestuia: a) „simplele presupuneri nu reprezintă o motivare validă a contestaţiei, nereieşind de niciunde temeinicia acuzelor rămase ta nivel declarativ. [...] în contestaţie şi în răspunsul amintit depuse de autoarea contestaţiei figurează doar motive de ordin ipotetic, simple presupuneri, fără vreo legătură concretă cu actele depuse de cei 2 ofertanţi şi cu evaluarea realizată de autoritatea contractantă". b) „îndoiala sau presupunerile contestatoarei nu reprezintă motive de fapt şi de drept [...] iar Consiliul nu este organism de control care să realizeze supraevaluarea ofertelor la cererea ofertanţilor care au îndoieli sau presupuneri levate de îndeplinirea sau neîndeplinirea cerinţelor de calificare de către concurenţi”. c) „(...) în ceea ce priveşte celelalte critici aduse de asocierea (...), în privinţa îndeplinirii cerinţelor de calificare şi a celor din caietul de sarcini, Consiliul constată că asocierea contestatoare s-a mărginit la 157/267

a enumera cerinţe din documentaţia de atribuire, considerate a fi neîndeplinite, fără a aduce vreun argument concret sub aspectul modului de neîndeplinire a acestora. (...) în lipsa unor critici concrete cu privire la modul de îndeplinire a cerinţelor, Consiliul nu poate face o verificare in integrum a documentelor de calificare şi propunerii tehnice, în locul comisiei de evaluare. Consiliul nu se poate transforma în mandatar al asocierii contestatoare, pentru a verifica, integral, respectivele oferte, si a identifica eventuale motive de inacceptabilitate si/sau sau neconformitate(...)"(Decizia CNSC nr. ... 18.01.2016). d) „(...) Referitor la susţinerile contestatoarei, (...) Consiliul constată că acestea nu pot fi analizate, deoarece au un caracter general, nicăieri în cuprinsul contestaţiei nefăcându- se referire la motive concrete de nelegalitate ale acestei oferte, ci doar susţineri ca: - nu a făcut dovada accesului la disponibilităţi băneşti; - a avut un preţ ce reprezintă mai puţin de 80% din valoarea contractului; - nu a îndeplinit cerinţa de calificare privind experienţa similară (...). Astfel, Consiliul se află în imposibilitatea verificării susţinerilor contestatoarei, vizând oferta depusă de (...), nefiind în competenţa sa controlul general al admisibilităţii unei oferte, motiv pentru care te va respinge ca nefondate (...)"(Decizia CNSC nr. ...). În sensul dat, în situaţii similare cu cea din speţă, se arată că au statuat şi curţile de apel din ţară: a) „(...) Analizând criticile formulate prin contestaţie, astfel cum a fost aceasta completată cu adresa (...), Curtea apreciază că în mod corect Consiliul a constatat că, în fapt, contestatorul nu a formulat critici prin care să indice în mod concret care sunt motivele pentru care oferta depusă de câştigătoare trebuia respinsă ca inacceptabilă şi neconformă (...)"(Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. ...). b) „(...) Semnificativă în acest sens este împrejurarea că, în chiar plângerea sa, petenta nu a putut indica în ce a constat motivarea în fapt realizată prin adresa sa din 22.01.2014, susţinând doar că a arătat clar care au fost indiciile care au condus la considerarea ofertei câştigătoare ca fiind inacceptabilă [...]. Prin urmare, în mod corect, Consiliul o considerat nemotivată în fapt contestaţia petentei şi a respins-o pentru neconformare la obligaţia instituită în sarcina sa în sensul prezentării motivelor de fapt, reţinând justificat si inadmisibilitatea completării motivării prin concluzii scrise. Faţă de acest aspect, antamarea aspectelor legate de conformitatea şi acceptabilitatea ofertei câştigătoare, prezentate de petentă în plângere, nu este posibilă(...)" (Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. ..). c) „(...) Curtea de apel va constata că, într-adevăr, petenta a invocat aspecte generale, fără a arăta în mod concret care dintre elementele ofertei (...) fac ca oferta acesteia să fie neconformă sau inacceptabilă. (...) Deşi petenta invocă încălcarea dreptului la apărare, pentru că nu a studiat dosarul pentru a putea formula o contestaţie întemeiată în fapt şi în drept, instanţa nu va reţine acest aspect, deoarece 158

contestatoarea trebuia să se conformeze termenului stabilit de lege şi impus de către Consiliu, iar în acel termen avea posibilitatea să solicite şi studierea dosarului. Este de remarcat că i s-a permis petentei, în anumite limite, să studieze acest dosar, însă numai cu prilejul concluziilor scrise contestatorul a indicat motivele de fapt şi de drept pentru formularea contestaţiei, dar acestea, faţă de dispoziţiile art. 270 din ordonanţă, nu mai puteau fi primite. (...) din moment ce s-a comunicat de intimata (...) că datele din propunerea tehnică şi financiară sunt confidenţiale, autoritatea contractantă şi Consiliul nu puteau dezvălui aceste informaţii (...)" (Curtea de Apel Cluj, Decizia civilă nr. ...). d) „(...) Consiliul a apreciat că contestaţia reprezintă «o formă fără fond», motivată în exclusivitate pe generalităţi, fără indicarea vreunui argument concret care să vizeze oferta asocierii (...) şi vreun mijloc de probă (...) Faptul că legiuitorul a prevăzut, în cuprinsul art. 274 alin. (4) din ordonanţă, că contestatorul are acces, la cerere, la documentele aflate în dosarul achiziţiei publice depuse de autoritate la Consiliu nu reprezintă un argument care să justifice neindicarea motivelor contestaţiei în termenul legal. (...) petenta avea posibilitatea de a lua cunoştinţă de dosarul achiziţiei potrivit art. 215 alin. (1) din ordonanţă. (...) din topografia secţiunii referitoare la procedura de soluţionare a contestaţiilor, reiese că legiuitorul, reglementând dreptul contestatorului de a avea acces la dosarul de achiziţie publică, prin art. 274 alin. (4) din ordonanţă, nu a urmărit să-i dea acestuia posibilitatea de a motiva contestaţia peste termenul legal (...)" (Curtea de Apel Târgu Mureş, Decizia nr. ...). e) „(...) în cadrul procedurii de control judiciar prevăzute de Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 instanţele trebuie să răspundă punctual la problemele concrete indicate de petent, iar nu să se lanseze în cercetarea unor situaţii ipotetice şi generalizatoare (...)" (Curtea de Apel laşi, Decizia nr. ...). Prin urmare, intervenientul susține că examenul legal aplicabil contestaţiei ... este unul clar - enunţarea unor cerinţe din documentaţia de atribuire şi afirmarea faptului că un alt ofertant nu le îndeplineşte, nu reprezintă o motivare reală şi efectivă a contestaţiei. Ca urmare, intervenientul consideră că se impune respingerea contestaţiei ... pentru lipsa unei motivări valide şi efective. III. În subsidiar: speculaţiile ... sunt lipsite de orice temei A. Chestiuni preliminare Astfel cum s-a arătat în cadrul secţiunii precedente, intervenientul învederează că demersul ... este unul pur speculativ, lipsit de o motivare reală şi efectivă, sens în care, în cele ce urmează, făcând abstracţie ad absurdum de această împrejurare, va evidenţia că, inclusiv în ipoteză în care CNSC ar fi organ de control in integrum, iar nu de un organ de jurisdicţie, propunerea asocierii ... - ... respectă în mod vădit cerinţele caietului de sarcini. 159/267

Cu titlu preliminar faţă de orice alte aspecte, intervenientul apreciază că, se impune sublinierea faptului că toate criticile ... sunt realizate prin prisma viziunii proprii asupra proiectării produsului ofertat. Astfel, ... explică pe larg că i se pare „imposibil” de imaginat cum ... ar fi putut oferta un produs în condiţii superioare faţă de acesta - acest lucru este normal, întrucât, ... nu are acces la experienţa tehnologică, know-how-ul şi soluţiile tehnice ale ... .... Raportându-se strict la cunoştinţele proprii, ... arată că, nu poate concepe o propunere tehnică superioară celei proprii - caracterul sofistic al acestui raţionament este, în opinia intervenientului, evident. Mai mult, lui ... nu îi sunt imputabile reperele proprii ale ..., ... ... nu are nicio îndatorire de a se limita cunoştinţele tehnologice ale ..., nici de a îşi împărtăşi know-how-ul cu acesta. Sub nicio formă faptul că ... nu „poate imagina" cum s-ar putea oferta un echipament feroviar în condiţii superioare celor pe care acesta le cunoaşte, nu poate reprezenta, în opinia sa, un temei legal de contestaţie. Dimpotrivă, intervenientul apreciază că, paradigma de apreciere a conformităţii şi sustenabiliaţii ofertei sale tehnice atât din perspectiva timpului de livrare, cât şi a costurilor sau a soluţiilor tehnice, trebuie făcută prin raportare la experienţa subscrisei de a executa astfel de contracte. Subscrisa ... ... învederează că este cel mai mare filială a societăţii ... ... Ltd, care este la momentul actual cel mai mare producător de vehicule feroviare, având cea mai completă gamă de produse şi are cea mai vastă experienţă tehnologică în domeniu. Cu titlu exemplificativ, se arată că, producţia aferentă anului 2018 a ... a însumat producerea a 1.530 de locomotive noi, 2.300 de vagoane pentru călători, 51.500 vagoane de m...ă şi 11.840 de vehicule de transport urban, incluzând metrouri, tramvaie. ... ..., în calitate de proiectant, producător şi executant al mentenanţei vehiculelor de cale ferată, a avut vânzări anuale de 6,2 miliarde de euro, deţine o fabrică având o suprafaţă mai mare de 1,77 milioane de metri pătraţi şi mai mult de 11.000 de angajaţi. Mai mult, ... ... are la acest moment în portofoliu 7 game de produse, incluzând trenuri de viteză medie, trenuri de mare viteză, trenuri ...nale şi interurbane, metrouri şi tramvaie. În ultimii 10 ani, ... ... a dezvoltat, produs şi livrat mai mult de 18.000 de vehicule de cale ferată în China şi la nivel internaţional. Capacitatea de producţie anuală a ... ... se ridică la realizarea a 200 de trenuri de mare viteză, ceea ce înseamnă un total de 1.600 de vagoane aferente acestui tip de vehicule feroviare, 1.000 de metrouri, 300 de vagoane de călători, asigurând în acelaşi timp mentenanţa a 600 de trenuri de mare viteză. ... ... arată că dispune de o echipă extrem de performantă în ceea ce priveşte inovaţia tehnologică acoperind întregul spectru profesional în ceea ce priveşte producerea acestui tip de produse, echipa sa având un număr de 2.558 membri dintre care 71 deţin titlul de doctori, 1.137 160

de masteranzi şi 1.350 de licenţiaţi în domeniile în care aceştia profesează. Aşa fiind, intervenientul apreciază că suspiciunile/bănuielile contestatorului faţă de oferta sa trebuie analizate în raport de resursele tehnologice şi umane de care dispune, în acest mod fiind vizibil caracterul complet nefondat al speculaţiilor .... Mai mult, intervenientul precizează că, chiar referirile particulare ale contestatorului la un pretins „incident” în Singapore, nu sunt reale (Anexa 1 Certificat de performanță nr. eliberat de Autoritatea de transport Terestru din Singapore). În cadrul secţiunilor prezentate în continuare intervenientul evidenţiaază faptul că, „bănuielile” ..., chiar în situația în care ar putea fi analizate pe fond drept argumente, acestea sunt lipsite de orice temei. B.

Nu există un conflict de interese la nivelul comisiei de evaluare ... invocă o presupusă stare de incompatibilitate între membrii comisiei de evaluare şi ...: Cu titlu preliminar, intervenientul arată că, critica este evident tardivă, având în vedere faptul că, componenţa comisiei de evaluare era cunoscută încă de la momentul publicării fişei de date, persoanele cu funcţii de decizie fiind precizate în art.III. 1.1.a) al FDA, astfel că, în contextul în ... avea o suspiciune cu privire la imparţialitatea vreunei persoane implicate în evaluare, aspectul trebuia invocat cel târziu în 10 zile de la data depunerii ofertelor, când pretinsa (şi inexistenta) stare de incompatibilitate îi era cunoscută. Oricum, intervenientul susține că, un atare conflict de interese nu există, raportat la dispoziţiile art. 59 din Legea nr. 98/2016, potrivit cărora: „în sensul prezentei legi, prin conftict de interese se înţelege orice situaţie în care membrii personalului autorităţii contractante sau ai unui furnizor de servicii de achiziţie care acţionează în numele autorităţii contractante, care sunt implicaţi în desfăşurarea procedurii de atribuire sau care pot influenţa rezultatul acesteia au, în mod direct sau indirect, un interes financiar, economic sau un alt interes personal, care ar putea fi perceput ca element care compromite imparţialitatea ori independenţa lor în contextul procedurii de atribuire", precum și la dispoziţiile art. 60 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016: „reprezintă situaţii potenţial generatoare de conflict de interese orice situaţii care ar putea duce la apariţia unui conflict de interese în sensul art. 59, cum ar fi următoarele, reglementate cu titlu exemplificativ: participarea în procesul de verificare/evaluare a solicitărilor de participare/ofertelor a unei persoane despre care se constată sau cu privire la care există indicii rezonabile/informaţii concrete că poate avea, direct ori indirect, un interes personal, financiar, economic sau de altă natură, ori se află într-o altă situaţie de natură să îi afecteze independenţa şi imparţialitatea pe parcursul procesului de evaluare." Or, intervenientul susține că ... nu evidenţiază niciun interes personal prezent al celor doi membri ai Comisiei de evaluare, de orice 161/267

natură, în favorizarea vreunui ofertant, acuzaţia fiind lipsită de orice fundament raţional, câtă vreme nu se identifică nici măcar teoretic care ar putea fi interesul personal născut şi actual al respectivilor membri. În opinia intervenientului, este vorba despre o mostră a relei- credinţe cu care ... abordează demersul său judiciar, în absenţa oricărei critici substanţiale la adresa actelor atacate. C. Speculaţiile privind termenele de livrare propuse de Asocierea ... - ... nu au niciun temei Astfel, intervenientul arată că, apeculaţiile ... privesc şi o pretinsă imposibilitate de respectare a termenelor de livrare, în acest sens, contestatorul face susţineri (i) care nu pot fi dovedite şi care (ii) nu au în vedere stadiul în care ... se află în ceea ce priveşte procedura de omologare a trenului propus drept model. În esenţă, se arată că, afirmaţiile ... vizează faptul că termenul în vederea omologării produsului ofertat este unul foarte lung, motiv pentru care Asocierea ... nu ar fi capabilă să livreze produsul în termen util. Cu titlu preliminar faţă de orice altă discuţie, intervenientul susține că, calculele ... bazate pe "experienţa pieţei europene" nu au absolut nicio relevanţă legală şi nu îi sunt imputabile sau opozabile ..., estimările ... nefiind bazate pe experienţa sa, care nu constituie un temei legal, nici un adevăr faptic şi nicio regulă ştiinţifică în baza căreia s-ar putea evalua un demers judiciar. Așadar, faptul că ... realizează "estimări" bazate pe o diagramă dintr-un manual din Germania şi pe o incert-definită "experienţă a pieţei europene" este, în opinia intervenientului, cel mult o opinie a unei companii de pe piaţă - a ridica aceste estimări la rang de condiţii de licitaţie ar însemna a substitui ... comisiei de evaluare. Intervenientul precizează, după cum a arătat deja în secţiunea introductivă, faptul că deţine o capacitate de producţie foarte ridicată, chestiuni ce trebuie avute în vedere în ceea ce priveşte respectarea termenului de livrare. În ceea ce priveşte termenul de omologare a trenului, ... precizează că a demarat la momentul dat procedura de omologare a trenului. Mai mult, se arată că, încă din cursul anului 2015, în vederea obţinerii datelor necesare pentru obţinerea certificării STI ("Standarde Tehnice de Interoperabilitate"), ... ... a invitat la colaborare TuV Rheinland, în calitate de organ consultativ pentru certificarea STI, în ceea ce priveşte analiza şi interpretarea instrucţiunii STI, specificaţia tehnică STI, ghidul de aplicare STI, standardul obligatoriu, standardul voluntar, standardul de coordonare. Datorită potenţialului uriaş al pieţei de tranzit feroviar în Europa de Est, ... ... învederează că, a considerat România o piaţă strategică importantă şi a decis să proiecteze şi să fabrice un vehicul prototip care să fie în conformitate cu certificarea STI europeană şi cerinţele tehnice locale ale României, în avans pentru a atrage clienţii, motiv pentru care, din 2017, ... ... a efectuat investigaţii tehnice detaliate privind specificaţiile tehnice feroviare şi condiţiile reale ale liniei feroviare din 162

România şi a ţărilor din jur. De asemenea, a efectuat multe schimburi tehnice cu potenţiali clienţi, cum ar fi ..., pentru a înţelege cerinţele tehnice ale vehiculului în detalii. Astfel, se aratră că, conform standardului tehnologic de certificare STI, ... ... a finalizat proiectarea detaliată a prototipului vehiculului şi a efectuat lucrări pregătitoare legate de certificare. Astfel, la data de 03.04.2019, ... a emis documentul de ofertare, sens în care, ... ... a procedat la analizarea cerinţelor tehnice ale documentului de ofertă, principalii parametri tehnici ai vehiculului prototip, cum ar fi nivelul de viteză, ecartamentul, liberul, dimensiunea conturului şi sarcina pe osie. Ulterior, ... ..., având în vedere modelul testat pe care acesta îl deţinea, a demarat proiectarea unui model în conformitate cu cerinţele tehnice, astfel că, a completat schema de proiectare în conformitate cu cerinţele tehnice ale documentului de licitare, a selectat furnizorii de subsisteme, a finalizat practic proiectarea subsistemelor şi a abordat certificarea STI pe baza noii scheme de proiectare. Prin urmare, ... învederează că, a stabilit termenul de 18 luni de la data încheierii contractului pentru livrarea primului tren, bazându-se pe stadiul de avansare a dezvoltării modelului de vehicul. Atât procedurile de obţinere a omologărilor produsului propus, cât şi cele referitoare la proiectarea produsului se află într-o stare avansată, aceste chestiuni fiind prezentate atât cu ocazia depunerii ofertei tehnice, cât şi cu ocazia răspunsurilor la clarificări. Prin urmare, în măsura în care argumentul principal al ... vizează perioada de omologare a trenului, intervenientul consideră că acesta nu subzistă în contextul în care ... a demarat deja procedurile de omologare ale trenului. ... doar speculează faptul că Asocierea nu ar putea îndeplini condiţiile prevăzute la pct. 3.18.1. din caietul de sarcini în ceea ce priveşte respectarea normelor de siguranţă în ceea ce priveşte sist...l de siguranţă al produsului. Or, intervenientul susține, după cum contestatorul bine cunoaşte, că asemenea echipamente pot fi achiziţionate deja omologate şi respectând toate normele impuse prin caietul de Sarcini. Cu titlu exemplificativ, se arată că, Hitachi Rail STS poate asigura sistemele de control al trenurilor care respectă standardele europene. Mai mult, Grupul Thales poate oferi atât sist...l european de control al trenurilor ETCS, cât şi sist...l de protecţie a trenurilor PZB simultan. Totodată, se arată că, una dintre filialele ... ..., anume ... Times Signal&Communications deţine o atare autorizaţie, ... având multiple contracte de furnizare de astfel de produse pe care le-a executat în termene similare sau în termene mai scurte. În vederea executării contractului care face obiectul procedurii de atribuire, ... ... arată că, va configura trenurile cu sist...l european de control al trenurilor ETCS 2 care a trecut de certificarea STI şi care îndeplineşte cerinţele documentelor de ofertare, precum şi cu sist...l de control al trenului PZB care îndeplineşte cerinţele documentelor de 163/267

ofertare. Prin urmare, nu este necesar ca ... să implementeze o certificare TSI suplimentară la nivelul componentelor sist...lui ETCS 2, ci doar să efectueze teste de rutină, care sunt incluse în ciclul de livrare de 18 luni. Așadar, în mod evident, ... este capabil să finalizeze testele şi să finalizeze livrarea la timp. Așadar, ... consideră că, a oferit toate detaliile autorităţii contractante, astfel că, o bănuială nejustificată a contestatorului nu reprezintă, în opinia sa, un temei în vederea constatării neconformităţii ofertei sale. D. Oferta depusă de Asocierea ... - ... nu are un pret neobişnuit de scăzut Criticile referitoare la preţul scăzut al ofertei depusă de Asocierea ... - ... se înscriu în logica întregii contestaţii - anume analizarea oricărei presupuse nerespectări a cerinţelor documentaţiei de atribuire se face prezumând drept reper capacitatea tehnică de care dispune ..., astfel că, în continuare se va arăta faptul că (i) preţul ofertat este unul fundamentat şi nu este neobişnuit de scăzut, că (ii) autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita clarificări cu privire la fundamentarea acestuia, respectiv că (iii) că nu există vicii de nelegalitate în procesul de evaluare a ofertelor financiare. D.1. Preţul propus de asocierea ...-... nu este neobişnuit de scăzut Intervenientul apreciază că, criticile referitoare la preţul scăzut al ofertei sale, se înscriu în logica întregii contestaţii - anume analizarea oricărei presupuse nerespectări a cerinţelor documentaţiei de atribuire se face prezumând drept reper capacitatea tehnică de care dispune .... În continuare, intervenientul precizează că va arăta faptul că (i) preţul ofertat de subscrisa este unul fundamentat şi nu este neobişnuit de scăzut, respectiv că (ii) autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita clarificări cu privire la fundamentarea acestuia. F. 1. Preţul propus de asocierea ... - ... nu este neobişnuit de scăzut Așadar, intervenientul arată că, întreaga construcţie juridică a contestatorului în privinţa preţului ofertei sale, are în vedere exclusiv speculaţii, mai precis, ... afirmă că preţul ofertat de Asociere nu ar fi unul realist câtă vreme între valoarea ofertată şi cea oferită de ..., ar fi cu 200 milioane lei mai scăzut decât cel ofertat de ceilalți doi competitori, alegaţii care, nu se raportează, nici la prevederile normative aplicabile, nici la realitatea ofertei ... - .... Astfel, se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din Hotărârea de Guvern nr. 395/2016: „În situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare ta preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţa în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire." 164

Așadar, intervenientul învederează faptul că, fără a exista o definiţie legală a noţiunii de preţ neobişnuit de scăzut, normele legale identifică totuşi criterii în funcţie de care acesta poate fi identificat, în acelaşi sens pronunţându-se şi instanţele europene, care au afirmat că: „noţiunea «ofertă anormal de mică» nu este definită nici în dispoziţiile Regulamentului financiar, nici în cele ale Regulamentului de punere în aplicare. Cu toate acestea, potrivit jurisprudenţei, caracterul anormal de scăzut al unei oferte trebuie să fie apreciat în raport cu compoziţia ofertei şi în raport cu prestaţia în cauză (Hotărârea din 28 ianuarie 2016, Agriconsulting Europe/Comisia, T-570/13, EU:T:2016:40, punctul 55). " De asemenea, prin Decizia C-C-198/16, Agriconsulting Europe SA, Curtea a reţinut faptul că: „în lipsa unei definiţii a noţiunii «ofertă anormal de mică» sau în lipsa de la articolul 139 alineatul (1) sau de la articolul 146 alineatul (4) din Regulamentul nr. 2342/2002 a unor norme care să permită identificarea unei asemenea oferte, revine autorităţii contractante atribuţia de a stabili metoda utilizată pentru identificarea ofertelor anormal de mici (a se vedea prin analogie Hotărârea din 18 decembrie 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C:2014:2466, punctul 49 şi jurisprudenţa citată), cu condiţia ca această metodă să fie obiectivă şi nediscriminatorie (a se vedea prin analogie Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovani, C- 285/99 şi C-286/99, EU:C:2001:640, punctele 68 şi 69)." Prin urmare, intervenientul susține că, în măsura în care autoritatea contractantă nu a apreciat că preţul ofertat ar fi unul neobişnuit de scăzut, contestatorul trebuia să facă dovada faptului că un atare caz de neconformitate ar exista. Or, intervenientul consideră că, simpla referire la faptul că ar fi depus o ofertă financiară mai bună decât a celorlalţi doi competitori, nu este de natură să facă dovada incidenţei textului legal. Așadar, dincolo de aspecte prezentate, intervenientul precizează că, diferenţa dintre preţurile propuse de cei trei competitori rezidă în tehnologia propusă. Astfel, după cum rezultă din chiar procesul-verbal de analizare al ofertelor financiare, diferenţa de preţ dintre oferta ... şi cele depuse de ceilalţi doi competitori, derivă, în opinia sa, pe de o parte, din consumul diferit de energie. În egală măsură, intervenientul menționează că, diferenţa de sume derivă din costurile aferente preţului de achiziţie al ramelor electrice, preţ care este cât se poate de justificat raportat la specificaţiile modelului de tren propus şi la capacităţile sale de producţie. China are o piaţă foarte dezvoltată de vehicule de cale ferată, motiv pentru care, ... susține că, a trebuit să aibă oferte competitive pe piaţă. Așadar, fără a reitera chestiunile deja dezvoltate în cadrul secţiunii introductive, intervenientul arată că, în ultimii 10 ani un număr pe piaţa chineză s-au cumpărat între 2000 şi 3000 de trenuri de mare viteză/an şi, între 6.000 şi 8.000 de metrouri, dimensiunea şi capacitatea pieţei din China antrenând dezvoltarea unei reţele mari şi stabile de aprovizionare a producătorilor. Or, intervenientul susține că, 165/267

întreaga sa activitate se bazează pe această reţea şi îi permite procurarea materialelor necesare producţiei la un preţ scăzut. Mai mult, oferta financiară a ... se bazează şi pe faptul că deţine o capacitate foarte mare de producţie, având disponibilitatea de a livra anual aproximativ 1.600 de trenuri şi 1.000 de metrouri cu un cost de producere scăzut, preţul scăzut al producţiei datorându-se pe de o parte a costurilor mai reduse ale resurselor materiale (din considerentele expuse în paragraful anterior) şi datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Or, raportat la chestiunile mai sus evidenţiate, intervenientul consideră ca este cât se poate de justificat că oferta sa financiară să poată fi una inferioară din punct de vedere valoric faţă de cea a contestatorului. Pe de o parte, se arată că, tehnologia chineză este mult mai dezvoltată, datorită dezvoltării tehnologice din piaţa asiatică şi implicit datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Apoi, intervenientul consideră că, diferenţa dintre preţul propus şi preţul ofertat de cei doi competitori este una de aproximativ 12,9% comparativ cu oferta depusă de ... respectiv de 11,2% faţă de preţul propus de ..., astfel că se poate din nou observa cum contestatorul prezintă date factual eronate (diferenţa între un procent de 12,9% şi 20% fiind una substanţială) în încercarea de a portretiza o situaţie diferită faţă de cea existentă. Or, intervenientul arată că, raportat la tehnologia de care dispune şi raportat la valoarea substanţială a proiectului, o atare diferenţă îşi găseşte explicaţia tocmai prin resursele şi know-how-ul pe care acesta îl deţine. Prin urmare, diferenţa procentuală între oferte nu este una nejustificată. De asemenea, valoarea propusă de ... reprezintă 86% din valoarea minimă indicată în fişa de date, în condiţiile în care toate cele 3 oferte au avut valori inferioare preţului minim prevăzut de autoritatea contractantă. În susținere, se invocă jurisprudenţa Curții de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, respectiv Decizia nr. 2608/10.12.2008 publicată în D.D. Şerban, Jurisprudenţă comentată în materia achiziţiilor publice., Ed. Wolters Kluwer, ......... 2009, pg. 366 „cele reţinute de Consiliu în sensul că preţul nu este neobişnuit de scăzut conform art. 202 din ordonanţă sunt pe deplin întemeiate, în condiţiile în care preţul ofertei câştigătoare este cu doar 16% mai mic decât cel ofertat de petentă şi reprezintă peste 60% din valoarea estimată a contractului." D.2. Autoritatea contractantă nu avea obligaţia de a solicita clarificări în ceea ce priveşte fundamentarea ofertei financiare ... reproşează autorităţii contractante o presupusă evaluare financiară superficială având în vedere faptul că nu s-ar fi solicitat clarificări din partea autorităţii contractante cu privire la fundamentarea ofertei financiare. Or, intervenientul consideră că, ipoteza legală prevăzută de art. 210 al Legii nr. 98/2016 nu este incidenţă în situaţia dată, sens în care, 166

reiterează faptul că, preţul propus este unul sustenabil şi îşi are explicaţiile în tehnologia utilizată. Cât priveşte instituirea obligaţiei în sarcina autorităţii contractante de a solicita eventuale clarificări, se arată că, aceasta vizează în realitate protecţia operatorului economic, iar pentru a se evita o descalificare eronată din procedură, norma legală îi impune autorităţii contractante să solicite clarificări. Altfel spus, dacă autoritatea are o atare suspiciune, aceasta are datoria de a-i oferi în prealabil operatorului economic posibilitatea de a-şi explica fundamentarea ofertei.  În susținere, se invocă practica instanţele europene, respectiv Decizia T-395/15, Europeran Dynamics Luxembourg SA, pronunțată de Tribunalul Uniunii Europene, prin care s-a statuat că: „într-o primă etapă, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă ofertele depuse «par» anormal de mici [a se vedea articolul 151 alineatul (1) din Regulamentul de punere în aplicare]. Folosirea verbului «a părea» în Regulamentul de punere în aplicare presupune că autoritatea contractantă face o apreciere prima fade a caracterului anormal de mic al unei oferte. Prin urmare, Regulamentul de punere în aplicare nu impune autorităţii contractante să procedeze din oficiu la o analiză detaliată a compoziţiei fiecărei oferte pentru a stabili că aceasta nu constituie o ofertă anormal de mică. Astfel, într-o primă etapă, autoritatea contractantă trebuie doar să stabilească dacă ofertele depuse conţin vreun indiciu de natură să trezească suspiciunea că ar putea fi anormal de mici. Aceasta este, de exemplu, situaţia atunci când preţul propus într-o ofertă depusă este considerabil inferior celui din alte oferte depuse sau preţului obişnuit al pieţei. Dacă ofertele depuse nu conţin un asemenea indiciu şi, prin urmare, nu par anormal de mici, autoritatea contractantă poate continua evaluarea acestei oferte şi procedura de atribuire a contractului, în schimb, dacă există indicii de natură să trezească suspiciunea că o ofertă ar putea fi anormal de mică, autoritatea contractantă trebuie să procedeze, într-o a doua etapă, la verificarea conţinutului ofertei pentru a se asigura că aceasta nu este anormal de mică. Atunci când procedează la această verificare, autoritatea contractantă are obligaţia de a-i da ofertantului care a prezentat oferta menţionată posibilitatea să arate motivele pentru care apreciază că oferta sa nu este anormal de mică. In continuare, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze explicaţiile furnizate şi să stabilească dacă oferta în discuţie prezintă un caracter anormal de mic, caz în care este obligată să o respingă. " Câtă vreme autoritatea contractantă nu a reţinut incidenţa unei atare ipoteze - şi de altfel - nici nu exista o raţiune pentru a proceda de o atare manieră, în opinia intervenientului este cât se poate de clar că toate criticile contestatorului vizând presupusa lipsă de diligenţă a autorităţii contractante, nu sunt întemeiate, în acelaşi sens pronunţându-se şi jurisprudenţa naţională, respectiv în Decizia nr. 2563/05.12.2008 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal, publicată în D.D. Șerban, op. Cit. 167/267

2009, pag. 363-364, care a afirmat faptul că, în aplicarea textului legal „este vorba aşadar de situaţia în care autoritatea contractantă, intenţionând să respingă oferta, trebuie să solicite lămuriri şi să facă verificări, iar nu de ipoteza incidenţă în speţă, în care oferta cea mai scăzută financiar constituie criteriu de atribuire, fiind desemnată, în consecinţă, câştigătoare. Că este aşa rezultă şi din reglementarea în cadrul art. 2 alin. (2) lit. f) a principiului eficienţei utilizării fondurilor publice. Chiar şi în condiţiile în care s-ar accepta interpretarea dată de Consiliu dispoziţiilor art. 202 alin. (1) soluţia ar fi trebuit să implice obligarea autorităţii contractante de a solicita lămuriri ofertantei, iar nu de a dispune respingerea ca inacceptabilă a ofertei financiare cea mai scăzută." Intervenientul consideră că soluţiile jurisprudenţiale, la fel ca şi textul legal invocat de ... nu sunt aplicabile pentru situaţia dată, astfel, câtă vreme autoritatea contractantă nu are suspiciuni cu privire la existenţa unui preţ anormal de scăzut aceasta neavând obligaţia de a solicita clarificări. D.3. Criticile ... privind pretinsa existenţă a unor ajutoare de stat sunt nefondate Astfel cum s-a arătat, propunerea financiară a asocierii ...-... nu se încadrează în ipoteza tip a art. 210 al Legii nr. 98/2016, astfel încât, în opinia intervenientului, ar fi fost lipsită de temei legal solicitarea de clarificări privind un preţ care nu este anormal. Oricum, în prezent, toate companiile de stat din China funcţionează, după cum se arată, după regulile şi reglementările economiei de piaţă, inclusiv ... şi ... ... ..., ca filială a .... D.4. Evaluarea ofertelor financiare s-a realizat în conformitate cu documentaţia de atribuire Asocierea consideră criticile ... la adresa evaluării financiare complet nefondate. Întervenientul arată, astfel cum reiese în mod clar din paginile 5, respectiv 6 ale Procesului-verbal nr. 22/323/28.09.2019 de evaluare a propunerilor financiare, că evaluarea ofertelor s-a făcut în funcţie de cele trei criterii identificate în caietul de Sarcini - costul ramei, costul de întreţinere şi consumul de energie. Astfel, se arată că, comisia de evaluare, în urma analizării formularului 18, depus de fiecare din cei trei ofertanţi, a constatat că situaţia din punct de vedere al criteriilor de atribuire se prezintă astfel: Nr. Crt. Factori de evaluare ... ... ... ... A ... 80% 1 Pre ţul de achiziţie a ramelor electrice 1.303.671.440,00 939.496.000 1.249.509.160 2 Costurile de mentenanţe pentru 40 rame în perioada de 15 ani înmulţită cu distanţa medie estimată in caietul de sarcini 396.390.803,04 401.258.155 419.664.000 168

3 Consumul do energie - consumul de energie electrică specific înmulţit cu

valoarea

medie estimată la distanţa parcursa în perioada de 15 ani 1.113.780.960,00 86.318.933 133.944.686 Punctaj obţinut "... , conform situaţiei prezentată automat în sist...l SICAP - Anexele 2, 3 si 4 69,99 80,00 70,97 În continuare, autoritatea contractantă a procedat la evaluarea factorilor tehnici, punctajul primit de oferta Asocierii ... ... şi al ofertantului ... fiind de 9 puncte, iar cel al contestatorului ... fiind de 7,5 puncte. Or, intervenientul susține, raportat la aceste chestiuni că, este dincolo de orice dubiu faptul că autoritatea contractantă a respectat documentaţia de atribuire. Valorile care figurează în tabelul reprezentând evaluarea criteriilor de atribuire sunt, așadar, în concordanţă cu valorile declarate în formularul 18, aceste calcule fiind efectuate în funcţie de formula prevăzută în Anexa 7 a caietului de sarcini ca reprezentând Costul pe ciclul de viaţă - ..., astfel cum aceasta a fost clarificată prin răspunsul autorităţii contractante de la data de 19.04.2019. E. Comisia de evaluare nu avea obligaţia de a pune în aplicare instrucţiunile Comisiei Europene privind evaluarea ofertanţilor din ţări terţe UE Cu toate că, contestatorul susţine că autoritatea contractantă ar fi trebuit să pună în aplicare Comunicarea Comisiei Europene nr. C(2019) 5494 „Orientări privind accesul ofertanţilor şi al bunurilor din ţările terţe pe piaţa achiziţiilor publice din UE", intervenientul subliniază faptul că, această Comunicare statuează că: „Documentul nu este obligatoriu din punct de vedere juridic. Deşi documentul parafrazează ocazional dispoziţiile legislaţiei UE, el nu are menirea de a spori sau de a diminua drepturile şi obligaţiile prevăzute în legislaţia respectivă. În măsura în care documentul ar putea fi înţeles ca o interpretare a legislaţiei UE, trebuie subliniat că doar Curtea de Justiţie a Uniunii Europene are competenţa să ofere o interpretare obligatorie din punct de vedere juridic a dreptului Uniunii. Exemplele menţionate în prezentul document nu au fost verificate în ceea ce priveşte conformitatea cu dreptul UE". Oricum, în opinia intervenientului, este de neînţeles ce presupune apelul ... la "vigilenţă suplimentară" raportat la legislaţia aplicabilă, invocată mai sus, respectiv dacă, în viziunea sa, o astfel de vigilenţă presupune opţiunea pentru o ofertă cu 200 milioane lei mai scumpă în baza unor pure speculaţii. Totodată, intervenientul precizează faptul că, autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele primite exclusiv pe baza legislaţiei naţionale aplicabile care transpune Directiva 2014/24/UE şi a 169/267

documentaţiei de atribuire elaborată în conformitate cu dispoziţiile art. 154 din Legea nr. 98/2016. F.Oferta depusă de Asocierea ... - ... este conformă - nivelul consumului de energie a fost stabilit corespunzător Criticile referitoare la tehnologia propusă de Asociere, sunt bazate pe o simplă comparare a experienţei similare a celor doi producători europeni, acestea bazându-se exclusiv pe experienţa tehnologică de care dispune ..., care afirmă doar faptul că „acest consum este inexplicabil de scăzut şi nu poate fi justificat prin raportare la nicio tehnologie existentă. [...] stadiul actual al tehnologiei în domeniu indică o rată de eficienţă de 88-90% şi că nu este posibil ca masa totală a trenului să poată fi redusă astfel încât să se atingă o astfel de eficienţă." Astfel, intervenientul arată că, întreaga argumentare a contestatorului se bazează, exclusiv pe tehnologia de care acesta dispune. Or, modelul şi tehnologia propusă de Asocierea ... este diferită de modelul trenului prezentat de ..., motiv pentru care, în opinia sa, sustenabilitatea consumului de energie propus nu poate fi determinat prin simpla comparaţie cu oferta propusă de aceasta. În analizarea chestiunii în cauză, intervenientul apreciază că, trebuie avută în vedere experienţa ... în domeniu. Sistemele majore selectate de ..., cum ar fi sist...l de tracţiune, sist...l auxiliar şi sist...l de aer condiţionat se bazează, după cum se arată, pe experienţa matură a aplicaţiei şi au o mulţime de realizări practice ale aplicaţiei, metoda sa de calcul a consumului de energie fiind formată pe baza valorilor măsurate ale consumului de energie. Se arată că, explicaţia tehnică a nivelului scăzut de energie consumat şi metoda de calcul, au fost detaliate, pe larg, în cuprinsul ofertei tehnice, motiv pentru care, interventientul nu va reitera explicaţiile de natură tehnică - calculele din ofertă au avut în vedere specificaţiile tehnice ale modelului propus prin caietul de sarcini. De asemenea, se arată faptul că, calculele au fost efectuate pe baza distanţei specificată în caietul de sarcini. Mai mult decât atât, toate calculele efectuate de Asociere au fost confirmate de către terţe părţi. Or, intervenientul susține că, calculele efectuate de către terţi, bazate pe specificaţiile modelului propus a fi ofertat şi pe dispoziţiile caietului de sarcini în ceea ce priveşte distanţele parcurse, au fost similare cu cele propuse prin oferta tehnică, unul dintre cele două calcule furnizate fiind chiar inferior consumului mediu propus prin oferta tehnică. Așadar, Asocierea consideră, raportat la cele mai sus expuse, că este limpede faptul că toate criticile formulate de contestator sunt nejustificate. Mai mult, dincolo de a compara valorile obţinute prin prisma propriei lor experienţe, acesta nu indică niciun argument concret de natură tehnică pentru a combate chestiunile explicate mai sus şi detaliate în oferta tehnică. G.Oferta tehnică depusă de Asocierea ... - ... a demonstrat capacitatea de asigura 18 locuri de transport suplimentare 170

Cu toate că contestatorul afirmă cu privire la acest punct faptul că Asocierea ... nu ar putea dovedi asigurarea unui număr de 18 locuri suplimentare, critica vizând şi oferta depusă de ..., argumentul vizând imposibilitatea de a se respecta simultan dispoziţiile caietului de sarcini în ceea ce priveşte distanţa minimă dintre scaune şi alocarea acestora astfel încât să fie respectate şi dispoziţiile referitoare la greutatea osiei, intervenientul susține că, în contextul în care ... nu are cunoştinţă despre design-ul şi specificaţiile trenului propus spre utilizare, în opinia sa, este evident faptul că această critică este una pur speculativă, argumentul neavând nicio fundamentare tehnică.  Astfel, intervenientul arată că, și în această situație, va detalia modul în care aceste dispoziţii sunt respectate, învederând faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 3.5.1.1. pct. 2 din caietul de Sarcini „scaunele vor fi estetic, ergonome şi comode conform UIC566, UIC567", iar potrivit dispoziţiilor aceluiaşi articol punctul 11 se identifică distanţa pe care acestea trebuie să o respecte. Or, intervenientul susține că, oferta tehnică depusă respectă toate specificaţiile tehnice indicate atât prin caietul de sarcini cât şi prin clarificările ulterioare ale autorităţii contractante, astfel cum ele pot fi regăsite în cadrul secţiunii 6.3.1. al acesteia (pag. 236 a ofertei tehnice). De asemenea, intervenientul precizează că, în propunerea tehnică depusă se detaliază (pag. 236 a ofertei tehnice) faptul că în cazul scaunelor aşezate în rând (de tip avion) distanţa între scaune este de 940 mm, astfel cum este impus de caietul de sarcini. În ceea ce priveşte presupusa imposibilitate de a respecta dispoziţiile caietului de sarcini cu privire la greutatea osiei, intervenientul susține că și această critică este, din nou eronată, cerinţa fiind îndeplinită. Așadar, intervenientul precizează, după cum rezultă din calculele arătate în Tabelul 8 din Anexa 1-1 referitoare la descrierea modului de calculare a greutăţii vehiculului, că cerinţele caietului de sarcini sunt îndeplinite. Mai mult, se arată că, designul proiectării în condiţii de încărcare specifice, adică capacitatea maximă şi condiţiile maxime ale bagajelor, sarcina maximă pe osie a vehiculului este mai mică de 18t şi îndeplineşte cerinţele documentelor de atribuire, calculele fiind făcute având în vedere asigurarea unui număr suplimentar de 18 locuri faţă de cele 200 standard. Prin urmare, Asocierea susține că nici această critică nu este una fundamentată, ea reprezentând o simplă speculaţie a contestatorului, în contextul în care nu cunoaşte specificaţiile tehnice ale modelului propus de .... III.CONCLUZII În opinia asocierii ... – ..., ... încearcă să obţină atribuirea unui contract de achiziţie din fonduri europene către o ofertă cu aproape 200 de milioane de lei mai scumpă în baza unor pure speculaţii, respectiv a refuzului de a îşi „imagina" că s-ar putea oferta un echipament feroviar în condiţii superioare celor pe care ... le cunoaşte, 171/267

demers vădit lipsit de temei, reprezentând în realitate o listă a diverse cerinţe pe care contestatorul le compilează şi le afirmă apoi, ca neîndeplinite. Pentru toate considerentele prezentate, Asocierea ... – ... solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată. În drept, se invocă dispozițiile: art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, art. 61, art. 62 și art. 63 C. pr. civ., precum şi celelalte dispoziţii legale la care s-a făcut referire. În probaţiune: proba cu înscrisuri. Prin adresa nr. 5462/24.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 42874/24.10.2019, ... SRL, reprezentată convenţional prin ..., în calitate de contestator în dosarul nr. ..., în urma studierii documentelor puse la dispoziţie de CNSC, a formulat „note scrise”, prin care a solicitat: (1) admiterea contestaţiei astfel cum a fost formulată; (2) respingerea apărărilor şi excepţiilor invocate prin punctul de vedere ... ca fiind neîntemeiate; (3) respingerea ca nefondată a cererii de intervenţie formulate de ...; (4) respingerea ca nefondată a cererii de intervenţie formulate de Asocierea ..., atât pentru cele arătate în contestaţie cât şi pentru cele ce vor fi precizate în continuare. 1. Apărările ... sunt neîntemeiate (1) Prin susţinerile formulate, ... confirmă caracterul nelegal şi superficial al actului de evaluare efectuat, cu favorizarea evidentă a asocierii .... Contestatorul arată, cu toate că, în mod insistent, prin punctul de vedere, ... subliniază importanţa strategică a proiectului de achiziţie trenuri electrice atât pentru sist...l feroviar naţional, cât şi la nivel macroeconomic, că evaluarea ofertelor s-a caracterizat prin superficialitate şi derobare completă de îndatoririle legale de verificare a capacităţii ofertanţilor de a îşi respecta angajamentele asumate prin ofertă. Așadar, contestatorul reiterează, cu titlu preliminar, doar „închiderea ochilor” de către comisia de evaluare în privinţa verificării capacităţii Asocierii ... de a livra trenurile în termenele asumate, în condiţiile în care modelul propus nu este nici măcar realizat conform standardelor europene, şi efectuarea întregii evaluări financiare a tuturor ofertelor în mai puţin de o zi, în ciuda valorii şi a complexităţii Procedurii, dar şi în ciuda semnalelor de alarmă privind preţul neobişnuit de scăzut al Asocierii ... şi practicilor comerciale folosite de Asocierea .... De altfel, contestatorul precizează că, deși autoritatea a realizat greşeala comisă şi, prin punctul de vedere, a încercat să sugereze că, de fapt, evaluarea financiară nu a fost încheiată şi că va continua cu o 172

etapă de evaluare pe baza costurilor raportate la durata de viaţă, ocazie cu care vor fi verificate şi corectate evaluările pe baza ofertelor de preţ şi vor fi cerute clarificări, însă, susţinerile sale nu se potrivesc situaţiei de fapt, autoritatea nu doar că a declarat finalizată etapa evaluării financiare în data de 19.09.2019, dar a continuat procedura, a aplicat criteriul de atribuire, iar ofertantului clasat pe primul loc i-a solicitat transmiterea documentelor justificative DUAE până în data de 30.09.2019. Așadar, în opinia contestatorului, este greu de ignorat preferinţa autorităţii pentru ofertantul chinez şi maniera de aplicare a prevederilor legale în condiţiile în care toate deciziile luate de comisia de evaluare şi interpretările obligaţiilor legale indică o manieră de favorizare a acestui ofertant. Astfel, nu doar că autoritatea a preferat să nu clarifice cu acest ofertant modul de respectare a cerinţelor minime impuse, în contextul în care aspectele ofertate de acesta erau neobişnuite şi a ales să nu verifice fundamentarea propunerilor financiare a niciunuia dintre ofertanţi în condiţiile în care propunerea cea mai mică şi, astfel, cea mai greu de justificat, era chiar a ofertantului chinez, însă, prin punctul de vedere transmis, autoritatea nu s-a rezumat la a arăta cum au fost respectate prevederile legale, ci s-a preocupat în a procura, argumente de protecţie a aceluiaşi ofertant. Mai mult, lăsând la o parte preocupările ... în a prezenta reputaţia deosebită şi specificul inovativ nemaiîntâlnit al ..., preocupări ce rivalizează, pe alocuri, chiar cu elogiile pe care Asocierea ... şi le aduce prin propria cerere de intervenţie, ... precizează este surprins de argumentul central invocat pentru netransmiterea niciunei solicitări de fundamentare a preţurilor ofertate. Astfel, contestatorul precizează că, comisia de evaluare nu a comparat ofertele în integralitatea lor, după cum impune şi art. 210 din Legea 98/2016, ci prin raportare la singura componentă de cost care se apropie cât de cât de una dintre celelalte două oferte, pe cealaltă considerând-o oricum incorectă şi supraevaluată. Așadar, autoritatea a observat preţurile unitare ale ramelor propuse şi a considerat că: „din analiza acestor trei preţuri unitare [...] rezultă că primele două oferte au valori corecte, diferenţa dintre acestea fiind mai mică de 4%, în timp ce oferta prezentată de ... este clar supraevaluată, cu atât mai mult cu cât produsul ofertat - ... este un produs cu o vechime mai mare de 10 ani. Rezultă clar şi se poate constata că oferta ... ... ... Co., Ltd este o ofertă corectă şi nu reprezintă un preţ neobişnuit de mic, iar comisia de evaluare nu avea motiv să ceară clarificări suplimentare" (pagina 6 din punctul de vedere ...). Pe lângă faptul că, ... apreciază că, deși nu a fost exclus din procedură pe motiv că oferta este supraevaluată, totuși preţul supraevaluat a fost singura raţiune pentru care nu a fost verificată fundamentarea economică a ofertantului chinez. 173/267

De asemenea, contestatorul arată că, abordând acelaşi comportament de favorizare evidentă a Asocierii ..., în situaţia consumului de energie, observând că cel al acestui ofertant de data aceasta e mai aproape de cel al ..., autoritatea a sugerat că: „consumul indicat de ... S.pA. este cam mare, cu atât mai mult cu cât produsul ofertat este o ramă relativ nouă care ar trebui să aibă eficienţa energetică foarte bună. În consecinţă, comisia de evaluare nu avea motiv să ceară clarificări suplimentare acestui ofertant pentru un consum neobişnuit de mic" (pagina 6 din punctul de vedere ...). Ca atare, contestatorul învederează că, în funcţie de situaţii, comisia a găsit motive să nu ceară explicaţii ofertantului chinez prin raportare, de fapt, la celelalte oferte care ori erau supraevaluate ori aveau consumuri cam mari. De altfel, ... precizează că, întreg punctul de vedere ... este impregnat cu susţineri superficiale şi multiple referinţe la împrejurarea că în evaluare au fost cooptaţi experţi, ca şi cum prezenţa acestora ar garanta legalitatea evaluării şi ar exonera comisia de îndatoririle sale şi, cu precădere, de respectarea legii. 2. Cererea de intervenţie a Asocierii ... este neîntemeiată În primul rând, contestatorul apreciază că referinţele la o pretinsă nerespectare a art. 10 lit. f) din Legea nr. 101/2016 nu îşi au rost în condiţiile în care contestaţia sa include atât motivele concrete pe care se bazează, cât şi elementele probatorii necesare. La fel, dezbaterea pe larg a naturii jurisdicţionale a Consiliului şi atribuţiilor sale, nu este relevantă, în cauză, iar preocuparea intervenientei pentru astfel de elemente teoretice, contestatorul nu o poate pune decât pe seama preocupării acesteia de a distrage atenţia de la criticile aduse modului de evaluare a ofertei sale. Contestatorul apreciază că, în acelaşi context (de creare a unor tertipuri care să distragă atenţia Consiliului) sunt şi insistentele trimiteri la presupusa superioritate tehnologică şi inovativă a ofertantului chinez, încât, tinde să creadă că intervenienta şi le-a repetat, în primul rând, ei însăşi de atâtea ori încât a început să le considere ca fiind suficiente pentru demonstrarea respectării cerinţelor impuse în procedură. Astfel, contestatorul consideră că afirmaţiile sunt inutile şi nu pot complini deficienţele în respectarea cerinţelor autorităţii, respectiv irelevante soluţionării contestaţiei în cauză. Prin raportare la motivele concrete, contestatorul arată că, deşi prin cererea de intervenţie susţine că ar fi prezentat doar speculaţii lipsite de orice temei, totuși nu sunt prezentate niciun fel de contraargumente relevante. Așadar, contestatorul evidențiază modul în care Asocierea ... se ambiţionează să arate că nu are nicio problemă în respectarea termenelor declarate de livrare pentru că: • încă din 2015 ar fi început demersurile necesare pentru omologarea STI; 174

• încă din 2017 ar fi început proiectarea şi fabricarea trenului pentru România care să fie în conformitate cu certificarea STI nu doar europeană, dar chiar cea din România; • mai mult, ar fi fost chiar finalizată proiectarea detaliată şi efectuate lucrări pregătitoare legate de certificare. Mai mult, ofertantul chinez pretinde că a efectuat deja de ani buni ample demersuri în realizarea unui tren electric pentru România, în condiţiile în care, nici măcar statul român nu se gândea la un astfel de tren de atât de mult timp. În opinia contestatorului, aceste afirmaţii, pe lângă faptul că prezintă un caracter îndoielnic, rămân doar la nivel declarativ, nefiind însoţite şi de elementele probatorii necesare, sens în care nu pot fi primite decât sub aspectul confirmării susţinerilor sale potrivit cărora, într-adevăr, procedurile de omologare STI şi testările aferente implică foarte mult timp. Totodată, în privinţa preţului neobişnuit de scăzut al Asocierii ..., contestatorul apreciază explicaţiile privind competitivitatea pieţei din China şi faptul că ... a fost nevoită în mod constant să îşi tot reducă componente de cost şi cheltuieli ca să facă faţă acesteia sunt, cel puţin hilare, în condiţii în care este cunoscut că ... este compania de stat a guvernului chinez în domeniu şi nu doar că îi sunt atribuite contractele în mod direct, în lipsa oricărei concurenţe, dar beneficiază de masive ajutoare de stat, astfel cum s-a arătat prin contestaţie. Politica statului chinez este, după cum se arată, ca societăţile de stat din China, inclusiv ..., să acapareze o cotă cât mai mare din piaţa externă, în special din Europa şi SUA. Mai mult, se arată că, comisia Europeană prin Comunicarea Comisiei Europene nr. C(20i9) 5494 privind participarea ofertanţilor şi a bunurilor din terţe ţări pe piaţa achiziţiilor publice din EU a impus obligaţia de verificare în mod corespunzător a oricăror oferte depuse de ofertanţi din ţări terţe Uniunii Europene, cu precădere a celor din China. 3. Contestaţia ... este întemeiată 3.1. Greşită depunctare a ofertei ... sub aspectul factorului de evaluare referitor la livrarea primei unităţi ... arată că, contraargumentul ... în această privinţă nu are nicio legătură cu realitatea ofertei sale, astfel cum rezultă şi din extrasul din oferta depusă (Formularul 18) ataşat în Anexa nr. 11 la contestaţia formulată, termenul de livrare a primei unităţi prezentat este de 19 luni şi nu de 23 de luni. Drept urmare, contestatorul susține că, pentru acest factor de evaluare, în mod greşit i-au fost alocate doar 0,5 puncte, punctajul corect fiind de 2,5 puncte. Termenul asumat de ... a fost confirmat, după cum se arată, inclusiv prin Declaraţia privind termenele de livrare (ataşat în Anexa nr. 1) transmisă ca răspuns la solicitarea de clarificări nr. 22/237/30.07.2019 a autorităţii contractante prin care, printre altele, i s-a solicitat să depună o astfel de declaraţie. Cu toate acestea, contestatorul arată că, din punctul de vedere comunicat, reiese că ... a ignorat menţiunile clare ale Formularului 18 şi a interpretat într-un mod personal şi incorect menţiunile Anexei 5, 175/267

distorsionând sensul acestora, astfel încât, să susţină că termenul de livrare ar fi 23 de luni. Pentru o clarificare suplimentară, contestatorul arată, că potrivit menţiunilor din oferta sa, primul tren va fi fabricat la data de 02.03.2021, iar punerea în funcţiune a trenului se va realiza până la data de 07.04.2021, urmând apoi testele finale şi omologarea (toate efectuându-se în Germania în poligonul de încercări ... din Wildenrath) până la data de 07.06.2021. Astfel, după aceasta dată, trenul este deja apt pentru circulaţia cu pasageri (având deja omologarea TSI, autorizarea de tip şi autorizaţia de introducere pe piaţă), motiv pentru care, la momentul livrării în România (05.07.2021 - 09.07.2021), trenul fiind deja pregătit de circulaţie şi poate fi pus în funcţiune pe reţeaua ... (cerinţa autorităţii fiind de livrare în vederea punerii în funcţiune). Așadar, având în vedere faptul că trenul a fost deja pus în funcţiune într-o ţară UE, contestatorul subliniază faptul că, emiterea de către ASFR (Autoritatea de Siguranţă Feroviară Română) a autorizaţiei de punere în funcţiune pentru un tip de vehicul nu mai este necesară, potrivit Regulamentul (Ue) 2016/796 al Parlamentului European și al Consiliului din 11 mai 2016 privind Agenţia Uniunii Europene pentru Căile Ferate, respectiv art. 20 și art. 21 din Regulament, care definesc clar modul de introducere în trafic a vehiculelor feroviare noi, acest proces fiind deja realizat în Germania în perioada 02.03.2021 - 14.06.2021, conform graficelor şi informaţiilor prezentate în ofertă. Mai mult, contestatorul arată că, România a aderat la acest proces de cooperare comunitară la data de 16.06.2019, astfel că, acesta este aplicabil în mod obligatoriu . Totodată, contestatorul menționează că, intervalul de timp prevăzut în graficul transmis ... după etapa „Livrare în România" este adăugat doar pentru a facilita procesul de repartizare a trenului de către ... către un operator, advertising, etc., neavând legătură cu termenul de livrare a primei unităţi conform cerinţelor fișei de date. În măsura în care existau neînţelegeri ale menţiunilor din Anexa 5 ori aspecte care puteau părea în contradicţie cu alte documente ale documentaţiei de ofertare, contestatorul susține că era de datoria comisiei de evaluare şi a experţilor cooptaţi de a lămuri aceste aspecte pretins neclare tocmai pentru a nu lua decizii greşite faţă de respectiva ofertă, sens în care, reiterează, jurisprudența în domeniu, respectiv Decizia nr. 2963/2012 –R din 19 iulie 2012 pronunțată de Curtea de Apel Oradea. 3.2. Oferta Asocierii ... a fost declarată admisibilă în mod nelegal. Contestaţia ... este întemeiată în toate privinţele arătate 3.2.1. Potenţial conflict de interese la nivelul comisiei de evaluare În primul rând, sub acest aspect, contestatorul arată că, prin punctul de vedere, ... recunoaşte implicit că nu a efectuat niciun fel de verificare referitoare la apariţia unui potenţial conflict de interese, nici înainte de evaluarea ofertelor (deşi, în mod evident, istoricul de angajare a membrilor comisiei de evaluare îi era cunoscut Autorităţii), 176

dar, mai grav, nici după ce i-a fost evidenţiat potenţialul conflict de interese prin intermediul contestaţiei. Dimpotrivă, ... abordează o conduită nespecifică, având reacţii nervoase şi vehemente care nu au, în opinia contestatorului, alt efect decât propria discreditare. Contestatorul reiterează faptul că, din perspectiva legii, simplele împrejurări că preşedintele comisiei de evaluare şi unul dintre membri au ocupat poziţii de conducere în cadrul societăţii ... ... SA (societate afiliată societăţii ... SA - membră a Asocierii ...) sunt indicii suficiente care atrag obligaţia autorităţii de a lua toate măsurile necesare în vederea identificării unui potenţial conflict de interese, potrivit dispozițiilor art. 59 şi 60 alin. (1) lit. c) din Legea 98/2016, în situaţia în care (cel putini) 2 dintre membri comisiei de evaluare au avut recent relații de angajare cu o societate care are același acționar unic ca societatea românească din cadrul Asocierii .... De asemenea, contestatorul reiterează faptul că, semnele de întrebare sunt cu atât mai justificate cu cât, comisia de evaluare nu a verificat oferta depusă de acest ofertantul ... sub mai multe aspecte în privinţa cărora oferta cuprindea elemente atipice/neobişnuite atât prin raportare la celelalte, dar şi prin raportare la concluziile studiului de piaţă efectuat chiar de aceasta anterior lansării procedurii. Totodată, contestatorul reiterează, sub acest aspect, solicitarea adresată CNSC de a impune ... să îi comunice modul în care au fost respectate prevederile în materia identificării şi înlăturării oricărui conflict de interese cu privire la fiecare membru al comisiei de evaluare, existând suspiciuni semnificative cu privire la imparţialitatea întregii comisii de evaluare. Prin raportare la prevederile art. 62 alin. (3) care stabilesc în sarcina autorităţii obligaţia de a adopta măsuri concrete pentru eliminarea circumstanţelor care au generat conflictul de interese, contestatorul consideră ca fiind absolut necesară înlăturarea persoanelor asupra cărora planează suspiciunile de imparţialitate. Faţă de pretinsa tardivitate invocată de Asocierea ... prin intervenţia formulată, contestatorul arată că criticile sale sunt raportate la menţiunile PV Evaluare Tehnică şi PV Evaluare Financiară din care rezultă că membrii comisiei de evaluare care au fost angajaţi la societatea ... .. SA nu au cerut înlocuirea din comisia de evaluare în momentul în care au constatat că în procedură a depus ofertă în asociere ... SA. Contestaţia vizează, ca atare, actele de evaluare financiară şi tehnică a ofertelor de către membri ai comisiei de evaluare asupra cărora planează suspiciuni de imparţialitate şi indici serioase privind existenţa unui potenţial conflict de interese. Faţă de afirmaţiile calomnioase ale ... la adresa ..., făcute cu privire la faptul că extrasul de pe site-ul Linkedin referitor la dna .. ar fi un fals, întrucât aceasta nu şi-ar fi făcut un astfel de cont, contestatorul arată că acest cont Linkedin există, putând fi accesat şi în prezent, sens în care, pune la dispoziţie linkul aferent. Mai mult, se 177/267

subliniază faptul că, nici ... nu contestă că dna ... ar fi fost angajată ... ..., ci doar pretinde în mod superficial că e un simplu fapt irelevant. 3.2.2. Modelul ofertat de Asocierea ... nu este realizat şi nu poate fi omologat, conform standardelor europene, şi livrat în termenul de livrare asumat La punctul E lit. a) din punctul de vedere, autoritatea sugerează că orice critici referitoare la termenul de livrare a primei unităţi (inclusiv cele ale ... faţă de oferta Asocierii ...) ar trebui respinse ca tardive, sens în care, contestatorul arată că sugestia ... este lipsită de substanţă juridică în condiţiile în care actul juridic pe care îl contestă e reprezentat de decizia ... de acceptare a ofertei Asocierii ... sub acest aspect, decizie care i-a fost comunicată prin PV Evaluare Tehnică din data de 17.09.2019(context în care contestaţia ... a fost formulată în termen). Așadar, ... învederează faptul că, nu a contestat cerinţa din documentaţia de atribuire, ci modul în care comisia de evaluare a apreciat că este respectată de Asocierea .... Pe fond, nici autoritatea contractantă şi nici Asocierea ... nu prezintă niciun argument în vederea combaterii celor susţinute de ..., niciuna dintre acestea nu indică cum a dovedit Asocierea ... că poate îndeplini cerinţele privind livrarea ramelor electrice în condiţiile în care modelul ofertat nu este realizat şi omologat conform standardelor europene şi nici cum s-a asigurat comisia de evaluare că acest ofertant este în măsură să îndeplinească contractul potrivit celor ofertate. Contrar afirmaţiilor Asocierii ..., contestatorul menționează că estimările prezentate în contestaţie nu sunt bazate pe experienţa sa, ci pe prevederile normativelor ERA şi, respectiv, informaţiile oficiale publicate în acest sens de ASFR şi Ministerul Transporturilor din Germania (indicând în Anexa nr. 14 din contestaţie elemente probatorii obiective şi relevante în acest sens). Contestatorul consideră că, relevant, în privinţa acestei critici, este că ... nu infirmă în niciun moment că, într-adevăr, omologarea STI (cu toate etapele, operaţiunile şi testările aferente) nu implică, în medie, o perioadă de aproximativ 40 de luni, astfel cum a arătat ... prin contestaţie. De altfel, nici Asocierea ... nu contrazice acest fapt şi nici nu afirmă că, de fapt, termenul de omologare STI ar fi mai scurt, ci se rezumă la a insinua că: - ... ar fi demarat deja procedura de omologare (doar că, în mod efectiv, afirmă că doar a invitat la colaborare o entitate consultativă în vederea analizării şi interpretării instrucţiunii STI); - ... ar fi proiectat şi fabricat încă din 2017 un vehicul prototip care să fie în conformitate cu cerinţele STI din România, considerând România o piaţă strategică. Astfel, contestatorul arată că, nu crede astfel de afirmaţii, în condiţiile în care nu sunt prezentate probe care să le susţină, nu pot fi luate în considerare. 178

- ... chiar ar fi finalizat proiectarea detaliată a prototipului vehicul şi a efectuat lucrările pregătitoare legate de omologare; astfel, contestatorul arată că, înţelege totuşi că nu s-a început procedura de omologare, deşi la paragraful 41 din intervenţie s-a afirmat contrariul. - apoi, ulterior lansării procedurii de autoritatea şi demarat proiectarea unui model în conformitate cu cerinţele tehnice impuse, angajându-se în alocarea de resurse şi cheltuieli, cu toate că, în mod normal, nu ar fi putut avea încă certitudinea câştigării contractului; - pentru ca, în mod apoteotic, după ce a ţesut un raţionament plin de contradicţii şi afirmaţii prezentate în mod incomplet şi nedovedit, intervenienta să concluzioneze, în lipsa, bineînţeles, a oricărui element probatoriu, că: „... ... a completat schema de proiectare în conformitate cu cerinţele tehnice ale documentului de licitare, a selectat furnizorii de subsisteme, a finalizat practic proiectarea subsistemelor şi a abordat certificarea STI pe baza noii scheme de proiectare”. Astfel, contestatorul susține că, reiese, cu prisosinţă, indiferent de închipuitul stadiu foarte avansat al realizării modelului de tren pentru România (început din 2015) că la momentul actual trenul ofertat de chinezi nu există decât pe hârtie. Mai mult, contestatorul arată că, acest fapt a fost confirmat şi de toate sursele publice de informaţii, în care de fiecare dată când este menţionat trenul ... inter-city, ofertat de Asocierea ..., sunt prezentate numai desene şi schiţe, nu poze sau videoclipuri de prezentare. Totodată, contestatorul consideră că nici referirea, în lipsa altor argumente, la pretinsa capacitate uriaşă de producţie a Asocierii ... nu este relevantă, aceasta nefiind măcar în Europa, ci în Asia, unde este mai mult decât discutabil în ce măsură este respectată stricteţea cadrului legislativ din Europa. În opinia contestatorului, faptul că comisia de evaluare a închis ochii în ceea ce priveşte verificarea capacităţii Asocierii ... de a respecta termenele de livrare pentru simpla afirmaţie că acest ofertant „deţine o capacitate de producţie foarte ridicată”, adânceşte şi mai mult suspiciunile legate de caracterul ilegal al actului de evaluare a acestei oferte. Așadar, ... subliniază faptul că, a demonstrat, în mod obiectiv, că termenul de livrare de 18 luni nu poate fi respectat în condiţiile în care doar omologarea STI implică în medie, o perioadă de aproximativ 40 de luni pentru derularea tuturor operaţiunilor şi etapelor necesare, potrivit chiar normativelor Agenţiei Europene pentru Căi Ferate (ERA) (astfel cum au fost implementate şi aplicate, de exemplu, de ... sau de Ministerul Transporturilor din Germania, a se vedea Anexa nr. 14 la contestaţie). În sensul dat, contestatorul precizează că, a prezentat în mod detaliat etapele necesare omologării STI şi, prin raportare la informaţii obiective, a indicat perioadele aplicabile, arătând că, în mod cumulat, acestea durează aproximativ 40 de luni. 179/267

Or, contestatorul susține că, programul de livrare de 18 luni ofertat de asocierea ... este imposibil de realizat în condiţiile procedurilor de autorizare/omologare şi ale practicilor de lucru ale autorităţilor competente din UE (inclusiv România), împrejurare de altfel bine cunoscută de .... ... apreciază cî tăcerea autorităţii în privinţa prezentării unui contraargument concret împotriva celor susţinute reflectă incapacitatea acesteia de a susţine contrariul şi demască nelegalitatea asumată a deciziei de a declara oferta Asocierii ... admisibilă sub acest aspect. De asemenea, jurisprudenţa prezentată în contestaţie şi pe care autoritatea o tratează superficial, afirmând că „nu are nicio legătură/ relevanţă în această speţă", trasează caracterul imperativ al obligaţiei autorităţii contractante de a solicita clarificări ori de câte ori există o îndoială cu privire la conţinutul ofertelor prezentate şi la capacitatea unui ofertant de respecta angajamentele prezentate. În condiţiile în care este cunoscut faptul că procedura de autorizare STI durează zeci de luni, contestatorul subliniază faptul că, comisia de evaluare avea obligaţia legală de a verifica cum Asocierea ... poate livra ramele electrice (nerealizate şi neomologate potrivit standardelor europene) nu doar în interiorul termenelor de livrare asumate prin ofertă, dar chiar în interiorul termenelor limită obligatorii potrivit fişei de date. De asemenea, contestatorul arată că, referitor la criticile privind modul în care comisia de evaluare a verificat respectarea normelor de siguranţă prevăzute la punctul 3.18.1 din caietul de sarcini, Asocierea ... nu prezintă niciun motiv pentru care acestea nu ar fi întemeiate. Argumentul Asocierii ... că astfel de echipamente de siguranţă pot fi achiziţionate direct omologate, nu este sustenabil, în opinia contestatorului, pentru că, pe de o parte, omologarea se face la nivelul întregului tren, iar, pe de altă parte, chiar şi cele care sunt omologate deja trebuie să parcurgă o procedură de omologare suplimentară prin raportare la modificările generate de trenul pe care sunt aplicate. De altfel, Asocierea ... invocă faptul că Hitachi Rail STS, grupul Thales sau ... Times Signal&Communications pot asigura astfel de sisteme omologate potrivit standardelor europene, însă, contestatorul învederează că, Hitachi nu deţine sist...l ETCS/PZB cu varianta Base Line 3 (impus în prezent în Europa), ci doar un sistem BL2 învechit/depăşit. De asemenea, Thales nu deţine omologare pentru PZB (componentă a ETCS), drept pentru care, în opinia sa, nu poate fi luat în discuţie. Pe de altă parte, se arată că, ofertantul chinez nu precizează dacă a încheiat vreun contract de furnizare în acest sens şi nici dacă costul asociat a fost inclus în propuperea financiară. Or, contestatorul susține că astfel de aspecte trebuie verificate de comisia de evaluare atât sub aspectul realităţii propunerii tehnice (trebuind a fi verificat dacă a fost inclus în ofertă un astfel de 180

echipament achiziţionat de la un terţ) cât şi sub aspectul includerii costului asociat în propunerea financiară. Astfel, se arată că, termenele de livrare pentru astfel de echipamente (după finalizarea cerinţelor tehnice) sunt de minimum 8-9 luni, iar pentru un tren echipat complet (cu ATP integrat) de aproximativ 18 luni, conform practicii din piaţă şi a datelor interne. Doar obţinerea hardware-ului ATP necesar presupune 8-9 luni, la care se adaugă operaţiunile de integrare a sist...lui ATP şi se ajunge la un total de aproximativ 18 luni, astfel că deţinerea la 6 luni de la intrarea în vigoare a contractului a unui sistem ATP certificat este, în mod evident, nerealizabilă. Cu alte cuvinte, ... susține că este imposibil ca în 18 luni modelul propus de Asocierea ... să fie şi realizat şi să fie şi omologat potrivit standardelor STI. Așadar, contestatorul consideră că, din acest punct de vedere, comisia de evaluare avea cel puţin obligaţia de a verifica dacă termenul de livrare ofertat de Asocierea ... este plauzibil şi poate fi respectat în condiţiile în care trenul nu este încă omologat STI - cerinţă minimă prealabilă și obligatorie pentru a putea fi pus în funcţiune în UE. Pentru lămurirea modului de respectare a acestor proceduri în contextul în care trenul propus de Asocierea ... nu este realizat conform standardelor europene, ... subliniază faptul că era imperios necesar pentru comisia de evaluare să solicite din partea Asocierii ... calendarul de execuţie avut în vedere şi dovezi clare de fezabilitate a acestuia. În mod adiţional, contestatotrul consideră că trebuia solicitat acestui ofertant să demonstreze că, într-adevăr are capacitatea ca în 6 luni de la semnarea contractului să furnizeze pentru testare trenuri echipate în mod corespunzător, inclusiv cu sist...l ATP, în condiţiile în care trenurile respective nu numai că nu au certificarea ATP încă, dar par să existe doar în schiţe şi grafice, nu în realitate. ... apreciază că „asemenea dovezi nu au fost solicitate pentru că se știa de la bun început că nu aveau cum să fie furnizate”. 3.2.3. Certificatul OBU (on board unit) prezentat de asocierea ... nu include un sistem complet ETCS De asemenea, Asocierea ... a menţionat că va configura trenurile cu sist...l european de control al trenurilor ETCS 2, însă certificatul prezentat la nivel de componentă a sist...lui ETCS de către Asocierea ... (Times Hunan Electric), certificat de autoritatea din ........., în opinia contestatorului, nu este suficient, întrucât, omologarea trebuie realizată la nivelul întregului sistem ETCS. Certificatul OBU (on board unit) prezentat de către Asocierea ... (redat printr-un screenshot) nu include un sistem complet ETCS al vehiculului, lipsind din acesta componente importante ale sist...lui ETCS cum ar fi odometrul, sist...l PZB (influență punctuală tren) și multe altele, de unde rezultă că, şi sub acest aspect, actul de evaluare al comisiei este unul viciat, fiind necesară reevaluarea aspectelor relevante. 181/267

3.2.4. ... nu a verificat sustenabilitatea consumului de energie electrică propus de asocierea ... ... reiterează faptul că, în mod tehnic obiectiv, consumul de energie electrică aferent costurilor ciclului de viaţă (de 3.79 kwh/km) propus de Asocierea ... nu poate fi justificat prin raportare la nicio tehnologie existentă. Astfel, contestatorul arată că, analizând punctul de vedere al autorităţii, rezultă că afirmaţia sa este confirmată şi de concluziile studiului de piaţă efectuat de autoritate anterior lansării procedurii, conform căruia consumul mediu de energie electrică este de 4.2-4.3 kwh/km.  Cu toate că, în situaţia prezentării unui consum mai mic cu mai mult de 10%, comisia de evaluare şi experţii cooptaţi aveau obligaţia de a verifica corectitudinea şi fundamentarea acestuia şi să se asigure că valoarea prevăzută de ofertant nu este doar una fictivă, însă, otrivit punctului de vedere, comisia de evaluare a considerat că nu mai e nevoie să verifice acest aspect pentru că "realizarea unei rame electrice cu tehnologia actuală, care să aibă un consum cu 10% mai mic reprezintă o ţintă fezabilă", concluzie care nu este fundamentată şi nici nu precizează raţiunile pe care se bazează, fiind o simplă apreciere personală care contravine realităţii din domeniu. Așadar, comisia nu indică niciun motiv real, concret şi justificat pentru care a preferat să ignore propriul studiu de piaţă (pe care l-a solicitat tocmai pentru că nu avea experienţa necesară în domeniu) şi să accepte exclusiv aspectele declarate de ofertantul în cauză, conduita acesteia fiind, în opinia contestatorului, vădit contrară cadrului legislativ actual care obligă autoritatea să verifice fundamentarea tehnică şi financiară a unei oferte în toate privinţele şi să nu accepte simple declaraţii de realizare în viitor a unor specificaţii. Conduita autorităţii încalcă, de asemenea, şi principiul transparenţei actului de evaluare, fiind acceptat un element tehnic neobişnuit de scăzut doar pentru că ar putea fi o ţintă fezabilă. Contestatorul consideră că nu poate fi reţinut ca relevant nici limbajul de lemn, cvasi narcisist din cererea de intervenţie a Asocierii ..., referirile la pretinsa experienţă nemaiîntâlnită şi ultramodernă a ofertantului chinez fiind inutile şi nesemnificative în lipsa prezentărilor probelor tehnico-ştiinţifice care să susţină corectitudinea consumului electric ofertat. Așadar, contestatorul arată că, în oferta depusă şi în clarificări, Asocierea ... a prezentat doar calcule care erau efectuate cu date declarate chiar de ofertant, consumul electric fiind doar o astfel de informaţie declarată, fără, însă, a fi prezentate dovezi tehnice aferente care să probeze corectitudinea unui asemenea consum. De asemenea, calculând, pe baza formulei prevăzute de ... consumul de energie pe perioada de 15 ani (componentă a factorului de evaluare), rezultă, după cum se arată, următorul calcul: 3,79kwh x 40 trenuri x 16ooookm x 15ani x o,o7Euro/kWh = 120.582.033,6 RON 182

Astfel, consumul ... de 120.582.033,6 RON este diferit de valoarea greşită de 86.318.933 RON reţinută de comisia de evaluare în PV Evaluare Financiară, de unde rezultă că, şi sub acest aspect este necesară o corectare a menţiunilor PV Evaluare Financiară şi a tuturor deciziilor incidente. 3.2.5. Asocierea ... nu a demonstrat capacitatea suplimentară de transport de 18 locuri Prin contestaţia formulată, ... a arătat că Asocierea ..., deşi a licitat o capacitate suplimentară de transport de 18 locuri, nu a demonstrat respectarea cerinţelor obligatorii ale caietului de sarcini, precizând, în acest sens, că pentru a putea respecta cerinţele din procedură referitoare la distanţa minimă dintre scaune şi alocarea acestora, ofertarea unui număr mai mare de scaune implică în mod automat o ramă mai lungă, ceea ce, în opinia sa, creşte greutatea pe osie, fiind astfel pusă în discuţie capacitatea ofertantului de a respecta: - limitarea sarcinii/osie de maxim 18 tone prevăzută în Caietul de Sarcini; şi, respectiv - cerinţa referitoare la 6 pasageri/m2 în picioare, spre deosebire de configuraţia standard de 4 pasageri/m2, practicată la nivel internaţional, de unde rezultă o greutate şi mai mare/osie. Mai mult, contestatorul învederează că, nici în urma studierii dosarului achiziţiei, nu reiese că ... ar fi verificat respectarea acestor aspecte, ci doar că a luat de bune simplele declaraţii ale ofertantului chinez. Totodată, calculele de greutate prezentate de ofertantul ... sunt oricum insuficiente, nefiind indicat dacă valorile sunt pentru situaţia în care sunt ocupate toate locurile suplimentare sau doar cele 200 standard, aspect care, în opinia contestatorului, trebuia, de asemenea, clarificat cu ofertantul chinez. 3.2.6. În plus, Asocierea ... nu a prezentat anexa 5 potrivit cerinţelor punctului 4 din anexa 5 din caietul de sarcini Contestatorul arată, astfel cum reiese din raportul experţilor tehnici, că Asocierea ... nu a completat Anexa 5 conform cerinţelor punctului 4 din Anexa 5 din Caietul de Sarcini potrivit căreia: „Tabelul va conţine un număr de linii corespunzător cerinţelor acestui caiet de sarcini. Cerinţele fiecărui capitol sau subcapitol din caietul de sarcini vor fi notate şi identificate în aceste specificaţii printr-o referinţă inclusă între paranteze pătrate (de exemplu: [9.1] înseamnă cerinţele exprimate la capitolul 9.1, [9.2.1] înseamnă cerinţele exprimate la subcapitolul 9.2.1 etc”, redând, în continuare, secţiunea relevantă din raportul experţilor cooptaţi: „atât prin răspunsuri în cadrul mai multor capitole din cuprinsul ofertei, nu numai în capitolul în care se face, trimitere în tabelul de conformitate, cât şi prin asumarea, respectării integrale a cerinţei caietului de sarcini prin marcarea în coloana respectivă a Tabelului de conformitate. 2) La capitolul 1.11 • conform Tabelului de conformitate ofertantul a răspuns integral/cumulat pentru întreg capitolul 1.11, fără a detalia fiecare punct al capitolului - aspect permis prin caietul de sarcini, iar la verificarea îndeplinirii cerinţelor din 183/267

caietul de sarcini s-a constatat îndeplinirea cerinţelor atât prin răspunsuri în cadrul mai multor capitole din cuprinsul ofertei, nu numai în capitolul în care se face trimitere în tabelul de conformitate, cât şi prin asumarea respectării integrale a cerinţei caietului de sarcini prin marcarea în coloana”, din care, în opinia sa, rezultă nerespectarea cerinţei precizate. Astfel, contestatorul susține că nu a fost respectată cerinţa ... menţionată mai sus, modul de răspuns al Asocierii ... integral/ cumulat pentru un întreg capitol fiind incorect, întrucât, într-un capitol sunt incluse mai multe cerinţe, unele complet diferite, comisia de evaluare neavând posibilitatea obiectivă de a îşi forma o opinie corectă cu privire la îndeplinirea fiecărei cerinţe în parte. 3.2.7. Propunerea financiară a asocierii ... este neobişnuit de scăzută şi nu poate fi fundamentată Contestatorul arată că, în mod surprinzător, a aflat din punctul de vedere comunicat de autoritate că, de fapt, evaluarea financiară a ofertelor nu a fost finalizată, în secţiunea J din punctul de vedere, autoritatea afirmând, nonşalant, că după comunicarea deciziei CNSC „vom continua cu evaluarea costurilor pe întreaga durată de viaţă a vehiculului şi finalizarea evaluării financiare în SEAP", în timp ce în secţiunea K, precizând „evaluarea financiară nu s-a încheiat, aspect foarte important ce poate fi verificat şi SICAP, datorită motivelor prezentate deja; evident la etapa de evaluare pe baza costurilor raportate la durata de viaţă vom verifica şi corecta evaluările pe baza ofertelor de preţ, vom cere clarificările necesare şi vom introduce elementele specifice calculului costurilor pe întreaga durată de viaţă a vehiculelor”. Or, contestatorul arată, nu doar că Autoritatea a încheiat etapa evaluării financiare, astfel cum rezultă din PV Evaluare Financiară, ci chiar a aplicat criteriul de atribuire, a determinat clasamentul ofertanţilor, iar ofertantului de pe primul loc i-a transmis solicitarea de comunicare a documentelor justificative DUAE. Caracterul neadevărat a celor precizate prin punctul de vedere şi atitudinea oscilantă a autorităţii denotă, în opinia conterstatorului, din păcate, nu doar superficialitate, ci vădită rea credinţă a acesteia şi o preocupare constantă şi neobişnuită în a acţiona în scopul securizării calităţii de ofertant câştigător atribuite în mod nelegal Asocierii .... De altfel, poziţionarea autorităţii confirmă criticile ..., în condiţiile în care, dându-şi seama de greşelile comise şi care compromit evaluarea financiară simplificată efectuată în data de 18.09.2019, aceasta preferă să afirme că, de fapt, evaluarea financiară nu a fost finalizată, urmând să verifice şi să corecteze evaluările pe baza ofertelor de preţ, să ceară clarificările necesare şi să introducă elementele specifice calculului costurilor pe întreaga durată de viaţă a vehiculelor. Mai mult, contestatorul reiterează că, afirmaţia că la nivelul valorii unitare pe vagon, diferenţa între valoarea vagonului ofertat de ... şi cel ofertat de Asocierea ... ar fi doar de 4% este irelevantă şi 184

speculativă (demascând, iarăşi, scopul ascuns al Asocierii care vrea cu orice preţ ca Asocierea ... să câştige contractul), în condiţiile în care: - verificarea caracterului neobişnuit de scăzut al preţului unei oferte se face la nivelul întregii valori a ofertei (nu doar a unei componente de cost); - doar comparaţia între două componente de cost din două oferte este insuficientă, fiind necesară şi comparaţia cu valoarea estimată a procedurii, valoarea minimă indicată în documentaţia autorităţii (oferta Asocierii ... fiind singura aflată sub această valoare minimă) şi valorile de referinţă din piaţa relevantă; - pot fi comparate doar preţurile seturilor de trenuri complete pentru că doar acestea sunt bunurile solicitate prin caietul de sarcini şi doar în măsura în care acestea respectă toate cerinţele, inclusiv lungimea şi capacitatea. Comparaţia între preţul pentru rama cu 4 vagoane cu 200-250 persoane şi rama cu 3 vagoane cu 200-250 persoane cu luarea în considerare a raportului preţ/vagon duce, în mod evident, la rezultate eronate. Metoda simplistă aplicată de autoritate în urma căreia a determinat că, din moment ce preţul unui vagon al Asocierii ... este doar cu 4% mai mic decât cel ofertat de ..., este, de altfel, în opinia sa, una netransparentă, subiectivă şi discriminatorie. De altfel, din punct de vedere tehnic, compararea preţului pe un singur vagon al unei rame de patru vagoane (...) care conţine un alt tip de boghiu (Jacobs - boghiu între vagoane) cu preţul unic al unei rame cu trei vagoane cu două boghiuri pe vagon (...) nu este acceptată şi nici corectă pentru raţiuni lesne de înţeles, diferenţele fiind evidente. Or, contestatorul susține că, o asemenea metodă este nelegală şi nu poate fi acceptată astfel cum s-a pronunţat şi Curtea de Justiţie Europeană în cauza C-198/16 Agriconsulting Europe SA, care a reţinut că: „revine autorității contractante atribuţia de a stabili metoda utilizată pentru identificarea ofertelor anormal de mici (a se vedea prin analogie Hotărârea din 18 decembrie 2014, Data Medical Service, C-568/13, EU:C.2014:2466, punctul 49 şi jurisprudenţa citată), cu condiţia ca această metodă să fie obiectivă şi nediscriminatorie (a se vedea prin analogie Hotărârea din 27 noiembrie 2001, Lombardini şi Mantovanit C- 285/99 şi C-286/99, EU:C:2ooi:64o, punctele 68 şi 69). Dimpotrivă, contestatorul arată că, ... din punctul de vedere comunicat (cu precădere punctul E litera c), indică, în realitate, noi argumente pentru care era necesară verificarea propunerii financiare a acestui ofertant, informând că preţurile unitare ale ramelor propuse de cei trei ofertanţi au fost următoarele: Ofertant Preţ unitar ramă electrică (RON) ... 32.591.786 ... 31.237.729 Asocierea ... 23.487.400 Așadar, contestatorul arată că, rezultă că preţul unitar al ramei electrice propuse de Asocierea ... este cu aproximativ 25-30% mai mic 185/267

decât cel al celorlalţi doi ofertanţi, în condiţiile în care, aceştia au ofertat prețuri foarte apropiate. De asemenea, contestatorul învederează că, nici Asocierea ..., prin intervenţia formulată, nu prezintă contraargumente relevante celor susţinute de ... ci, doar, pierzând sensul expresiei „susţinere speculativă" se avântă sugerând că nu contează dacă din trei oferte una este cu aproximativ 200.000.000 RON mai mică decât celelalte două. Mai mult, considerentul că diferenţa de preţ rezidă în pretinsa tehnologie foarte avansată pe care o deţine Asocierea ... reprezintă, în opinia contestatorului, o simplă declaraţie care nu este dovedită şi care, în orice caz, trebuia să formeze obiectul unei verificări din partea comisiei de evaluare. Totodată, considerentul că „China are o piaţă foarte dezvoltată de vehicule de cale ferată, motiv pentru care ... a trebuit să aibă oferte competitive pe piaţă" este cel puţin hilar, fiind cunoscut faptul că ... este compania de stat a Chinei, căreia i se atribuie contractele în mod direct, fără un cadru competitiv. În acelaşi timp, pentru participări pe pieţele competitive din afara Chinei, în special cea din Europa şi SUA, ... beneficiază de ajutoare de stat şi grant-uri substanţiale tocmai pentru a putea depune oferte subevaluate. Contestatorul precizează faptul că, deși politica UE încorporată, printre altele, în Comunicarea UE nr. C(2019) 5494, implică obligaţia autorităţilor contractante de fi vigilente şi a depune diligenţele necesare în verificarea modului de fundamentare a preţurilor prezentate de ofertanţii din China, cu toate acestea, comisia de evaluare nu a văzut nicio neregulă, s-a derobat complet de obligaţiile impuse de art. 210 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, nu a avut nicio întrebare de adresat şi a concluzionat, într-o singură zi, că toate ofertele financiare sunt conforme şi că nu prezintă preţuri neobişnuit de scăzute, semnând în acest sens PV Evaluare Financiară care conţine, după cum s-a arătat, numeroase inadvertenţe cu impact direct asupra punctajelor finale acordate ofertanţilor. Caracterul neobişnuit de scăzut al propunerii financiare a Asocierii ..., deşi este evident prin simpla comparaţie cu valoarea estimată şi cu celelalte oferte, contestatorul susține că ar fi trebuit analizat şi din perspectiva faptului că modelul de tren propus de Asocierea ... nici măcar nu este realizat, omologat şi funcţional în Europa, ceea ce presupune costuri suplimentare pentru ofertantul chinez faţă de ceilalţi doiofertanţi. Mai mult, contestatorul subliniază faptul că, nici autoritatea şi nici Asocierea ... nu explică, prin actele procesuale depuse la dosar, cum acest fapt nu afectează propunerea financiară a ofertei. ... consideră că, conduita comisiei de evaluare este cu atât mai greşită şi nelegală cu cât, după cum s-a arătat în contestaţie, în propunerea tehnică a acestui ofertant există componente care nu pot fi justificate, în special consumul inexplicabil de mic de energie electrică. 186

De asemenea, contestatorul apreciază că, comisia de evaluare trebuia să verifice dacă preţul neobişnuit de mic ofertat de Asocierea ... nu este rezultatul faptului că liderul Asocierii ... beneficiază de ajutoare de stat sau de un context legislativ, fiscal, economic sau social care să îi permită adoptarea unui comportament neconcurenţial. 3.2.8. Comisia de evaluare nu a pus în aplicare instrucţiuniile Comisiei Europene privind evaluarea ofertanţilor din tări terţe UE Contestatorul reiterează considerentul esenţial potrivit căruia prin Comunicarea Comisiei Europene nr. C(2019) 5494 privind participarea ofertanţilor şi a bunurilor din terţe ţări pe piaţa achiziţiilor publice din EU s-a subliniat necesitatea absolută a verificării modului de fundamentare economică a preţurilor ofertate de ofertanţi din ţări terţe, reţinându-se cu titlu imperativ că: „Ofertanţii, bunurile şi serviciile din ţările terţe nu intră întotdeauna sub incidenţa unor standarde de mediu, sociale sau de muncă similare sau echivalente cu cele aplicabile operatorilor economici din UE. În mod similar, ofertanţii din ţări terţe nu sunt supuşi în mod obligatoriu unor norme stricte privind ajutoarele de stat similare cu cele aplicabile în UE. Acest lucru poate dezavantaja ofertanţii, bunurile şi serviciile din UE. Este necesar să se aplice normele UE privind achiziţiile publice, astfel încât să se asigure că standarde şi cerinţe similare sau echivalente se aplică ofertanţilor din UE şi din ţările terţe" „Achizitorul public poate respinge o ofertă, fără a fi nevoit să justifice acest lucru atunci când în ciuda dovezilor colectate nu este convins de faptul că ofertantul va putea executa contractul la preţul sau costul oferit și în conformitate cu documentele de licitaţie şi cu toate obligaţiile legale aplicabile [...] În conformitate cu articolul 69 alineatul (3) din Directiva 2014/24/UE, achizitorii publici sunt obligați să respingă o ofertă în cazul în care stabilesc că prețul sau costurile anormal de scăzut(e) oferit(e) rezultă din nerespectarea de către ofertant a legislației Uniunii sau a legislației naționale obligatorii, a acordurilor colective sau a prevederilor internaționale din domeniul social, al muncii sau al mediului”. Contrar abordărilor voit superficiale ale autorităţii şi intervenientului, contestatorul susține că, instrucţiunile Comisiei Europene impun o vigilenţă suplimentară în actul de evaluare a ofertelor venite din ţări terţe UE, care se materializează tocmai prin verificarea amănunţită şi temeinică a fundamentării ofertei şi a modului în care sunt respectate standardele impuse ofertanţilor din UE. Simpla acceptare a unor declaraţii în acest sens, din partea unui ofertant nu respectă, în opinia contestatorului, obligaţiile de diligenţă suplimentară impuse prin Comunicarea nr. C(2019) 5494 în condiţiile în care, în privinţa acestuia planează suspiciuni clare de nerespectare a legislaţiei (astfel cum s-a arătat prin articolele de presă ataşate contestaţiei) şi există probe concludente în sensul că beneficiază de ajutoare de stat. 187/267

3.2.9. PV evaluare financiară conţine, de altfel, erori grave, inclusiv un calcul greşit pentru punctajul aferent criteriului de atribuire, care favorizează suplimentar oferta asocierii ... Contestatorul reiterează faptul că, comisia de evaluare „pare” să fi avantajat şi mai mult Asocierea ..., prin reducerea artificială, din pix, a preţului ofertat pentru costurile de mentenanţă cu aproximativ 140 de milioane de lei. Deși în PV Evaluare Financiară, la pag. 3, se menţionează un preţ ofertat de Asocierea ... pentru serviciile de mentenanţă de 541.431.968 RON (fără TVA), cu toate acestea, în tabelele de analiză privind alocarea punctajului pentru factorul de evaluare preţ, comisia de evaluare a trecut un alt preţ pentru serviciile de mentenanţă ..., de 401.258.155 RON, cu aproximativ 140 de milioane de lei mai mic decât preţul declarat de Asocierea .... Astfel, contestatorul arată că, Asocierea ... „pare” să fi beneficiat în raport cu ceilalţi ofertanţi de o reducere a preţului de 140 de milioane de lei strict pentru scopul alocării punctajului pentru preţ, fără ca acest lucru să îi afecteze oferta reală, de 541.431.968 RON (fără TVA) pentru serviciile de mentenanţă. Așadar, contestatorul susține că autoritatea contractantă nu a respectat nici metodologia de calcul a punctajului pentru criteriul de atribuire, având în vedere că, potrivit Anexei 7 la Caietul de Sarcini, punctajul pentru factorul de evaluare „Costul pe ciclul de viaţă" (... - life cycle cost) este de 80% (80 de puncte) din punctajul total, ... fiind alcătuit din 3 sub-factori de evaluare: preţul de achiziţie al ramelor (CT), costurile de întreţinere (CM) şi costurile cu consumul de energie (CE), care trebuie însumate pentru determinarea ..., pasul următor fiind calcularea punctajelor pentru fiecare ofertă, în funcţie de ... total obţinut. Or, contestatorul subliniază că, potrivit PV Evaluare Financiară, punctajele pe baza cărora s-a făcut clasamentul au fost acordate exclusiv în baza primilor doi factori, preţul de achiziţie al ramelor (CT) şi costurile de întreţinere (CM), cel de al treilea factor privind costurile cu consumul de energie (CE) fiind ignorat cu desăvârşire, cu încălcarea documentaţiei de atribuire. Mai mult, se arată că, punctajele primite de cei trei ofertanţi au fost calculate prin raportare la suma dintre preţul de achiziţie al ramelor şi costurile de întreţinere, punctajele fiind altele dacă s-ar lua în considerare şi costurile cu consumul de energie. În opinia contestatorului, corectarea erorilor multiple din PV Evaluare Financiară este absolut imperativă, erorile având un impact major asupra punctajelor ofertanţilor, punctaje care constituie în cele din urmă finalitatea procedurii concurenţiale şi temeiul atribuirii contractului. 3.2.10. Alte nereguli identificate la nivelul ofertei asocierii ... Acordul de asociere prezentat de Asocierea ... nu respectă rigorile legii şi ale documentaţiei de atribuire în sensul că nu sunt precizate în mod concret părţile din contract ce vor fi îndeplinite de fiecare dintre membrii asocierii, contestatorul apreciind că, sub acest aspect, era 188

necesară, inclusiv prin raportare la verificarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, transmiterea unor solicitări de clarificare. De asemenea, contrar clarificării ... nr. 22/179/21.06.2019 răspunsul nr. 1 în care s- a prevăzut că prezentarea codului IBAN este obligatorie, contestatorul arată că, Asocierea ... nu a prezentat acest cod bancar. 4. Cererea de intervenţie ... este, iarăşi, neîntemeiată, nici acest ofertant nefiind în măsură să combată criticile ... ... precizează că, în privinţa niciunuia dintre motivele de nelegalitate invocate, ... nu prezintă contraargumente relevante, ci se rezumă în toate privinţele doar la afirmaţia că pentru prezenta procedură, modelul lor prezentat în mod public a suferit mai multe modificări. Mai mult, contestatorul învederează că, nici prin punctul de vedere al autorităţii nu sunt aduse argumente care să susţină deciziile de acceptare a propunerii tehnice a ofertantului ..., fiind specificat doar că autoritatea şi-a asumat concluziile experţilor cooptaţi. Prin intervenţia formulată, ... sugerează că criticile ... nu ar fi aplicabile ofertei sale, însă nu probează în mod corespunzător că versiunea pretins modificată a ramei electrice ofertate chiar respectă cerinţele caietului de sarcini, afirmaţiile care sunt susţinute în mod neechivoc chiar de documentul de omologare a ramei electrice ofertate de ... şi care poate fi verificat şi online: ... Totodată, contestatorul arată că, din analiza documentul anterior menționat rezultă fără echivoc că trenul ... nu respectă sarcina pe osie de 18 tone (a se vedea punctul 4.5.3), cu atât mai mult condiţia nu este respectată dacă se mai adaugă un transformator suplimentar. Mai mult, din cuprinsul aceluiaşi document de omologare reiese că raza de circulaţie în curba este de 100 m (a se vedea punctul 4.8.4), iar potrivit punctului 4.3.1 temperatura limită este de -25 grade, faţă de limita minimă obligatorie de -30 cerută de autoritate la punctul 1.2.1.4, ceea ce, în opinia contestatorului, reprezintă, iarăşi, un aspect de neconformitate a trenului ofertat de .... Astfel, ... sunliniază faptul că, ... doar afirmă, dar nu probează cum, într-adevăr, ar reuşi să reducă sarcina de 20 tone/osie, în condiţiile în care a ofertat 232 de locuri pe scaune, având certitudinea că acest aspect trebuia verificat de comisia de evaluare. De altfel, optând pentru atât de multe locuri pe scaune, pentru a putea respecta cerinţele din procedură referitoare la distanţa minimă dintre scaune, contestatorul precizează că, nu există altă soluţie constructivă decât să fie lungită rama, ceea ce creşte suplimentar sarcina/osie, aspect, deosebit de relevant şi care, în opinia sa, impunea verificarea suplimentară din partea comisiei de evaluare în condiţiile în care cerinţa este pentru 6 pasageri/m2 în picioare, iar configuraţia standard a ramei electrice ... este de 4 pasageri/m2. Din punct de vedere obiectiv tehnic, ... susține că menţinerea aceleiaşi sarcini maxime pe osie este imposibil de realizat în condiţiile în care gradul de încărcare creşte cu 50% (de la 4 pasageri/m2 la 6 189/267

pasageri/m2), aspect ce se impunea a fi lămurit de către comisia de evaluate prin transmiterea cel puţin a unor solicitări de clarificare. În privinţa adăugării unui transformator de înaltă tensiune de 25W ce cântăreşte aproximativ 1 tonă, ... confirmă critica ..., însă susţine că nici greutatea şi nici spaţiul pentru pasageri nu sunt afectate pentru că "echipamentele necesare în cadrul prezentei Proceduri de atribuire de atribuire au înlocuit o serie de echipamente solicitate de către calea ferată din ......... şi care nu se regăsesc în cerinţele prezentului caiet de Sarcini”. Astfel, pe lângă faptul că ... nu indică care sunt aceste echipamente înlocuite şi care sunt dimensiunilor lor, inclusiv greutate, ... arată că, se ridică întrebarea dacă ... a inclus transformatorul de înaltă tensiune în oferta sa, atât în cea tehnică (inclusiv cu indicarea amplasamentului) cât şi în cea financiară (costul aferent făcând parte din ofertă). În condiţiile date, contrar celor susţinute de ..., ... consideră că este evident că sarcina/osie a acestui model în configuraţia ofertată de ... nu are cum să fie mai mică decât cea a modelului standard Coradia Stream (pentru care sarcina/osie este de 20 de tone conform datelor publice), ci mai mare, încălcând astfel maximul permis în procedură de 18 tone. Sub aspectul razei de curbură maxime de 8om, ... arată că, ... susţine că critica sa este neprobată, în condiţiile în care chiar ea recunoaşte că raza de curbură standard este de 100 m, însă pretinde că ar fi suferit modificări pentru a se conforma cerinţelor documentaţiei de atribuire. Or, contestatorul apreciază că ... e cea care prezintă afirmaţii neprobate în contextul în care nu demonstrează care sunt modificările, în ce au constat şi cum au fost în măsură să asigure respectarea cerinţei impuse de autoritate, toate acestea trebuind a fi verificate de o comisie de evaluare diligentă, astfel că, necesitatea reevaluării acestor aspecte se impune cu prisosinţă. Nici în privinţa criticii referitoare la neîndeplinirea de către ... a cerinţei privind numărul şi configuraţia uşilor ramei şi a celei privind distanţa minimă între scaune, contestatorul arată că nu sunt prezentate contraargumente efective nici de către autoritate şi nici de către ..., autoritatea nesolicitând nicio clarificare cu privire la aceste aspecte, în ciuda faptului că o sarcină/osie mai mare decât cea maxim suportată de infrastructura feroviară poate pune în pericol traficul feroviar şi siguranţa pasagerilor. În mod adiţional, ... învederează că, ... nu a demonstrat capacitatea suplimentară de transport de 32 locuri ofertată, simplele afirmaţii că sunt respectate cerinţele Autorităţii şi diagramele prezentate neputând fi suficiente. Or, în lipsa verificării modului de demonstrare, ... susșine că nu pot fi alocate nici punctele suplimentare, astfel, se impune cel puţin reverificarea temeinică a propunerii tehnice ... şi clarificarea tuturor aspectelor care ar putea pune în pericol siguranţa circulaţiei feroviare. 190

În susținere, a fost depusă, în copie, Anexa nr. 1 Răspuns ... la solicitarea de clarificări nr. 22/237/30.07.2019 (inclusiv declaraţia privind termenele de livrare). Prin adresa fn datată 01.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 44349/01.10.2019, subscrisele ... ... ... Co. Ltd, și ... S.A., în calitate de operatori economici participanţi în asociere („Asocierea ... - ...") în cadrul procedurii, având în vedere notele scrise formulate de ... S.R.L. („...") în cadrul dosarului ..., înregistrat la Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor („CNSC"), au formulat „concluzii scrise”, prin care se combat argumentele ... conţinute în notele scrise, solicitând ca, în temeiul considerentelor ce vor succeda şi a motivelor cuprinse în cererea de intervenţie a asocierii ... ...-..., respingerea contestaţiei ... şi admiterea cererii de intervenţie. Așadar, Asocierea prezintă o serie de concluzii punctuale, în replică la motivele invocate de ... prin notele scrise, nefondate, în opinia sa, raportat la următoarele considerente: În cuprinsul notelor scrise depuse de ..., în esenţă, pe lângă criticile aduse prin contestaţie, acesta susţine că oferta Asocierii ar trebui respinsă pentru următoarele motive noi, neinvocate în cadrul contestaţiei: 1. Asocierea ... ...-... nu ar fi prezentat Anexa 5 potrivit cerinţelor punctului 4 din Anexa 5 din Caietul de sarcini (secţiunea 3.2.6. din notele scrise depuse de ...); 2. Acordul de asociere al ... ...-... nu ar respecta „rigorile legii" şi că Asocierea nu ar fi prezentat codul IBAN (secţiunea 3.2.10 din note - „Alte nereguli identificate la nivelul ofertei asocierii ...") În continuare, Asocierea arăta că: (1) este inadmisibilă invocarea de noi motive prin concluzii scrise, iar (2) criticile indicate în cadrul contestaţiei şi reiterate în cuprinsul notelor ... sunt nefondate, fără a mai relua pe larg argumentele din cererea de intervenţie .... I.SUMAR AL EXPUNERII ... îşi continua încercarea de a ridica diverse dubii şi speculaţii la adresa ofertei ...-... la rang de certitudini cu care încearcă să învestească Consiliul. Într-un asemenea mod, ... încearcă să obţină atribuirea unui contract de achiziţie din fonduri europene către o ofertă cu aproape 200 de milioane de lei mai scumpă în baza unor bănuieli, respectiv a refuzului de a îşi "imagina" că s-ar putea oferta un echipament feroviar în condiţii superioare celor pe care ... le cunoaşte, demers este vădit lipsit de temei, reprezentând în realitate o listă a diverse cerinţe pe care contestatorul le compilează şi le afirmă apoi ca neîndeplinite. II.

Formularea motivelor noi de contestaţie prin notele scrise este inadmisibilă Asocierea arată că, deși ... menţionează în secţiunile 3.2.6 şi 3.2.10 ale notelor scrise: (1) pretinse vicii de formă ale ofertei depuse de asociere (necompletarea corectă a Anexei 5), (2) faptul că acordul 191/267

de asociere nu ar respecta „rigorile legii" şi (3) asocierea nu ar fi indicat un codul IBAN al contului, motivele sunt noi, inexistente în contestaţia formulată de ..., iar modalitatea de formulare a unor noi motive de contestaţie prin intermediul notelor scrise înfrângând regula prescrisă de art. 21 alin. (3) al Legii nr. 101/2016: „este inadmisibilă prezentarea unor noi motive de contestare şi/sau formularea unor noi capete de cerere pe calea concluziilor scrise sau orale ori a precizărilor la contestaţie ulterior termenului legal de formulare a acesteia.” Așadar, testul impus de textul legal este unul simplu: în cazul în care concluziile scrise conţin noi temeiuri legale față de cele invocate prin contestaţie, acestea sunt inadmisibile. Astfel, legislaţia specială a achiziţiilor publice tranşează problematica invocării unor motive noi de contestaţie prin concluzii scrise, cu ignorarea termenului legal de formulare a acestora.  Urmare a incidenţei vădite a textului legal, Asocierea susține că, consecinţa firească este una singură: CNSC nu este obligat să analizeze motivele noi invocate de ... prin notele scrise. În susținere, se invocă jurisprudenţa, care, în acest sens, a statuat în mod unanim că formularea motivelor noi pe calea notelor scrise, după expirarea termenului legal în care se pot formula, este inadmisibilă, iar sub imperiul legii vechi a achiziţiilor s-a considerat că acestea sunt tardiv formulate: • „în raport de motivele de contestaţie iniţiale, motivele de neconformitate invocate prin concluziile scrise nu sunt dezvoltări sau explicitări, ci sunt motive noi şi, în aceste condiţii, Consiliul a procedat în mod corect, luând decizia de a nu analiza motive noi, care depăşesc limitele învestirii, concluziile scrise neavând aptitudinea de a modifica cadrul procesual existent." (Decizia nr. 1025/21.05.2015 a C.A. Bacău, secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal); • „în ceea ce priveşte motivele invocate de către petentă privitoare la oferta depusă de către ofertantul câştigător, Curtea constată că în mod corect Consiliul a reţinut că acestea au fost invocate prin concluzii scrise şi reprezintă critici noi, respingându-le ca inadmisibile." (Decizia nr. 3085/08.05.2015 a C.A, Timişoara, secţia contencios administrativ şi fiscal); • „în mod legal Consiliul a analizat numai motivele de nelegalitate invocate de petentă exclusiv în cuprinsul contestaţiei sale nr. 877/05.05.05.2014, ignorând motivele suplimentare invocate de în cadrul concluziilor scrise depuse de aceasta [...]" (Decizia nr. 1967R/08.08.2014 a C.A. Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal); • „posibilitatea părţilor de a depune concluzii scrise nu se identifică cu posibilitatea de a completa motivele de fapt şi de drept ale contestaţiei. Similar procedurii judiciare, concluziile scrise reprezintă expunerea sistematică a motivelor de fapt şi de drept invocate în termenul de depunere a contestaţiei, şi nu o nouă motivare, completarea motivelor nefiind îngăduită de dispoziţiile ordonanţei." 192

(Decizia nr. 2640/CA/2015-R/30.09.2015 a C.A. Oradea, secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal); • „[...] s-a reţinut că aceste concluzii scrise cuprind aspecte ce nu au fost prezentate prin contestaţie şi după termenul legal de depunere, reţinându-se în mod legal de Consiliu că se încalcă, faţă de ceilalţi participanţi la procedură, principiile transparenţei şi contradictorialităţii

prin

analizarea

lor"

(Decizia

nr. 929/R/CA/2015/09.03.2015 a C.A. Oradea, secţia a ll-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal); • „nu se poate reţine susţinerea petentei în sensul că aceasta ar avea dreptul să îşi completeze contestaţia după studierea dosarului de achiziţie publică cu motive noi diferite de cele iniţial formulate, întrucât această afirmaţie nu are niciun suport legal." (Decizia nr. 566/R/20.02.2014 a C.A. Braşov, secţia contencios administrativ şi fiscal); • „cu privire la celelalte critici, invocate prin intermediul concluziilor scrise, în mod corect Consiliul nu a procedat la analizarea acestora, întrucât [...] [c]ompletarea contestaţiei cu noi critici la adresa autorităţii, în afara termenului legal de contestare a actului emis, este incompatibilă cu dispoziţiile normative în vigoare, astfel că acestea nu pot fi analizate nici în faţa instanţei de judecată." (Decizia nr. 18951/10.12.2013 a C.A. Craiova, secţia contencios administrativ şi fiscal)  Așadar, în cazul dat, niciun text legal nu reglementează obligaţia CNSC de a analiza motivele noi expuse de ... prin intermediul notelor scrise. De asemenea, ... nu poate susţine că motivele noi ar reprezenta o dezvoltare a argumentelor din contestaţie, întrucât acestea nu au fost antamate în niciun fel în cadrul contestaţiei. Totodată, Asocierea precizează că aceste motive sunt simple speculaţii ale contestatorului ..., nedovedite în niciun fel, astfel încât, în opinia sa, se impun a fi respinse. Pentru a evidenţia caracterul pur speculativ, Asocierea învederează faptul că, în urmare verificării informaţiilor din DUAE, autoritatea contractantă a notificat ofertanţii că indicarea contului de trezorerie se va face până la data semnării contractului. Aşadar, alegaţiile ... în sensul existenţei obligaţiei de prezentare a contului IBAN anterior acestui moment, nu pot fi primite. III.

Nu există un conflict de interese la nivelul comisiei de evaluare În secţiunea 3.2.1. a notelor, ... reiterează existenţa unei presupuse stări de incompatibilitate între membrii comisiei de evaluare şi subscrisele. După cum s-a arătat în cadrul cererii de intervenţie: [1] motivul este tardiv formulat, iar pe de altă parte [2] este invocat în urma unei greşite interpretări a textelor incidente. Aşadar, în contextul în care ... avea o suspiciune cu privire la imparţialitatea vreunei persoane implicate în evaluare, aspectul trebuia 193/267

invocat cel târziu în 10 zile de la data depunerii ofertelor, când pretinsa (şi inexistenta) stare de incompatibilitate îi era cunoscută. Din interpretarea coroborată a art. 59 și art. 61 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, rezultă că, premisa cerută pentru ivirea unui caz de conflict de interese este ca un membru al comisiei să aibă interes în a favoriza asocierea ... ... - .... ... nu evidenţiază niciun interes personal prezent al celor doi membri ai Comisiei de evaluare, de orice natură, în favorizarea vreunui ofertant, acuzaţia fiind, astfel, lipsită de orice fundament raţional, câtă vreme nu se identifică nici măcar teoretic care ar putea fi interesul personal născut şi actual al respectivelilor membri. În opinia Asocierii, critica contestatorului reprezintă o mostră a relei-credinţe cu care ... abordează demersul său judiciar, în absenţa oricărei critici substanţiale la adresa actelor atacate. IV.

Speculaţiile privind termenele de livrare propuse de Asocierea ... - ... şi timpul de omologare nu au niciun temei În esenţă, ... clamează faptul că termenul în vederea omologării produsului ofertat este unul foarte lung, motiv pentru care subscrisele nu ar fi capabile să livreze produsul în termen util. Susţinerile contestatorului sunt, pe de o parte, nedovedite, iar pe de altă parte, nu au în vedere stadiul în care ... ... se află în ceea ce priveşte procedura de omologare a trenului propus drept model. În cadrul cererii de intervenţie accesorie, subscrisele au arătat pe larg că asocierea ... ...-... a stabilit termenul de 18 luni de la data încheierii contractului pentru livrarea primului tren, bazându-se pe stadiul de avansare a dezvoltării modelului de vehicul, cât şi al procedurii de omologare. De asemenea, procedurile de obţinere a omologărilor produsului propus cât şi cele referitoare la proiectarea produsului se află într-o stare avansată, aceste chestiuni fiind prezentate atât cu ocazia depunerii ofertei tehnice, cât şi cu ocazia răspunsurilor la clarificări. Aşadar, argumentul ... vizând perioada de omologare a trenului nu este întemeiat în contextul în care Asocierea a demarat deja procedurile de omologare ale trenului. În cadrul secţiunii 3.2.3 din notele ..., contestatoarea susţine că certificatul anexat cererii de intervenţie nu ar asigura omologarea întregului sistem ETCS, care ar trebui să cuprindă şi odometrul şi sist...l PZB, susţinere eronată şi generată de o confuzie a .... Sist...l PZB este un precursor al sist...lui ETCS, aşadar este un sistem diferit de acesta din urmă, Sist...l PZB (implementat încă din 1934) fiind de uz universal în România, iar sist...l ETCS este implementat doar în regim de proiect- pilot (e.g. distanţă scurtă: Breaza-Buftea), întrucât, infrastructura din România nu este aliniată acestui sistem. Aşadar, sist...l ETCS nu are ca şi componentă sist...l PZB. După cum s-a arătat expres în cererea de intervenţie, Asocierea ... ...-... va echipa trenurile cu un sistem european de control al trenurilor ETCS nivel 2, ce include inclusiv componenta de odometru 194

şi se va asigura instalarea şi a sist...lui de control al trenului PZB care îndeplineşte cerinţele documentelor de ofertare. În mod evident, Asocierea este capabilă să livreze vehiculul la timp. V. Oferta depusă de asocierea ... ... - ... nu are un preţ neobişnuit de scăzut Deși ... reiterează acest motiv în cadrul notelor scrise, susţinând că: [1] preţul oferit de asociere ... ...-... ar fi neobişnuit de scăzut, întrucât oferta asocierii ar fi subvenţionată de stat şi [2] autoritatea contractantă ar fi avut obligaţia de a solicita clarificări cu privire la fundamentarea preţului, Asocierea susține că, ambele critici sunt neîntemeiate, deoarece: Cu titlu prealabil, se subliniază faptul că, ... ... nu a beneficiat de subvenţionări din partea Statului Chinez pentru a oferta un preţ mai mic, aserţiunile ... fiind complet lipsite de fundament. Prin afirmaţia de la punctul 122 din note, conform căreia „... este o companie de stat a Chinei, căreia i se atribuie contractele în mod direct, fără cadrul competitiv", contestatorul încearcă în mod deliberat să inducă în eroare Consiliul, întrucât, ... Corporation Limited (societatea mamă a ... ...) este o companie de stat, dar cele patru filiale ale sale care au capacitatea de a furniza platforme ... de mare viteză şi cele şase filiale care au capacitatea de a furniza vagoane de pasageri şi metrouri, sunt entităţi juridice independente. Achiziţiile de material rulant pentru trenurile ... de mare viteză, vagoane de pasageri, metrouri în China se realizează, după cum se arată, exclusiv prin licitaţie publică. Mai mult, se arată că ... ... nu a primit niciodată, în mod direct, contracte de furnizare a vehiculelor mai sus menţionate. Aşadar, Asocierea consideră că, aserţiunea contestatorului ... de mai sus distorsionează realitatea obiectivă şi denotă reaua-credinţă a acesteia în formularea demersului de contestare a câştigătorului licitaţiei. În continuare, se arată că, în privinţa preţului pretins neobişnuit de scăzut, de data aceasta, în cadrul notelor, ... schimbă reperul de comparaţie, calculele acesteia raportându-se la preţul per vagon oferit de asocierea ... ...-..., cât şi la cel oferit de .... Or, Asocierea reiterează faptul că, criteriile în funcţie de care ... arată că oferta ar avea un „preţ neobişnuit de scăzut" nu se raportează nici la prevederile normative aplicabile, nici la realitatea ofertei ... ...-..., Astfel, se reiterează faptul că, potrivit dispoziţiilor art. 136 alin. (1) din HG nr. 395/2016 „în situaţia în care comisia de evaluare constată că elemente de preţ ale unei oferte sunt aparent neobişnuit de scăzute, prin raportare la preţurile pieţei, utilizându-se ca referinţă în acest sens informaţii cum ar fi buletine statistice, sau cotaţii ale burselor de mărfuri, comisia de evaluare va solicita ofertantului care a depus oferta în cauză explicaţii cu privire la posibilitate îndeplinirii contractului în condiţiile de calitate impuse prin documentaţia de atribuire." 195/267

Mai mult, fără a exista o definiţie legală a noţiunii de preţ neobişnuit de scăzut, normele legale identifică totuşi criterii în funcţie de care acesta poate fi identificat, şi acestea se raportează la preţurile pieţei, fiind folosite informaţii din surse publice şi oficiale (e.g. buletine statistice, preţul stabilit la bursa de mărfuri, etc.). Or, simplele referiri la faptul că subscrisele au depus o ofertă financiară mai bună decât ceilalţi competitori nu sunt de natură să facă dovada incidenţei textului legal citat mai sus. Așadar, în măsura în care autoritatea contractantă nu a apreciat că preţul ofertat de Asociere ar fi unul neobişnuit de scăzut, contestatorul trebuia să facă dovada faptului că un atare caz de neconformitate ar exista. Instituirea obligaţiei în sarcina autorităţii contractante de a solicita eventuale clarificări vizează, în realitate, protecţia operatorului economic, astfel că, pentru a se evita o descalificare eronată din procedură, norma legală îi impune autorităţii contractante să solicite clarificări. Altfel spus, doar dacă autoritatea are o atare suspiciune, aceasta are datoria de a-i oferi în prealabil operatorului economic posibilitatea de a-şi explica fundamentarea ofertei, în același sens pronunțându-se și instanţele europene care au afirmat faptul că „într-o primă etapă, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze dacă ofertele depuse «par» anormal de mici [a se vedea articolul 151 alineatul (1) din Regulamentul de punere în aplicare]. Folosirea verbului «a părea» în Regulamentul de punere în aplicare presupune că autoritatea contractantă face o apreciere prima facie a caracterului anormal de mic al unei oferte. Prin urmare, Regulamentul de punere în aplicare nu impune autorităţii contractante să procedeze din oficiu la o analiză detaliată a compoziţiei fiecărei oferte pentru a stabili că aceasta nu constituie o ofertă anormal de mică. Astfel, într-o primă etapă, autoritatea contractantă trebuie doar să stabilească dacă ofertele depuse conţin vreun indiciu de natură să trezească suspiciunea că ar putea fi anormal de mici. Aceasta este, de exemplu, situaţia atunci când preţul propus într-o ofertă depusă este considerabil inferior celui din alte oferte depuse sau preţului obişnuit al pieţei. Dacă ofertele depuse nu conţin un asemenea indiciu şi, prin urmare, nu par anormal de mici, autoritatea contractantă poate continua evaluarea acestei oferte şi procedura de atribuire a contractului. în schimb, dacă există indicii de natură să trezească suspiciunea că o ofertă ar putea fi anormal de mică, autoritatea contractantă trebuie să procedeze, într-o a doua etapă, la verificarea conţinutului ofertei pentru a se asigura că aceasta nu este anormal de mică. Atunci când procedează la această verificare, autoritatea contractantă are obligaţia de a-i da ofertantului care a prezentat oferta menţionată posibilitatea să arate motivele pentru care apreciază că oferta sa nu este anormal de mică. în continuare, autoritatea contractantă trebuie să aprecieze explicaţiile furnizate şi să stabilească dacă oferta în discuţie prezintă un caracter anormal de mic, caz în care este obligată să o respingă." 196

Așadar, câtă vreme autoritatea contractantă nu a reţinut incidenţa unei atare ipoteze - şi de altfel - nici nu exista o raţiune pentru a proceda de o atare manieră, Asocierea susține că, este cât se poate de clar că, toate criteriile contestatorului vizând presupusa lipsă de diligenţă a autorităţii contractante nu sunt întemeiate. În acelaşi sens s-a pronunțat, după cum se arată şi jurisprudenţa naţională, afirmând faptul că în aplicarea textului legal „este vorba aşadar de situaţia în care autoritatea contractantă, intenţionând să respingă oferta, trebuie să solicite lămuriri şi să facă verificări, iar nu de ipoteza incidenţă în speţă, în care oferta cea mai scăzută financiar constituie criteriu de atribuire, fiind desemnată, în consecinţă, câştigătoare. Că este aşa rezultă şi din reglementarea în cadrul art. 2 alin. (2) lit. f) a principiului eficienţei utilizării fondurilor publice. Chiar şi în condiţiile în care s-ar accepta interpretarea dată de Consiliu dispoziţiilor art. 202 alin. (1) soluţia ar fi trebuit să implice obligarea autorităţii contractante de a solicita lămuriri ofertantei, iar nu de a dispune respingerea ca inacceptabilă a ofertei financiare cea mai scăzută." Asocierea arată, după cum a specificat şi în cadrul cererii de intervenţie, că autoritatea contractantă în mod corect nu a avut niciun motiv să-i solicite clarificări cu privire la preţul propus, întrucât acesta este fundamentat. Astfel, se arată că, diferenţa dintre preţurile propuse de cei trei competitori rezidă, pe de o parte, în tehnologia propusă. Mai mult, astfel cum rezultă din chiar procesul-verbal de analizare al ofertelor financiare, diferenţa de preţ dintre oferta depusă de Asociere şi cele depuse de ceilalţi doi competitori derivă, pe de o parte, din consumul diferit de energie. În egală măsură, diferenţa de sume derivă din costurile aferente preţului de achiziţie al ramelor electrice, preţ care, în opinia sa, este cât se poate de justificat raportat la specificaţiile modelului de tren propus de Asociere şi la capacităţile acesteia de producţie. ... ... precizează că deţine o capacitate foarte mare de producţie, având disponibilitatea de a livra anual concomitent aproximativ 1.600 vagoane de tren de călători şi 1.000 vagoane de metrou cu un cost de producere scăzut. Astfel, se arată că, preţul scăzut al producţiei se datorează, pe de o parte, costurilor mai reduse ale resurselor materiale şi datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Totodată, Asocierea menționează faptul că, tehnologia chineză este mult mai dezvoltată, datorită dezvoltării tehnologice din piaţa asiatică şi implicit datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă. Or, având în vedere chestiunile mai sus evidenţiate, Asocierea consideră că este cât se poate de justificat că oferta sa financiară să poată fi una inferioară din punct de vedere valoric faţă de cea a contestatorul. Apoi diferenţa dintre preţul propus de Asociere şi preţul ofertat de cei doi competitori este una de aproximativ 12,9% comparativ cu oferta depusă de ... respectiv de 11,2% faţă de preţul propus de .... 197/267

Or, raportat la tehnologia de care dispune ... ... şi raportat la valoarea substanţială a proiectului, Asocierea susține că, o atare diferenţă îşi găseşte explicaţia tocmai prin resursele şi know-how-ul pe care aceasta îl deţine. Prin urmare, diferenţa procentuală între oferte nu este, în opinia sa, una nejustificată, având în vedere că, valoarea propusă de Asociere reprezintă 86% din valoarea minimă indicată în fişa de date, în condiţiile în care toate cele 3 oferte au avut valori inferioare preţului minim prevăzut de autoritatea contractantă. În susținere, se invocă şi jurisprudenţa în materie, respectiv Decizia nr. 2608/10.12.2008 pronunțată de Curtea de Apel Craiova, Secția de contencios administrativ și fiscal, publicată în D.D. Șerban, Jurisprudebnța comentată în materia achizițiilor publice, Ed. Wolters Kluwer, ......... 2009, pag. 366, prin care s-a statuat că: „cele reţinute de Consiliu în sensul că preţul nu este neobişnuit de scăzut conform art. 202 din ordonanţă sunt pe deplin întemeiate, în condiţiile în care preţul ofertei câştigătoare este cu doar 16% mai mic decât cel ofertat de petentă şi reprezintă peste 60% din valoarea estimată a contractului”. VI. Oferta depusă de Asocierea ... ... - ... este conformă - nivelul consumului de energie a fost stabilit corespunzător În plus faţă de criticile aduse în contestaţie cu privire la problematica consumului de energie, în notele scrise, ... pretinde că valoarea consumului ... a fost calculată greşit. Cu titlu prioritar oricărei analize, Asocierea precizează că acesta este un motiv nou invocat prin concluzii scrise, inadmisibil prin raportare la dispoziţiile art. 21 alin. (3) din Legea nr. 101 /2016. De asemenea, Asocierea consideră că temeiul nou invocat este nefondat, având în vedere că, datele completate în „Formularul 18 - Criterii atribuire" sunt corecte, și acestea reprezintă valori nete actualizate ale costurilor cu energia şi mentenanţa, astfel cum s-a solicitat prin anexa 7 la Caietul de sarcini (ataşat), calculul lui ... fiind greşit din acest punct de vedere, întrucât nu a ţinut cont de actualizarea valorilor. Astfel, se arată că, formula corectă aplicată de Asociere este: ([∑_(j=1)^30[/(1+0.04)] ^(j) *(K)]), cea indicată de autoritatea contractantă, iar nu formula simplă la care s-a raportat contestatorul .... Contrar susţinerii contestatorului, consumul propus de Asocierea ... ...-... este o ţintă fezabilă, după cum a reţinut şi autoritatea contractantă în punctul său de vedere. În analizarea acestei chestiuni, Asocierea consideră că trebuie avută în vedere experienţa ... ... în domeniu. Astfel, principalele sisteme consumatoare de energie ofertate de ... ..., cum ar fi sist...l de tracţiune, sist...l auxiliar şi sist...l de aer condiţionat se bazează pe o tehnologie matură şi sunt utilizate pe scară largă în produsele companiei. Mai mult, metoda sa de estimare/calcul a consumului de energie este verificată în practică şi valorile consumului de energie sunt confirmate de valorile măsurate ulterior în teren ale consumului de energie. 198

Astfel, Asocierea menționează faptul că, explicaţia tehnică a nivelului scăzut de energie consumat, cât şi metoda de calcul au fost detaliate pe larg în cuprinsul ofertei tehnice, motiv pentru care nu va reitera toate explicaţiile de natură tehnică, precizând faptul că, aceste calcule au avut în vedere specificaţiile tehnice ale modelului propus prin caietul de sarcini, precum și faptul că calculele au fost efectuate pe baza distanţei specificată în caietul de sarcini. Raportat la cele mai sus expuse, Asocierea consideră că este limpede faptul că, criticile formulate de contestator sunt nejustificate. VII.

Oferta tehnică a Asocierii ... ... - ... a demonstrat capacitatea de asigura 18 locuri de transport suplimentare Cu toate că, în cuprinsul secţiunii 3.2.5. din Notele depuse, ... reiterează faptul că, suplimentarea cu un număr de 18 scaune ar conduce la imposibilitatea Asocierii de a respecta cerinţa de distanţă minimă dintre scaune şi alocarea acestora, astfel încât să fie respectate şi dispoziţiile referitoare la greutatea osiei, critica este, în opinia ... o speculaţie nefondată în contextul în care, după cum a menţionat în cererea de intervenţie, contestatorul nu are cunoştinţă despre design-ul şi specificaţiile trenului propus spre utilizare. Aşadar, Asocierea consideră evident faptul că această critică este una pur formală, întrucât argumentul nu are nicio fundamentare tehnică. Chiar şi aşa, Asocierea va detalia modul în care aceste dispoziţii sunt respectate. Astfel, se arată că, potrivit dispoziţiilor art. 3.5.1.1. pct. 2 din caietul de sarcini „scaunele vor fi estetice, ergonome şi comode conform UIC566, UIC567", iar potrivit dispozițiilor aceluiaşi articol - punctul 11, se identifică distanţa pe care acestea trebuie să o respecte. Or, oferta tehnică depusă de Asociere respectă toate specificaţiile tehnice indicate atât prin caietul de sarcini cât şi prin clarificările ulterioare ale autorităţii contractante, astfel cum ele pot fi regăsite în cadrul secţiunii 6.3.1. al acesteia (pag. 236 a ofertei tehnice). De asemenea, Asocierea arată că, în propunerea tehnică depusă se detaliază (pag. 236 a ofertei tehnice) faptul că, în cazul scaunelor aşezate în rând (de tip avion) distanţa între scaune este de 940 mm, astfel cum este impus de caietul de sarcini. În ceea ce priveşte presupusa imposibilitate de a respecta dispoziţiile caietului de sarcini cu privire la greutatea osiei, Asocierea consideră susţinerea, din nou, eronată. Asocierea arată, după cum rezultă din calculele arătate în Tabelul 8 din Anexa 1-1 referitoare la descrierea modului de calculare a greutăţii vehiculului, cerinţele caietului de sarcini sunt îndeplinite. Mai mult, designul proiectării în condiţii de încărcare specifice, adică capacitatea maximă şi condiţiile maxime ale bagajelor, sarcina maximă pe osie a vehiculului este mai mică de 18t şi îndeplineşte cerinţele documentelor de atribuire. Or, se precizează că, calculele sunt făcute având în vedere asigurarea unui număr suplimentar de 18 locuri faţă de cele 200 standard. 199/267

Prin urmare, Asocierea consideră că nici această critică nu este una fundamentată, ea reprezentând o simplă speculaţie a contestatorului. VIII. Invocarea instrucţiunilor Comisiei Europene privind evaluarea ofertanţilor din ţări terţe UE nu impunea vreo obligaţie în sarcina autorităţii contractante Deși contestatorul reiterează în cadrul notelor scrise faptul că autoritatea contractantă ar fi trebuit să pună în aplicare Comunicarea Comisiei Europene nr. C(2019)5494 „Orientări privind accesul ofertanţilor şi al bunurilor din ţările terţe pe piaţa achiziţiilor publice din UE", Asocierea subliniază aspectul menţionat în cererea de intervenţie, acela că, Comunicarea nu are caracter obligatoriu: „Documentul nu este obligatoriu din punct de vedere juridic. Deşi documentul parafrazează ocazional dispoziţiile legislaţiei UE, el nu are menirea de a spori sau de a diminua drepturile şi obligaţiile prevăzute în legislaţia respectivă. În măsura în care documentul ar putea fi înţeles ca o interpretare a legislaţiei UE, trebuie subliniat că doar Curtea de Justiţie a Uniunii Europene are competenţa să ofere o interpretare obligatorie din punct de vedere juridic a dreptului Uniunii. Exemplele menţionate în prezentul document nu au fost verificate în ceea ce priveşte conformitatea cu dreptul UE". Astfel, „vigilenţa suplimentară" la care se referă ... este, în opinia ..., greu de înţeles în condiţiile în care, pe de o parte, Comunicarea CE 5494 nu este obligatorie, iar pe de altă parte prin raportare la aceasta, în viziunea contestatorului, o astfel de vigilenţă presupune acceptarea unei ofertă cu 200 milioane lei mai scumpă în baza unor pure speculaţii.

Așadar, Asocierea precizează că, autoritatea contractantă are obligaţia de a evalua ofertele primite exclusiv pe baza legislaţiei naţionale aplicabile care transpune Directiva 2014/24/UE şi a documentaţiei de atribuire elaborată în conformitate cu dispoziţiile art. 154 din Legea nr. 98/2016. IX. Evaluarea ofertelor financiare s-a realizat în conformitate cu documentaţia de atribuire Asocierea consideră criticile ... la adresa evaluării financiare, ca fiind complet nefondate, având în vedere că, după cum se poate observa în mod clar din paginile 5, respectiv 6 ale Procesului- verbal nr. 22/323/28.09.2019 de evaluare a propunerilor financiare, evaluarea ofertelor s-a făcut în funcţie de cele trei criterii identificate în caietul de sarcini - costul ramei, costul de întreţinere şi consumul de energie, astfel: „Comisia de evaluare, în urma analizării formularului 18, depus de fiecare din cei trei ofertanţi, a constatat că situaţia din punct de vedere al criteriitor de atribuire se prezintă astfel: Nr. crt. Factori de evaluare ... SpA ... ... ... A ... 80% 1 Preţul de achiziţie a ramelor 1.303.671.440,00 939.496.000 1.249.509.160 200

electrice 2 Costurile de mentenanţă pentru 40 rame în perioada de 15 ani - înmulţită cu distanta medie estimată in caietul de sarcini 396.390.803,04 401.258.155 419.664.000 3 Consumul da energie - cansumul

de

energie electrică specific înmulţit cu valoarea medie estimată la distanţa parcursa în perioada de 15 ani 1.113.780.960,00 86.318.933 133.944.666 Punctajul obţinut "...", conform situaţiei prezentată automat în sist...l SICAP - Anexele 2, 3 și 4 69,99 80,00 70,97 În continuare, Asocierea arată că, autoritatea contractantă a procedat la evaluarea factorilor tehnici, punctajul primit de oferta sa şi al ofertantului ... fiind de 9 puncte, iar cel al contestatorului ... de 7,5 puncte. Or, raportat la aceste chestiuni, Asocierea consideră că este dincolo de orice dubiu faptul că autoritatea contractantă a respectat documentaţia de atribuire. Totodată, se arată că, valorile care figurează în tabelul reprezentând evaluarea criteriilor de atribuire sunt în concordanţă cu valorile declarate de Asociere în formularul 18. Mai mult, calcule au fost efectuate în funcţie de formula prevăzută în Anexa 7 a Caietului de sarcini ca reprezentând Costul pe ciclul de viaţă - ..., astfel cum aceasta a fost clarificată prin răspunsul autorităţii contractante de la data de 19.04.2019. Opinând, având în vedere considerentele anterior expuse, cât şi totalitatea argumentelor din cererea de intervenţie, Asocierea ... –... VAGOANE SA solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată. III. Prin contestația nr. 5224/11.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 40800/14.10.2019(dosar nr. ...), ... SRL a solicitat: (1) anularea secţiunilor relevante din procesul-verbal ... nr. 22/336/01.10.2019 referitoare la acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziţie documentele suport DUAE; (2) anularea tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente, incidente ori conexe emise de ... (inclusiv a secţiunilor relevante din Raportul Procedurii, a oricăror comunicări ulterioare adresate Subscrisei sau celorlalţi ofertanţi) în ceea ce priveşte acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziţie documentele suport DUAE; (3) dispunerea reevaluării ofertei Asocierii ..., cu consecinţa respingerii acesteia prin raportare la reţinerea nerespectării cerinţelor impuse pentru transmiterea documentelor suport DUAE. 1. Situaţia de fapt. Chestiuni preliminare Contestatorul arată că, ulterior comunicării rezultatelor privind evaluarea tehnică şi financiară a tuturor ofertelor, atât ... SRL cât şi ... au formulat contestaţii, fiind constituite pe rolul CNSC dosarele nr. ... 201/267

(aferent soluţionării contestaţiei ...) şi nr. ... (aferent soluţionării contestaţiei Subscrisei). Astfel, se arată că, potrivit procesului-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2019 (definit în contestaţie "PV Evaluare Financiară"), Asocierii ... i-a fost solicitată prezentarea documentelor justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de selecţie şi calificare astfel cum rezultă din informaţiile cuprinse în DUAE transmis, termenul limită de răspuns la solicitare fiind stabilit pentru 30.00.2019. Contestatorul arată că, nu cunoaşte dacă a fost prevăzută şi o oră limită, neavând acces la solicitarea comunicată Asocierii ... (i.e. adresa ... nr. 22/325/19.09.2019), însă solicită verificarea acestui aspect de către Consiliu având în vedere că pentru toate solicitările de clarificare ce i-au fost adresate (şi apreciază că şi celorlalţi ofertanţi), au fost impuse termene limită de răspuns în care au fost indicate atât ziua cât şi ora până la care acestea puteau fi transmise. Mai mult, se arată că, potrivit aceluiaşi PV Evaluare Financiară „documentele suport/dovezile solicitate trebuie transmise în SICAP cu semnătură electronică extinsă, baza pe un certificat calificat, eliberat de un furnizor de servicii de certificare acreditat” (pagina 9 din PV Evaluare Financiară). PV Evaluare Financiară reflectă, după cum se arată, prevederile legale în materie care instituie obligativitatea utilizării platformei SICAP pentru

transmiterea

documentelor/informaţiilor

autorităţilor contractante. Totodată, se arată că, au fost instituite reguli ferme privind transmiterea documentelor cu semnătură electronică extinsă, bazată pe un certificat calificat obţinut în mod corespunzător. Ulterior, contestatorul arată că, prin procesul verbal al şedinţei de verificare a documentelor suport/dovezilor pentru informaţiile prezentate în DUAE nr. 22/336/01.10.2019 transmis prin SICAP în data de 01.10.2019 („PV Evaluare DUAE")(Anexa nr. 4), s-a menţionat că: „Totodată, comisia de evaluare a constatat că în data de 30.09,2019 a fost transmis pe e-mail:office(@)....gov.ro, de către ... Qiungdao ... CO., Ltd - ofertantul clasat pe primul loc, după aplicarea criteriului de atribuire, adresa prin care ne face cunoscut faptul că în încercarea de a încărca în SICAP, documentele solicitate prin adresa nr. 22/325/19.09.2019 a întâmpinat probleme tehnice în ceea ce priveşte accesul în contul SICAP şi implicit în încărcarea documentelor pe platforma SICAP, prezentând capturi din SICAP care confirmă cele afirmate, şi anume cităm: «.... nu funcţionează sist...l (nu se deschide site-ul complet, nu ne putem loga etc...» - anexa 4 la prezentul proces verbal. în aceste condiţii, prevederile art. 63 din HG nr. 395/2016, actualizată, ... Qiungdao ... CO., Ltd a transmis prin intermediul mail- ului menţionat în Anunţul de participare publicat în SICAP cu nr. CN... la data de 03.04.2019 şi în JOUE, cu nr. 2019/5 066 - 154054, tot la data de 03.04.2019, link-ul de la care comisia de evaluare poate descărca documentele suport/dovezile actualizate pentru a demonstra 202

îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, ce au fost solicitate. Comisia de evaluare constată că ... ... ... CO.. Ltd. a transmis documentele

suport/dovezile

solicitate

prin

adresa

nr. 22/325/19.09.2019, în termenul precizat.” Așadar, contestatorul consideră că, acceptarea de către comisie a modalităţii în care s-a răspuns solicitării de clarificare, doar prin indicarea unei locaţii online de stocare de unde aceasta ar fi putut să descarce documentele suport DUAE, este vădit contrară prevederilor legale şi cerinţelor expres specificate în solicitarea de clarificare transmisă Asocierii .... Prin conduita contestatorului, comisia nu doar că încalcă legea şi principiile guvernatoare în materia achiziţiilor publice (cu precădere principiul tratamentului egal între ofertanţi) dar îi creează acestui ofertant, încă o dată, un avantaj evident în detrimentul celorlalţi. De asemenea, contestatorul învederează faptul că, Asocierea ... nu a probat/demonstrat în mod adecvat şi corespunzător că, într- adevăr, în perioada prevăzută pentru transmiterea documentelor suport DUAE, platforma SICAP nu a funcţionat. Mai mult, se arată că, dovedirea disfuncţionalităţii platformei SICAP se face prin intermediul informărilor emise de operatorul SICAP, respectiv Agenţia pentru Agenda Digitală a României („AADR"), şi nu prin simple capturi de pe site-ul SICAP. Astfel, contestatorul susține că era, de altfel, de datoria comisiei de evaluare de a verifica/confirma cu AADR valabilitatea celor pretinse de Asocierea .... Totodată, contestatorul menționează că, modalitatea aleasă pentru punerea la dispoziţie a documentelor suport nu a fost prestabilită de autoritatea contractantă prin documentaţia de atribuire ca modalitate alternativă de comunicare. În orice caz, contestatorul susține că, stocarea unor documente într-o locaţie digitală externă autorităţii, care nu se află în controlul acesteia nu prezintă garanţiile necesare în vederea asigurării faptului că documentele nu puteau fi modificate/completate ulterior transmiterii link-ului de acces de către ofertant. 2. Nelegalitatea admisibilităţii modului în care Asocierea ... a pus la dispoziţia autorităţii documentele suport DUAE În primul rând, contestatorul consideră că trebuie avut în vedere că termenul prevăzut pentru transmiterea răspunsurilor nu a fost unul scurt, dimpotrivă, a fost unul suficient de mare încât să îi permită ofertantului să transmită documentele în timp. În al doilea rând, trebuie avut în vedere că prin raportare la prevederile art. 125 din HG nr. 395/2016 „riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă”. Astfel, documentele suport DUAE fac parte integrantă din ofertă, sens în care, orice riscuri apărute în contextul transmiterii cad exclusiv în sarcina ofertantului. 203/267

Mai mult, contestatorul apreciază că, trebuie reţinute, totodată, şi prevederile art. 60 alin. (1) din HG nr. 395/2016, potrivit cărora: „Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta şi DUAE informat electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare.” În al treilea rând, trebuie avut în vedere că incidenţa art. 63 din HG nr. 395/2016, care prevede posibilitatea transmiterii documentelor solicitate prin alte mijloace de comunicare, se aplică doar în cazuri în care platforma SICAP nu funcţionează din motive tehnice pe parcursul perioadei avute la dispoziţie de ofertant pentru transmiterea răspunsurilor, cazuri în care, de altfel, operatorul SICAP chiar postează un astfel de mesaj de informare pe site-ul SICAP, ceea ce, nu s-a întâmplat pentru perioada în care Asocierea ... trebuia să transmită documentele. Drept urmare, contestatorul susține că, nu orice fel de situaţii izolate, întâmplătoare, când diverse disfuncţionalităţi (cauzate poate chiar de ofertant, prin folosirea unor echipamente/dispozitive/aplicaţii software necompatibile sau neactualizate) pot împiedica, temporar, folosirea platformei SICAP pot fi invocate pentru aplicarea cazului de excepţie prevăzut de lege. Astfel, comisia de evaluare trebuia să se asigure că platforma SICAP funcţiona, obligaţie indiscutabilă ce rezultă în mod direct din aplicarea principiului legalităţii şi al tratamentului egal între ofertanţi, o conduită contrară şi superficială fiind, în opinia sa, în măsură să dea naştere unei situaţii de favorizare a ofertantului care nu a respectat cerinţele impuse. Or, contestatorul arată că, comisia de evaluare s-a derogat de această obligaţie, fără cea mai mică reţinere, reieşind din PV Evaluare DUAE că nu a întreprins nicio acţiune de verificare a celor pretinse de Asocierea ..., darămite să verifice dacă modul de punere la dispoziţie a documentelor de către Asocierea ... respectă prevederile legale. În plus, contestatorul consideră că, prin transmiterea doar a unui link către o locaţie digitală, externă, de unde pot fi descărcate documente, nu este respectat art. 63 din HG 395/2016 care prevede expres că documentele trebuie transmise prin modalitatea alternativă prevăzută de autoritate prin anunţul de participare. Așadar, în condiţiile în care în documentaţia de atribuire nu este prevăzută nicio astfel de modalitate alternativă, contestatorul susține că, era în sarcina Asocierii ... de a transmite o solicitare în acest sens comisiei de evaluare în vederea indicării unei modalităţi alternative de transmitere a documentelor. Punerea la dispoziţia autorităţii doar a unui link cu ajutorul căruia aceasta putea descărca documentele nu are, în opinia sa, nici măcar valoarea transmiterii documentelor prin fax sau email, şi sub nicio formă nu poate fi considerată o modalitate alternativă de depunere a documentelor. De altfel, contestatorul precizează faptul că, nu se menţionează dacă a fost pusă la dispoziţie o arhivă de documente, care teoretic, nu 204

ar putea fi modificată ulterior, sau doar un link către un server unde documentele puteau fi încărcate şi la o dată ulterioară celei indicate ca fiind data limită. Faptul că Asocierea ... nu poate face dovadă că manierea de punere la dispoziţie a documentelor suport asigură imposibilitatea intervenirii asupra lor ulterior datei limită, Contestatorul apreciază că echivalează, cu nerespectarea transmiterii documentelor în interiorul termenului impus de autoritate. Mai mult, contestatorul solicită să se verifice dacă documentele puse la dispoziţie de Asocierea ... respectau cerinţele de formă impuse de autoritate (existenţa semnăturii electronice extinse bazată pe un certificat calificat). În al patrulea rând, contestatorul susține că, acceptarea unei astfel de modalităţi de transmitere a documentelor suport DUAE constituie o încălcare flagrantă a principiului tratamentului egal instituit de art. 2 alin. (2) lit. b) din Legea 98/2016, în condiţiile în care ceilalţi ofertanţi au respectat de fiecare dată cerinţele obligatorii de transmitere a documentelor prin platforma SICAP. 3. CNSC a tranşat deja chestiunea în discuţie, pronunţându-se în sensul că nu pot fi luate în considerare documentele transmise prin alte mijloace decât SICAP. Astfel, contestatorul arată că, CNSC s-a pronunţat deja în privinţa acestui motiv de contestare referitor la modul de transmitere a documentelor, statuând că nu vor putea fi luate în considerare alte modalităţi de transmitere decât SICAP în condiţiile în care AADR nu confirmă că, în mod obiectiv, platforma SICAP nu a funcţionat în mod continuu pe durata perioadei puse la dispoziţie de autoritate pentru comunicarea documentelor/clarificărilor solicitate. În susținere, se invocă Decizia CNSC nr. ... din data de 05.07.2019, în care, cu privire la faptul că un ofertant care a pretins că întâmpină dificultăţi în a transmite documentele solicitate prin SICAP a arătat mult mai multă diligenţă decât Asocierea ..., informând autoritatea în privinţa disfuncţionalităţilor SICAP şi solicitându-i comunicarea unei alte modalităţi alternative de comunicare, CNSC a reţinut că: „singura modalitate de transmitere a răspunsului la solicitarea de clarificări emisă de autoritatea contractantă era prin intermediul sist...lui electronic de achiziţii publice” (paragraful din josul paginii 22 a Deciziei CNSC), precum și faptul că: „Or, în condiţiile în care contestatoarea se află într-o procedură competitivă, iar atribuirea contractului presupune câştigarea acesteia, asocierea contestatoare trebuia să acţioneze în consecinţă şi să depună toate eforturile necesare. Faptul că asocierea contestatoare a ales să răspundă la solicitarea autorităţii în penultima zi a termenului reprezintă un risc asumat integral de către aceasta, inclusiv în ceea ce priveşte existenţa unor perturbări de ordin tehnic apărute în SICAP: însă, în opinia Consiliului, acest fapt nu exonerează contestatoarea de răspunderea asumată, ci ilustrează lipsa de diligenţâ pentru menţinerea unei oferte valabile, respectiv a calităţii de ofertant" (pagina 24 din Decizia CNSC) 205/267

Mai mult, contestatorul precizează faptul că, în respectiva speţă AADR, la solicitarea autorităţii contractante, chiar a confirmat că au existat dificultăţi tehnice care ar fi putut duce chiar la imposibilitatea transmiterii documentelor prin SICAP pe parcursul ultimelor 2 zile ale termenului limită de răspuns. De asemenea, se arată că, în speţa respectivă, ofertantul a transmis documentele prin fax şi email, asigurând astfel condiţia de a nu se mai putea interveni asupra lor, ceea ce, Asocierea ... nu a făcut, aceasta alegând o metodă care îi permite să intervină ulterior asupra documentelor, CNSC aprecind astfel că, lăsarea transmiterii răspunsurilor în penultima sau în ultima zi a termenului permis de autoritate reprezintă un risc asumat de către ofertantul în cauză, iar doar anumite disfuncţionalităţi parţiale nu sunt în măsură să permită excepţia transmiterii documentelor prin alte modalităţi. Totodată, contestatorul precizează faptul că Decizia CNSC invocată a fost validată şi confirmată de Curtea de Apel Constanţa, aceasta respingând plângerea formulată în acest sens în dosarul nr. ... Astfel, inclusiv prin raportare la cele statuate deja de CNSC, contestatorul consideră că, decizia autorităţii contractante de a accepta modul de transmitere a documentelor suport DUAE de către Asocierea ... este nelegal şi contrar practicii CNSC, în condiţiile în care această ofertă trebuia respinsă ca inacceptabilă potrivit art. 134 alin. 5) din HG nr. 395/2016, drept pentru care, se impune anularea menţiunilor corespunzătoare din PV Evaluare DUAE, având în vedere că, potrivit normei juridice invocate: „în cazul în care comisia de evaluare solicită unui candidat fofertant clarificări şi, după caz, completări ale documentelor prezentate de acesta în cadrul ofertei sau solicitării de participare, potrivit dispoziţiilor art. 209 din Lege, iar candidatul/ ofertantul nu transmite în termenul precizat de comisia de evaluare clarificările/completările solicitate sau clarificările/completările transmise nu sunt concludente, oferta sa va fi considerată inacceptabilă”. În temeiul art. 19 alin. (1) din Legea 101/2016, se solicită acces la dosarul cauzei, arătând că își rezervă dreptul de a completa argumentele formulate în susţinerea contestaţiei, prin depunerea unor concluzii/note scrise ulterior studierii dosarului la CNSC precum şi a celorlalte înscrisuri depuse de părţi. În drept, se invocă art. 8 şi urm. din Legea 101/2016, prevederile relevante din Legea nr. 98/2016, HG nr. 395/2016, Legea contenciosului administrativ, Codul de Procedură Civilă, principiile de drept aplicabile materiei precum şi toate celelalte prevederi legale invocate în cuprinsul contestaţiei. Totodată, contestatorul arată, în privinţa cheltuielilor de judecată, că își rezervă dreptul de a le solicita pe cale separată. Prin adresa nr. 22/349/15.10.2019, înregistrată la CNSC nr. 41177/15.10.2019, ... a transmis punct de vedere cu privire la 206

contestația nr. 5224/ 11.10.2019(dosar nr. ...), prin care a solicitat respingerea acesteia ca neîntemeiată. În conținutul punctului de vedere, autoritatea contractantă a învederat următoarele: • ... ... ... Co., Ltd. - pentru Asocierea formată din ... ... ... Co. - ... - lider al asocierii şi ... SA (RO 10966616) - asociat, ca răspuns al solicitării ... cu nr. 22/325/19.09.2019 cu privire la prezentarea de documente justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare și selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, a încercat încărcarea documentelor, folosind platforma SICAP. Datorită disfuncționalităților apărute la sist...l electronic, acestea nu au putut fi încărcate, (ofertantul ... ... ... Co., Ltd., făcând şi anexând printscreen-uri ale situaţiei apărute pentru a dovedi că întâmpină probleme la încărcarea documentelor). Astfel, identificând această problema, ofertantul ... ... ... Co., Ltd., a transmis un email având următorul Subiect: „Adresa comunicare imposibilitate de logare în SICAP”, în care a precizat: „Ataşăm prezentei dovezi în acest sens din care rezultă că subscrisa a încercat să se logheze de nenumărate ori (începând cu ora 21) şi să încarce documentele solicitate, în termenul de depunere a răspunsului, fiind în acest moment în imposibilitatea de a transmite răspunsul şi documentele solicitate, imposibilitate datorată defecţiunilor tehnice ale site-ului https://sicap-prod.e-licitatie.ro". De asemenea, ofertantul a considerat că: „suntem în situaţia prevăzută la art. 63 din HG nr. 395/2016 conform căruia: «În cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorităţii contractante în forma şi utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare şi transmitere a datelor.»" Totodată, se arată că, s-a specificat link-ul către o arhivă cu documente spre a o putea descărca, ca urmare a aceastei acţiuni, ... a primit 20 email-uri (primul email trimis la ora 23:43, în data de 30.09.2019; ultimul email trimis la ora 00:35 în data 01.10.2019) conţinând datele aflate deja în arhiva conținută de link-ul menționat mai sus; • Totodată, se arată că ... ... ... Co., Ltd. a sesizat şi a solicitat Agenţiei pentru Agenda Digitală a României, să-i transmită punctul său de vedere referitor la problemele apărute la sist...l electronic SICAP în data de 30.09.2019. În data de 01.10.2019 - ora 10:18, Agenţiei pentru Agenda Digitală a României, i-a comunicat faptul că: „Urmare sesizării dumneavoastră, vă comunicăm că imposibilitatea de încărcare a răspunsului dumneavoastră la solicitarea de clarificare a autorităţii contractante, cu termen de răspuns 30.09.2019 ora 23:59, a fost cauzată de o eroare de sistem din seara zilei de 30.09.2019 - remediată începând din dimineaţa zilei de 01.10.2019". • A.R.F. arată că, prin adresa nr. 22/335/01.10.2019, a solicitat Agenţiei pentru Agenda Digitală a României, să-i transmită punctul său de vedere referitor la problemele apărute la sist...l 207/267

electronic SICAP în data de 30.09.2019, în intervalul orar 21:00 - 24:00, fapt reclamat de ofertantul ... ... ... Co., Ltd.; • Agenţia pentru Agenda Digitală a României prin răspunsul dat din data de 02.10.2019 - ora 15:30, transmis pe e-mail şi înregistrat la ... cu nr. 2036/02.10.2019, a confirmat faptul că: „....din motive tehnice SEAP a funcţionat cu intermitenţe putând afecta încărcarea documentelor şi a răspunsurilor la solicitările de clarificare în intervalul 30.09.2019 orele 19:00-23:59 - 01.10.2019 orele 24:00- 09:40". Așadar, autoritatea contractantă menţionează următoarele: > Comunicarea nr. 22/325/19.09.2019, ce a fost încărcată în SICAP - sub nr. ... în data de 19.09.2019, precizează că termenul de prezentare a documentelor justificative actualizate prin care ofertantul să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, este până la data de 30.09.2019, iar sist...l SICAP a completat automat: „Data limită de răspuns: 30.09.2019 23:59";  > în data de 14.10.2019 a încărcat în ... contestaţia nr. 5224/2019, înregistrată la sediul autorității sub nr. 2119/14.10.2019, având în vedere prevederile art.16 alin. (2) din Legea nr. 101/2016, cu modificările şi completările ulterioare. > prin adresa nr. 22/345/08.10.2019, a specificat, având în vedere solicitarea contestatorului de acces la dosarul cauzei, care sunt documentele pe care cei trei ofertanţi au precizat şi au declarat că sunt confidenţiale. Având în vedere aspectele prezentate, autoritatea contractantă consideră neîntemeiată contestaţia depusă de ... SRL. În probațiune, au fost depuse, Adrese privind nefunctionalitatea SICAP și corespondența cu AADR. Prin adresa nr. 16/23.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 42478/23.10.2019, ... Spa a formulat „cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., aflat pe rolul Consiliului, prin care a solicitat admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată, cu consecinţa admiterii contestaţiei ... S.R.L. („...") privind anularea secţiunilor relevante din conţinutul Procesului-verbal nr. 22/336/01.10.2019 („Procesul-verbal nr. 336") referitoare la acceptarea modului în care ... ... ... Co. Ltd.5 („...") a pus la dispoziţia ... documentele suport DUAE. I. Admisibilitatea cererii de intervenţie Potrivit dispoziţiilor art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, reglementează posibilitatea operatorilor economici participanţi la procedura de atribuire de a promova cerere de intervenţie faţă de contestaţia înregistrată pe rolul Consiliului. Pornind de la dispoziţiile art. 61 din C. pr. civ., în doctrină s-a stabilit că, pentru promovarea cererii de intervenţie, este suficient ca terţul intervenient să justifice „introducerea în proces în scopul apărării unui drept al său"( G.C. Frenţiu, D.L. Băldean, „Codul de procedură civilă comentat şi adnotat", Fd. Hamangiu, ........., 2008, p. 214). 208

Mai mult, în caracterizarea noţiunii de interes propriu al intervenientului accesoriu, literatura juridică a apreciat că: „interesul intervenientului este unul preventiv şi el se apreciază în funcţie de incidenţa pe care o poate avea asupra drepturilor sale hotărârea ce se ia în legătură cu cererea principală."( I.Deleanu, „Tratat de procedură civilă”, vol. I, Ed. All Beck, ........., 2005, p. 604). Prin urmare, terţul intervine în proces pentru ca, prin apărările pe care le face, să se pronunţe o soluţie în favoarea părţii pentru care a intervenit. ... susține că interesul legitim în promovarea prezentei cereri de intervenţie este evident şi de necontestat, având în vedere că: a) Prin Procesul-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019 („Procesul-verbal nr. 313") şi prin Procesul-verbal al şedinţei de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2019 („Procesul-verbal nr. 323"), în urma verificărilor propunerilor tehnice şi financiare, autoritatea contractantă a reţinut că oferta ... este admisibilă şi conformă. Astfel, ... este ofertant declarat admis în cadrul Procedurii de atribuire atât urmare a evaluării propunerii tehnice, cât şi a propunerii financiare, (b) ... a promovat contestaţie, înregistrată pe rolul Consiliului sub nr. .../C10/2019, prin care a demonstrat neconformităţile ofertei depuse de ... faţă de cerinţele impuse de caietul de Sarcini; (c) Constatând perpetuarea neconformităţilor ofertei ..., ... a promovat prezenta cerere de interventie în vederea susţinerii criticilor formulate de .... În susţinerea admisibilităţii cererii de intervenţie promovate, ... arată că, în jurisprudenţă, s-a reţinut că: „în ceea ce priveşte cererea de intervenţie în interes propriu formulată de (...) înregistrată la C.N.S.C. cu nr. 8742/21.03.2014, având în vedere prevederile art. 61 alin. (2) din Codul de Procedură Civilă, Consiliul o va admite în principiu întrucât acesta şi-a dovedit interesul în procedură, având oferta declarată admisibilă de către autoritatea contractantă.” (Decizia CNSC publicată în BO nr. 0923 din 2014). ... consideră că justifică, aşadar, un interes legitim în a susţine criticile invocate de către ... referitoare la acceptarea modului în care ... a pus la dispoziţia ... documentele suport DUAE. Prin urmare, prezentul demers procesual este orientat spre obligarea autorităţii contractante la adoptarea măsurile necesare restabilirii legalităţii privind modul în care ... a pus la dispoziţia ... documentele suport DUAE. În situaţia în care Consiliul va considera că argumentele ce vor fi expuse în continuare nu pot face obiectul unei cereri de intervenţie faţă de contestaţia promovată de ..., ... solicită a fi avute în vedere sub forma unor note scrise considerate a fi depuse în contestaţia promovată de către ..., ce face obiectul dosarului nr. ..., conexat la prezenta cauză. II.Argumentaţia în drept A. Situaţia intervenită la momentul depunerii documentelor suport DUAE 209/267

Se arată că, urmare a faptului că oferta ... a obţinut cel mai mare punctaj, fiind clasată pe primul loc, ... i-a solicitat prezentarea documentelor justificative actualizate prin care să demonstreze îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Astfel, pentru îndeplinirea acestei solicitări, ... avea obligaţia de a încărca în SICAP, până la data de 30.09.2019, documentele solicitate semnate cu semnătură electronică extinsă, obligaţie impusă tuturor operatorilor economici participanţi prin cap.IV.4.3.10 „Modul de prezentare al ofertei” din fişa de date a procedurii de atribuire(astfel cum a fost modificat şi completat prin Răspunsul AFR la solicitarea de clarificări nr. 22/18/27.05.2019) ... menționează că, ... nu a încărcat documentele solicitate, cu semnătură electronică extinsă, în SICAP până la data de 30.09.2019, ora 23:59, situație față de care, ... susţine că a întâmpinat probleme tehnice în ceea ce priveşte accesul în contul SICAP şi implicit în încărcarea documentelor. Mai mult, ... a procedat la transmiterea prin email către ... a unui link de transfer cu ajutorul căruia comisia de evaluare ar fi putut descărca documentele suport pentru demonstrarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE. Cu toate că (i) modalitatea de desfăşurare a procedurii de atribuire este online, şi (ii) autoritatea contractantă nu a indicat un alt mecanism de comunicare a documentelor în cazul în care, din motive tehnice, SICAP este nefuncţional, ... a considerat, în mod nelegal, că transmiterea unui link de transfer al documentelor solicitate constituie îndeplinirea conformă a transmiterii documentelor ce demonstrează respectarea criteriilor de calificare. Astfel, din conţinutul procesului-verbal nr. 336 reiese că ... a concluzionat că ... ar fi transmis documentele solicitate, în termenul impus, doar urmare a analizei faptului că ofertantul a trimis documentele printr-un link de transfer. Or, din conţinutul punctului de vedere formulat de autoritatea contractantă faţă de contestaţia ... reiese faptul că ... a primit un număr de 20 de e-mailuri, în intervalul 30.09.2019, ora 23:43 - 01.10.2019, ora 00:35, la care ar fi fost anexate datele deja transmise prin link. Așadar, prin compararea celor două documente emise de ..., Procesul-verbal nr. 336 şi punctul de vedere al autorităţii, reiese că, în vederea analizării modului de depunere a documentelor solicitate, comisia de evaluare nu a avut cunostintă și nu a luat în considerare documentele suport transmise de către ... prin e-mail, ci a considerat că transmiterea acestora prin link de transfer respectă dispoziţiile impuse prin fişa de date. Mai mult, se arată că, în aceeaşi zi în care a fost emis Procesul- verbal nr. 336, ... a solicitat şi un punct de vedere Agenţiei pentru Agenda Digitală a României („AADR") privind funcţionalitatea SICAP în data de 30.09.2019, în intervalul orar 21:00 - 24:00. Prin răspunsul dat, venit după aprecierea de către ... a corectitudinii practicii ..., AADR a precizat, după cum se arată, că „SEAP 210

a funcţionat cu intermitenţe putând afecta încărcarea documentelor şi a răspunsurilor la clarificare în intervalul 30.09.2019, orele 19.00 – 23.59 - 01.10.2019 orele 24:00 - 09.40." B. Contestaţia formulată de ... Se arată că, faţă de acceptarea de către autoritatea contractantă a modului în care ... a depus documentele solicitate, prin contestaţia formulată, ... a solicitat anularea Procesul-verbal nr. 336 în partea care vizează aspectele criticate şi dispunerea reevaluării ofertei ..., invocând, în esenţă, următoarele aspecte: • Termenul pentru transmiterea răspunsului nu a fost unul scurt. Termenul suficient de lung ar fi permis ofertantului ... să transmită documentele până la data de 30.09.2019; • Dispoziţiile art. 63 din H.G. nr. 395/2016 se aplică doar în cazurile în care platforma SICAP nu funcţionează din motive tehnice, cazuri în care, de altfel, chiar operatorul AADR postează un mesaj de informare pe site. Această situaţie nu a intervenit în perioada în care ... urma să trimită documentele solicitate; • Varianta utilizată de ... nu poate fi considerată o modalitate alternativă de depunere a documentelor. Punerea la dispoziţia ... a unui link cu ajutorul căruia se puteau descărca documentele nu are nici măcar valoarea transmiterii acestora prin fax sau email; • ... nu poate face dovada că modalitatea prin care a pus la dispoziţia ... documentele suport asigură imposibilitatea intervenirii asupra acestora ulterior datei limită; • Acceptarea transmiterii documentelor suport DUAE prin intermediul unui link constituie o încălcare fragrantă a principiului tratamentului egal. C. ... nu a transmis documentele solicitate în termenul impus Suplimentar argumentelor formulate de ... (pe care le susţine), ... prezintă, în continuare, motivele pentru care, în opinia sa, se impune anularea Procesului-verbal nr. 336 în partea care vizează acceptarea de către ... a documentelor transmise de către ..., precum şi dispunerea reevaluării ofertei ... raportat la nerespectarea termenului impus pentru transmiterea documentelor suport DUAE. C.1 ... nu a aşteptat răspunsul AADR în vederea analizării efective a problemelor tehnice apărute Prin adresa nr. 22/335/01.10.2019, ... a solicitat un punct de vedere AADR privind problemele tehnice apărute în SICAP în data de 30.09.2019 în intervalul orar 21:00-24:00, la care, răspunzând, în data de 02.09.2019, AADR a precizat că „SEAP a funcţionat cu intermitenţe putând afecta încărcarea documentelor şi a răspunsurilor la clarificare în intervalul 30.09.2019 orele 19.00 - 23:59 - 01.10.2019, orele 24:00 - 09:40." Astfel, ... susține că, în cadrul procedurii de atribuire, autoritatea contractantă avea atât interesul, cât şi obligaţia de a verifica şi analiza susţinerile ... privind nefuncţionalitatea SICAP în data de 30.09.2019. Așadar, având în vedere că Procesul verbal nr. 336 a fost emis în data de 01.10.2019, se constată că, la evaluarea modalităţii de 211/267

transmitere a documentelor, comisia nu a avut în vedere răspunsul AADR, în calitate de operator al SICAP, ci a ales să ia în considerare doar susţinerile ..., fără a verifica în mod temeinic situaţia tehnică a sist...lui. Or, AADR este singura entitate care are posibilitatea reală de a verifica funcţionalitatea SEAP în perioada impusă pentru transmiterea documentelor de către .... Astfel, învederea verificării (i) situaţiei tehnice a SICAP; şi (¡¡) susţinerilor ..., ... susține că ... avea obligaţia de a lua la cunoştinţă şi de a analiza răspunsul AADR privind situaţia intervenită. ... subliniază faptul că ... nu a depus diligenţele minime şi necesare pentru verificarea susţinerilor ... privind imposibilitatea de a transmite documentele prin intermediul SICAP, ci a ales să se pronunţe anterior comunicării răspunsului AADR. Mai mult, analizând răspunsul AADR, ... precizează că, reiese faptul că SICAP a funcţionat cu intermitenţe, iar nu că a fost nefuncţional. În sensul dat, ... arată că, se întreabaă de ce ... a ales să nu aştepte răspunsul AADR privind funcţionalitatea SEAP în data de 30.09.2019 şi a procedat la evaluarea modalităţii de transmitere fără a cerceta în mod amănuntit situația intervenită? C.2 Contrar dispoziţiilor legale, comisia de evaluare a luat în considerare doar documentele transmise prin link-ul de transfer ... învederează faptul că, dispoziţiile art. 63 din H.G. nr. 395/2016 nu prevăd posibilitatea unui operator de a transmite documentele solicitate prin e-mail decât în situaţia în care autoritatea contractantă ar fi oferit această posibilitate. Or, nici din documentaţia de atribuire, nici din Procesul-verbal nr. 336, şi nici din alte acte ale autorităţii contractante nu reiese faptul că ... a informat ... privind o altă modalitate de comunicare a documentelor decât prin intermediul SEAP. Mai mult, ... arată că, din conţinutul Procesului-verbal nr. 336 reiese că ... a analizat documentele transmise de către ofertatul ... prin link de transfer. În combaterea criticilor ..., prin punctul de vedere formulat, ... susţine că ofertantul ..., suplimentar link-ului de transfer, a transmis documentele solicitate şi prin 20 de mesaje e-mail. Așadat, ... susține că nicio modalitate de comunicare a documentelor susţinută de către ..., respectiv prin e-mail sau prin link de transfer, (i) nu i-a fost comunicată ofertantului ...; (ii) nu este prevăzută de dispoziţiile legale; iar (iii) prin documentaţia de atribuire, ... a impus, în mod expres, că modalitatea de desfăşurare a procedurii de atribuire este online, astfel că, în mod greşit şi neîntemeiat, ... a reţinut transmiterea conformă a documentelor solicitate de către .... C.3 Documentele nu au fost transmise autorităţii în termenul impus Chiar şi în situaţia în care s-ar considera că modalitatea de comunicare a documentelor prin e-mail este posibilă şi legală, ... consideră că este evidentă depăşirea termenului impu, având în vedere 212

că documentele solicitate au fost transmise în intervalul 30.09.2019, ora 23.43 - 01.10.2019, ora 00:35, astfel cum, în mod clar, reiese din punctul de vedere al ... şi din e mailurile trimise de .... ... consideră că nu se poate lua în considerare transmiterea documentelor prin intermediul unui link fără a se verifica în mod clar imposibilitatea modificării documentelor transmise prin această metodă, astfel cum, în mod detaliat, susţine ... prin contestaţia formulată. Astfel, prin impunerea cerinţei de a încărca documentele în SICAP, în opinia sa, se doreşte tocmai restricţionarea posibilităţii ofertantului de a interveni asupra răspunsurilor ulterior datei impuse de autoritatea contractantă. Mai mult, ... subliniază faptul că ... nu a procedat la transmiterea documentelor prin intermediul SICAP la momentul la care acesta ar fi devenit complet funcţional. Astfel, raportat la (i) faptul că ... s-ar fi aflat în imposibilitate de a le posta documentele solicitate în SEAP în termenul impus de ..., precum şi (ii) la faptul că procedura de atribuire se derulează exclusiv online, ... susține că ... avea obligaţia să posteze documentele tehnice la momentul funcţionării SICAP, sens în care, solicită Consiliului să verifice dacă în data de 01.10.2019 ora 09:40, moment la care, conform susţinerilor AADR, ar fi funcţionat în mod complet şi conform SICAP, ... a postat documentele solicitate semnate cu semnătură electronică extinsă. Pentru toate considerentele anterior descrise, ... solicită admiterea cererii de intervenţie, astfel cum a fost formulată şi admiterea contestaţiei promovată de ... împotriva acceptării de către autoritatea contractantă a modului în care ... a pus la dispoziţia ... documentele suport DUAE. În drept, se invocă dispoziţiile art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 şi art. 61 şi urm. din C. pr. civ., precum şi pe toate dispoziţiile legale la care s-a făcut referire în cuprinsul cererii. Probe: înscrisurile, anexate, în copie. Prin adresa fn datată 24.10.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 42934/25.10.2019, Asocierea ... ... ... Co. Ltd - ... S.A., având în vedere contestaţia formulată de ... SRL(dosar .../C10/2019), precum şi calitatea de ofertant clasat pe locul I în procedură, a fosrmulat „Cerere de intervenți”, prin care a solicitat:în temeiul art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016, încuviinţarea în principiu a cererii de intervenţie formulată; și respingerea contestaţiei ... ca nefondată şi admiterea cererii de intervenţie în cauză. Cu titlu preliminar: i. în temeiul art. 19 alin. (1) al Legii nr. 101/2016, se solicită studiul dosarului achiziţiei publice şi fotocopierea documentelor pe care le va considera relevante. ii. în privinţa admisibilităţii cererii de intervenţie, potrivit art. 17 alin. (3) al Legii nr. 101 /2019, „până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la 213/267

procedura de atribuire pot formula cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a contestaţiei." Or, în speţa în cauză, Asocierea este ofertant a cărui ofertă a fost clasată pe primul loc după aplicarea criteriului de atribuire, conform Procesului verbal încheiat la 18.09.2019, astfel, având în vedere că urmărește atribuirea contractului de achiziţie publică, justifică un interes legitim în a apăra actele autorităţii contractante, derivat din dreptul propriu la semnarea contractului. În ceea ce priveşte temeinicia cererii de intervenţie, Asocierea învederează următoarele considerentele: I. Istoricul procedurii de atribuire Subscrisele au depus în asociere ofertă în cadrul procedurii, astfel cum reiese din procesul-verbal nr. 22/222/22.07.2019, prin procesul- verbal nr. 22/323/18.09.2019, autoritatea contractantă comunicând faptul că oferta ... a fost declarată câştigătoare obţinând un punctaj de 89 de puncte, sens în care, la data de 19.09.2019, aceasta a transmis adresa nr. 22/325/19.09.2019 prin care a solicitat „prezentarea de documente justificative actualizate prin care să demonstraţi îndeplinirea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie, în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE". ... ... ... Co. arată că a depus eforturi susţinute în vederea pregătirii răspunsului la solicitarea de clarificări, asigurând cu succes finalizarea răspunsului şi transmiterea acestuia către autoritate la finele zilei de 30.09.2019. Astfel, în acest sens, în data de 30.09.2019, începând cu ora 21:00, ... ... ... Co. arată că, a încercat repetat să acceseze platforma SICAP (https://sicap-prod.e-licitatie.ro) şi contul de utilizator aferent, pentru a încărca răspunsul şi documentele menţionate, fapt ce nu a fost însă posibil în ciuda faptului că au fost folosite mai multe terminale şi motoare de căutare, primindu-se de fiecare dată mesaje de eroare şi/sau încărcarea parţială a interfeţei destinate utilizatorilor (unele opţiuni/butoane nefiind accesibile), cu nefuncţionarea acesteia şi a contului de utilizator. În condiţiile date, ... ... ... Co. precizează că a fost pusă în imposibilitatea de a încărca în SICAP răspunsul la solicitarea de clarificare nr. 22/325/19.09.2019 şi documentele aferente acestuia, din motive obiective ce exclud culpa ofertantului şi revin exclusiv operatorului SICAP. Astfel, se arată că, în data de 30.09.2019, la ora 23:12, ... ... ... Co., prin avocat, a transmis prima sesizare prin e-mail către Agenţia pentru Agenda Digitală a României („AADR"), la adresele de e-mail contact.companii@e-licitatie.ro şi contact@aadr.ro, cu privire la imposibilitate obiectivă de a încărca în SICAP răspunsul la solicitarea de clarificări. Pentru dovedirea imposibilităţii, au fost ataşate capturi de ecran care surprind încercările eşuate de autentificare în SICAP în intervalul 214

orar 22:31 - 23:09 (23 de încercări). Prin e-mailul amintit s-a cerut AADR şi confirmarea faptului că platforma SICAP era indisponibilă. De asemenea, în intervalul orar 22:18 - 00:00, ... ... ... Co. a încercat autentificarea în SICAP prin intermediul contului propriu de utilizator (24 de încercări eşuate dovedite cu capturi de ecran). În data de 30.09.2019, ora 23:53, ... ... ... Co., prin avocat, a transmis a doua sesizare prin e-mail către AADR, la adresele de e-mail contact.companii@e-liatatie.ro şi, cu privire la imposibilitate obiectivă de a încărca în SICAP răspunsul la solicitarea de clarificări. Pentru dovedirea imposibilităţii au fost prezentate capturi de ecran care surprind încercările eşuate de autentificare în SICAP în intervalul orar 23:14 - 23:51 (39 de încercări prin intermediul contului SICAP al societăţii de avocaţi ce reprezintă ... ... ... Co), prin acelaşi e-mail solicitându-se AADR confirmarea faptului că platforma SICAP era indisponibilă. La data de 30.09.2019, ora 23:59, ... ... ... Co., prin avocat, a transmis a treia sesizare prin e-mail către AADR, la adresele de e-mail contact.companii@e-licitatie.ro şi contact@aadr.ro. cu privire la imposibilitate obiectivă de a încărca în SICAP răspunsul la solicitarea de clarificări. Pentru dovedirea imposibilităţii s-au ataşat capturi de ecran care surprind încercările eşuate de accesare a SICAP în intervalul orar 23:54 - 23:56 (6 încercări), prin acelaşi e-mail solicitându-se AADR confirmarea faptului că platforma SICAP era indisponibilă. Astfel, la data de 01.10.2019, ora 10:19, ... ... ... Co. a primit prin e-mail de la AADR confirmarea faptului că „imposibilitatea de încărcare a răspunsului dumneavoastră (al ... ... ... Co. - s.n) la solicitarea de clarificare a autorității contractante, cu termen de răspuns 30.09.2019 ora 23.59, a fost cauzată de o eroare de sistem din seara zilei de 30.09.2019 - remediată începând din dimineaţa zilei de 01.10.2019." Prin aceeaşi corespondenţă electronică, AADR s-a referit la obligaţia autorităţii contractante de a accepta transmiterea răspunsului la solicitarea de clarificări pe o altă cale. Așadar, la data de 1.10.2019, se arată că, ... a emis Procesul verbal al şedinţei de verificare a documentelor suport/dovezilor pentru informaţiile prezentate în DUAE, prin care a arătat: „comisia de evaluare a constatat că în data de 30.09.2019 a fost transmis pe e- mail office@....gov.ro de către ... Qjngdao ... Co. - ofertantul clasat pe primul loc, după aplicarea criteriului de atribuire, adresa prin care ne face cunoscut faptul că în încercarea de a încărca în SICAP documentele solicitate prin adresa nr. 22/325/19.09.2019 a întâmpinat probleme tehnice în ceea ce priveşte accesul în contul SICAP şi implicit în încărcarea documentelor pe platforma SICAP, prezentând capturi din SICAP care confirmă acele afirmate [...]. În aceste condiţii, având în vedere prevederile art. 63 din HG 395/2016, actualizată, ... ... ... Co. Ltd. a transmis prin intermediul mail-ului menţionat în Anunţul de participare [...] link-ul de la care comisia de evaluare poate descărca documentele suport/dovezile actualizate pentru a demonstra îndeplinirea tuturor criteriilor de 215/267

calificare şi selecţie în conformitate cu informaţiile cuprinse în DUAE, ce au fost solicitate.  Comisia de evaluare constată că ... ... ... Co. Ltd. a transmis documentele suport/dovezile solicitate prin adresa nr. 22/325/ 19.09.2019, în termenul precizat". Împotriva procesului-verbal anterior menționat, ... arată că ... a formulat contestaţie, solicitând: „anularea secţiunilor relevante [...] referitoare la acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziţie documentele suport DUAE", respectiv „dispunerea reevaluării ofertei Asocierii ..., cu consecinţa respingerii acesteia prin raportare la reţinerea nerespectării cerinţelor impuse pentru transmiterea documentelor suport DUAE". II. Argumentaţia în drept. Contestaţia ... este lipsită de temei În esenţă, în cadrul contestaţiei sale, ... susţine „nelegalitatea admisibilităţii" modului în care „... a pus la dispoziţia autorităţii documentele suport DUAE", iar, pentru a îşi susţine demersul, ... nu invocă incidenţa vreunei norme legale care ar impune respingerea ofertei ..., unicele prevederi normative citate în contestaţie fiind: a) Art. 125 al H.G. nr. 395/2016 – „Riscurile transmiterii ofertei, inclusiv forţa majoră sau cazul fortuit, cad în sarcina operatorului economic care transmite respectiva ofertă"; b) Art. 60 alin. (1) al H.G. nr. 395/2016 – „Operatorul economic are obligaţia de a transmite oferta și DUAE în format electronic şi numai până la data şi ora-limită de depunere a ofertelor prevăzute în anunţul de participare"; prevederi care, însă, nu susţin pretenţiile .... În primul rând, ... arată că este necontestat faptul că a depus documentele suport DUAE în termenul stabilit de autoritatea contractantă. Astfel fiind, în opinia sa, nu poate fi vorba de: a) vreun act de depunere a ofertei, astfel încât este exclusă incidenţa art. 60 alin. (1) şi a art. 125 al H.G. nr. 395/2016. b) vreun act de depunere a unui răspuns solicitat de autoritate în afara termenului legal, pentru a atrage o sancţiune de inacceptabilitate. Dimpotrivă, în realitate, ... este n...lţumit că, în situaţia nefuncţionării SICAP, ... nu a depus documentele prin SICAP. În opinia sa, aceasta este contradicţia în termeni care reprezintă unicul temei al demersului .... De fapt, ... susține că ... încearcă pur şi simplu să ocolească conţinutul prevederilor art. 63 al H.G. nr. 395/2016, care detaliază pe larg ipoteza nefuncţionării platformei SICAP: „în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorităţii contractante în forma şi utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare şi transmitere a datelor."  216

Or, se arată că, modalitatea de comunicare solicitată de autoritatea contractantă este reglementată prin art. I.3 - comunicare al fişei de date a achiziţiei: „Ofertele, candidaturile sau cererile trebuie depuse la: adresa menţionată mai sus", făcându-se trimitere la prevederile art. I.1) al FDA. Astfel, modalitate de comunicare - prevăzută în ipoteza nefuncţionării platformei SICAP din motive tehnice - a fost respectată întru totul de .... Aşadar, pornind de la premisa nefuncţionării SICAP, ... arată că a depus documentele solicitate de autoritate în modalităţile de comunicare reglementate de FDA, respectiv de lege. Refuzând să recunoască corectitudinea acestei proceduri de transmitere a actelor, ... pare să argumenteze că în ipoteza nefuncţionării platformei SICAP, ofertantul nu are nicio altă posibilitate în afara respingerii ofertei. În sensul temeiniciei demersurilor de transmitere folosite, ... arată că s-a pronunţat, în multiple rânduri, practica judiciară: a) "Dacă ar fi existat probleme tehnice, ofertantul putea să transmită răspunsul său prin alte modalităţi de comunicare, acţiune permisă de prevederile art. 104 alin. (3) coroborate cu cele ale art. 63 din HG nr. 395/2016 [în cazul în care, din motive tehnice, nu este posibilă transmiterea anumitor documente în format electronic prin intermediul SEAP, documentele respective se transmit autorităţii contractante în forma şi utilizându-se modalitatea de comunicare solicitate de aceasta, cu respectarea prevederilor privind regulile de comunicare şi transmitere a datelor. " b) „Excepţia de la modul de transmitere a ofertelor, respectiv a garanţiei de participare, stipulat la alin. (1) of ari. 17 din actul normativ ante menţionat o constituie motivele tehnice care conduc ia imposibilitatea transmiterii anumitor documente în format electronic, acestora fiind aplicabile prevederile ordonanţei de urgență cu privire la regulile de comunicare şi transmitere a datelor. în acest sens, prin motive tehnice se înţeleg acele disfuncţionalităţi ale sist...lui în cadrul Sist...lui Electronic de Achiziţii Publice care pot conduce la imposibilitatea încărcării documentelor în vederea depunerii ofertelor, ca de exemplu dacă fişierul are o dimensiune mai mare decât cea maxim admisă." c) „Se poate constata din cele de mai sus că societatea contestatoare a fost împiedicată să încarce în data de 04.06.2018, până la ora 14:33, răspunsul la solicitarea de clarificări, culpa aparţinând autorităţii contractante care a prelungit perioada de evaluare a ofertelor în data de 04.06.2018, ora 14:33, deşi aceasta expirase în data de 31.05.2018, ora 18:00, cum se arată în adresa Agenţiei pentru Agenda Digitală a României. Răspunsul petentei a fost primit prin fax în intervalul orar în care posibilitatea de încărcare în SEAP a răspunsului nu exista, respectiv la ora 13:38. La dosarul cauzei, ofertanta a depus şi dovada transmiterii în data de 04.06.2018, ora 2:03:56

PM,

a

documentelor

la

adresa de

e-mail:

217/267

ionut.colta@anp.sov.ro, adresă indicată în adresa de solicitare. În conţinutul e-mail-ului s-a menţionat imposibilitatea încărcării răspunsului în secţiunea întrebări. [...] fiind vorba despre o imposibilitatea tehnică, determinată de neprelungirea perioadei de evaluare a ofertelor chiar de către autoritate, suntem în prezenţa situaţiei de excepţie prevăzute la art. 63 din normele metodologice, astfel că aceasta trebuia să ia în considerare documentele primite prin alte mijloace decât prin intermediul SEAP. " d) „Este firesc ca în cazul unor impedimente tehnice datorate operatorului SEAP să fie pusă la dispoziţia ofertanţilor o altă modalitate de transmitere a documentelor, întrucât culpa pentru imposibilitatea transmiterii documentelor nu le aparţine." (Curtea de Apei ........., Secţia a VlII-a contencios administrativ şi fiscal, Decizia civilă nr. 5784/4.07.2014) , e) „Curtea nu neagă faptul că potrivit art. 60 din OUG nr. 34/2006 petenta avea posibilitatea de a transmite autorităţii contractante documentele scrise prin oricare din modalităţile prevăzute de lege, însă, oricare din modalităţi ar fi aleasă respectarea termenelor stabilite în procedură este obligatorie." (Curtea de Apel Cluj, Secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Decizia civilă nr. 4760/28.05.2012)”. Astfel, intervenientul susține că, cele de mai sus prezentate dovedesc faptul că: a) ... a depus documentele solicitate de autoritate contractantă în termenul stabilit de aceasta. b) Având în vedere nefuncţionarea platformei SICAP, ... a apelat corect la modalităţile de comunicare reglementate de autoritatea contractantă. Aşadar, intervenientul consideră că ... a stabilit corect că documentele suport DUAE i-au fost transmise în cadrul termenului - limită stabilit prin solicitarea scrisă, anume 30.09.2019. Referitor la afirmaţiile ... potrivit cărora „Asocierea ... nu a probat/demonstrat că [...] platforma SICAP nu a funcţionat", intervenientul consideră că, acestea dovedesc caracterul pur speculativ al demersului acestuia. De asemenea, contrar afirmațiilor ... privind faptul că „dovedirea disfuncţionalităţii platformei SICAP se face prin intermediul informărilor emise de operatorul SICAP, respectiv Agenţia pentru Agenda Digitală a României («AADR»)", prin adresa din 1.10.2019, AADR a transmis expres că „imposibilitatea de încărcare a răspunsului dumneavoastră la solicitarea de clarificare a autorității contractante, cu termen de răspuns 30.09.2019 ora 23.59, a fost cauzată de o eroare de sistem din seara zilei de 30.09,2019 - remediată începând din dimineaţa zilei de 01.10.2019.  Mai mult, AADR a făcut direct trimitere la obligaţia autorităţii contractante „de a va accepta transmiterea răspunsului dumneavoastră la solicitarea de clarificări către autoritatea contractantă pe o altă cale 218

(e mail, fax)", reevidenţiind, în opinia sa, exact contrariul pretenţiilor .... De altfel, intervenientul precizează că, dovedirea disfuncţionalităţii platformei SICAP fusese realizată cu prisosinţă prin zecile de capturi ecran care surprindeau încercările eşuate de accesare a SICAP în intervalul orar de până la ora 12. De asemenea, se arată că, speţa la care face referire Secţiunea 3 a contestaţiei ... a avut în vedere o cu totul altă stare de fapt, în special un alt conţinut al fişei de date a achiziţiei cu privire la modalitatea de transmitere a documentelor, sens în care, se face din nou trimitere la practica CNSC şi a Curţilor de Apel anterior expusă pe larg. Pe de altă parte, se invocă încălcarea principiului tratamentului egal, susţinându-se în mod neîntemeiat că Asocierea ... ar fi fost favorizată prin acceptarea răspunsului în termen de către autoritatea contractantă. Contestatorul ignoră din nou faptul că Asocierea ... a transmis răspunsul în termen, chiar în condiţiile imposibilităţii de a transmite răspunsul prin intermediul platformei SICAP. Dimpotrivă, în opinia Asocierii, o încălcare a principiului tratamentului egal este realizată de susţinerea ...: a) Pe de o parte, prin neacceptarea răspunsului ..., subscrisele ar fi nelegal dezavantajate prin aceea că s-ar reduce arbitrar termenul de răspuns dat de autoritatea contractantă prin adresa nr. 22/325/19.09.2019 (data de 30.09.2019), subscrisele nebeneficiind de aceleaşi condiţii de transmitere a răspunsului la solicitările de clarificare a autorităţii contractante ca ceilalţi ofertanţi. b) Pe de altă parte, s-ar încălca principiul tratamentului egal prin aceea că subscrisele ar fi dezavantajate faţă de ceilalţi ofertanţi prin lipsa dreptului de acces nelimitat/liber/nerestricţionat la platforma SICAP, astfel cum s-a întâmplat cu ceilalţi ofertanţi în cazul celorlaltor răspunsuri la solicitările de clarificări. În sfârşit, dincolo de netemeinicia vădită a fiecăreia dintre speculaţiile ..., se impune a se observa că contestatorul încearcă să obţină atribuirea unui contract de achiziţie din fonduri europene către o ofertă cu aproape 200 de milioane de lei mai scumpă sub pretextul unei imposibilităţi a autorităţii contractante de a primi documente în cazul nefuncţionării SICAP. În opinia sa, o astfel de argumentare este vădit contrară principiului fundamental al proporţionalităţti reglementat de art. 2 alin. (2) lit. e) al Legii nr. 98/2016, în acest sens pronunțându-se și practica judiciară: a) "procedura de achiziţie publică, fiind reglementată de norme din domeniul dreptului public, se desfăşoară sub autoritatea principiului priorităţii interesului public, care impune respectarea cu stricteţe a scopului ordonanţei şi a principiilor de bază pe care le prevede actul normativ (art. 2), acestea presupunând nerestricţionarea pe considerente pur formale a examinării pe fond a ofertelor, acordând prevalenţă unor aspecte nerelevante, cu luarea acestora din urmă în 219/267

considerare în mod vădit disproporţionat în raport cu celelalte elemente ale procedurii (Curtea de Apel ........., Decizia civilă nr. 1314/22.03.2012). b) "[...] autoritatea contractantă nu trebuie să dea dovadă de un formalism excesiv, ea fiind obligată să menţină un just echilibru între ofertanţi, fără a omite exigenţa eficienţei utilizării fondurilor publice, cu atât mai mult cu cât, sub aspectul preţului ofertat, petenta s-a situat la deschiderea ofertelor pe locul întâi"(Curtea de Apel Oradea, Decizia civilă nr. 2963/2012-R/19.07.2012). Pentru toate aceste considerente prezentate, Asocierea solicită admiterea cererii de intervenţie astfel cum a fost formulată. În temeiul art. 21 alin. 1 din Legea nr. 101/20169, Consiliul a invitat părțile la audieri, în data de 05.11.2019, ora 13:00, pentru a răspunde la o serie de întrebări în legătură cu susținerile prezentate în cadrul contestațiilor/cererilor de intervenție și punctelor de vedere formulate, astfel cum reiese din procesul-verbal al ședinței de audieri din data de 05.11.2019, ce a fost întocmit la acea dată și semnat de către reprezentații părților prezenți la sediul CNSC. Prin adresa nr. 46/11.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 45698/11.11.2019, ... a formulat „Note scrise”, în urma audierilor din data de 5.11.2019, fără a mai relua susţinerile amplu prezentate şi documentate prin contestaţie şi notele scrise depuse la dosar în data de 25.10.2019 (pe care și le menţine în totalitate şi solicită a fi avute în vedere la soluţionare), a structurat exclusiv aspectele abordate în cadrul şedinţei de audieri, respectiv: A. Oferta ... prezintă un preț neobişnuit de scăzut; evaluarea rapidă şi superficială a ... a ignorat atât diferenţele dintre valorile ofertate ale vehiculelor cât şi provenienţa produselor care impuneau o analiză atentă a modului de respectare a principiilor egalităţii de tratament şi nediscriminării Faţă de aspectele discutate şi clarificările solicitate de către membrii Consiliului, ... sintetizează (analiza completă a argumentelor în această privinţă se regăseşte în notele scrise depuse la dosar în data de 25.10.2019, fiind subsumate criticii conţinute în contestaţie), critica sa astfel: a.) Susţine critica privind preţul neobişnuit de scăzut prin raportare la: • diferenţa dintre valorile ofertate de ... şi ... pentru un tren de trei vagoane (33%)[comparând ceea ce este comparabil (trenuri formate din câte 3 vagoane) reiese că diferenţa de preţ între ... şi ... este de: 31.237.729 - 23.487.400 / 23.487.400= 33%)]; • ignorarea dispoziţiilor recomandării CE (2019)5494 care, în situaţia preţurilor ofertate pe baza unor produse provenite din ţări non- UE, obligă ofertanţii să prezinte explicaţii privind practicile comerciale 220

potenţial neloiale precum şi existenţa subvenţiilor de natură a conduce la denaturarea preţurilor prin finanţări acordate de stat; • dispoziţiile Regulamentului UE2016/1037 privind importurile care fac obiectul unor subvenţii din partea ţărilor care nu sunt membre UE (conform art. 10 alin. (1) teza finală din Regulamentul 2016/1037/EU: „În cazul în care, în absenţa unei plângeri, un stat membru este în posesia unor elemente de probă suficiente referitoare la o subvenţie şi la un prejudiciu care rezultă din aceasta pentru industria Uniunii le comunică de îndată Comisiei.") b.) Probează susţinerile privind preţul neobişnuit de scăzut, ofertat ca urmare a subvenţiilor de care beneficiază ... din partea statului chinez, prin indicarea: • Raportului financiar publicat de către ... pentru primul trimestru al anului 2019(astfel cum rezultă din raportările financiare: ..., anexate notelor scrise depuse în data de 25.10.2019 ca Anexa 1 - ... 2019 Q1 Report, în care informaţia relevantă se găseşte la pag 4); acesta menţionează (la pagina 4) că subvenţia primită pe primul trimestru a fost de 218.178 milioane yuani, excluzând subvenţiile „strâns legate de operaţiunile normale ale Companiei acordate continuu pe baza politicilor standard naţionale referitoare la sume şi cantităţi", acestea nefiind declarate transparent, subiect asupra căruia se va reveni; • Informarea oficială a boardului ... din data de 10 octombrie 2017 către bursa din ... prin care ... ... ... Co. (...) arată că a încheiat un contract de vanzare de trenuri ...cu ... (astfel cum rezultă din Anexa nr.1 - Raport ...) în valoare de 690.000.000 yuani (echivalentul a 89.700.000 EUR la cursul mediu din 2017). La rândul său, ... informează că a comandat 5 trenuri ...(astfel cum rezultă din Anexa nr. 2 - Informarea ...., Ltd referitor la contractul ...) a câte 8 vagoane, ceea ce înseamnă că preţul mediu pe vagon al unui astfel de tren este de 2.242.500 EUR (= 690.000.000 yuani (89.700.000 EUR) ÷ 40 vagoane (5 trenuri x 8 vagoane/tren)). Astfel, ... arată că se probează faptul că, faţă de preţul mediu pe vagon din oferta depusă de 1.649.975 EUR (= 23.487.400 RON (preţ tren)/3 (nr. vagoane) /4,745 (Curs EUR/RON), în China, ... a vândut către Hunan trenuri al căror preţ mediu pe vagon este mai mare cu circa 36 %(comparând preţul mediu pe vagon China (Hunan Intercity Railway) vs oferta în discuţie reiese că diferenţa de preţ, calculată în EUR, între vagonul ... ... ... ofertat în China şi vagonul ... ... ... ofertat în România este de: 2.242.500 - 1.649.975/1.649.975= 35.91%) decât preţul ofertat în România; • ... consideră încercarea ... din timpul audierilor de a contra- argumenta faptul că în China vagoanele au câte trei uşi în loc de două (dar nu au pantograf?!) cel puţin hilară, întrucât, astfel de diferenţe de preţ nu pot fi susţinute decât prin mijlocare care nu sunt rezultatul unor practici economice uzuale unei economii de piaţă, ci ale unei economii centralizate, în care statul, el însuşi proprietar al 221/267

întreprinderii, subvenţionează diferenţa de preţ la produsele destinate exportului. c.) Susţinerile privind preţul neobişnuit de scăzut se argumentează prin raportare la: • Lipsa unui reper legal (obligatoriu) privind noţiunea de preţ neobişnuit de scăzut; lipsa definiţiei/algoritmului de încadrare a preţului ofertat în această categorie nu echivalează, în opinia sa, cu exonerarea autorităţii de a sesiza şi aprofunda diferenţele semnificative dintre valorile ofertate; procentul de 33% este semnificativ; • Probaţia diabolica; sarcina probei contestatorului nu poate fi interpretată într-o manieră obiectiv imposibil de realizat. Lipsa algoritmului nu conduce la imposibilitatea formulării unei critici privind preţul neobişnuit de scăzut. Interpretarea contrară ar lipsi de efect sancţiunea respingerii ca neconformă a ofertei care prezintă preţ neobişnuit de scăzut, devenind obiectiv imposibil de probat vreodată; • Obligaţia de a respinge oferta care prezintă un preţ neobişnuit de scăzut care nu este rezultatul liberei concurenţe (relevante în acest sens fiind dispoziţiile: art. 215 alin. (5) din Legea nr. 98/2016 și art. 137 alin. (3) din H.G. nr. 395/2016); autoritatea era obligată să verifice dacă, faţă de condiţiile de fapt ale prezentei proceduri, principiile egalităţii de tratament şi nediscriminării sunt afectate, demers pe care în cele mai puţin de 3 ore alocate evaluării financiare, nu avea nici măcar timpul fizic să îl întreprindă. Așadar, ... solicită reevaluarea ofertei ... pentru verificarea modului de fundamentare a preţului neobişnuit de scăzut ofertat, cu respectarea principiilor naţionale şi comunitare incidente în această privinţă. B. Nerespectarea cerinţei privind ofertarea unui vehicul bazat pe un design dovedit şi verificat în exploatare care să respecte cerinţele caietului de sarcini a.) ... arată că susţine critica privind nerespectarea cerinţei impuse prin pct. 1.2.Subpunct 1 a caietului de sarcini: „Furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în prezentul caiet de sarcini”, prin raportare la modelul ...-F ... Platform, indicat de către ... (indicaţia expresă a ... şi ... privind modelul care fundamentează vehiculul ofertat (adică platforma având design-ul dovedit şi verificat în exploatare conform cerinţelor caietului de sarcini) se regăseşte la paragraful nr. 40, pag. 7 a cererii de intervenţie depuse de către ...). În opinia sa, susţinerile cu caracter general privind capacitatea de producţie şi/sau experienţa ... nu-l pot exonera de obligaţia de a demonstra o cerinţă expres, clar şi imperativ impusă prin documentaţia de atribuire(analiza completă a argumentelor sale în această privinţă se regăseşte în paragrafele [49] - [57] ale notelor scrise depuse la dosar în data de 25.10, fiind subsumate criticii conţinute în contestaţie); b.) ... probează susţinerile privind caracteristicile fundamental diferite ale modelului ...-F ... Platform demonstrate prin extrase de pe chiar site-ul ...(astfel cum rezultă din Anexa nr. 3 la notele scrise 222

depuse la data de 25.10.2019. - Modelul ... din seria „Armonia" a trenurilor interurbane de mare viteză (traducere după pagina de internet oficială a ...: ...). În condiţiile declarării confidenţiale a propunerii tehnice, ... precizează că, nu poate în mod obiectiv administra probe constând în documentele de ofertă (totuşi, informaţiile publicate chiar de către ... cu privire la exact tipul de platformă prezentată pentru demonstrarea îndeplinirii acestei cerinţe îi sunt opozabile, şi probează contrariul susţinerilor exclusiv declarative ale acestuia); c. ... argumentează critica privind caracteristicile fundamental diferite ale modelului ...-F ... Platform (care este un tren de tip intercity şi nu ...nal) faţă de specificaţiile caietului de sarcini prin raportare la următoarele aspecte: • un tren intercity este întotdeauna lung (cel puţin opt vagoane în platforma ...-F), are întotdeauna o acceleraţie la demarare mai mică (acceleraţia de demarare este maxim o,8 m/s2 în platforma ...-F, faţă de cerinţa caietului de sarcini de 1 m/s2 (prevăzută la cap. 2.4.2 pct 1 – pag. 29 a caietului de sarcini) şi are cu totul şi cu totul altă concepţie tehnică în ceea ce priveşte motorizarea (Vagoanele de mijloc sunt cele care au boghiuri motoare, spre deosebire de trenurile ...nale de câte trei vagoane la care boghiurile motoare, din considerente tehnice, trebuie dispuse pe vagoanele de capăt); • ...-F este un tren cu podea înaltă (1250 mm, faţă de cerinţa din caietul de sarcini, de 550 mm – pag. 25 a caietului de sarcini, Cap. 2.1 pct.11 şi 12) şi este un tren de gabarit larg cu lăţimea carcasei de 3,3 m (astfel cum rezultă din Anexa nr. 3 la notele scrise depuse în data de 25.10.2019 - Modelul ... din seria „Armonia" a trenurilor interurbane de mare viteză (traducere după pagina de internet oficială a ...), faţă de cerinţa caietului de sarcini de a respecta gabaritele UIC şi normele STI cu lăţime maximă de 3 m (atât trenul Coradia, ofertat de către ..., cât şi trenul Desiro ofertat de către ..., au lăţimea de 2,82 m); • chiar dacă intenţia ... (de altfel neexprimată) ar fi fost de a- şi baza oferta pe o platformă derivată din ...F (trenul interurban ...F-A), situaţia nu ar fi diferită întrucât şi acest tren fundamental diferit faţă de cel ofertat (configuraţie de 4 vagoane (iar nu de 3 vagoane, aşa cum s- a ofertat de către ...), acceleraţie de pornire tot mică (identic, de o,8 m/s2, faţă de minim 1 m/s2 cerut prin Caietul de Sarcini), podea la fel de înaltă (1250 mm, faţă de 550 mm impusă prin Caietul de Sarcini) şi, în fine, o caroserie la fel de largă (tot de 3,3 m, faţă de maximum 3 m conform Fişei UIC). • pct. 2.1 din Caietul de sarcini, care prevede că produsul ofertat urmează a fi realizat în conformitate cu reglementările europene aplicabile, fiind obligatoriu să îndeplinească specificaţiile tehnice de interoperabilitate STI LOC & PAS, STI NOI, STI CCS, STI OPE, STI MR și STI PRM. Faţă de dispoziţiile Pct. 11. 7 [Condiţii de întocmire] din Caietul de sarcini, care prevede că nerespectarea acestor cerinţe ale produsului ofertat conduce la respingerea ofertei ca neconforme, ... solicită 223/267

măsura reevaluării cu indicarea clară a sancţiunii necesar a fi aplicate de către .... C. Termenul de 18 luni pentru livrarea unui prim tren care, la acest moment, nu există, nu este omologat şi nici nu se bazează pe un design dovedit în exploatarea în Europa este complet nerealist a.) ... susţine critica privind imposibilitatea de livrare de către ..., în termenul de 18 luni declarat, a unui produs conform (în acord cu cerinţele de proiectare, fabricare şi omologare) prin raportare la lipsa flagrantă de experienţă în parcurgerea etapelor obligatorii pentru respectarea cerinţelor de interoperabilitate şi funcţionare în Europa demonstrată prin chiar susţinerile .... Însăşi susţinerile ... denotă subestimarea gravă a duratelor obiectiv impuse de către autorităţile competente să valideze omologarea în spaţiul european precum şi confuzii nepermise între procedurile de omologare a componentelor (care, de altfel, sunt chiar nesemnificative) şi procedurile de omologare a trenului, ca ansamblu. b.) ... probează imposibilitatea obiectivă a ... de livrare a unui tren conform, omologat, în termenul de 18 luni declarat, prin raportare la: • Singurele certificări ERA pe care le deţine, de altfel, o altă firmă din grup, pentru următoarele componente ale trenului: cupla de ajutor şi afişajul informare pasageri, ambele derulate cu alt .... şi ... S. a. r.l.), pe altă firmă din grup(... ... ... ... Co., LTD, iar nu ... ... ... Co. Ltd.); • Extras din baza de date ERA care probează că trenul trebuie omologat şi certificat în toate capitolele importante de STI, procedură care, după cum se observă cu uşurinţă în certificatul extras din baza de date ERA, incumbă verificări mult mai detaliate, asupra a circa 300 de componente şi subsisteme, faţă de cele circa 2 (cupla de ajutor şi afişajul pentru informarea pasagerilor, menţionate anterior. c.) ... argumentează critica privind imposibilitatea obiectivă a ... de livrare a unui tren conform, omologat, în termenul de 18 luni declarat prin raportare la: • Lipsa fragrantă de conştientizare de către ... a paşilor de urmat; prin intervenţia formulată, ... explică etapele deja parcurse care, în opinia sa, ar fi apte a accelera procedurile de proiectare, fabricare şi omologare a unui tren de asemenea complexitate. Sumarul măsurilor deja întreprinse şi a presupuselor avantaje de natură a-i permite accelerarea etapelor prezentate de către ... (obiectiv, de altfel) nu sunt de natură a convinge "invitaţia la colaborare" sau "schimburi tehnice cu potenţiali clienţi, cum ar fi ..." au măcar aptitudinea de a reduce termenele obiectiv impuse; • Pretinsele demersuri întreprinse "pe baza schemei de proiectare" la nivelul componentelor sunt concretizate exclusiv de obţinerea certificării unei cuple de ajutor şi a unui afişaj de informare pasageri; aceste sunt departe de a echivala cu certificarea întregului tren. Cu o cuplă şi un afişor nu se poate vorbi despre un tren, după 224

cum cu o oglindă şi un cârlig de remorcare nu se poate vorbi despre un autoturism; • ... pretinde că poate achiziţiona echipamente deja omologate (sens în care enumeră potenţiali furnizori ai acestora fără nicio dovadă efectivă, însă) şi că unele dintre ele sunt deja deţinute de către o entitate din grup (alta decât ofertantul), aspecte care îi susţin propria concluzie că „nu este necesar ca ... să implementeze certificare TSI suplimentară, ci doar să efectueze teste de rutină", astfel încadrându-se în termenul de 18 luni declarat; • ... ignoră că: (i) în această procedură nu se achiziţionează componente/sisteme, ci trenuri; (ii) asamblarea componentelor (presupus omologate), astfel încât întregul rezultat din asamblare să fie livrat în termenul de 18 luni, nu este singura operaţiune necesară; şi (iii) deţinerea unor componente deja omologate de către entităţi din grup nu produce efecte în privinţa ...; • timpul necesar ... de la dezvoltarea platformei ... până la punerea în operare comercială în China, o piaţă bine cunoscută de către acest ofertant din punct de vedere al cerinţelor şi rigorilor autorităţilor, în obţinerea certificatelor necesare operării comerciale a fost mult mai mare decât cel declarat în România. În concret, (i) în 03.07.2013 ... a reuşit să producă primul tren de tip ..., urmat de o primă testare de către Biroul Feroviar Kunming; (ii) în noiembrie 2013 au fost efectuate alte două teste cu şi fără pasageri de către Biroul Feroviar Kunming, până în 07.2015 şi (iii) abia după încă 17 luni, la data de 26.12.2016, s-a deschis oficial prima rută cu aceste trenuri în funcţie sau operare. Astfel, dacă ofertantului ... - firmă de stat - în China, o piaţă în care este nu numai preferat, ci şi subvenţionat, i-au fost necesare nu mai puţin 24 de luni de testare fizică a unui tren nou şi nu mai puţin de 41 de luni până a-l fi fost pus în operare comercială, comparând cu cele 18 luni declarate pentru toate aceste activităţi în cadrul ofertei actuale, atunci, ... apreciază că, un producător care n-are experienţa competitivă în UE (a regulilor, standardelor şi rigorilor) să poată să proiecteze, să producă, să livreze din China, să recepţioneze şi să omologheze în România, în numai 18 luni, un tren certificat ERA/TSI, fie el şi cel mai mare şi mai capabil producător, astfel cum de autodeclară .... ... şi ..., au ofertat, după cum se arată, trenuri din familiile CORADIA, respectiv DESIRO, deja proiectate, fabricate şi testate conform normelor UE. Acestea, „proven design" în exploatare, sunt deja construite în gabaritul cerut în licitaţie (max 2,8 m lăţime, comparativ cu 3,3 m la ...), cu acceleraţie dovedită de min. 1 m/s2 (în loc de 0,8 m/s2 ...) şi cu înălţimea platformei de 600 mm (comparativ cu 1.250 mm la ...). Singurele adaptări ce vor fi executate la aceste trenuri sunt cele strict specifice operatorului de transport: numărul şi dispunerea scaunelor, dotările interioare, sisteme de semnalizare specifice căii ferate pe care vor rula etc, fără a interveni la structura ori la dimensiunea trenului. Cu toate acestea, ambii ofertanţi, şi ..., şi ..., 225/267

declară că nu pot să producă acest tip de tren (Coradia, respectiv Desiro), cu adaptările specifice documentaţiei de atribuire (nr. de scaune, dotări interioare, semnalizări etc.), să livreze şi să şi obţină certificările necesare în mai puţin de 23, respectiv 24 de luni, deşi sunt de departe cei mai mari şi mai experimentaţi producători europeni în domeniu, cu experienţă de circa 100 de ani. ..., care trebuie să conceapă un tren de la zero, mai îngust (max 2,8 m), cu acceleraţie mai mare (min 1 m/s2, ceea ce înseamnă alt boghiu motor, netestat), cu podea de o,6 m, de maxim 3 vagoane, să configureze aranjamentul interior al celor 210 scaune (?!), să-l producă, să-l livreze şi sa-l certifice pentru prima dată în Europa, după normele şi procedurile Europene, declară fără nicio constrângere doar 18 luni, deşi în China i- au trebuit nu mai puţin de 41 luni pentru mai puţine activităţi ca în UE, aici, unde termenele sunt inconturnabile. Cu toate acestea, ... învederează că ... i-a oferit ... maximul punctelor posibile, apreciind că simpla sa declaraţie privind termenul de livrare a acestei prime unităţi ar fi suficientă. Mai mult, nici lipsa vreunei omologări în piaţa europeană, nici intenţiile exclusiv declarate ale ... de a realiza în viitor, pentru prima dată, un tren de asemenea complexitate în Europa nu au ridicat nicio suspiciune comisiei care, deşi putea observa comparativ termenele mai mari ofertate de către concurenţii ofertând trenuri în producţie, omologate în UE, a preferat să dea crezare intenţiilor, declaraţiilor şi speculaţiilor imposibil de realizat tehnic ale .... Or, a atribui un contract de achiziţie publică doar pentru a aplica sancţiuni ulterioare nu rămâne decât un demers abordat greşit încă de la început, care, în opinia ..., denotă o utilizare ineficientă a fondurilor publice implicate în organizarea procedurii şi derularea efectivă a contractului. D. Lipsa de fundamentare a consumului de energie declarat de către ... care este imposibil de realizat tehnic a.) ... susţine critica privind caracterul discreţionar şi nerealist al declaraţiei privind consumul mediu de energie prin raportare la chiar informaţiile pe care, în mod obiectiv, comisia le-a avut la dispoziţie atunci când a analizat ofertele; consumul declarat de către ... nu poate reprezenta media consumurilor indicate de către Softrans, autoritate pe care însăşi ... a implicat-o în demersul de obţinere a unor informaţii relevante privind activitatea de evaluare. Că, ulterior, ... a decis să ignore datele obţinute, se încadrează, cel mai probabil, în aceeaşi logică în care ... declară că trenul său produce energie pentru că "acestea sunt rezultatele emise de softul foarte complex utilizat"(potrivit Declaraţiei preluată din timpul audierilor.) b.) Caracterul pur speculativ al declaraţiei privind consumul mediu de energie se probează prin raportare la: • Solicitarea de informaţii transmisă de către ... şi răspunsul primit din partea Softrans; şi • norma europeană EN 50591 „Specificarea şi verificarea consumului de energie pentru materialul rulant feroviar”. 226

c.) Caracterul pur speculativ al declaraţiei privind consumul mediu de energie al ... se argumentează prin raportare la: • Imposibilitatea ... de a proba un algoritm coerent de fundamentare a consumului declarat; simpla redare a dispoziţiilor documentaţiei de atribuire şi referirea la „un soft" nu asigură o fundamentare şi, cu siguranţă, nu explică posibilitatea tehnică de a declara valori plasate mult sub nivelul celorlalţi competitori; • Lipsa de reacţie a ... care, faţă de datele aflate în posesia sa (pe care ... arată că „bănuim că le-a solicitat pentru că le aprecia relevante”), a ales să ignore complet discrepanţa semnificativă faţă de ofertantul clasat pe primul loc, fără să îşi pună nici cea mai mică întrebare privind acordarea punctajului maxim, este, în opinia sa, criticabilă; • Valorile de consum de energie indicate de către Softrans se plasează mult peste valoarea ofertată de către ... şi ... (dar în limita consumurilor declarate de către ...), în condiţiile în care măsurătorile au fost efectuate primăvara (25.04 - 30.04, respectiv 22.05 - 26.05), iar nu iarna sau vara (în condiţii meteo extreme, astfel cum se impunea prin documentaţia de atribuire). Mai mult decât atât, pentru a avea consistenţă tehnică în calculul prezentat, ... solicită a se avea în vedere faptul că rama asupra căreia au fost efectuate măsurătorile are o capacitate de 176 de locuri pe scaun, ceea ce, înseamnă un consum mediu combinat (pe ambele parcursuri) de 0,026335 kWh/km/scaun, primăvara. Extrapolând, la un număr de 210 scaune cât afirmă ... că ar reuşi să dispună în ... ofertat, reiese că ar fi înregistrat un consum mediu combinat de 5,530 kWh/km (rezultat din 210 x 0,026335 kWh/km/scaun). Acest calcul matematic, deşi neefectuat în condiţiile impuse prin Caietul de Sarcini, demonstrează, în opinia sa, contrariul afirmaţiei ... care, în punctul de vedere formulat, afirmă că „... are un consum cam mare". Astfel, ... arată că lasă la latitudinea Consiliului să constate, prin aceste simple calcule aritmetice, bazate pe informaţii obiective, prezentate de către entităţi terţe, din România, că valoarea sa este cea corect ofertată şi fundamentată, iar ... ar fi avut la dispoziţie toate reperele necesare pentru a verifica valorile suspect de mici ofertate de către ... şi ..., exclusiv în scopul de a beneficia de un punctaj suplimentar (şi, desigur, nejustificat). Valoarea unitară a consumului energetic pe scaun pentru ... prezentat în oferta ... este de 5,7475kWh/km : 232 scaune = 0,0247 kWh/km/scaun în condiţii extreme, consum perfect posibil a fi obţinut în condiţiile avansului tehnologic pe care ... prezentat în oferta ... (generaţie 2018) îl are faţă de celelalte vehicule luate în considerare în exemplele mai sus prezentate; • însăşi ... pretinde că şi-ar fi fundamentat analiza consumului pe datele existente; astfel, ... arată că nu înțelege cum ar fi putut datele existente (adică adresa conţinând valorile mai sus indicate) să convingă ... că valoarea declarată de către ... este corectă. Pentru toate motivele anterior dezvoltate, se solicită admiterea contestaţiei .... 227/267

Prin adresa nr. 22/378/11.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 45723/11.11.2019, ..., urmare a ședinței de audieri, a formulat concluziile scrise privind contestaţiile depuse, prin care a învederat următoarele: A. Astfel cum a specificat şi în adresele sale nr.22/335/ 04.10.2019, nr. 22/339/04.10.2019 şi nr.22/349/15.10.2019, a precizat încă odată următoarele: 1. în faza de evaluare tehnică toate cele trei oferte tehnice depuse de ... S.p.A. ("..."); ... ... ... Co. Ltd. („...") și ... S.R.L." („..."), au fost declarate admisibile și conforme de comisia de evaluare, având în vedere documentaţia de atribuire, ofertele primite şi "Raportul de specialitate" al experţilor tehnici numiţi prin Deciziile nr.660/ 30.07.2019 şi nr.673/30.08.2019, cooptaţi pe lângă comisia de evaluare numită prin decizia nr.656/22.07.2019; 2. evaluarea financiară a celor trei oferte nu s-a încheiat, astfel cum se poate constata prin verificarea în SICAP a stării actuale a anunţului de participare nr.... 3. toţi cei trei ofertanţi şi-au declarat documentele ofertelor depuse care sunt/au caracter de confidenţialitate, astfel cum a subliniat şi în adresa nr.22/345/08.10.2019; 4. astfel cum a explicat şi în notele anterior menţionate, preţul ofertelor nu este neobişnuit de mic, acestea se încadrează într-o limită de ±4% și, în consecinţă, ... nu a avut motive să solicite detalii suplimentare privind preţurile ofertate de cei trei ofertanţi; B. Determinarea şi evaluarea consumului de energie electrică se va face conform anexei 7 din caietul de sarcini, pe baza consumurilor specifice declarate de cei 3 ofertanţi, respectiv 5,5475 kw/km - de către "...", 3,3790 kw/km - de către "...", respectiv 4,2150 kw/km de către "...". Calculul consumului specific de energie al fiecărui ofertant se găşeste precizat în documentaţia încărcată în SICAP de fiecare şi a fost analizat, verificat şi acceptat de Comisia de evaluare a autorităţii contractante şi de experţii tehnici cooptaţi prin "Raportul de specialitate"; C. Pe parcursul analizării şi verificării documentelor prezentate de ofertanţi, în conformitate cu prevederile HG nr. 395/2016, actualizată, coroborat cu prevederile art. 196 din Legea nr. 98/2016, actualizată, autoritatea contractantă, prin comisia de evaluare, are dreptul de a solicita toate sau o parte dintre documentele justificative, în orice moment pe durata desfăşurării unei proceduri de atribuire; D. ... în calitate de autoritate contractantă are dreptul de a solicita ofertanţilor să prezinte/completeze certificatele/documentele edificatoare care probează/confirmă îndeplinirea cerinţelor de calificare; E. Toate referirile contestatorilor, care fac obiectul dosarelor nr. .../2019, nr. .../2019 şi nr. .../2019 şi care nu au ca obiect/ exced conţinutul procesului verbal nr. 22/313/17.09.2019, sunt, având în vedere prevederile art. 16 pct. 1 din Legea nr. 101/2016, actualizată, tardiv introduse în această etapă a procedurii, motiv pentru care, în 228

opinia sa, punctele/trimiterile respective ale contestaţiei trebuie respinse, obiecţiuniile fiind formulate şi prezentate după expirarea termenului legal de contestare; Având în vedere faptul că la această dată procedura de achiziţie este suspendată, ... precizează că, după primirea Deciziei ce va fi pronunţată de Consiliu, aceasta poate fi continuată cu etapa de evaluare a costurilor pe întreaga viaţă a MR pentru a fi finalizată etapa de evaluare financiară a celor trei oferte. Totodată, autoritatea contractantă subliniază şi precizează, încă odată, faptul că evaluarea financiară a celor trei oferte depuse nu s-a încheiat. Având în vedere aspectele anterior menţionate, ... consideră ca neîntemeiate contestaţiile depuse de ... SRL și de ... ... Spa. În susținere, au fost anexate, în copie: listare din SICAP -11.11.2019, din care reiese că procedură de achiziţie publică este suspendată, în stadiul de evaluare financiară. Prin adresa nr. 5728/11.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 45783/11.11.2019, ... SRL („..."), în urma audierilor desfăşurate la sediul CNSC în data de 05.11.2019, a transmis „CONCLUZII SCRISE”, prin care a solicitat: - admiterea celor două contestaţii ..., astfel cum au fost formulate; - respingerea ca nefondată a cererii de intervenţie formulată de ... în raport cu prima contestaţie depusă de ...; - respingerea ca nefondate a cererilor de intervenţie formulate de ... în raport cu cele două contestaţii ..., 1. În privinţa evaluării ofertei ... ❖ ... a fost depunctat în mod greşit sub aspectul factorului de evaluare referitor la livrarea primei unităţi RE-R: - ... apreciază esenţial faptul că: ... a observat că termenul de livrare este de 19 luni, menţionând în PV Evaluare Financiară în prima parte a paginii 6 în mod expres că ... a alocat un termen de 19 luni pentru livrarea primei unităţi RE-R; - potrivit Formularului 18 depus de ... şi confirmat prin clarificări, precum şi prin Declaraţia privind termenele de livrare, termenul de livrare a primei unităţi este de 19 luni în cazul ofertei ... şi nu de 23 de luni cum este menţionat în PV Evaluare Tehnică; - la momentul livrării în termenul de 19 luni, trenul ... poate fi deja pus în exploatare şi circulaţie (având toate omologările şi autorizaţiile necesare, inclusiv omologarea TSI, autorizaţia de tip şi autorizaţia de introducere pe piaţă); - intervalul de timp prevăzut în graficul transmis ... după etapa „Livrare în România", care este speculat de ... cu scopul diminuării artificiale a punctelor acordabile, este menţionat la dispoziţia ... pentru operaţiunile de repartizare a trenului către operator, branding, 229/267

advertising, etc., operaţiuni care nu sunt nici în sarcina ..., care, de altfel, nici nu are vreun control asupra acestui interval de timp; - punctajul corect este de 2,5 puncte şi nu de 0,5 puncte: corectarea erorii ... conduce implicit la depăşirea în clasament a ofertantului .... 2. În privinţa evaluării ofertei ... ❖ modelul ofertat de ... nu este realizat și nu este bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) care să îndeplinească cerinţele caietului de sarcini: - potrivit secţiunii 1.2 Domeniu de aplicare, punctul 1 din Caietului de Sarcini „furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în prezentul caiet de sarcini": - ... nu a prezentat nici în cadrul ofertei şi nici prin clarificări care este designul dovedit (verificat în exploatare) care îndeplineşte cerinţele minime specificate în caietul de sarcini şi, eventual, care sunt aspectele minore care urmează a fi modificate; - esenţial: ... a confirmat, de altfel, în cadrul audierilor că modelul propus pentru licitaţia în cauză nu există şi că, nu au mai construit niciun fel de tren pentru piaţa din Europa, fapt, de altfel, confirmat şi de experţii cooptaţi; - în cadrul audierilor din data de 05.11.2019, atât ..., cât şi ..., au confirmat completului prin răspunsurile evazive acordate, faptul că prototipul/proiectul ramei electrice ofertate nu a fost verificată în exploatare (de vreme ce nu există), fiind verificată în exploatare exclusiv platforma CRH-6; - or, platforma CRH-6 indicată de ... ca fiind baza trenului ofertat este fundamental diferită faţă de cea solicitată prin caietul de sarcini, aceasta fiind aferentă unui tren intercity (nu ...nal), cu caracteristici tehnice evident diferite; - trenul ... care nu este exploatat pe căile ferate din Europa, nu este omologat conform cerinţelor europene, inclusiv de interoperabilitate tehnică; or, toate aceste cerinţe erau impuse ca minim obligatorii prin caietul de sarcini pentru verificarea îndeplinirii condiţiei existenţei unui design dovedit (verificat în exploatare); - superficialitatea analizei acestor aspecte de către comisia de evaluare şi de experţii cooptaţi este, în opinia sa, grosolană. ❖ este imposibil ca modelul ofertat de ... s

ă poat

ă fi omologat, conform standardelor europene de interoperabilitate (STI)

î n termenul contractual asumat de livrare de doar 18 luni - în mod corect, în cadrul audierilor, completul CNSC a subliniat importanţa asigurării de către comisia de evaluare a faptului că nu achiziţionează un tren care apoi nu poate fi livrat la termen sau este livrat în mod necorespunzător; - în condiţiile în care ... şi ..., care au ofertat trenuri bazate pe modele omologate complet şi aflate în exploatare, au ofertat perioade livrare a primei unităţi de 19 şi, respectiv, 24 de luni, este mai mult decât discutabil cum un ofertant chinez care nu are niciun tren 230

construit pentru Europa să poată să îl construiască şi să îl şi omologheze într-un termen de doar 18 luni; - în mod evident, ... nu s-a preocupat de acest aspect, cu atât mai mult cu cât, fiind profesionişti în domeniu, trebuiau să cunoască faptul că omologarea STI implică o serie de etape, verificări, testări etc. obligatorii care se desfăşoară pe parcursul unor zeci de luni; - în sens probatoriu, ... a arătat că în Germania, Ministerul Transporturilor a publicat faptul că procedura de omologare durează aproximativ 40 de luni - probă suficientă pentru a aprecia asupra caracterului neserios al propunerii făcute; - ... a arătat, de asemenea, că testarea STI implică ca trenul să aibă deja instalat sist...l de protecţie automată ATP certificat STI CCS + INDUSI, astfel cum este cerut prin caietul de sarcini; - cei doi producători pentru astfel de sisteme pentru piaţa europeană sunt competitorii ... în această procedură şi nu au primit nicio comandă pentru un astfel de sistem, iar omologarea STI a unuia nou presupune aproximativ 24 de luni; - chiar dacă acceptarea de către ... a unor obligaţii de livrare a trenurilor mai scurte decât cele care să acopere toate procedurile de autorizare/omologare/avizare va conduce cel mai probabil la un eşec contractual, de vreme ce se află într-o ipoteză a unei achiziţii publice, nu este suficient să se aibă în vedere răspunderea contractuală ipotetică a ..., ci trebuie luate în considerare implicaţiile unui asemenea eşec în ceea ce priveşte banii acordaţi din fondurile publice, modul în care transportul în România va fi afectat şi cel mai important interesul cetăţenilor acestei ţări. ❖ ... nu prezint

ă nicio prob

ă care s

ă sus

ţ in ă afirma

ţ iile din interven

ţ ie potrivit c

ă rora ar fi

î nceput omologarea trenului încă din 2015. Proba negativă nu poate fi făcută de .... - comisia de evaluare nu a solicitat din partea ... calendarul de execuţie şi de omologare a trenului, precum nici dovezi clare de fezabilitate a acestuia; - ... nu a dovedit prin niciun mijloc de probă faptul că livrarea primei unităţi poate fi efectuată în termenul limită de 24 de luni, motiv pentru care oferta ... trebuia respinsă; - de asemenea, comisia de evaluare nu a analizat nici capacitatea ... de a livra întreaga cantitate de trenuri contractante în termen de 40 de luni de la semnarea contractului, în condiţiile în care trenul ofertat nu este omologat; ❖ consumul de energie electric

ă propus de ... este prea sc

ă zut pentru a fi posibil

ş i de altfel nici nu este demonstrat - ... nu a verificat sustenabilitatea consumului de energie electrică propus de ... şi nu s-a asigurat că acesta este real. ... a afirmat în cadrul audierilor din data de 05.11.2019, faptul că a efectuat calculul consumului de energie numai la nivel teoretic printr-un instrument software: - sub aspect probatoriu, ... consideră că determinant este studiul de piaţă realizat chiar de ... anterior lansării Procedurii, în urma căruia 231/267

s-a stabilit ca reper de referinţă un consum de energie electrică de 4,2- 4,3 kwh/km - consum faţă de care oferta ... se apropie cel mai mult; - în ofertă şi în clarificări ... a prezentat doar calcule efectuate cu datele declarate chiar de ofertant, fără a fi testate în practică; nici nu aveau cum să le testeze din moment ce trenul ... nu există; - consumul electric ... este doar o informaţie declarată, fără, însă, a fi însoţită de dovezile tehnice aferente care să probeze corectitudinea/fezabilitatea unui asemenea consum; - de asemenea, calculând, pe baza formulei prevăzute de ... consumul de energie pe perioada de 15 ani (componentă a factorului de evaluare) rezultă următorul calcul: 3,7gkwh x 40 trenuri x 16ooookm x 15ani x 0,07Euro/kWh = 120.582.033,6 RON; - consumul ... de 120.582.033.6 RON este diferit de valoarea de 86.318.933 RON reţinută de comisia de evaluare în PV Evaluare Financiară, valoare luată în calcul la alocarea punctajului în mod nelegal și inexplicabil; ❖ comisia de evaluare a comis

ş i alte erori grave inclusiv

î n calcularea punctajul aferent criteriului de atribuire În opinia ..., comisia de evaluare pare să fi avantajat şi mai mult ..., prin reducerea artificială, a preţului ofertat pentru costurile de mentenanţă cu aproximativ 140 de milioane de lei, astfel: • în PV Evaluare Financiară, la pag. 3 se menţionează un preţ ofertat de ... pentru serviciile de mentenanţă de 541.431.968 RON (fără TVA); • însă, în tabelele de analiză privind alocarea punctajului pentru factorul de evaluare preţ, comisia de evaluare a trecut un alt preţ pentru serviciile de mentenanţă ..., de 401.258.155 RON, cu aproximativ 140 de milioane de lei mai mic, ceea ce a determinat şi obţinerea unui punctaj mai mare: ... pare să fi beneficiat în raport cu ceilalţi ofertanţi de o reducere a preţului de 140 de milioane de lei strict pentru scopul alocării punctajului pentru preţ; - comisia de evaluare nu a respectat metodologia de calcul a punctajului pentru criteriul de atribuire: • potrivit Anexei 7 la Caietul de Sarcini, punctajul pentru factorul de evaluare „Costul pe ciclul de viaţă" (... - life cycle cost) este de 80% (80 de puncte) din punctajul total, iar ... este alcătuit din 3 sub-factori de evaluare: preţul de achiziţie al ramelor (CT), costurile de întreţinere (CM) şi costurile cu consumul de energie (CE); • însă potrivit PV Evaluare Financiară, rezultă că punctajele pe baza cărora s-a făcut clasamentul au fost acordate exclusiv în baza primilor doi factori, preţul de achiziţie al ramelor (CT) şi costurile de întreţinere (CM), cel de-al treilea factor privind costurile cu consumul de energie (CE) fiind ignorat cu desăvârşire, cu încălcarea documentaţiei de atribuire. ❖ propunerea financiar

ă ... a fost evaluat

ă î n mod superficial, nefiind verificat

ă fundamentarea acesteia 232

... consideră esenţial faptul că: contrar înscrisurilor emise în procedură, preşedintele comisiei de evaluare a menţionat expressis verbis în cadrul audierilor din data de 05.11.2019 faptul că nu consideră finalizată evaluarea propunerilor financiare, cum nu consideră că ... a fost declarat câştigător potrivit sensului din legislaţie; - cu toate acestea, din înscrisurile de la dosar reiese doar că ... ar fi finalizat evaluarea financiară a tuturor ofertelor într-o singură zi, fără a transmite nicio solicitare de clarificare; - în plus, urmare a rezultatelor evaluării financiare din data de 19.09.2019, ... i-a solicitat ofertantului clasat pe primul loc (...) transmiterea documentelor justificative DUAE până în data de 30.09.2019, fapt ce confirmă maniera superficială în care au fost aplicate prevederile legale şi în care a fost realizată evaluarea; - or, propunerea financiară a Asocierii ... este cu aproape 200 de milioane RON mai mică decât următoarea ofertă, în contextul în care propunerile celorlalţi doi ofertanţi sunt destul de apropiate; - preţul ofertat de Asocierea ... pentru achiziţia ramelor electrice (principalul obiect al achiziţiei şi, respectiv, principala componentă a preţului total) este cu aproximativ 25% mai scăzut decât cel al următoarei oferte, în contextul în care propunerile celorlalţi doi ofertanţi sunt, din nou, destul de apropiate; - caracterul neobişnuit de scăzut al preţului ofertat de ... se impunea a fi analizat şi din perspectiva faptului că modelul de tren propus de ... nici măcar nu este realizat, omologat şi funcţional în Europa, ceea ce presupune costuri suplimentare pentru ofertantul chinez faţă de ceilalţi doi ofertanţi; - comisia de evaluare nu a verificat dacă preţul neobişnuit de mic ofertat de ... nu este rezultatul faptului că ... beneficiază de ajutoare de stat sau de un context legislativ, fiscal, economic sau social care să îi permită adoptarea unui comportament neconcurențial, aspect care, în lumina instrucţiunile Comisiei Europene, este evident un aspect de impact pentru legislaţia achiziţiilor publice din toate statele membre, distinct de prevederile legale interne în materie de achiziţii; - mai precis, instrucţiunile Comisiei Europene privind evaluarea ofertanţilor din ţări terţe UE, chiar dacă nu au putere de lege, creează cel puţin obligaţia autorităţilor contractante de a acorda mai multă atenţie acestui tip de participant la procedură, tocmai cu scopul evitării dezavantajării celorlalţi participanţi în procedură. Instrucţiunile vin tocmai ca o oglindă a obligaţiei autorităţii contractante de respectare a liberei concurenţe între ofertanţi; - or, prin Comunicarea Comisiei Europene nr. C(2019) 5494, ignorată de către ...: • este subliniată necesitatea absolută a verificării modului de fundamentare economică a preţurilor ofertate de ofertanţi din ţări terţe; • se pun în aplicare tocmai prevederile articolul 69 alineatul (3) din Directiva 2014/24/UE, achizitorii publici sunt obligaţi să respingă o ofertă în cazul în care stabilesc că preţul sau costurile 233/267

anormal de scăzut(e) oferit(e) rezultă din nerespectarea de către ofertant a legislaţiei Uniunii sau a legislaţiei naţionale obligatorii, a acordurilor colective sau a prevederilor internaţionale din domeniul social, al muncii sau al mediului. 3. În privinţa evaluării ofertei ... ❖ sarcina pe osie a ramei ofertate de ... (Coradia Stream) depăşeşte maximul de 18 tone permis prin Caietul de Sarcini - trenul propus de ... este foarte greu, ofertantul a optat pentru 232 de locuri pe scaune în loc de 200, pentru amplasarea unui transformator de înaltă tensiune de 25kV (care cântăreşte aprox. 1 tonă), ceea ce creşte suplimentar sarcina/osie; - argumentele ... sunt confirmate de informaţiile din propunerea tehnică ... de unde rezultă, prin adunarea componentelor de greutate ale trenului ofertat că sarcina medie pe osie este de 17,997 tone, în timp ce trenul are 10 osii; - or, din moment ce distribuţia sarcinii pe osie nu poate fi constantă la nivelul fiecărei osii (fiind evident, de exemplu că osia deasupra căreia se află tracţiunea sau cea pe care va fi instalat transformatorul electric vor suporta o greutate mai mare decât celelalte), este evident că în cazul unora dintre osii sarcina va depăşi limita maximă impusă de caietul de sarcini; - comisia de evaluare nu a solicitat nicio clarificare cu privire la aceste aspecte, în ciuda faptului că o sarcină/osie mai mare decât cea maxim suportată de infrastructura feroviară poate pune în pericol traficul feroviar şi siguranţa pasagerilor; ❖ ... nu respect

ă nici limita maxim

ă a razei de curbur

ă de 8om, limită impusă de caietul de sarcini, rama ofertată de ..., Coradia Stream, fiind proiectată pentru o rază de curbură minimă de 100 m, astfel cum rezultă din informaţiile făcute publice în cadrul aceleiaşi expoziţii INNOTRANS 2018. ❖ ... nu a demonstrat nici capacitatea suplimentară de transport de 32 locuri ofertată, aspect care: demonstrează că ... a acordat puncte suplimentare, fără însă a verifica dacă ... demonstrează că numărul mai mare de locuri de transport respectă condiţia păstrării raportului locuri pe scaun/în picioare și a celorlalte norme de siguranţă și confort specificate în caietul de sarcini. Mai mult, ... subliniază faptul că, ... a ignorat că inclusiv un număr suplimentar de 32 de locuri va determina o greutate excedentară pe osie, aspect care va influența evident neîndeplinirea condiţiei privind sarcina pe osie. 4. În privinţa nedepunerii de către ... a documentelor suport DUAE în termenul solicitat de ... ... nu a solicitat ... comunicarea unei forme alternative în care pot fi transmise documentele suport DUAE, transmiterea unor documente scanate prin email/fax/etc sau punerea lor la dispoziţie în vederea descărcării nu a fost efectuată în mod corespunzător şi, pe cale de consecinţă, nu poate fi acceptată. Ca atare, ... susține că, ... nu se poate prevala de dispoziţiile art. 63 din HG nr. 395/2016; 234

- AADR nu a confirmat că în perioada indicată de ... platforma a fost nefuncţională, ci doar că au existat anumite momente când nu a funcţionat, sens în care, nu este îndeplinită condiţia de bază pentru incidenţa art. 63 din HG nr. 395/2016 care presupune că platforma nu poate fi accesată deloc; - ... a ignorat voit faptul că o bună parte dintre emailuri au fost transmise doar în data de 01.10.2016 la orele 00:08, 00:13. 00:15, 00:33 şi respectiv, 00:35, cu depăşirea termenului stabilit; În chestiunea formei alternative a documentelor, ... subliniază faptul că ... a solicitat ca documentele să fie prezentate cu semnătură electronică extinsă, aspect care, la nivel declarativ, respectă dispoziţia legală impusă de art. 60 alin. (4) din HG nr. 395/2016; - în orice ipoteză, transmiterea documentelor prin platforma Wetransfer către o locaţie online de unde puteau fi descărcate documentele suport DUAE, nu poate îndeplini cerinţele comunicării documentelor într-o procedură de achiziţie, de vreme ce locaţiei online creată prin Wetransfer îi pot fi adăugate şi alte documente oricând pe parcursul de existenţă a link-ului. De altfel, contestatorul apreciază că, ... a realizat că această modalitate nu are cum să respecte cerinţele legale, motiv pentru care a transmis ulterior şi tardiv email-urile cuprinzând documentele suport DUAE. Prin adresa fn datată 11.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 45869/12.11.2019, subscrisele ... ... ... Co. Ltd, și ... S.A., în calitate de operatori economici participanţi în asociere („Asocierea ...-..."), având în vedere aspectele discutate în cadrul audierilor din faţa Consiliului din data de 5.11.2019, au formulat „Concluzii scrise suplimentare”, prin care au solicitat ca, respingerea contestaţiilor ... S.p.a. şi ... S.R.L. şi admiterea cererii de intervenţie a subscriselor. I. Precizări prealabile Asocierea consideră că, argumentele și consideraţiile din cadrul ședinței de audieri din data de 5.11.2019 au dovedit pe larg caracterul pur speculativ, de simple bănuieli și interogaţii al argumentelor din contestaţiile ... și ..., reprezentanţii contestatorilor afirmând că ar fi necesare „verificări suplimentare" pentru a stabili conformitatea ofertei ...- ..., întrucât, ar avea „dubii" personale cu privire la ofertă. În acelaşi timp, Asocierea învederează faptul că, chestionaţi în dese rânduri asupra subiectului, reprezentanţii contestatoarelor nu au îndeplinit sarcina oricărei probe efective pentru speculaţiile lansate, afirmând repetat că vehicularea a diverse dubii asupra unei oferte ar fi îndestulătoare pentru necesitatea emiterii de clarificări suplimentare de către autoritatea contractantă. O astfel de conduită - formularea de presupuneri la adresa unui alt ofertant, neînsoţită de suport probator concret - nu reprezintă, în opinia asocierii, o motivare reală, efectivă a unui demers judiciar potrivit art. 10 lit. f) al Legii nr. 101/2016, întrucât Consiliul Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, la fel ca şi instanţa de judecată a plângerii, 235/267

nu reprezintă un organ de control, ci unul de jurisdicţie, guvernat de principiul disponibilităţii procesuale. Reiterând argumentele și jurisprudența invocată în susținere în cadrul cererii de intervenție, Asocierea subliniază faptul că, practic, contestatorii au cerut constant inversarea sarcinii probei, dorindu-şi ca ... - ... să justifice că diversele presupuneri şi scenarii imaginare pe care acestea le imaginează sunt nefondate. Astfel, chiar dacă o astfel solicitare este complet lipsită de fundament, în cele ce urmează, Asocierea arată că va re-evidenţia caracterul nefondat al afirmaţiilor şi speculaţiilor ... şi ... referitoare la subiectele discutate în cadrul audierilor: 1. Problematica calculării consumului de energie şi al costului acestuia; 2. Problema design-ului dovedit în exploatare; 3. Susţinerile privind preţul pretins nejustificat de scăzut. II. Nivelul consumului de energie şi costul acestuia a fost stabilit în mod corect de către subscrisele În continuare, Asocierea precizează că, va re-evidenţia modalitatea în care a calculat consumul de energie solicitat de autoritate, prin raportare la costul consumului de energie din Formularul 18, coroborat cu indicaţiile din Anexa 7 a caietului de sarcini. 1. Calculul valorii consumului de energie electrică mediu ofertat În Secţiunea 3.27 „Consumul de energie", punctul 9 din caietul de sarcini, după cum se arată, se menţionează că: „furnizorul va prezenta în ofertă un consum de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători pentru următoarele secţii de circulaţie: ......... Nord - Predeal şi retur; ......... Nord-Constanţa şi retur; [...]", aşadar, unica specificaţie stabilită în vederea determinării consumului mediu de energie electrică este ca trenul să fie fără călători. Mai mult, se arată că, prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/159/12.06.2019, autoritatea contractantă a indicat în răspunsul la întrebarea nr. 7 informaţiile legate de infrastructura căii pentru secţiile de circulaţie, precum şi faptul că „se va prezenta consumul de energie în ambele condiţii extreme de funcţionare a sist...lui de climatizare încălzire respectiv răcire ". Astfel, Asocierea precizează că, în cadrul propunerii tehnice a asocierii, la secţiunea 4 „Rezultatele calculelor privind consumul de energie", (pag. 148-150) în tabelul 2.6.3., a prezentat calculul consumului de energie pentru fiecare secţie de circulaţie şi fiecare fir al liniei (L300 şi L 800) în 4 scenarii de calcul, funcţie de temperatura ambientală, astfel: • Condiţia ponderată anuală, respectiv un consum mediu în condiţii cat mai apropiate de cele reale de funcţionare (ponderat funcţie de temperaturile medii lunare istorice, respectiv înregistrate în ultimii 10 ani în România). În acest fel, considerând că s-a respectat condiţia impusă în secţiunea 3.27, punctul 9 din Caietul de sarcini; 236

• Condiţia de răcire, respectiv consumul mediu la funcţionarea în această condiţie extremă indicată prin Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/159/12.06.2019; • Condiţia de încălzire, respectiv consumul mediu la funcţionarea în această condiţie extremă indicată prin Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/159/12.06.2019; • Condiția de ventilație, în care este activat numai ventilatorul sisty...lui de aer condiționat, respectiv consumul mediu la funcționarea în condiții mai blânde – lunile de primăvară/toamnă, când nu intră în funcțiune nici instalația de răcire nici cea de încălzire. În etapa evaluării ofertelor, prin solicitarea de clarificări nr. 22/295/05.09.2019, autoritatea contractantă a solicitat Asocierii (re)transmiterea datelor privind consumul energetic mediu într-un format tabelar specific, impus de aceasta, raportat la regimurile extreme de funcționare. Răspunzând solicitării ..., Asocierea arată că a transmis datele solicitate, calculele consumului pe secțiuni și fire ale liniilor din oferta tehnică fiind integrate, astfel cum rezultă din tabelul de la pag. 1 din răspunsul la solicitarea de clarificări anterior menționată. Astfel, Asocierea menționează faptul că, pornind de la datele de consum în regiunile indicate de funcționare, autoritatea contractantă a concluzionat că valoarea consumului de energie electrică mediu/km(ca medie aritmetică a valorilor din ultima coloană a tabelului) este de 3,79 kWh/km, valoare care a fost reţinută si consemnată ca atare în „Procesul Verbal nr. 22/313/17.09.2019 - urmare finalizării evaluării propunerilor tehnice", subliniindu-se faptul că, modul de calcul a valorilor privind consumul de energie este detaliat în Anexa nr. 1 la prezentele note. De altfel, suplimentar lămuririlor oferite contestatorilor, Asocierea consideră că speculaţiile acestora erau oricum artificiale: a) astfel cum a indicat şi autoritatea contractantă în documentaţia de atribuire la Secţiunea 3.27 „Consumul de energie": "Consumul declarat în ofertă va fi verificat în exploatare, înainte de punerea în circulaţie cu călători, pe cele două secţii de circulaţie". Prin urmare, raportat şi la faptul că ... şi ... nu au justificat/ dovedit/probat faptul că Asocierea ar fi ofertat un "consum neobişnuit de scăzut", momentul evaluării ofertelor nu justifică oricum o verificare suplimentară. b) Dispoziţiile art.3.2.2 (a) din Contract (astfel cum a fost clarificat prin Răspunsul la întrebarea nr. 12 din Clarificarea nr. 22/170/19.06.2019) dovedesc, în opinia Asocierii, că autoritatea contractantă a ales să sancţioneze operatorul economic pe calea unui remediu contractual dacă acesta nu respectă consumul ofertat (oricum nu este cazul). 2. Valoarea indicată în Formularul 18 Secţiunea A din Formularul 18 se referă, după cum se arată, la factorul de evaluare ...), care este compus din: Preţul de achiziţie al 237/267

ramelor (secţiunea 1 din formular), costurile de mentenanţă (secţiunea 2) şi costul cu consumul de energie (secţiunea 3). Astfel, Asocierea arată că, modalitatea de calculare a costurilor este prezentată în Anexa 7 din Caietul de sarcini, în cadrul căreia s-a prevăzut că „pentru valoarea netă actualizată a sumei elementelor se aplică o rată de actualizare de 4% conform «Ordinului nr. 2717/318/2018», care face referire la «Ordinul nr. 842/175/2016» pentru proiecte finanţate din fonduri europene". Prin urmare, la calculul costului consumului de energie (CE) s-a ţinut cont de costul actualizat al consumului de energie, astfel cum rezultă din formula menţionată în Anexa 7: „40 rame * 160.000 * 0,07 * ([∑_(j=1)^30[/(1+0.04)] ^ (j) *(K)]", unde 0,04 este rata de actualizare, iar K este consumul de energie ofertat în kwh/km, având în vedere că rezultatul acesteia este un cost, valoarea este exprimată în bani (moneda RON). De asemenea, Asocierea apreciază important de menţionat că, în Anexa 7 s-a precizat expres raportarea consumului de energie la durata de viaţă de 30 ani a materialului rulant, iar în cadrul modelului Formularului 18, era indicat că această durată este de 15 ani (pe durata contractuală). Deși în cadrul paragrafului 45 al contestaţiei ..., aceasta a considerat, în mod greşit, că valoarea de 86.318.933 ar reprezenta consumul de energie [exprimat în kwh], Asociere arată că, calculul ... exprimat în acel paragraf este eronat, întrucât nu ţine cont că valoarea în discuţie este un cost, aşadar o valoare exprimată în bani, iar nu un consum energetic propriu-zis, (de) exprimat în kWh. Mai mult decât atât, Asocierea precizează că, însăşi ... a indicat eronat în Formularul 18 (secţiunea 3) completat de aceasta, un consum energetic, iar nu un cost (o sumă de bani). 3 Consumul de energie, consumul de energje electrică specific înmulţit cu valoarea medie estimată la distanţa parcursa în perioada de 15 ani 1.113.780.960,00 11,6 x 40 rame x 447 km/zi x 15 ani x 358 zile de funcţionare pe an Totodată, Asocierea arată că, formula indicată de ... în notele sale scrise (punctele 97 şi 98), ignoră faptul că acest cost trebuia să fie actualizat cu rata de 4%. Mai mult, ... a prezentat o formulă care ţine cont strict de o valoarea constantă a costului cu energia electrică pe toată perioada de 30 de ani, fără a lua în calcul rata de actualizare de 4%. 3 Consumul de energie, consumul de energje electrică specific înmulţit cu valoarea medie estimată la distanţa parcursa în perioada de 15 ani 40 trenuri * 160000 km/an * 15 ani * 0.07 Euro/kWh

* 4.21 kWh/km = 28.291.200 Euro, respectiv 133.944.686 RON fără TVA Fişier 06 oferta tehnica, pagina 10, indice folosit: 4,21 [kWh/kmJ, medie aritmetica a celor doi indici din tabel Curs valutar: 1 Euro = 4.7345 RON la data de 18.07.2019(data semnării ofertei) 238

În concluzie, Asocierea ... ...-... subliniază că, a calculat şi prezentat consumul de energie şi costul actualizat al consumului de energie, în conformitate cu formulele indicate de autoritatea contractantă în Anexa 7 şi ţinând cont de Secţiunea 3.27, punctul 9 din Caietul de sarcini şi de Răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/ 159/12.06.2019. III. Vehiculul ofertat se bazează pe un design dovedit în exploatare 1. Prezentarea generală a platformei La Secţiunea 1.2, pct. 1 din caietul de sarcini se menţionează că: „furnizorul va oferi un vehicul bazat pe un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în prezentul caiet de sarcini. [...]", aşadar, cerinţa documentaţiei este ca produsul ofertat de operatorul economic să se bazeze pe un design verificat în exploatare, punerea în funcţiune şi utilizarea design-ului putându-se face oriunde (e.g. Asia, Europa, America, etc.), având în vedere că cerinţa nu face nicio distincţie în acest sens. Astfel cum se detaliază în propunerea tehnică, Asocierea precizează că rama electrică (...) pentru România are la bază platforma tehnologică ... ..., o platformă modernă, modulară, matură (introdusă de ... ... în 2012) şi va avea un design adaptat şi îmbunătăţit în conformitate cu cerinţele tehnice ale licitaţiei ... specificate la punctul 2.1 (1) în Caietul de sarcini. Pe baza acestei platforme, asocierea arată că, a dezvoltat trei familii distincte de trenuri electrice, pentru a satisface toate cerinţele de transport ale potenţialilor clienţi, respectiv : a) familia ... DPS, cu viteza de operare de 120-140 km/h, destinată transportului periurban, pe linii secundare, nemodernizate, cu distanţe între staţii mai mici de 5 km, cu (a)flux intens de calatori. b) familia ...F, cu viteza de operare de 160 km/h, destinată transportului suburban și ...nal pe linii modernizate, cu distanţe între staţii de 5 - 15 km, cu (a)flux mare de călători. c) familia ...A, cu viteza de operare de 200 km/h, destinată transportului inter...nal pe linii modernizate, cu distanţe între staţii peste 15 km. Platforma modulară permite, după cum se arată, compuneri variabile ale trenurilor, între 2 şi 8 vagoane, moduri variate de organizare a interioarelor precum şi multe alte adaptări la cerinţele tehnice ale clienţilor (dimensiuni, echipare, dotări, etc). În mod similar, Asocierea arată că, competitorii produc:  a) ... - platforma CORADIA, cu diverse variante/familii și diverse caracteristici tehnice, dintre care: LINT (tracţiune diesel, compunere 1-3 vagoane); CONTINENTAL (..., compunere 3-6 vagoane); DUPLEX (..., compunere 2-7 vagoane, vagoane etajate); NORDIC (..., compunere 4-6 vagoane, lăţime caroserie 3.258 mm); b) ... - platforma DESIRO, familii: Desiro Classic, Desiro ML, Desiro City, Desiro Verve etc., cu diverse compuneri și caracteristici 239/267

tehnice (ecartament, latini caroserie, lungimea vagoanelor, vagoane etajate, etc.). Aşadar, Asocierea menționează că, este o practică comună pentru producători (inclusiv ... și ...) să existe dimensiuni şi configuraţii ale vehiculelor bazate pe aceeaşi platformă, astfel încât să îndeplinească cerinţele specifice ale clienţilor. Exemplificând, se arată că, ... produce trenuri cu aceeaşi platformă Coradia cu o lăţime de 3.258 mm (familia Nordic), iar pentru platforma Coradia (familia Continental) lăţimea este de 2920 mm, informaţii suplimentare, de unde rezultă că producătorul are posibilitatea de a adapta dimensiunile vehiculelor produse pe platforma Coradia în functie de cerintele clientului, regăsindu-se la următoarea adresă:http://www.transitio.se/Documents/document/Coradia_broschyr .pdf. Totodată, se arată că, astăzi există un număr de peste 640 de vagoane produse de ... pe baza platformei ... în circulaţie, care au parcurs un număr de aproximativ 30.000.000 km în exploatare, astfel că, nu doar design-ul trenului, dar şi principalele componente, echipamentele şi sistemele-boghiu, suspensie, climatizare, sist...l de control al trenului, echipamentele de înaltă tensiune şi de transformare, invertoare, uşi de acces, burdufuri, frâne, sistem de informare pasageri, etc. - sunt verificate în exploatare. În continuare, Asocierea face o prezentare sintetică comparativă a principalelor specificaţii tehnice ale vedicului ofertat cu cele din familia ...F, concluzionând următoarele: - Proiectul ramelor electrice ... ofertate pentru România se bazează pe platforma tehnica ... (platforma ce are în proporţie de peste 90% caracteristici identice sau superioare celor solicitate prin caietul de sarcini) şi îndeplineşte pe deplin cerinţele tehnice ale licitaţiei. - Platforma menţionată este un produs matur care a fost verificat în exploatare, iar componentele/echipamentele principale au fost de asemenea verificate în exploatare nu numai pe produsele din familia ...-F, ci şi înglobate în produse similare ale ...-.... - În acelaşi timp, proiectul ramelor electrice ... pentru România va fi certificat în strictă conformitate cu cerinţele STI şi ale clientului în fazele de proiectare, fabricaţie, livrare şi testare finală pentru a se asigura că vehiculele îndeplinesc cerinţele de certificare ale STI, ale normelor naţionale şi ale clientului la livrarea vehiculelor. - ...-... proiectează și produce o gamă completă de vehicule feroviare care acoperă 7 domenii, de la trenuri de mare viteză (380 km/h), rame electrice (... intercity, metrouri, tramvaie, vehicule monorail etc. şi există astăzi în exploatare comercială un număr de peste 5100 de trenuri (rame) electrice produse de subscrisa, care au parcurs până în prezent un număr total de peste 1,787,758,000 de kilometri.  ... a proiectat și fabricat inclusiv prototipul trenului cu levitație magnetică MAGLEV de generația a II-a, proiectat pentru o viteză 240

comercială de 600km/h, dovedind astfel capacități de proiectare și fabricație net superioare celor ale concurenților. Asocierea apreciază că cele de mai sus prezentate, demonstrează fără urma de îndoială, că ... ... dispune de capabilităţile tehnice și materiale necesare pentru a produce și livra în termenele ofertate trenurile electrice subiect al procedurii de achiziţie publică în cauză, cu respectarea bunelor practici ale industriei de material rulant, în mod profesional și în conformitate cu toate reglementările aplicabile. IV. Oferta depusă de Asociere nu are un preţ neobişnuit de scăzut Asocierea arată, după cum a specificat și în cadrul cererii de intervenţie, că preţul propus este fundamentat, iar diferenţa de preţ faţă de competitori este justificată, cu atât mai mult cu cât oricum contestatorii nu au dovedit/justificat în vreun fel de ce preţul ofertat ar fi neobișnuit de scăzut. În primul rând, Asocierea învederează faptul că în privinţa fiecărui design de tren (sau alt produs) se investeşte o sumă de bani considerabilă pentru Cercetare și Dezvoltare (R&D = Research & Development), care urmează a fi recuperată din preţul obţinut din vânzarea produsului respectiv, aceasta fiind și cazul designului aflat în exploatare (...) în baza căruia Asocierea a ofertat produsul. Asocierea ... ...-... a avut posibilitatea de a oferta un preţ mai scăzut întrucât capacitatea ... ... de producţie a trenului din gama ... este foarte mare, fiind produse un număr mare de unităţi, după cum s-a arătat în anterioar. Prin urmare, ... ... susține că are posibilitatea de a-și recupera mult mai repede investiţia în R&D, întrucât vinde un număr mult mai mare de trenuri, comparativ cu producţia celor de la ... sau ..., având în vedere că deţine o capacitate foarte mare de producţie, având disponibilitatea de a livra anual concomitent aproximativ 1.600 vagoane de tren de călători și 1.000 vagoane de metrou cu un cost de producere scăzut, ritmul de producţie fiind mult superior celor ale ... și .... În al doilea rând, preţul scăzut al producţiei se datorează pe de o parte costurilor mai reduse ale resurselor materiale și datorită costurilor mai reduse ale forţei de muncă, sens în care, arată că preţul oferit de furnizorii de componente și subansamble conţine discount-uri considerabile, întrucât, comenzile ... ... trebuie să satisfacă volume mari de producţie.  În al treilea rând, Asocierea menţionaeză că diferenţa dintre preţurile propuse de cei trei competitori rezidă și în tehnologia propusă (a se avea în vedere că ... a implementat tehnologii noi și inovaţii care permit un consum redus de energie). Nu în ultimul rând, Asocierea învederaeză că argumentul contestatorilor conform cărora preţul per ramă ofertat este cu 33% mai mic, nu este pertinent, întrucât nu ţine seama de costul cu mentenanţa, care în cazul acestora este mai mare. Așadar, o comparaţie justă nu trebuie să aibă în vedere strict preţul ramei, ci și preţul cu întreţinerea acesteia. 241/267

Raportat la tehnologia de care dispune ... ... și raportat la valoarea substanţială a proiectului, o atare diferenţă își găseşte explicaţia tocmai prin resursele și know-how-ul pe care îl deţine. V. Contestaţia ... ce face obiectul dosarului nr. ... este nefondată Astfel cum s-a arătat pe larg în cadrul cererii de intervenţie din dosarul nr. ..., motivele pentru care, având în vedere nefuncţionarea platformei SICAP, ... a apelat corect la modalităţile de comunicare reglementate de autoritatea contractantă, în interesul conciziei, Asocierea precizează că aceste apărări nu vor fi reluate în prezentul document, ... - ... făcând trimitere la cererea de intervenţie depusă. Mai mult, se arată că, prin intermediul unei cereri de intervenţie formulate în dosar, ... încearcă să extindă învestirea Consiliului cu noi temeiuri de contestare, lucru arătat în mod expres de către ...: „Suplimentar argumentelor formulate de ... (pe care le susţinem), în continuare vom prezenta motivele pentru care se impune anularea Procesului-verbal nr. 336 în partea care vizează acceptarea de către ... a documentelor transmise de către ..., precum și dispunerea reevaluării raportat la nerespectarea termenului impus pentru transmiterea documentelor suport DUAE", deși instituţia intervenţiei reglementată de art. 17 alin. (3) al Legii nr. 101/2016 nu permite o repunere a ... în termenul de contestare, prin invocarea unor temeiuri noi de pretinsă nelegalitate a unui act al autorităţii contractante. În ipoteza în care ... dorea învestirea Consiliului cu astfel de critici suplimentare, Asocierea învederează că acesta avea la dispoziţie calea contestaţiei reglementată de art. 10 al Legii nr. 101/2016, în termenul impus de art. 8 al Legii nr. 101/2016, încă, având în vedere că aceste demersuri nu au fost realizate, susţinerile ... sunt, în opinia sa, evident tardive. Totodată, Asocierea consideră că susţinerile ... sunt inadmisibile, încât ele nu susţin poziţia contestatorului, ci sunt suplimentare acestora, caracterul nefondat al speculaţiilor ... rezultând din argumentele ... ... prezentate în cererea de intervenţie Având în vedere considerentele mai sus expuse, cât şi totalitatea argumentelor din cererea de intervenţie şi primul set de concluzii scrise, Asocierea ... – ... Vagoane solicită respingerea contestaţiilor ... S.p.a. şi ... S.R.L. şi admiterea cererilor de intervenţie ale subscriselor. Prin adresa nr. 48/12.11.2019, înregistrată la CNSC cu nr. 45960/12.11.2019, ... a depus „note scrise”, prin care a prezentat argumentele finale, formulate în considerarea tuturor documentelor, argumentelor şi probatoriilor administrate la dosarul cauzei. Preliminar, contestatorul a indicat şi solicitat protejarea confidenţialităţii documentelor anexate, întrucât acestea reprezintă extrase ale documentaţiei de ofertă în privinţa cărora se impune protejarea confidenţialităţii, sens în care, a solicitat să se permită accesul celorlalţi participanţi la anexele indicate faţă de notele scrise în 242

cauză, acestea fiind destinate exclusiv analizei Consiliului, având rolul de a evideţia atât modalitatea de calcul a consumului de energie. I Criticile formulate împotriva ... sunt probate prin chiar notele ... Suplimentar şi coroborat cu explicaţiile şi documentele deja depuse de către ..., se subliniază următoarele: A. Cerinţa "proven design" nu este îndeplinită; caracteristicile platformei pe care se fundamentează produsul ofertat de către ... sunt fundamental diferite de cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire. În acest sens, relevanță prezintă următoarele argumente: (a) „Platforma" şi „gama de produse" reprezintă două concepte diferite; în vreme ce "platforma" este definită prin raportare la tipologia trenului, tipul de boghiu şi tipul de tracţiune, „gama de produse" conţine totalitatea produselor cu care adresezi o piaţă şi care pot fi prezentate sub o denumire comercială comună. Astfel, gama de produse poate include mai multe tipuri de platforme, situaţie care permite particularizarea celor trei elemente definitorii ca diferenţe specifice în diverse tipuri de platforme; (b) în cadrul aceleiaşi platforme, configurabilă este doar amenajarea interioară; tipul de boghiu, tipul de tracţiune şi tipologia funcţională a trenului nu se modifică, nu este configurabilă. Odată ce îţi propui o modificare a tipologiei funcţionale, proiectezi, construieşti şi omologhezi, de fapt, o altă platformă (nouă); (c) Tabelul ... prezintă caracteristicile tehnice, funcţionale, ale platformei ...F pe care se bazează produsul ofertat; cât timp caracteristicile acesteia sunt fundamental diferite faţă de cerinţele impuse prin caietul de sarcini, este administrată însăşi proba susţinerilor ... - platforma ...F nu respectă cerinţele impuse prin caietul de sarcini, cerinţa nefiind, aşadar, îndeplinită ; (d) Nu are nicio relevanţă "familia de produse" din care face parte platforma ...F; cerinţa documentaţiei de atribuire impunea indicarea cu exactitate a unei platforme verificate în exploatare care să respecte cerinţele caietului de sarcini; ... a indicat ...F. Câtă vreme produsul indicat în acest scop este diferit, existenţa unei multitudini de platforme în gama de produse a ... nu poate asigura conformitatea ofertei. ... subliniază faptul că, esenţială faţă de scopul instituirii cerinţei, era dovada ofertării unui produs bazat de un design dovedit în exploatare care respectă cerinţele caietului de sarcini, iar ... eşuat în administrarea acestei dovezi. Faţă de recunoaşterea expresă a diferenţelor dintre ...F - platforma indicată în scopul îndeplinirii cerinţei - şi cerinţele caietului de sarcini, precum şi a faptului că un produs de tipul celui ofertat nu a mai fost produs şi omologat niciodată în UE, ... susține că oferta se impune a fi respinsă ca neconformă. B. Modul de fundamentare a valorilor privind consumul de energie detaliat de către ... este subiectiv şi neserios, în acest sens, relevanţă prezentând următoarele argumente: 243/267

a. Pretinsa detaliere/simulare conţine, de fapt, dispoziţiile documentaţiei de atribuire, câteva formule generale(a căror aplicabilitate nu este explicată) şi concluziile privind pretinsa valoare calculată de 3,79kWh/km; nicio operaţiune, algoritm sau descriere efectivă a modului de determinare nu se regăsesc în Anexa nr. 1 indicată de către ...; b. Modalitatea de fundamentare a valorilor consumului de energie detaliate în acord cu standardele europene aplicabile a fost realizată de către ... care, atât în documentaţia de ofertă, cât şi în cadrul Anexei nr. 1 la răspunsul la clarificarea nr. 7, a indicat detaliat modalitatea de determinare a acestuia, document ce poate fi văzut ca exemplu de fundamentare corectă şi completă a valorilor în discuţie. ... insistă asupra caracterului confidenţial a documentelor depuse de către ... pentru a ilustra modalitatea de determinare a consumului de energie, solicitând Consiliul să protejeze aceste documente care sunt parte componentă a propunerii sale tehnice. II Criticile ... împotriva ofertei ... sunt neîntemeiate Coroborat cu argumentele deja detaliate în cererea de intervenţie, ... sintetizează poziţia sa faţă de criticile ..., astfel: a. Documentele de ofertă prezentate de către ... confirmă că analiza de distribuire a masei a fost efectuată conform condiţiilor de sarcină definite de norma EN15663 2017+A1 şi cu respectarea cerinţelor maximale impuse; astfel sarcina utilă excepţională (6 pasageri pe m2) pe osie este mai mică decât valoarea de 18 tone indicată în documentaţie( pag. 27-28/559 și pag. 281-283/559 din propunerea tehnică). Mai mult, ... recunoaşte că şi-ar fundamenta critica pe propunerea tehnică a ..., situaţie care, după cum se arată, este contrazisă de chiar documentele de ofertă şi, pe de altă parte, nepermisă; b. Cerinţa privind limita maximă a razei de curbură este, de asemenea, îndeplinită(pag. 411/559 din propunerea tehnică); informaţiile din ofertă contrazic susţinerea (ceea ce nu se întâmplă, însă, în cazul trenului ...); c. Pretinsa imposibilitate de a amplasa „un număr suplimentar de 32 de locuri” ignoră faptul că trenul ... are patru vagoane(dacă cele 200 de locuri pot fi amplasate, în accepţiunea ..., în trei vagoane, rezultă o medie de 66 de scaune/vagon; pentru un tren cu patru vagoane, un simplu calcul matematic indică o capacitate minimă de 264 de locuri (mult peste ceea ce a indicat ...). Acelaşi tren, configurat pentru ........., are 327 de scaune). În susținere, au fost depuse, în copie, înscrisuri. În temeiul prevederilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, Consiliul a solicitat, în data de 12.11.2019, experților tehnici cooptați: Prof.univ.dr.ing.Gabriel Popa, Ing. Gabriel Sburlan și Alexis Gressier - în calitate de Experți Tehnici Externi desemnați de Banca Europeană de Investiții PASSA, în legătură cu conținutul RAPORTULUI DE 244

SPECIALITATE pe care l-au întocmit privind analiza ofertelor tehnice depuse în cadru procedurii, să precizeze: „1. Care sunt, concret, toate certificatele și autorizațiile solicitate și unde sunt acestea cuprinse în oferta depusă de asocierea ...-...? 2. În condițiile în care modelul ofertat nu numai că nu se află în exploatare pe rețeaua europeană, dar nu se află în exploatare pe nicio rețea, vă rugăm să ne precizați, dacă se poate, ce termene realiste pot fi luate în considerare pentru conformarea produsului ofertat „cu cerințele TSI, a standardelor și normelor relevante în vigoare”, detaliat pe fiecare cerință, standard sau normă în parte.” Răspunzând solicitării Consiliului, în data de 14.11.2019, Experți Tehnici Externi desemnați de Banca Europeană de Investiții PASSA, Prof.univ.dr.ing.Gabriel Popa, Ing. Gabriel Sburlan, au menționat că: Pentru ofertantul ... ... ... CO., LTD. este prevăzut în raport că „produsul ofertat nu este un model aflat în exploatare pe reţeaua europeană, (c.n. implicit nu are autorizaţiile necesare), dar ofertantul declară şi îşi asumă faptul că produsul va fi realizat în conformitate cu cerinţele TS1, a standardelor şi normelor relevante în vigoare", aspect care, „face eligibilă oferta din punct de vedere tehnic, dar astfel cum s- a precizat în raportul tehnic întocmit, la Capitolul 5 - Criterii de evaluare tehnică, punctul B.1.1. - Validare tehnică, ofertantul nu poate primi procentul de 3% care este acordat pentru oferta ce conţine o ramă pusă în funcţiune pe o reţea Europeană, recunoscută de ERA.” Referitor la întrebările şi solicitările de clarificare, experții au precizat următoarele: 1. Întrebare: „Care sunt, concret, toate certificatele şi autorizaţiile solicitate şi unde sunt acestea cuprinse în oferta depusă de asocierea ...-...?” Răspuns: „a. Certificate: - Caietul de sarcini: Capitolul 2.3 Alegerea materialelor - s-au solicitat Buletine de încercări privind comportarea la flacără şi foc a materialelor utilizate, emise de un laborator atestat CE. Ofertantul ... ... ... CO., LTD. a prezentat rapoarte de încercări în cadrul Anexei 6-1 - Materiale utilizate. - Caietul de sarcini: Capitolul 2.3 Alegerea materialelor - s-a solicitat ca toate materialele utilizate la fabricaţia RE-R trebuie să fie certificate CE. Ofertantul ... ... ... CO., LTD. a prezentat în cadrul Anexei 1- 5 - Lista pieselor certifícate CE. - Caietul de sarcini: Capitolul 1.11 Documente de referinţă - s-a solicitat ca ofertantul să aibă implementat Standardul internaţional pentru industria feroviară în domeniul calităţii. Ofertantul ... ... ... CO., LTD. declară în capitolul TP 24 - RAMS punctul 24.3.4. - Fluxul de lucru al sist...lui RAMS, că are certificare 245/267

internaţională a Standardului internaţional al industriei feroviare, ISO/TS 22163 obţinut pe baza sist...lui de calitate ISO 9001. b. Autorizaţii/Declaraţii: - în oferta tehnică ... ... ... CO., LTD. prezintă la capitolul TP 01 - Descrierea generală a vehiculului, punctul 1.2.1/1.2.2, reglementările feroviare, reglementările tehnice şi standardele aplicabile, pe care le va respecta, pentru realizarea ... (ramă electrică multiplă) şi obţinerea autorizaţiilor necesare. - în oferta tehnică ... ... ... CO., LTD. prezintă, conform cerinţei Caietului de sarcini - Anexa 5, matricea de conformitate unde îşi asumă respectarea integrală a prevederilor Capitolului 9 - Obligaţiile furnizorului la livrarea RE-R, punctul 9.2.1 - Documente de omologare/agrementare/punere în funcţiune, din Caietul de sarcini, cu privire la obţinerea autorizaţiilor necesare, înainte de livrarea RE-R. - ... ... ... CO., LTD. prezintă în cuprinsul ofertei tehnice o declaraţie angajament privind neutilizarea materialelor interzise, pentru respectarea cerinţei din Caietul de sarcini, Capitolul 1.10 - Condiţii privind protecţia mediului, punctul 4.” 2. Clarificare: „În condiţiile în care modelul ofertat nu numai că nu se află în exploatare pe reţeaua europeană, dar nu se află în exploatare pe nicio reţea, vă rugăm să ne precizaţi, dacă se poate, ce termene realiste pot fi luate în considerare pentru conformarea produsului ofertat «cu cerinţele TSI, a standardelor şi normelor relevante în vigoare» detaliat pe fiecare cerinţă, standard sau normă în parte.” Răspuns: „Modelul de RE-R ofertat de ... ... ... CO., LTD. nu se află în exploatare în componenţa solicită în caietul de sarcini, respectiv 3 vagoane. ... ... ... CO., LTD. a produs şi produce modele similare (aflate în exploatare) cu cel ofertat pentru piaţa internă, Malaysia, Macedonia, India, în configuraţii de 4, 6, 9 şi 11 vagoane pentru serviciul de transport ... sau Inter.... Referitor la termenele realiste pentru conformarea produsului ofertat «cu cerinţele TSI, a standardelor şi normelor relevante în vigoare» detaliat pe fiecare cerinţă, standard sau normă în parte, precizăm că aceste termene nu sunt stabilite în legislaţia europeană/naţională aplicabilă. Aceste termene sunt stabilite de comun acord între entitatea de autorizare, acreditată de ERA și furnizor/producător. Procesul de autorizare al vehiculelor feroviare este reglementat prin Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2018/545 al Comisiei din 04.04.2018. Intervalul de timp pentru evaluarea cererii şi eliberarea autorizaţiei este de maxim 6 luni, conform art. 34 din regulament. Pentru a optimiza termenul de maxim 6 luni, acest regulament prevede la Capitolul 3, art. 22 - 24 posibilitatea furnizorului/ producătorului de a depune o cerere de implicare prealabilă pentru entitatea de autorizare (selectată de furnizor/producător), în vederea stabilirii situaţiei de referinţă pentru implicarea prealabilă, înainte de 246

depunerea unei cereri/solicitări de autorizare. În acest caz activităţile legate de conformarea produsului ofertat se pot realiza şi înainte de depunerea cererii de autorizare. Precizăm faptul că atât cererea de solicitare pentru implicarea prealabilă cât şi cererea de autorizare se depun de către furnizor/producător prin intermediul ghişeului unic devenit operaţional la data de 16.06.2019. Singura entitate de autorizare din România, acreditată de ERA, este ..., dar Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2018/545 al Comisiei din 04.04.2018 permite furnizorului/producătorului să aplice pentru obţinerea autorizaţiilor, pentru oricare din entităţile de autorizare din Europa, acreditate de ERA.” Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ..., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de atribuire, prin licitație deschisă, online, a contractului de achiziție publică de furnizare având ca obiect „Achiziție material rulant nou destinat transportului ...nal și suburban feroviar de călători (trenuri electrice ...nale RE-R)”, cod CPV 34620000-9 (Rev.2). În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. CN.../03.04.2019, criteriul de atribuire ales fiind „cel mai bun raport calitate-preț”. Împotriva documentației de atribuire, ... au formulat contestații, ce au fost soluționate prin Decizia CNSC nr. ..., Consiliul dispunând următoarele: „Respinge, ca nefondate, excepțiile inadmisibilității contestațiilor formulate de ..., invocate de autoritatea contractantă privind neconstituirea cauțiunilor de către contestatori. Admite, în parte, contestațiile formulate de ...), în contradictoriu cu ..., în calitate de autoritate contractantă și obligă autoritatea contractantă, ca în termen de 15 zile de la primirea prezentei decizii, să remedieze documentația de atribuire corespunzător criticilor admise, cu respectarea celor evocate în motivare, să aducă modificările astfel efectuate la cunoştinţa operatorilor economici interesaţi de participarea la această procedură şi să stabilească o nouă dată limită pentru depunerea ofertelor. Pentru considerentele expuse în motivarea deciziei, respinge, ca nefondate, celelalte capete de cerere formulate de contestatoare. Respinge, ca nedovedit, capătul de cerere formulat de ..., privind obligarea autorității contractante la plata cheltuielilor de judecată.” Ulterior, în cadrul procedurii au fost depuse 3 oferte, respectiv ... SpA – cu subcontractant ... SA, Asocierea ... ... ... Co.Ltd - ... SA, și Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria, având terț susținător pe ... ..., potrivit procesului-verbal de vizualizare a ofertelor nr. 22/222/22.07.2019. Potrivit procesului-verbal al ședinței de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019, ofertele depuse de ... SpA, Asocierea 247/267

... ... ... Co.Ltd – ... SA și ... SRL au fost declarate admisibile și conforme. Autoritatea contractantă, ca urmare a aplicării criteriul de atribuire ales, a stabilit clasamentul ofertelor: - oferta Asocierii ... ... ... Co.Ltd – ... ... SA ... ... ... Co.Ltd s-a clasat pe locul I, cu un punctaj total de 89, - oferta ... SpA s-a clasat pe locul II, cu un punctaj de 78,69, iar - oferta Asocierii ... SRL s-a clasat pe locul III, cu un punctaj de 78,47 puncte, aspecte consemnate în cadrul procesului-verbal al sedinței de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2019. Împotriva rezultatului procedurii consemnat prin procesul-verbal al ședinței de evaluare a propunerilor tehnice nr. 22/313/17.09.2019, și procesul-verbal al sedinței de evaluare a propunerilor financiare nr. 22/323/18.09.2019, ... SpA și Asocierea ... SRL, au formulat contestațiile ce formează obiectul dosarelor nr. ... Ulterior, autoritatea contractantă a întocmit procesul-verbal nr. 22/336/01.10.2019 al ședinței de verificare a documentelor suport/ dovezilor pentru informațiile prezentate în DUAE, împotriva căruia Asocierea ... SRL, a formulat contestația nr. 5224/11.10.2019, ce formează obiectul dosarului nr. ... (respectiv împotriva modului în care Asocierea ... a pus la dispoziție documentele suport DUAE). În cauză se reține că au fost depuse 6 cereri de intervenție, astfel: - Cu privire la contestația depusă de ... SpA (dosar nr. .../2019), au formulat cerere de intervenție Asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... VAGOANE SA, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 40560/11.10.2019, și ... SRL, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 40603/11.10.2019; - Cu privire la contestația nr.4978/27.09.2019 depusă de ... SRL(dosar nr. .../2019), au formulat cerere de intervenție ... SpA, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 40382/10.10.2019, și Asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... VAGOANE SA, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr.40558/11.10.2019; - Cu privire la contestația nr.5224/11.10.2019, depusă de ... SRL(dosar nr. .../2019), au formulat cerere de intervenție ... SpA, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 42478/23.10.2019, și Asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... VAGOANE SA, prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. 42934/25.10.2019. Pe fondul contestației formulate de ... SpA, raportat la oferta depusa de ...-..., Consiliul retine urmatoarele: 1. Sustinerea contestatorului potrivit careia oferta ...-... se impune a fi respinsă pe motivul ca provenienţa produselor din ţări non- UE depăşeşte limita impusă prin Directiva nr. 25, transpusa in legislatia nationala prin art. 223 din Legea nr. 99/2016, nu este intemeiata intrucat procedura a fost organizata potrivit prevederilor 248

Legii nr. 98/2016, act normativ care nu contine dispozitii speciale pentru produsele de provenienta non-UE. 2. Referitor la sustinerea contestatorului potrivit careia „Propunerea tehnică ...-... nu se bazează pe un design dovedit şi verificat în exploatare”: Prin prevederile de la pct. 1.2.1 din caietul de sarcini, autoritatea contractantă a impus ca vehiculul să fie bazat pe „un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în caietul de sarcini". Consiliul a constatat ca produsul ofertat nu este verificat in exploatare dar cerinta nu s-a referit la produs, in mod efectiv, ci la designul trenului, iar sub acest aspect, o interpretare clara, mai presus de orice dubiu, a sintagmei din caietul de sarcini, este imposibila. Consiliul s-a confruntat si se confrunta cu afirmatii contradictorii privind tipul de tren al carui design s-ar afla la baza viitorului proiect de tren (rama electrica) pe care asocierea ...-... il oferteaza la procedura aflata in desfasurare. Este mai mult decat evident si probat ca niciunul dintre trenurile realizate si date in exploatare de ... ... ... Co. Ltd nu „îndeplineste cerinţele specificate în caietul de sarcini”, aceasta parte a cerintei se refera la viitorul vehicul, dar nici nu se poate neglija cu totul solicitarea ca un anume design, corespunzator unui tren deja realizat, sa stea la baza viitorului proiect. Acest aspect nu a putut fi pe deplin clarificat nici analizand oferta si nici din sustinerile scrise si verbale (in cadrul audierilor si ulterior) ale partilor, cuprinse in contestatii, in cererea de interventie sau in concluziile scrise. Concret, in cererea de interventie formulata de ... ... ... Co. Ltd la paginile 6-7 se sustine ca propunerea tehnica are la baza modelul ... ... Platform, dar aceasta descriere este una foarte generala. Conform site-ului oficial, ... se impart in trei mari categorii dupa tiparele de oprire/pornire: ...A este versiunea de mare viteza cu o viteza maxima de 250 km/h si o viteza de operare de 220 km/h destinata trenurilor ...nale nonstop sau expres. ...F este versiunea cu viteza maxima de 180 km/h si o viteza de operare de 160 km/h destinata trenurilor de naveta expres. Metropolitan area ...based on the ... intercity train platform cu o viteza maxima de 140 km/h destinata trenurilor de naveta locala. In cuprinsul notelor scrise dupa audieri, ... ... ... Co. Ltd afirma la pagina 6 punctul 21 ca „rama electrica(...) pentru Romania are la baza platforma tehnologica ... ...”, sugerandu-se o apropiere de cea de-a treia categorie, in timp ce la punctul 28, paginile 7-15, se face o comparatie intre vehiculul ofertat si rama electrica (...) Intercity tip ...F. Totodata in Anexa nr. 2 la notele scrise dupa audieri ... ... ... Co. Ltd subliniaza(marcheaza) ca informatie relevanta privind tipul de tren 249/267

aflat in exploatare cu caracteristici asemanatoare ofertei pentru Romania, „5 grupuri cu 8 vagoane tip ...F pentru ruta interurbana ...”. Consiliul, care a verificat pe langa documentele furnizate de partile aflate in litigiu si informatii de pe site-urile oficiale, apreciaza ca de la aceasta din urma varianta de rama electrica (cea utilizata pentru ruta interurbana Changsha-Zhuzhou-Xiangtan) se poate elabora o analiza corecta privind existenta/inexistenta unui „design dovedit(verificat in exploatare)”, dar aceasta analiza nu a fost pana acum efectuata. Din audieri ca si din documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul a tras concluzia ca, strict in ceea ce priveste analiza conformitatii din punct de vedere tehnic a ofertelor depuse, mai exact din punctul de vedere al indeplinirii/neindeplinirii cerintelor tehnice cuprinse in caietul de sarcini singurul document care poate fi considerat relevant este RAPORTUL DE SPECIALITATE pe care l-au intocmit si semnat expertii tehnici cooptati. Insa, in ceea ce priveste o serie de aspecte semnificative, printre care si cel analizat la acest punct, raportul nu contine date relevante, ba chiar mai mult decat atat, autorii acestuia (intr-o adresa de raspuns transmisa CNSC) invoca date/elemente contrazise vehement chiar de reprezentantii ofertantului. Astfel, autorii raportului sustin ca „... ... ... CO., LTD. a produs și produce modele similare (aflate în exploatare) cu cel ofertat pentru piața internă, Malaysia, Macedonia, India, în configurații de 4, 6, 9 și 11 vagoane pentru serviciul de transport ... sau Inter...”. ... ... ... Co. Ltd, conform propriilor declaratii repetate, nu a produs și furnizat modele similare (sau nesimilare) in Europa, deci nici in Macedonia, iar date privind o furnizare de rame electrice ...F intr-o configuratie de 4 vagoane (mai apropiata de cea de 3 vagoane solicitata prin documentatie), chiar si pentru piata interna, nu sunt cunoscute. Concluzia Consiliului este ca asupra acestui punct se impune o analiza suplimentara a comisiei de evaluare si mai ales a expertilor cooptati. 3. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „produsul ofertat de ... nu poate fi realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate în intervalul de 18 luni declarat pentru primul tren” Conform pct. 2.1 din caietul de sarcini: „1. Proiectarea și fabricaţia RE-R va fi realizată în concordanța cu reglementările europene aplicabile, obiectivele, legile și recomandările în vigoare, cât și cu necesitatea optimizării costurilor de exploatare, mentenanţă, revizie și reparaţie. Conform directivelor europene furnizorul este obligat sa prezinte «Life cycle cost» (...) respectiv costurile de achiziţie, costurile de mentenanţă și alte costuri în concordanță cu consumul energetic, costurile de manoperă și materiale etc. 2. RE-R vor fi în conformitate cu stadiul actual al tehnologiei de design, construcţie şi fabricaţie 250

şi trebuie să îndeplinească în totalitate cerinţele specificate în specificaţiile tehnice de interoperabilitate STI LOC & PAS, STI NOI, STI CCS, STI OPE, STI MR și STI PRM” Consiliul retine ca, dupa o prima analiza a ofertei ...-..., comisia de evaluare a solicitat clarificari ofertantului, mai precis o confirmare a faptului ca la data livrarii unitatilor RE-R, acestea vor fi omologate conform reglementarilor si normelor tehnice in vigoare, aceasta solicitare fiind consemnata in procesul-verbal nr. 22/249/12.08.2019. In mod logic, o astfel de solicitare de clarificari se baza pe insuficienta probelor sau chiar pe dubii serioase privind posibilitatea incadrarii in termenul foarte scurt ofertat, iar un raspuns concludent ar fi trebuit, in opinia Consiliului, sa prezinte niste termene clare, realiste, fezabile pentru omologarea produsului, bazate (in conditiile in care ... ... ... Co. Ltd nu a livrat anterior astfel de produse in Europa) pe experienta altor companii asiatice (ca de exemplu ... .... care a livrat anterior produse in Cehia). In fapt, raspunsul formulat de ... ... ... Co. Ltd (pagina 882 din volumul cuprinzand oferta tehnica ... din dosarul achizitiei) a fost o singura fraza, „confirmam ca la data livrarii unitatilor RE-R, acestea vor fi omologate conform reglementarilor si normelor tehnice in vigoare la acea data”, un raspuns care nu aduce nicio clarificare, un raspuns neconcludent sau cel putin insuficient, in aprecierea Consiliului. Consiliul apreciaza ca implementarea tuturor standardelor de interoperabilitate impuse prin actele normative UE într-un timp atât de scurt, obtinerea autorizaţiei de tip a vehiculului şi a autorizaţiei de introducere pe piaţă a vehiculului în conformitate cu Regulamentul de punere în aplicare (UE) 2018/545 al CE într-un timp atât de scurt, îndeplinirea cerinţei prevăzută la pct. 3.18.1 din caietul de sarcini (prin care s-a impus ca sistemele de siguranţă ale produselor să fie ETCS nivel 2 împreună cu un modul suplimentar denumit STM pentru compatibilitatea cu sist...l naţional de protecţie INDUSI) într-un timp atât de scurt, NU POT FI PUR SI SIMPLU ASUMATE. Contestatorul a prezentat calcule credibile care arata ca, si in cel mai optimist scenariu, timpul care i-ar ramane operatorului economic ... ... ... Co. Ltd pentru realizarea efectiva a produsului ar fi de cca 1,5 luni (cu totul insuficient), motiv pentru care, sub acest aspect, Consiliul nu poate considera ca sunt formulate critici pur speculative. Modalitatea in care ofertantul in cauza, sau orice alt ofertant aflat in aceasi situatie, ar putea dovedi macar posibilitatea incadrarii in termenele asumate este, in opinia Consiliului, prezentarea unor precedente, a unor exemple anterioare in care producatori de material rulant destinat transportului feroviar din afara UE, au reusit implementarea tuturor standardelor de interoperabilitate, obtinerea tuturor avizelor si livrarea primului produs omologat intr-un termen atat de scurt de la semnarea contractului, un termen care sa nu fie 251/267

neaparat 18 luni (cel asumat de ...) dar cel putin apropiat de acesta, 20, 22 sau 24 luni. Prin urmare, Consiliul va admite aceasta critica si va dispune autoritatii contractante sa-i solicite ofertantului ...-... un calendar realist privind implementarea standardelor de interoperabilitate, a obtinerii autorizatiilor si avizelor obligatorii, bazat pe demersuri anterioare similare finalizate cu succes. 4. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia ... întârzie în mod notoriu termenele de livrare a produselor, Consiliul apreciaza ca aceasta este o simpla speculatie bazata tot pe argumente utilizate in critica anterior formulata, afirmatie care nu aduce nimic nou si nu va fi luata in considerare. 5. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „... a încălcat obligaţiile privind modul de prezentare a ofertei”, prin prezentarea formularului F17 in cadrul propunerii tehnice, Consiliul constata ca desi s-a formulat obligatia ca ofertantii sa cripteze in SICAP valoarea totala a propunerii financiare, nici prin fişa de date a achiziţiei, dar nici prin răspunsul la solicitarea de clarificări nr. 22/128/27.05.2019, nu s-a interzis in mod explicit prezentarea formularului F17 odata cu oferta tehnica.

Chiar mai mult decat atat, prin procesul-verbal nr.22/235/30.07.2019 autoritatea contractanta a solicitat tuturor ofertantilor sa prezinte odata cu propunerea tehnica si Formularul F17, Formularul F18, Formularul 9, Formularul 3, si doua declaratii, motiv pentru care Consiliul constata ca nu s-au încălcat obligaţiile privind modul de prezentare a ofertei si va respinge aceasta critica. 6. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „... a ofertat un preţ neobişnuit de scăzut pentru trenuri”, Consiliul apreciaza ca, anterior unei verificari amanuntite, nu sunt prezentate argumente solide in acest sens. Chiar daca exista diferente la preturile unitare ale ramelor electrice care fac obiectul contractului (la pretul total sau calculat pe vagon) sau la costurile estimate pentru mentenanta intre cei trei ofertanti, procentual aceste diferente nu sunt foarte mari, si fara argumente concrete, nespeculative, fara verificari anterioare, nu se impune o decizie in sensul respingerii ofertei ...-... in temeiul prevederilor art.137 alin (3) lit c) sau (g) din HG nr. 395/2016. Pe de alta parte, dupa finalizarea evaluarii financiare a ofertelor (autoritatea contractanta a afirmat cu fermitate si repetat si a declarat in scris ca evaluarea financiara a ofertelor nu este finalizata) autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o ofertă aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă, potrivit prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. 7. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „Oferta ... prezintă un consum neobişnuit de scăzut de energie, fără a 252

fi determinat prin raportare la indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire”: Consiliul retine ca valoarea din ofertele prezentate pentru consumul de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini) reprezinta o parte semnificativa din cel mai important factor de evaluare si anume costul pe ciclul de viata(...), factor de evaluare cu o pondere de 80% in stabilirea punctajului final al ofertelor. Avand in vedere importanta deosebita a acestui subfactor de evaluare s-a constatat ca fiecare dintre cei trei ofertanti, nu numai cel declarat castigator, au prezentat cate o valoare calculata dupa metode proprii, folosind programe de calcul (softuri) diferite, situatie de natura a conduce la distorsionarea grava a rezultatelor obtinute cu consecinta distorsionarii rezultatului procedurii. Din acest motiv, in cadrul audierilor, Consiliul a solicitat celor trei ofertanti sa prezinte datele introduse in calcul si formulele utilizate pentru a se putea face o comparatie corecta intre valorile prezentate de ofertanti. Aceasta solicitare era cu atat mai necesara cu cat intre cifrele finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani, cuprinse in procesul-verbal nr. 22/323/18.09.2019 pagina 5, se constata diferente uriase (evident imposibile) de ordin de marime: ofertele ...-... si ... prezentand valori de 86.318.933 lei, respectiv 133.944.686 lei in timp ce oferta ... a fost mentionata cu valoarea prezentata de 1.113.780.680 lei de cca 10 ori mai mare decat celelalte, greselile de calcul, de o parte sau de alta, fiind evidente. Desi ofertantii ...-... si ... au transmis, odata cu concluziile scrise urmare a audierilor, anexe cuprinzand modul propriu de calcul al consumului mediu de energie, Consiliul nu identifica nicio asemanare intre cele doua metode de estimare a consumului de energie, nicio formula comuna in care sa fi fost introduse caracteristicile proprii ale produsului ofertat impreuna cu indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire. In conditiile date, data fiind importanta covarsitoare a corectitudinii cifrelor prezentate in oferte ca fiind costul consumului de energie pe 15 ani(subfactor de evaluare cu pondere semnificativa), cat si obligativitatea data de legislatie ca ofertele, sub toate aspectele, sa poata fi comparate, Consiliul va dispune autoritatii contractante ca, impreuna cu expertii cooptati sau prin cooptarea unor experti suplimentari, sa stabileasca un unic mod de calcul al consumului de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini). Modul de calcul (algoritmul), formulele si estimarile utilizate, pot fi preluate (justificat) de la unul dintre ofertanti sau stabilite de comisia de evaluare (experti). 253/267

Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va introduce parametrii proprii prezentati de cei trei ofertanti, impreuna cu indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte. In situatia in care ar exista oferte care nu pot fi comparate aceasta ar implica necesitatea anularii procedurii potrivit prevederilor articolului 212 alin (1) lit b) din Legea nr. 98/2016, potrivit caruia: „Art. 212. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului- cadru în următoarele cazuri:...... b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare;” In aprecierea Consiliului, o decizie de anulare a procedurii in temeiul prevederilor legale mai sus amintite ar fi excesiva, in speta fiind posibila remedierea conform celor dispuse de Consiliu. 8. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin caietul de sarcini”, Consiliul apreciaza ca sub acest aspect criticile sunt neintemeiate. Asa cum am dezvoltat anterior, ramele electrice propuse de asocierea ...-... sunt un produs nou, ce urmeaza a fi proiectat si realizat, produs a carui prezentare, chiar daca aceasta are forma de asumare, respecta toate specificatiile tehnice impuse, potrivit RAPORTULUI DE SPECIALITATE pe care l-au intocmit si semnat expertii tehnici cooptati. Argumentele contestatorului bazate pe comparatii cu produsele vandute in Cehia nu au relevanta intrucat acelea nu sunt fabricate de acelasi operator economic ci de ... Zhuzhou Locomotive Co. 9. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „prin răspunsurile la clarificări, ... şi-a completat în mod nepermis propunerea tehnică”: Conform dispozițiilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „În cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței". Principial, solicitările de clarificare sunt instrumente esențiale la dispoziția autorității contractante în scopul edificării acesteia privind situația reală de fapt în ceea ce privește îndeplinirea/neîndeplinirea de către ofertanți a cerințelor de calificare și/sau a specificațiilor tehnice și, în niciun caz nu pot și nu trebuie folosite ca pretexte artificiale pentru respingerea fără temei a unor oferte. 254

In speta, datorita deosebitei complexitati a procedurii, Consiliul apreciaza ca solicitarile de clarificari si chiar resolicitarile de clarificari reprezinta procedura normala in cazul tuturor ofertelor, astfel incat este justificata acceptarea completarii ofertelor cu elemente care, din cauza numarului extrem de mare de informatii solicitate, au fost initial omise. Consiliul nu considera completarile aduse de ofertantul asociere ...-... ca fiind modificari ale ofertei tehnice, dupa cum nu considera ca sunt incidente in cauza prevederile art. 134 alin (6) din HG nr. 395/2016 invocat de contestator: „Art. 134. - (6) În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă comisiei de evaluare potrivit dispoziţiilor alin. (1) conţinutul propunerii tehnice sau propunerii financiare, oferta sa va fi considerată inacceptabilă.” Critica va fi, prin urmare, respinsa. 10. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „oferta ... se impune a fi respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 98/2016 datorită declaraţiilor false conţinute în DUAE”, Consiliul constata ca nu au fost aduse probe privind vreo situaţie de neexecutare gravă a contractelor ... ... ... CO., LTD. Singurul exemplu concret mentionat de contestator este Contractul de achiziţie rame electrice (...) pentru linia Roca din ..., dar nici pentru acest exemplu nu au fost prezentate probe solide privind încălcarea în mod grav sau repetat a obligaţiilor principale ce-i reveneau ofertantului ... ... ... CO., LTD. în cadrul contractului, motiv pentru care Consiliul apreciaza ca nu este intrunita situatia de excludere a ofertantului prevazuta la art. 167 alin. (1) lit. g) şi h) din Legea nr. 98/2016.

Pe fondul contestației formulate de ... SpA, raportat la oferta depusa de asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria, Consiliul retine urmatoarele: 1. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „Oferta ... prezintă un consum neobişnuit de scăzut de energie”: In motivarea de mai sus, la punctul 7, Consiliul a stabilit, pentru toate ofertele depuse, calea de urmat de catre autoritatea contractanta impreuna cu expertii cooptati, privind stabilirea unui unic mod de calcul al consumului de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini). In consecinta critica formulata de ..., bazata pe o formula a carei valabilitate nu se confirma, nu va fi luata in considerare. 2. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „... S.R.L. nu deţine un atestat ...” solicitat la pct.III.1.3.b) [Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului] din fişa de date. Critica va fi respinsa intrucat atestarea ... este necesară activităţilor de producţie şi livrare a ramelor electrice, precum şi pentru 255/267

derularea activităţilor specifice perioadei de mentenanţă, activităţi care urmează a fi realizate de ceilalţi membri ai asocierii, ... GmbH (Germania) şi, respectiv, ... GmbH (Austria), care deţin atestarea ... corespunzătoare. 3. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „Oferta ... se impune a fi respinsă în temeiul dispoziţiilor art. 167 alin. (1) lit. h) din Legea nr. 98/2016 datorită declaraţiilor false conţinute în DUAE”, aceasta este motivata, exact ca la punctul anterior pe nedetinerea de catre ... S.R.L. a atestatului ..., cumulata cu declaratia asocierii privind faptul că îndeplineste cerinţele impuse prin pct. Ill.i.3.b) „Standarde de asigurare a calităţii şi de protecţie a mediului”. Intrucat ... S.R.L. nu va executa părţi din contract pentru care să fie necesară certificarea ... iar ceilalti membrii ai asocierii detin certificarea, rezulta ca declaratia este reala si critica contestatorului va fi respinsa. 4. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „Oferta ... nu indică un interval cert de livrare a primei unităţi; în măsura în care se menţine termenul de 19 luni indicat, cel mai probabil, într-un mod oportunist de asigurare a unui punctaj superior, astfel se impune respingerea ofertei”. Sub aspectul mai sus mentionat, contestatia ... nu are absolut nicio justificare deoarece, chiar daca sunt necesare anumite ajustari/modificari, rama electrica propusa de ... este deja realizata şi omologata

conform

Standardelor

Tehnice

europene

de Interoperabilitate (STI), îndeplinind în mod cumulativ toate cerinţele Directivei (UE) nr. 2016/797 a Parlamentului European şi a Consiliului privind interoperabilitatea sist...lui feroviar în Uniunea Europeană. Trenul ofertat de asocierea ... are toate autorizaţiile şi avizele necesare, inclusiv autorizaţia de punere pe piaţă, autorizaţie de tip, fiind deja pus în funcţiune în Europa (Austria, Germania). In aceste conditii, chiar daca anumite detalii tehnice sau dimensiuni se impun a fi modificate, nu exista elemente care sa probeze, sau macar sa conduca la dubii justificate, privind incadrarea asocierii ... in termenul de livrare a primului tren asumata prin oferta. Critica va fi respinsa ca nefondata. 5. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „Oferta ... nu demonstrează deţinerea ERA” si in cadrul evaluarii i s-au acordat cele 3 puncte corespunzatoare detinerii acestei certificari. Potrivit RAPORTULUI DE SPECIALITATE intocmit de expertii cooptati „Ofertantul ... propune o ramă electrică pentru transportul călătorilor - pe baza modelului ..., model care se află în exploatare în Europa (Austria, Germania). Oferta tehnică nu a suferit modificări substanţiale pe parcursul procesului de evaluare, satisface necesităţile şi cerinţele autorităţii contractante, fiind un produs realizat conform Standardelor Tehnice de Interoperabilitate (STI) aplicate la nivel european” situatie care implica detinerea certificarii ERA. Contestatorul nu a prezentat argumente concrete care sa combata mentiunile din raport referitoare la oferta depusa de 256

asocierea ..., nu prezintă nicio probă în vederea susţinerii criticilor formulate, astfel că si aceasta critica va fi respinsa. 6. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „Oferta ... nu respectă o serie de cerinţe impuse prin caietul de sarcini”, Consiliul apreciaza ca si sub acest aspect criticile sunt neintemeiate. In primul rand, asupra indeplinirii cerintelor tehnice impuse prin caietul de sarcini de catre toate ofertele prezentate (inclusiv oferta asocierii ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria) s-au pronuntat expertii cooptati care au elaborat si semnat RAPORTUL DE SPECIALITATE. Sustinerile contestatorului se bazeaza pe doua categorii de argumente, care, in aprecierea Consiliului, nu dovedesc in niciun fel neconformitatea ofertei .... Pe de o parte contestatorul semnaleaza cateva diferente intre caracteristicile modelului Desiro ML OBB aflat deja in exploatare si cel din oferta (de exemplu la distanta dintre spătarele scaunelor dispuse în linie sau la raza minimă a curbei în depou) dar ofertantul si-a asumat explicit aceste modificari, cu totul minore, fapt consemnat in raportul expertilor tehnici. Pe de alta parte contestatorul invoca presupusa nelegalitate a solicitarii si prezentarii de solutii alternative pentru alte aspecte de detaliu (ca de exemplu obiectivele de siguranţa in cazul in care unitatea RE-R va fi exploatată la capacitatea sa excepţională (8 căl/m2) sau valorile nominale ale vitezei aerului din salon, în funcţie de temperatura aerului din incinta). Contrar sustinerilor contestatorului, solicitarea si prezentarea de solutii alternative la chestiuni de detaliu nu reprezinta oferte alternative, astfel incat nici acest tip de argumentatie nu se sustine. De asemenea, afirmatii ale contestatorului de genul „nu este certificat conform STI 2014 şi nu respectă reglementările şi normele tehnice feroviare obligatorii şi impuse prin caietul de sarcini” sau „inexistenţa instalaţiei proprii de climatizare din cabine de conducere în cadrul ofertei ...” nu sunt insotite de niciun fel de probe sau argumente si contrazic constatarile cuprinse in raportul expertilor tehnici care au avut obligatia sa verifice aceste aspecte si si-au asumat prin semnatura indeplinirea specificatiilor tehnice impuse prin caietul de sarcini. In consecinta, Consiliul va respinge si aceasta critica formulata de ... raportat la oferta asocierii ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria. 7. Referitor la sustinerea contestatorului ... SpA potrivit careia „există o serie de întrebări de clarificare prin care ofertantului ... i s-a creat un avantaj nejustificat, permiţându-i-se completarea documentaţiei de ofertă”. Consiliul reitereaza argumentatia pe acelasi tip de aspect, dezvoltata anterior la punctul 9. 257/267

Conform dispozițiilor art. 209 alin. (1) din Legea nr. 98/2016, „În cazul în care informațiile sau documentele prezentate de către operatorii economici sunt incomplete sau eronate sau în cazul în care lipsesc anumite documente, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita într-un anumit termen ofertanților/candidaților clarificări și, după caz, completări ale documentelor prezentate de aceștia în cadrul ofertelor sau solicitărilor de participare, cu respectarea principiilor tratamentului egal și transparenței". Principial, solicitările de clarificare sunt instrumente esențiale la dispoziția autorității contractante în scopul edificării acesteia privind situația reală de fapt în ceea ce privește îndeplinirea/neîndeplinirea de către ofertanți a cerințelor de calificare și/sau a specificațiilor tehnice și, în niciun caz nu pot și nu trebuie folosite ca pretexte artificiale pentru respingerea fără temei a unor oferte. In speta, datorita deosebitei complexitati a procedurii, Consiliul apreciaza ca solicitarile de clarificari si chiar resolicitarile de clarificari reprezinta procedura normala in cazul tuturor ofertelor, astfel incat este justificata acceptarea completarii ofertelor cu elemente care, din cauza numarului extrem de mare de informatii solicitate, au fost initial omise. Consiliul va respinge si aceasta critica si prin urmare va respinge in ansamblu partea din contestatia formulata de ... SpA referitoare la oferta asocierii ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria. I. Pe fondul contestatiei formulate de asocierea ... SRL, care formează obiectul dosarului nr. .../2019, raportat la oferta depusa de ...-..., Consiliul constata ca in majoritate, criticile formulate sunt similare sau identice cu cele formulate de ..., analizate anterior. 1. Referitor la sustinerea contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria potrivit careia „modelul ofertat de Asocierea ... nu este realizat şi nu poate fi omologat, conform standardelor europene, în termenul contractual de livrare” Aceasta problema este similara cu cea abordata pe larg la punctul 3 din contestatia ... referitoare la oferta ...-..., contestatorul expunand pe larg motivele pentru care sustine ca termenul avansat de asociere este vadit nereal. Prin urmare, Consiliul va admite aceasta critica si va dispune autoritatii contractante sa-i solicite ofertantului ...-... un calendar realist privind implementarea standardelor de interoperabilitate, a obtinerii autorizatiilor si avizelor obligatorii, bazat pe demersuri anterioare similare finalizate cu succes, calendar care sa permita realizarea si livrarea primului produs omologat in termenul asumat prin oferta. 2. Referitor la sustinerea contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria potrivit careia „consumul de energie electrica propus de Asocierea ... nu este posibil din punct de vedere tehnic potrivit tehnologiilor existente” 258

Si asupra acestui aspect, Consiliul a facut o analiza ampla la punctul 7 din contestatia ... referitoare la oferta ...-.... Concluzia acestei analize a fost ca, in mod indiscutabil, nu pot fi acceptate cifre obtinute prin metode complet diferite, asumate arbitrar de ofertanti, atat ca valori unitare ale consumului specific (3,79 Kw/km in oferta ...-..., 4,21 kwh/km in oferta ..., 5,74 kwh/km in oferta ... S.p.A.) cat si ca valori totale in lei corespunzatoare functionarii timp de 15 ani. In situatia in care ar exista oferte care nu pot fi comparate aceasta ar implica necesitatea anularii procedurii potrivit prevederilor articolului 212 alin (1) lit b) din Legea nr. 98/2016, potrivit caruia: „Art. 212. - (1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului- cadru în următoarele cazuri:...... b) dacă au fost depuse oferte admisibile care nu pot fi comparate din cauza modului neuniform de abordare a soluţiilor tehnice şi/ori financiare;” Asa cum am aratat anterior, valoarea din ofertele prezentate pentru consumul de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini) reprezinta o parte semnificativa din cel mai important factor de evaluare si anume costul pe ciclul de viata(...), factor de evaluare cu o pondere de 80% in stabilirea punctajului final al ofertelor. Pentru a evita distorsionarea grava a rezultatului procedurii, asa cum am aratat anterior, Consiliul va dispune autoritatii contractante ca, impreuna cu expertii cooptati sau prin cooptarea unor experti suplimentari, sa stabileasca un unic mod de calcul al consumului de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini). Modul de calcul (algoritmul), formulele si estimarile utilizate, pot fi preluate (justificat) de la unul dintre ofertanti sau stabilite de comisia de evaluare (experti). Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va introduce parametrii proprii prezentati de cei trei ofertanti, impreuna cu indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte. 3. Referitor la sustinerea contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria potrivit careia „Asocierea ... nu a demonstrat capacitatea suplimentară de transport de 18 locuri”, Consiliul constata ca aceasta afirmatie a contestatorului nu poate fi dovedita. Asa cum am aratat la analiza (efectuata anterior la punctul 8 in motivarea aferenta contestatiei ... cu privire la oferta ...-...) ramele electrice propuse de asocierea ...-... sunt un produs nou, ce urmeaza a fi proiectat si realizat, produs a carui prezentare, chiar daca aceasta are forma de asumare, respecta toate specificatiile tehnice impuse, 259/267

potrivit RAPORTULUI DE SPECIALITATE pe care l-au intocmit si semnat expertii tehnici cooptati. In conditiile in care asocierea ...-... si-a asumat si „capacitatea suplimentară de transport de 18 locuri”, aceasta suplimentare apare ca fiind la fel de veridica si realizabila ca si proiectarea si fabricatia integrala a ramei electrice, indoiala mai mult decat rezonabila nefiind legata de posibilitate ci de termenul real in care o rama electrica cu toate caracteristicile solicitate in caietul de sarcini, inclusiv cu suplimentarile asumate, poate fi proiectata, omologata, fabricata si livrata, dar acesta este subiectul altor puncte din contestatii pe care le- am abordat anterior. Critica va fi respinsa. 4. Referitor la sustinerile contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria potrivit carora „propunerea financiară a Asocierii ... este neobişnuit de scăzută şi nu poate fi fundamentată”, respectiv „comisia de evaluare nu a pus în aplicare instrucţiuniile comisiei europene privind evaluarea ofertanţilor din ţări terţe UE” Consiliul retine ca aceasta tema a fost deja abordata partial la punctul 6 in motivarea aferenta contestatiei ... cu privire la oferta ...-.... Este adevarat ca si instrucţiunile Comisiei Europene impun o vigilenţă suplimentară în actul de evaluare a propunerilor financiare ale ofertanţilor din ţări terţe UE determinată tocmai de diferenţele majore de abordare legislativă, fiscală, economică şi socială între piaţa UE şi pieţele din care aceştia provin, vigilenţă care se materializează tocmai prin verificarea amănunţită a modului de structurare a propunerii financiare şi de justificare a costurilor incluse, precum şi prin verificarea modului în care sunt respectate prevederile standardelor legale impuse ofertanţilor din UE. Astfel, dupa finalizarea evaluarii financiare a ofertelor (autoritatea contractanta a afirmat cu fermitate si repetat si a declarat in scris ca evaluarea financiara a ofertelor nu este finalizata) autoritatea contractanta are obligaţia de a solicita ofertantului care a depus o ofertă aparent neobişnuit de scăzută în raport cu lucrările, produsele sau serviciile care constituie obiectul contractului de achiziţie publică/acordului-cadru care urmează a fi atribuit/încheiat, clarificări cu privire la preţul sau costurile propuse în respectiva ofertă, potrivit prevederilor art. 210 din Legea nr. 98/2016. 5. Referitor la sustinerea contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria potrivit careia doi dintre membrii comisiei de evaluare se află într-o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese, Consiliul apreciaza ca nu exista suficiente indicii in acest sens. Faptul ca doi membri ai comisiei de evaluare au lucrat în urmă cu mai mult de un an de zile la o firmă, ... ... SA, care face parte dintr- un grup impreuna cu ... (membru al Asocierii ...) şi ulterior, peste mai bine de un an de zile, aceasta din urma avea să depună o ofertă împreună cu un partener străin (in conditiile in care participarea in 260

asociere a ... este minora) nu reprezintă, in aprecierea Consiliului, o situaţie care implică existenţa unui conflict de interese. 6. Referitor la sustinerea contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria potrivit careia „procesul-verbal de evaluare financiară conţine erori grave, inclusiv un calcul greşit pentru punctajul aferent criteriului de atribuire, care favorizează suplimentar oferta Asocierii CRR”. Fara a se pronunta daca favorizeaza sau nu o anumita oferta, Consiliul a constatat ca procesul-verbal nr. 22/323/18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare) contine erori deosebit de grave, mai multe si mai grave decat a evidentiat contestatorul. Astfel, asa cum corect afirma contestatorul, principalul factor de evaluare ... este alcătuit din 3 sub-factori de evaluare: preţul de achiziţie al ramelor (CT), costurile de întreţinere/mentenanta (CM) şi costurile cu consumul de energie (CE), care trebuie însumate pentru determinarea ... (costul pe ciclul de viata), pasul următor fiind calcularea punctajelor pentru fiecare ofertă, în funcţie de .. total obţinut. Or, potrivit PV Evaluare Financiară, punctajele pe baza cărora s-a făcut clasamentul au fost acordate exclusiv în baza primilor doi factori, preţul de achiziţie al ramelor (CTV şi costurile de întreţinere (CM), cel de-al treilea factor privind costurile cu consumul de energie (CE) fiind ignorat cu desăvârşire, cu încălcarea documentaţiei de atribuire. De asemenea, asa cum am aratat anterior, la cifrele finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani, acceptate fara vreo minima verificare, cuprinse in procesul-verbal nr. 22/323/18.09.2019 pagina 5, se constata diferente uriase (evident imposibile) de ordin de marime: ofertele ...-... si ... prezentand valori de 86.318.933 lei, respectiv 133.944.686 lei in timp ce oferta ... a fost mentionata cu valoarea prezentata de 1.113.780.680 lei de cca 10 ori mai mare decat celelalte. Se confirma si contradictia flagranta intre preţul ofertat de Asocierea ... pentru serviciile de mentenanţă de 541.431.068 RON fără TVA, conform mentiunii de la pagina 3 a documentului si costurile de mentenanta de 401.258.155 lei utilizate pentru acelasi ofertant la calcularea punctajului la pagina 5 a procesului-verbal. În concluzie, procesul-verbal nr. 22/323/18.09.2019 contine un cumul de nereguli grave constand in încălcarea crasa a documentaţiei de atribuire prin ignorarea costurilor cu consumul de energie la calculul principalului factor de evaluare ..., utilizarea in calcul a unor cifre in contradictie cu cele din oferta, acceptarea fara verificare si mentionarea unor valori cu diferente absurde intre ele in ceea ce priveste costurile cu consumul de energie. 261/267

Critica va fi admisa iar documentul in cauza, procesul- verbal nr. 22/323/18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare), va fi anulat in totalitate, ca si toate actele subsecvente acestuia. De altfel, avand in vedere declaratiile repetate si ferme ale autoritatii contractante conform carora evaluarea financiara nu s-a finalizat, insasi redactarea unui proces-verbal de evaluare financiara cuprinzand punctajele finale obtinute de ofertanti si clasamentul acestora este un nonsens, un act care denota superficialitate in evaluarea ofertelor. Pe fondul contestatiei formulate de asocierea ... SRL, care formează obiectul dosarului nr. .../2019, raportat la oferta depusa de ... SpA, Consiliul retine urmatoarele: 1. Referitor la sustinerea contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria potrivit careia „Oferta ... nu îndeplineşte mai multe cerinţe ale caietului de sarcini, fiind declarată în mod nelegal admisibilă”, Consiliul retine urmatoarele: In esenta, contestatorul sustine ca rama ofertată de ..., Coradia Stream, are o sarcină de 20 tone/osie la 200 locuri pe scaune deci nu ar putea indeplini cerinta din caietul de sarcini de 18 tone/osie cu o suplimentare de 32 locuri pe scaune. Sub aspectul razei de curbură maxime de 80m, limită impusă de caietul de sarcini, contestatorul sustine că rama ofertată de ..., Coradia Stream, este proiectată pentru o rază de curbură minimă de 100 m, astfel cum rezultă din informaţiile făcute publice în cadrul expoziţiei ... 2018. Din documentele cuprinse in oferta ... SpA, pag 27-28 din oferta tehnica, rezulta ca rama ... pentru Romania nu depaseste sarcina maxima pe osie de 18 tone ci se afla sub aceasta valoare. De altfel, ofertantul a precizat ca rama prezentata la expoziţia ... 2018, destinata Italiei, era configurata pentru 305 locuri pe scaune si nu pe 200 cum sustine contestatorul. Din oferta tehnica depusa de ... SpA rezulta ca rama prezentată în cadrul Innotrans 2018 a suferit o serie de adaptări tehnice ale interfeţei (boghiu, carcasă şi intercirculaţie vagoane) astfel încât, să fie respectate cerinţele impuse prin documentaţia de atribuire. De altfel, cerinta privind raza de curbură maximă de 8o m este valabilă doar în depou şi cu vitezele foarte mici, specifice circulaţiei în depou, Consiliul apreciind ca este indeplinita aceasta cerinta. In consecinta, Consiliul va respinge ca nefondate criticile formulate de asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria raportat la indeplinirea cerintelor din caietul de sarcini de catre ofertantul ... SpA.

Referitor la sustinerea contestatorului Asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria, raportat la evaluarea propriei sale oferte, privind „Depunctarea greşită a ofertei ... sub aspectul 262

factorului de evaluare referitor la livrarea primei unități RE-R", în opinia Consiliului, aceasta sustinere nu se confirma, deoarece: 1. în Anexa 5 a ofertei contestatorului, la punctul 6.2 pag. 311 a ofertei „programul de execuţie al contractului" acesta face precizarea că va respecta cerinţa privitoare la termenul de livrare conform celor menţionate în Anexa nr. 18 a ofertei tehnice, denumită „Programul de livrări"; 2. Anexa nr. 18 a ofertei tehnice „Programul de livrări" prevede intervalul 01.01.2020 - 31.11.2021, ca perioada de realizare, omologare, testare şi punere în funcţie în România a primei rame RE-R adica 23 luni, termen retinut in mod corect in RAPORTUL DE SPECIALITATE întocmit de experţii tehnici cooptaţi. II. Referitor la cea de-a doua contestatie formulata de asocierea ... SRL, care formează obiectul dosarului nr. .../2019, Consiliul urmeaza a o respinge ca ramasa fara obiect, pentru urmatoarele considerente: Prin aceasta contestatie, se solicita anularea secţiunilor relevante din procesul-verbal ... nr. 22/336/01.10.2019 referitoare la acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziţie documentele suport DUAE si anularea tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente, incidente ori conexe emise de ... (inclusiv a secţiunilor relevante din Raportul Procedurii, a oricăror comunicări ulterioare adresate Subscrisei sau celorlalţi ofertanţi) în ceea ce priveşte acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziţie documentele suport DUAE. Din analiza contestatiilor anterior formulate si prin solutionarea acestora, Consiliul a constatat urmatoarele: 1. Nelegalitatea in ansamblu a procesului-verbal nr. 22/323/18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare) si a tuturor actelor subsecvente acestuia, printre care si adresa autoritatii contractante nr. 22/325/19.09.2019 prin care operatorului economic ... ... Co., Ltd i s-au solicitat documentele suport DUAE si procesul- verbal ... nr. 22/336/01.10.2019 referitor la acceptarea modului în care Asocierea ... a pus la dispoziţie documentele suport DUAE. 2. Declaratia ferma si repetata a autoritatii contractante potrivit careia evaluarea financiara nu a fost finalizata, situatie care, de asemenea, implica nelegalitatea incheierii proceselor-verbale sau adresei mai sus mentionate. In consecinta, prin anularea integrala a procesului-verbal nr. 22/323/18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare) si a tuturor actelor subsecvente acestuia, printre care si adresa autoritatii contractante nr. 22/325/19.09.2019 ca si procesul-verbal ... nr. 22/336/01.10.2019, modul in care asocierea ... a raspuns unei solicitari constatate ca nelegala si anulata nu poate constitui obiectul unei contestatii, aceasta fiind ramasa fara obiect.

263/267

În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite in parte contestația formulata de ... SpA, si contestația nr. 4978/27.09.2019 formulata de ... SRL în contradictoriu cu ..., în ceea ce priveste criticile formulate privind oferta depusa de Asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... ... SA. Consiliul va dispune anularea proceselor-verbale nr. 22/313/17.09.2019 (privind evaluarea propunerilor tehnice) și nr. 22/323/18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare), a tuturor actelor si comunicarilor subsecvente acestora, precum si anularea tuturor mentiunilor din actele anterioare emise de ......... prin care s-au consemnat si s-au acceptat valorile prezentate de ofertanti pentru consumul de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini). În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, dupa cum urmeaza: În ceea ce priveste oferta depusa de asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... ... SA: - Dispune comisiei de evaluare si expertilor cooptati analiza suplimentara privind indeplinirea cerintei de la pct. 1.2.1 din caietul de sarcini, prin care autoritatea contractantă a impus ca vehiculul să fie bazat pe „un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în caietul de sarcini". - Dispune comisiei de evaluare sa-i solicite ofertantului ...-... un calendar realist privind implementarea standardelor de interoperabilitate, a obtinerii autorizatiilor si avizelor obligatorii, probat pe prezentarea unor demersuri anterioare similare finalizate cu succes, conform motivarii. În ceea ce priveste evaluarea tuturor ofertelor depuse (oferta asocierii ... ... ... Co.Ltd – ... ... SA, oferta ... SpA, oferta asocierii ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria): - Dispune comisiei de evaluare ca, impreuna cu expertii cooptati sau prin cooptarea unor experti suplimentari, sa stabileasca un unic mod de calcul al consumului de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini), conform motivarii. Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va introduce parametrii proprii prezentati de cei trei ofertanti, impreuna cu indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte. Termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 60 de zile de la comunicarea acesteia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016: Consiliul va respinge ca nefondate criticile cuprinse in contestatia formulata de ... SpA cu privire la oferta depusa de asocierea ... SRL 264

- ... GmbH Germania - ... GmbH Austria si partial, conform motivarii, criticile cu privire la oferta asocierii ... ... ... Co.Ltd – ... SA. Consiliul va respinge ca nefondate criticile cuprinse in contestatia nr. 4978/27.09.2019 formulata de ... SRL cu privire la oferta depusa de ... SpA, critica privind depunctarea propriei oferte si partial, conform motivarii, criticile cu privire la oferta asocierii ... ... ... Co.Ltd – ... SA. Consiliul va respinge ca ramasa fara obiect contestatia nr. 5224/11.10.2019 formulata de ... SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite cererile de intervenție formulate de ... SRL cu privire la contestația depusă de ... SpA, de ... SpA cu privire la contestația nr. 4978/27.09.2019 depusă de ... SRL si de Asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... SA cu privire la contestația nr. 5224/11.10.2019, depusă de ... SRL. Consiliul va respinge celelate cereri de interventie. Pentru aceste motive, în baza legii și a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DECIDE: În temeiul prevederilor art. 26 alin. (2) lit a) si b) din Legea nr. 101/2016, admite in parte contestația formulata de ... SpA si contestația nr. 4978/27.09.2019 formulata de ... SRL în contradictoriu cu ..., în ceea ce priveste criticile privind oferta depusa de Asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... SA. Dispune anularea proceselor-verbale nr. 22/313/17.09.2019 (privind evaluarea propunerilor tehnice) și nr. 22/323/18.09.2019 (privind evaluarea propunerilor financiare), a tuturor actelor si comunicarilor subsecvente acestora, precum si anularea tuturor mentiunilor din actele anterioare emise de ......... prin care s-au consemnat si s-au acceptat valorile prezentate de ofertanti pentru consumul de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini). În temeiul prevederilor art. 26 alin. (5) din Legea nr. 101/2016, dispune continuarea procedurii, dupa indeplinirea dispozitiilor de mai sus, dupa cum urmeaza: În ceea ce priveste oferta depusa de asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... SA: - Dispune comisiei de evaluare si expertilor cooptati analiza suplimentara privind indeplinirea cerintei de la pct. 1.2.1 din caietul de sarcini, prin care autoritatea contractantă a impus ca vehiculul să fie bazat pe „un design dovedit (verificat în exploatare) şi care să îndeplinească cerinţele specificate în caietul de sarcini". - Dispune comisiei de evaluare sa-i solicite ofertantului ...-... un calendar realist privind implementarea standardelor de 265/267

interoperabilitate, a obtinerii autorizatiilor si avizelor obligatorii, probat pe prezentarea unor demersuri anterioare similare finalizate cu succes, conform motivarii. În ceea ce priveste evaluarea tuturor ofertelor depuse (oferta asocierii ... ... ... Co.Ltd – ... SA, oferta ... SpA, oferta asocierii ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria): - Dispune comisiei de evaluare ca, impreuna cu expertii cooptati sau prin cooptarea unor experti suplimentari, sa stabileasca un unic mod de calcul al consumului de energie electrică mediu/km, pentru RE-R fără călători, în condiţiile stabilite la capitolul 3.27(Pct. 11.7 din Caietul de sarcini), conform motivarii. Dupa stabilirea acestei unice metode/algoritm/mod de calcul, comisia de evaluare va introduce parametrii proprii prezentati de cei trei ofertanti, impreuna cu indicatorii obligatoriu impuşi prin documentaţia de atribuire si va stabili valorile finale pentru costul consumului de energie pe 15 ani pentru fiecare oferta in parte. Termenul pentru aducerea la indeplinire a dispozitiilor prezentei decizii este de 60 de zile de la comunicarea acesteia. În temeiul prevederilor art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016: Respinge ca nefondate criticile cuprinse in contestatia formulata de ... SpA cu privire la oferta depusa de asocierea ... SRL - ... GmbH Germania - ... GmbH Austria si partial, conform motivarii, criticile cu privire la oferta asocierii ... ... ... Co.Ltd – ... SA. Respinge ca nefondate criticile cuprinse in contestatia nr. 4978/27.09.2019 formulata de ... SRL cu privire la oferta depusa de ... SpA, critica privind depunctarea propriei oferte si partial, conform motivarii, criticile cu privire la oferta asocierii ... ... ... Co.Ltd – ... SA. Respinge ca ramasa fara obiect contestatia nr. 5224/11.10.2019 formulata de ... SRL. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite cererile de intervenție formulate de ... SRL cu privire la contestația depusă de ... SpA, de ... SpA cu privire la contestația nr. 4978/27.09.2019 depusă de ... SRL si de Asocierea ... ... ... Co.Ltd – ... SA cu privire la contestația nr. 5224/11.10.2019, depusă de ... SRL. Respinge celelalte cereri de interventie. Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. PREŞEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ... ... ... 266

... 267/267