Decizie CNSC BO2019_11381

CONSILIUL NAȚIONAL DE SOLUȚIONARE A CONTESTAȚIILOR C. N. S. C. Str. Stavropoleos nr.6, Sectorul 3, București, România, CP 030084, CIF 20329980 Tel. +4 021 3104641 Fax. +4 021 3104642 Fax. +4 021 8900745 www.cnsc.ro În conformitate cu prevederile art. 12 alin. (1) şi ale art. 27 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 privind remediile şi căile de atac în materie de atribuire a contractelor de achiziţie publică, a contractelor sectoriale şi a contractelor de concesiune de lucrări şi concesiune de servicii, precum şi pentru organizarea şi funcţionarea Consiliului Naţional de Soluţionare a Contestaţiilor, Consiliul adoptă următoarea DECIZIE Nr.... Data:... Prin contestația nr. 5788/13.11.2019 înregistrată la Consiliul Național de Soluționare a Contestațiilor cu nr. ..., depusă de SC ......... SRL, cu sediul în .........,......., înregistrată la Oficiul Registrului Comerțului sub nr. ........., având Cod Unic de Înregistrare ........., reprezentantă convențional prin ........., cu sediul profesional în ........., str. ..., privind procedura de licitație deschisă, online, organizată pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizarea medicamentelor oncologice acordate în cadrul Subprogramului de tratament al bolnavilor cu afecțiuni oncologice (adulți și copii) din cadrul Programului național de oncologie” – 3 loturi, cod CPV 33690000-3, de către ........., în calitate de autoritate contractantă, cu sediul în ........., str. ..., ........., contestatorul a solicitat: - suspendarea procedurii de atribuire până la soluţionarea prezentei contestaţii în conformitate cu prevederile art. 22 din Legea 101/2016; Pe fond, în principal: - ......... de atribuire în privinţa tuturor celor 3 loturi sau obligarea autorităţii contractante la .........; - anularea anunţului de participare publicat în SICAP sub nr. ... şi a documentaţiei de atribuire aferente procedurii de atribuire în privinţa tuturor celor 3 loturi, precum şi a operaţiunilor de publicare a acestora în SICAP; - anularea tuturor actelor anterioare şi/sau subsecvente, incidente ori conexe emise de autoritatea contractantă în ceea ce priveşte organizarea procedurii de atribuire; 1

În subsidiar, în măsura în care nu se admit cererile de mai sus, petentul solicită: - obligarea autorităţii contractante la modificarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire în sensul precizării în cadrul acestora a faptului că acordurile-cadru/contractele subsecvente vor putea fi semnate şi puse în executare doar ulterior expirării valabilităţii acordurilor-cadru aflate deja în derulare cu privire la aceleaşi medicamente; - obligarea autorităţii contractante la respectarea interdicţiei de a nu încheia acorduri-cadru/contracte subsecvente având acelaşi obiect cu acordurile-cadru încheiate cu petenta pe întreaga perioadă de valabilitate a acestora; - eliminarea art. 13.2 din modelul acordului-cadru de furnizare în condiţiile în care acesta este nelegal, discriminatoriu şi încalcă principiul tratamentului egal între ofertanţi, creând o vătămare a drepturilor contestatoarei. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ........./19.11.2019, SC ......... SRL, cu sediul în ........., ........., reprezentată legal prin ... și convențional prin ........., cu sediul profesional în ........., ........., ........., a depus „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., în calitate de deținător al autorizației de punere pe piață/reprezentant legal pentru medicamentele oncologice biosimilare, solicitând Consiliului admiterea prezentei cereri de intervenție și respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, atât în ce privește cererea de suspendare cât și în ce privește fondul contestației. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ........./28.11.2019, ........., cu sediul în ........., ........., ........., reprezentată legal prin ... și convențional prin ........., cu sediul profesional în ........., ........., ........., a depus „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., în calitate de reprezentant local al ..., deținător al autorizației de punere pe piață pentru medicamentele ... și ..., medicamente oncologice din categoria medicamentelor biosimilare ce fac obiectul procedurii de atribuire în discuție, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, atât în ce privește cererea de suspendare cât și în ce privește fondul contestației. CONSILIUL NAŢIONAL DE SOLUŢIONARE A CONTESTAŢIILOR, asupra cererii de faţă, constată următoarele: Consiliul a fost legal sesizat şi este competent, potrivit dispoziţiilor art. 12 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, să soluționeze contestația de față, prin care SC ......... SRL contestă cele trei loturi ale procedurii de atribuire în discuție, solicitând cele de mai sus. În fapt, contestatorul susține că pentru fiecare dintre medicamentele care formează obiectul celor 3 loturi ale procedurii de atribuire contestate, există deja acorduri-cadru de furnizare în derulare încheiate de ... cu petenta şi valabile până în data de 21.02.2021. 2

Contestatorul precizează că acestea sunt ataşate în Anexa nr. 3 la prezenta contestaţie, însă, faţă de natura şi conţinutul lor, sunt confidenţiale faţă de orice alte terţe persoane care nu sunt semnatare, drept pentru care solicităm atât autorităţii contractante cât şi Consiliului păstrarea confidenţialităţii acestora și nepermiterea accesului la conţinutul acestora a oricărei persoane nesemnatare. Se menționează de către petent faptul că aceste contracte existente au fost încheiate în data de 21.02.2019 în urma finalizării procedurii de achiziţie medicamente oncologice organizată de MS potrivit anunţului de participare nr. ... publicat în SEAP în data de 13.01.2017. ......... afirmă că a fost desemnată ofertant câştigător al acesteia, iar rezultatul a fost validat atât de Tribunalul ........., prin sentinţa nr. ..., cât şi de Curtea de Apel ........., prin decizia nr. ... în urma soluţionării definitive a unei contestaţii formulate de un alt ofertant. În aceste condiții, autorul contestației precizează că atribuirea contractelor existente reprezintă un fapt confirmat, de altfel, şi prin anunţul de atribuire nr. ... publicat de ... în SICAP . Față de acest aspect, contestatorul învederează că la data publicării anunţului de participare nr. ... în SICAP și a documentaţiei aferente procedurii de atribuire, ... are deja încheiate acorduri-cadru care să îi permită să achiziționeze produsele medicale avute în vedere în privința fiecăruia dintre loturi. Astfel, petentul subliniază că organizarea noii proceduri de atribuire, a cărei finalitate este încheierea unor noi acorduri-cadru, care urmează a fi derulate în paralel cu contractele existente, reprezintă o împrejurare care încalcă prevederile legale, îndeosebi restricţiile impuse autorităţii contractante prin art. 108 din HG 395/2016 și îi creează acestuia o vătămare gravă a drepturilor obţinute în cadrul licitaţiei anterioare. Totodată, contestatorul arată că modelul noului acord-cadru inclus în documentaţia de atribuire recent publicată conţine, în mod suplimentar, şi o prevedere contractuală discriminatorie prin care se creează un regim contractual diferit, mult mai restrictiv, în cazul medicamentelor inovative (cum sunt cele ale ......... SRL), ceea ce îi lezează drepturile, favorizând celelalte produse din piaţă. Societatea contestatoare subliniază că prezenta contestaţie priveşte fiecare dintre cele 3 loturi ale procedurii, toate motivele de contestare menţionate prin prezenta fiind pe deplin aplicabile fiecăruia dintre loturi: ❖ pentru lotul 1 privind achiziţionarea medicamentului Trastuzumabum Pulb. Pt Conc. Pt. Sol. Perf. 150 mg, fiind în derulare Contractul Existent nr. 11/21.02.2019; ❖ pentru lotul 2 privind achiziţionarea medicamentului Rituximabum Conc. Sol Perf. 500 mg, fiind în derulare Contractul Existent nr. 12/21.02.2019; 3

❖ pentru lotul 3 privind achiziţionarea medicamentului Rituximabum Conc. Sol Perf. 100 mg, fiind în derulare Contractul Existent nr. 14/21.02.2019. De asemenea, autorul contestației menționează că prezenta contestaţie a fost formulată în termen, în condiţiile în care anunţul de participare al procedurii de atribuire a fost publicat în SICAP în data de 04.11.2019. ......... SRL semnalează faptul că procedura de atribuire este organizată în mod nelegal, atât timp cât contractele existente sunt în derulare. Se reține faptul că, în privința tuturor loturilor, autoritatea contractantă a lansat procedura de atribuire cu încălcarea flagrantă a prevederilor legale aplicabile care îi interzic încheierea unor noi acorduri-cadru/contracte pe durata acordurilor-cadru aflate în derulare. Contestatorul indică prevederile art. 107 alin. (1) din HG 395/2016: "(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă: d) are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai cu operatorul/operatorii economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului-cadru si numai pe baza regulilor si condiţiilor prevăzute în respectivul acord;" Totodată, petentul arată că prevederile art. 108 alin. (1) şi (2) din HG 395/2016 prevăd în mod imperativ că: "(1) Prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă îşi asumă faţă de operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv următoarele obligaţii principale: a) să nu încheie cu alt operator economic, pe durata acordului- cadru, un contract având ca obiect achiziţionarea produselor /serviciilor/lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv, în situaţia în care cantităţile maxime estimate nu au fost consumate sau o eventuală depăşire a acestora nu reprezintă o modificare substanţială în condiţiile art. 221 alin. (7) din Lege; b) să

atribuie

contracte

operatorului/operatorilor economic/economici semnatar/semnatari, ori de câte ori intenţionează să achiziţioneze produsele/serviciile/lucrările care au făcut obiectul acordului-cadru respectiv, respectând condiţiile esenţiale stabilite la încheierea acestuia. (2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. Ci) lit. a), autoritatea contractantă are dreptul să încheie cu alt operator economic un contract de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea aceloraşi produse/servicii/lucrări care fac obiectul acordului-cadru respectiv în cazul în care operatorul/operatorii economici semnatar/semnatari al/ai acordului nu mai are/au capacitatea de a răspunde solicitărilor autorităţii contractante." 4

Așadar, contestatorul apreciază că din aceste prevederi legale reiese faptul că în condiţiile în care autoritatea contractantă are încheiate acorduri-cadru în privinţa exact a aceloraşi produse, pentru care nu au fost consumate cantităţile maxime estimate şi contractanţii au capacitatea de a răspunde solicitărilor, aceasta nu poate încheia noi acorduri-cadru/contracte de achiziţie publică şi, implicit, nici nu poate organiza noi proceduri de atribuire în acest sens. Or, petenta susține că, în contextul aflării în derulare a contractelor existente între MS şi aceasta şi a faptului că ......... SRL nu a declarat în niciun moment că ar fi în incapacitatea de a răspunde solicitărilor MS, MS se află exact în situaţia reglementată de norma legală care o împiedică să atribuie noi acorduri-cadru/contracte de achiziţie publică. Astfel, contestatorul este de părere că, prin prisma obligaţiilor legale impuse, anterior luării deciziei de a iniţia procedura de atribuire, MS era ţinut la a verifica în privinţa fiecăruia dintre loturi dacă este incidenţă excepţia prevăzută de art. 108 alin. (2) din HG 395/2016 şi la a se lansa în efectuarea de demersuri suplimentare doar "în situaţia în care cantităţile maxime estimate au fost consumate sau o eventuală depăşire a acestora nu reprezintă o modificare substanţială". Prin urmare, societatea contestatoare opinează că era obligatorie, nu doar verificarea epuizării cantităţilor maxime contractate, ci chiar şi dacă depăşirea acestora este în măsură de a fi considerată o modificare permisă a acordului-cadru. Contestatorul afirmă că ... s-a derobat de toate aceste obligaţii legale, de altfel, fireşti prin raportare la natura specifică a acordului- cadru reglementată de legislaţia restrictivă a achiziţiilor publice, şi, prin conduita sa, goleşte practic de conţinut contractele existente, limitându- le în mod evident obiectul şi întinderea, ceea ce creează o vătămare substanţială acestuia. Mai mult, faţă de restricţiile imperative impuse prin prevederile legale invocate mai sus, în mod necesar petentul consideră că procedura de atribuire nu poate fi finalizată cu încheierea acordurilor- cadru licitate în privinţa niciunuia dintre loturi. În acest context, ......... SRL apreciază că procedura de atribuire este organizată cu nerespectarea cadrului legal, fiind încălcate în mod sever prevederile imperative indicate, sens în care se impune ......... de atribuire în întregime prin raportare la prevederile art. 212 alin. (1) lit. c) din Legea 98/2016 coroborate cu prevederile art. 212 alin. (2) din acelaşi act normativ, potrivit cărora: "(1) Autoritatea contractantă are obligaţia de a anula procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică/acordului-cadru în următoarele cazuri: c) dacă încălcări ale prevederilor legale afectează procedura de atribuire sau dacă este imposibilă încheierea contractului; (2) în sensul dispoziţiilor alin. (1) lit. c), prin încălcări ale prevederilor legale se înţelege situaţia în care, pe parcursul procedurii 5

de atribuire, se constată erori sau omisiuni, iar autoritatea contractantă se află în imposibilitatea de a adopta măsuri corective fără ca aceasta să conducă la încălcarea principiilor prevăzute la art. 2 alin. (2)." Petenta apreciază aplicabile în egală măsură ambele ipoteze avute în vedere de lit. c) atât timp cât, pe de o parte, procedura a fost iniţiată cu încălcarea restricţiilor prevăzute de art. 107 şi 108 din HG 395/2016, iar, pe de altă parte, este vădit imposibilă încheierea acordurilor-cadru pe întreaga perioadă de derulare a contractelor existente. Se arată că acelaşi remediu a fost considerat aplicabil în astfel de împrejurări în care au fost lansate proceduri de atribuire a unor contracte ce aveau acelaşi obiect ca contractele deja existente şi de către CNSC/instanţele de judecată: Decizia Curţii de Apel ......... nr. ... a Curţii de Apel ......... : "Astfel, pentru ......... de achiziţie publică iniţiată de revizuentă prin publicarea anunţului nr. 85227 din 26 august 2009, instanţa a avut în vedere prejudiciul evident produs petentei SC P.U. SRL prin publicarea acestui anunţ, în condiţiile în care prima licitaţie având acelaşi obiect s-a finalizat cu încheierea contractului nr. 844 din 1 noiembrie 200J cu petenta, a cărui reziliere nu putea fi dispusă decât de către instanţa de judecată. S-a constatat încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) lit. a) şi d) din Ordonanţa de Urgenţă nr. 34/2006 ce a produs petentei o vătămare a drepturilor şi intereselor sale, vătămare în raport de care s-a impus .........." Decizia Curţii de Apel ......... nr. ...: "În concluzie, având în vedere că existența si continuitatea Contractului nr. 50/1985 au fost dovedite de petentă, că intimatul nu a dovedit faptul că acest contract a încetat de drept sau a fost reziliat şi că obiectul contractului nr. 50/1985 este identic cu cel din prezenta procedură de atribuire (demolarea fundaţiilor existente fiind doar o operaţiune impusă de începerea unor lucrări noi), ţinând cont şi de celelalte argumente expuse, Curtea constată că procedura de atribuire iniţiată de autoritatea contractantă este nelegală. Din aceste considerente, constatând că decizia atacată este nelegală şi netemeinică, Curtea, în temeiul dispoziţiilor art. 285 din OUG nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, va admite plângerea formulată de petenta S.C. C.......S.A şi va modifica în tot Decizia CNSC nr.... din data de 10.08.2002, în sensul că va admite contestaţia şi va anula procedura de achiziţie publică." În subsidiar, în această privinţă, dacă Consiliul consideră că nu se impune ........., contestatorul susține că, în mod necesar se impune modificarea documentaţiei de atribuire în sensul precizării în cadrul acesteia în privinţa fiecărui lot a faptului că acordurile-cadru/contractele subsecvente vor putea fi semnate şi puse în executare doar ulterior expirării valabilităţii acordurilor-cadru aflate în derulare. Contestatorul învederează că niciunde nu este specificat în cuprinsul documentaţiei de atribuire că acordurile-cadru pentru cele 3 6

loturi urmează a fi încheiate doar ulterior încetării valabilităţii şi efectelor contractelor existente. Or, în condiţiile în care, l...laţia nu îi permite în mod expres autorităţii contractante încheierea unor noi contracte având acelaşi obiect pe durata de valabilitate a contractelor existente, autorul contestației opinează că o astfel de împrejurare (cu efect dilatoriu) trebuia inclusă în documentaţia de atribuire. Se menționează că doar în felul acesta, atât petenta, cât şi orice alt operator economic interesat ar fi fost informaţi în mod corespunzător şi complet cu privire la condiţiile de derulare a procedurii şi cele de încheiere a acordurilor-cadru. În acest sens, contestatorul indică prevederile art. 154 din Legea 98/2016: "Autoritatea contractantă are obligaţia de a elabora documentaţia de atribuire care conţine toate informaţiile necesare pentru a asigura operatorilor economici o informare completă, corectă şi precisă cu privire la cerinţele achiziţiei, obiectul contractului şi modul de desfăşurare a procedurii de atribuire.” Totodată, conform art. 20 alin. (2) din HG 395/2016: "Documentaţia de atribuire conţine orice cerinţă, criteriu, regulă şi alte informaţii necesare pentru a asigura ofertantului/candidatului o informare completă, corectă şi explicită cu privire la modul de aplicare a procedurii de atribuire". ......... SRL face precizarea că contractele existente au o perioadă de valabilitate ce expiră în data de 21.02.2021, perioadă în care orice încheiere a unui contract cu un alt operator economic decât cel semnatar al contractelor existente ar determina o încălcare a acestora şi a art. 107 şi 108 din HG 395/2016 menţionate mai sus. Contestatorul subliniază că lipsa indicării exprese a unei astfel de condiţii în documentaţia de atribuire nu doar că încalcă prevederile legale, dar este aptă de a crea situaţii conflictuale (eventuale litigii) la nivelul autorităţii contractante, fie prin prisma drepturilor sale încălcate (în cazul încheierii unor contracte cu acelaşi obiect ca al contractelor existente), fie prin prisma drepturilor de informare corespunzătoare a celorlalţi ofertanţi care, în condiţiile în care sunt nevoiţi să aştepte expirarea valabilităţii contractelor existente, ar suferi prejudicieri semnificative

determinate

tocmai

de

această

informare necorespunzătoare. În aceste condiții, ......... SRL consideră că se impune obligarea expresă și fermă a autorităţii contractante la respectarea interdicţiei de a nu încheia acorduri-cadru/contracte subsecvente având acelaşi obiect cu acordurile-cadru încheiate cu aceasta pe întreaga perioadă de valabilitate a acestora. Deopotrivă, contestatorul afirmă că proiectul acordului-cadru conţine clauze discriminatorii, fiind creat un regim contractual diferit în funcţie de tipul medicamentelor (inovative sau biosimilare). 7

Se reține că prin art. 13.2 din modelul acordului-cadru, parte a documentaţiei de atribuire, şi aplicabil pentru fiecare dintre loturi a fost inclus un caz de încetare anticipată şi automată a acordului-cadru doar în cazul medicamentelor inovative, fiind menţionat că: "13.2 - Pentru medicamentele inovative prezentul acord cadru încetează la expirarea patentului pentru produsul ofertat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: a) - au fost autorizate de punere pe piaţă noi medicamente, având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru; b) - au fost aprobate, conform prevederilor legale, preţurile maximale cu amănuntul, cu ridicata, precum şi preţul de decontare pentru noile medicamente; [...]" Astfel, contestatorul susține că doar pentru medicamentele inovative este aplicabil acest caz de încetare a acordului-cadru, ceea ce implică în considerarea acestui tip de medicamente, condiţii contractuale mult mai restrictive, afectând considerabil obiectul acordului-cadru şi, cu precădere, durata obiectivă a acestuia. Cu alte cuvinte, petentul afirmă că medicamentele inovative pot fi ofertate în condiţii mai restrictive, decât cele biosimilare care sunt în mod evident favorizate atât timp cât în privinţa acestora nu este aplicabil cazul de încetare anticipată. De altfel, contestatorul arată că la momentul elaborării documentaţiei de atribuire autoritatea cunoştea existenţa biosimilarelor în piaţă, în condiţiile în care a menţionat în mod expres că: "Deoarece pentru medicamentele care fac obiectul licitaţiei, există înregistrate la Agenţia Naţională a Medicamentului şi a Dispozitivelor Medicale din România (ANMDMR), atât produsele de referinţă (originale) cât si biosimilare care au certificarea EMA, aspectele de "intersanjabilitate, schimbare, sau substituţie" a medicamentelor similare ca eficienţă terapeutică şi siguranţă în administrare se vor aborda de către profesioniştii din sistem conform ghidului elaborat de EMA şi Comisia Europeană "Biosimilars in EU-information guide for healthcare professionals", publicat în 2017" Ca atare, petentul învederează că autoritatea a acţionat cu rea credinţă, în mod discriminatoriu, stabilind prin acordurile-cadru supuse licitaţiei în privinţa fiecărui lot că acesta încetează la expirarea patentelor medicamentelor inovative (originale), creând astfel un tratament diferenţiat. Contestatorul menționează că este indubitabilă maniera discriminatorie în care sunt tratate medicamentele inovative (cum sunt, de altfel, şi medicamentele produse de ......... SRL) şi crearea unor condiţii diferite în care acestea pot fi licitate, cu avantajarea evidentă a medicamentelor biosimilare şi a ofertanţilor care sunt în măsură să oferteze astfel de medicamente. 8

De asemenea, societatea contestatoare semnalează faptul că criteriul de atribuire ales de autoritatea contractantă pentru fiecare dintre loturi încalcă art. 187 alin. (3 ) din legea 98/2016, astfel: Potrivit art. 187 alin. (31) din Legea 98/2016 "Autoritatea contractantă poate utiliza criteriul preţul cel mai scăzut numai în situaţia în care achiziţionează produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului nu depăşeşte pragurile prevăzute la art. 7, alin. (1)". Or, petentul arată că fiecare din loturile acestei proceduri depăşeşte pragul prevăzute de lege, sens în care stabilirea criteriului de atribuire ca fiind preţul cel mai scăzut este nelegală. Pe cale de consecință, ......... SRL apreciază că se impune şi remedierea acestui aspect. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ........./19.11.2019, SC ......... SRL a depus „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., în calitate de deținător al autorizației de punere pe piață/reprezentant legal pentru medicamentele oncologice biosimilare, solicitând Consiliului admiterea prezentei cereri de intervenție și respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, atât în ce privește cererea de suspendare cât și în ce privește fondul contestației. Intervenientul susține că acordul-cadru încheiat de ......... SRL anterior cu aceeaşi autoritate contractantă și pentru furnizarea aceloraşi tipuri de medicamente (substanţă activă) ar conţine o clauză de încetare anticipată, clauză uzitată de .......... Se menționează că această clauză de încetare anticipată uzitată de autoritatea contractantă ar avea acelaşi conţinut/conţinut similar cu art. 13.2 din modelul acordului-cadrul din prezenta documentaţie de atribuire, articol contestat la acest moment de către contestatoare, deşi anterior semnase o astfel de clauză pe care o considerase legală. De fapt, intervenientul afirmă că această clauză are ca scop încercarea de menţinere a unui minim mediu concurenţial pe piaţa medicamentelor oncologice prin reducerea riscului de excludere automată de pe această piaţă a medicamentelor biosimilare oncologice care erau în curs de lansare/intrare pe piaţă la momentul încheierii acordurilor-cadru de care face vorbire contestatoare. ......... SRL învederează că existenţa acesteia se poate verifica în cuprinsul acordurilor-cadru de care face vorbire contestatoarea (definite de aceasta: Contractele existente) - cu privire la care a solicitat confidenţialitate faţă de orice terţe persoane nesemnatare şi care se menţionează că formează anexa 3 la contestaţie. Prin urmare, intervenientul consideră că autoritatea contractantă poate, în mod evident, ca în momentul activării acestei clauze de încetare anticipată să iniţieze o nouă procedură de achiziţie publică cu privire la medicamente ce conţin aceeaşi substanţă activă. Se reține că prin activarea clauzei de încetare anticipată a acordului-cadru anterior, acesta încetează şi practic nu se poate pune în 9

discuţie ipoteza pretinsei încălcări a prevederilor art. 107 coroborat cu 108 din HG nr. 395/2016. Totodată, intervenientul semnalează faptul că existența clauzei de încetare anticipată a acordului-cadru anterior exclude, din perspectiva cererii de suspendare a procedurii de atribuire, existența cazului bine justificat, respectiv a pretinsei aparențe de nelegalitate. Intervenientul face precizarea că este reprezentant local al ......... Gmbh, deținătorul autorizaţiei de punere pe piaţă pentru medicamentele Rixathon 100 mg Concentrat pentru soluţie perfuzabilă și Rixathon 500 mg Concentrat pentru soluţie perfuzabilă, medicamente din categoria medicamentelor biosimilare pentru Denumirea Comună Internaţională (DCI) rituximab, ce fac obiectul procedurii de atribuire în discuţie. Se precizează că societatea ......... a invocat și și-a întemeiat contestația pe faptul că are încheiate acorduri-cadru de furnizare cu autoritatea contractantă, inclusiv pentru medicamentele inovative produse de contestatoare, cu acelaşi DCI, respectiv Contractul nr. 12/21.02.2019 pentru Rituximabum 500 mg și Contractul nr. 14/21.02.2019 pentru Ritiiximabum 100 mg. ......... SRL afirmă că solicitarea contestatoarei este nelegală, aceasta susţinând obligarea autorității contractante la menţinerea exclusivităţii furnizării în sistemul public de sănătate a unor medicamente oncologice inovative în condiţiile apariţiei medicamentelor oncologice biosimilare - relevant mai ieftine decât cele inovative, dar cu aceleaşi indicaţii terapeutice - care conţin aceeaşi substanță activă și se identifică pe baza aceleiaşi DCI, perfect substituibile cu medicamentele inovative Totodată, intervenientul constată că încheierea acordurilor-cadru anterioare de către contestatoarea ......... a fost făcută cu clauza de încetare anticipată automată de care vorbea petentul, sub condiţia ca în cazul autorizării și punerii pe piaţă a unor noi medicamente, având aceeaşi DCI, aceeaşi concentraţie, precum și aceeaşi formă de prezentare ca și produsele ce făceau obiectul acordurilor-cadru, acestea încetează, iar autoritatea contractantă este îndreptățită să reia procedurile de achiziţie. Or, intervenientul precizează că au apărut mai multe medicamente oncologice

biosimilare

perfect

echivalente/substituibile

cu medicamentele ... care fac obiectul acordurilor-cadru încheiate de aceasta, inclusiv produsele ........., Rixathon 100 mg Concentrat pentru soluţie perfuzabilă și Rixathon 500 mg Concentrat pentru soluţie perfuzabilă, pentru care a obținut autorizație de punere pe piaţă (prin Decizie a Comisiei Europene) și preț din anul 2018 (Ordinul nr. 1506/2018 publicat în Monitorul Oficial nr. 1011 bis/2018). În aceste condiţii, ......... SRL susține că s-a adresat în mod repetat Ministerului Sănătății, autoritatea competentă pentru achiziția în sistemul public de sănătate a acestor categorii de medicamente, pentru organizarea unei noi proceduri de achiziţie publică centralizată, care să 10

fie deschisă și medicamentelor biosimilare care pot fi furnizate la un preț estimat cu minim 20% mai redus decât preţul produselor de furnizat în temeiul acordurilor-cadru încheiate cu .......... Totodată, intervenientul arată că Consiliul Concurentei s-a autosesizat prin Ordinul nr. 1138/2017 și a declanşat o investigaţie având ca obiect un posibil comportament anticoncurențial al ......... manifestat, între altele, în contextul participării la procedura de achiziţie publică centralizată de medicamente oncologice realizată de ......... în anul 2017, care a avut ca obiectul inclusiv moleculele trastuzumab și rituximab. (a se vedea în acest sens adresa nr. 3921/15.05.2019 a Consiliului Concurentei) Se reține că aceleaşi aspecte au fost antamate și în adresa transmisă de Asociaţia Producătorilor de Medicamente Generice din România către Consiliul Concurenței, în care s-a solicitat verificarea întocmai a aspectelor legate de încheierea acordurilor-cadru cu compania ......... S.R.L. pentru medicamente oncologice pe bază de substanță activă trastuzumab și rituximab, în condiţiile în care apăruseră deja medicamente biosimilare cu un preț de cel puţin 20% mai mic. În concluzie, intervenientul opinează că publicarea anunţului de participare nr. ... s-a făcut în condiţii de deplină legalitate, având în vedere necesitatea deschiderii pieţei pentru medicamentele oncologice prin oferirea unei oportunități de participare pentru medicamentele biosimilare apărute între timp. Astfel, ......... susține că interesul în a interveni în litigiul dintre ......... și autoritatea contractantă constă tocmai în drepturile legale derivate din calitatea sa de deţinător de autorizaţie de punere pe piață/reprezentant legal pentru medicamentele oncologice biosimilare substituibile cu cele inovative care fac obiectul acordurilor-cadru anterioare, dar care au încetat/trebuie să înceteze odată cu întrunirea tuturor condiţiilor pentru accesul pe piaţă al biosimilarelor, condiţii care la acest moment sunt deplin întrunite (decizie de pret, aceeaşi concentraţie de produs, aceeaşi formă de prezentare ca și produsul original). Se menționează că aceste drepturi legale includ, pe lângă dreptul propriu-zis de punere pe piaţă, conform art. 704 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătății, cu modificările și completările ulterioare, și dreptul la asigurarea unei concurențe reale și accesul la piaţa relevantă a produselor, care este în această situație organizată de ........., ca autoritate competentă să organizeze achiziţia produselor oncologice pentru sistemul public de asigurări sociale de sănătate. Intervenientul face precizarea că în prezent, aceste drepturi apar a fi fost recunoscute acestuia prin iniţierea procedurii de atribuire, dar sunt contestate de ........., așa încât pentru protejarea drepturilor sale rezultate din deţinerea unor medicamente biosimilare concurente cu medicamentele ......... solicită Consiliului să constate că ......... are un interes legitim de a interveni în litigiu și să admită în principiu prezenta 11

Cerere de Intervenție, aceasta dincolo de interesul mai general de a participa la procedura de atribuire în calitate de ofertant. ......... SRL afirmă că procedura de atribuire a fost declanşată legal, ca o obligaţie a autorității contractante de a asigura un cadru concurențial pentru achiziția de medicamente oncologice și pentru a asigura accesul unui număr cât mai mare de pacienţi la tratament. Se arată faptul că singurul temei de drept pe care se întemeiază contestatoarea este dat de prevederile art. 108 din HG nr. 395/2016, privitoare la interdicția încheierii unui contract de achiziţie publică cu acelaşi obiect pe durata derulării unui acord-cadru. În aceste context, intervenientul consideră că se impune ca CNSC să verifice mai întâi clauzele de încetare ale acordurilor-cadru dintre ... și ........., între care ar trebui să se regăsească și o clauză similară cu cea de la art. 13.2 din proiectul acordului-cadru prezentat în documentația acestei proceduri de atribuire, potrivit căreia acordurile- cadru încetează dacă apar noi medicamente, cu aceeaşi DCI, aceeaşi formă de prezentare și concentraţie și pentru care au și fost aprobate prețurile maximale potrivit procedurilor legale specifice. Intervenientul susține că în cazul constatării existenței unei asemenea clauze contractuale, devine lipsită de orice relevanță invocarea art. 108 din HG nr. 395/2016, în speţă fiind întrunite condiţiile prevăzute pentru încetarea acordurilor-cadru, ca urmare a biosimilarelor apărute între timp, cu aceeaşi formă de prezentare și concentraţie și care au și preț în CANAMED. Se precizează că la data iniţierii procedurii de achiziţie anterioare (care a condus în cele din urmă la încheierea acordurilor-cadru cu ...), nu existau încă pe piaţă medicamente oncologice biosimilare pentru (DCI) rituximab, acestea fiind în curs de autorizare pentru intrarea pe piaţă. Astfel, ......... SRL arată că iniţierea procedurii de atribuire este întemeiată pe obligaţia pe care autoritatea contractantă o are, de a asigura condiţiile respectării concurenței reale și accesul nediscriminatoriu pe piaţă al producătorilor de medicamente oncologice, conform Legii nr. 21/1996 cu modificările și completările ulterioare și Legii nr. 98/2016 privind achiziţiile publice. Intervenientul apreciază că în cazul în care nu s-ar organiza o nouă procedură de achiziţie publică centralizată cu consecinţa continuării contractelor-cadru până în anul 2021, produsele biosimilare concurente produselor ..., care au intrat deja pe piaţă, vor fi în mod evident prejudiciate și discriminate, întrucât nu vor avea șansa de a participa la un proces competitiv de selecție, fiind excluse practic de pe piaţă. De asemenea, intervenintul semnalează faptul că la această situație s-ar ajunge avându-se în vedere că organizarea procedurilor la nivel naţional nu mai permite unităților medicale organizarea de licitații la nivel local, acestea fiind obligate să achiziţioneze medicamentul exclusiv prin procedura centralizată. 12

Totodată, ......... SRL notifică faptul că potrivit art. 7 din Normele privind modul de calcul şi procedura de aprobare a preţurilor maximale ale medicamentelor de uz uman din 28.03.2017, aprobate prin Ordinul nr. 368/2017 al Ministerului Sănătății, preţul medicamentelor biosimilare trebuie să fie cu cel puţin 20% mai mic decât preţul medicamentului inovativ (pentru care a expirat brevetul), aşa încât îngrădirea dreptului de participare a produselor biosimilare mai ieftine și care întrunesc toate condiţiile de eligibilitate ar conduce la pierderi substanţiale la bugetul de stat. Practic, în opinia intervenientului, autoritatea contractantă ar fi obligată în continuare să plătească preţul considerabil mai mare în contextul acordurilor-cadru cu ..., deși procedura de atribuire la care ar participa și produsele biosimilare ar duce în mod cert la un preț mai mic pentru medicamente. Intervenientul subliniază că pentru aceleaşi motive de drept, nu pot fi admise/reținute nici pretențiile subsidiare ale contestatoarei, de modificare a documentaţiei de atribuire în sensul precizării, în privinţa fiecărui lot, a faptului că noile acorduri-cadru vor putea fi semnate și puse în executare doar ulterior expirării acordurilor-cadru aflate în derulare. Deopotrivă, intervenientul consideră că se impune și respingerea capătului de cerere subsidiar privind înlăturarea din modelul acordului- cadru din procedura de atribuire, a art. 13.2, care stabileşte încetarea acordului pentru medicamente inovative, dacă sunt autorizate pe piaţă și s-au aprobat prețurile maximale pentru medicamente având aceeaşi DCI, aceeaşi concentraţie și formă de prezentare. ......... SRL observă că ... încearcă să inducă o confuzie, contestând o prevedere din documentaţia pentru procedura de atribuire în dezbatere, care se regăseşte foarte probabil în acordurile-cadru la care este parte și pe care anterior a acceptat-o, însă acum încearcă să arunce un dubiu de legalitate asupra acesteia prin invocarea pretinsei discriminări între medicamentele inovative și cele biosimilare, în contextul acestei noi licitaţii. În realitate, intervenientul susține că este perfect justificată din punct de vedere juridic stabilirea unui tratament diferenţiat între inovative și biosimilare, din punctul de vedere al cauzelor de încetare a acordurilor-cadru, de vreme ce produsele biosimilare primesc un preţ reglementat automat cu 20% mai redus decât inovativului de pe piaţă, în condiţiile în care produsele sunt substituibile. În plus, intervenientul menționează că la momentul expirării patentului pentru medicamentul inovativ, nu mai există nicio raţiune legală pentru restricţionarea intrării pe piaţă a produsului biosimilar, clauza contractuală respectivă răspunzând comandamentului asigurării concurenței reale între producătorii aceleiaşi molecule, a diminuării efortului bugetar al statului și al asigurării accesului cât mai multor pacienţi la tratament. 13

Se arată că nici susţinerea contestatoarei în sensul că autoritatea contractantă nu ar fi putut utiliza criteriul preţului cel mai scăzut nu poate fi reţinută în condiţiile în care, în materia achiziţiei publice de medicamente (în special oncologice) acest criteriu este esenţial (medicamentele fiind substituibile, substanţa activă/DCI fiind practic identică). Având în vedere toate motivele expuse mai sus, ......... SRL solicită Consiliului să admită prezenta Cerere de Intervenţie așa cum a fost formulată și în consecinţă să respingă ca nefondată atât cererea de suspendare cât şi contestaţia pe fondul său. Prin adresa înregistrată la CNSC cu nr. ........./28.11.2019, ......... a depus „Cerere de intervenție” în dosarul nr. ..., în calitate de reprezentant local al ..., deținător al autorizației de punere pe piață pentru medicamentele ... și ..., medicamente oncologice din categoria medicamentelor biosimilare ce fac obiectul procedurii de atribuire în discuție, solicitând Consiliului admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației formulată de SC ......... SRL, atât în ce privește cererea de suspendare cât și în ce privește fondul contestației. Intervenienta susține că interesul său de a interveni în prezenta cauză, rezidă în faptul că ... este reprezentant local al ..., deținătorul autorizației de punere pe piață pentru medicamentele ... și ..., medicamente din categoria medicamentelor biosimilare pentru Denumirea

Comună

Internatională

(DCI) rituximabum și trastuzumabum, ce fac obiectul procedurii de atribuire în dezbatere. Se reține de către intervenientă faptul că ......... SRL și-a întemeiat contestația pe faptul că are încheiate acorduri-cadru de furnizare cu autoritatea contractantă, inclusiv pentru medicamentele inovative produse de contestatoare, cu același DCI, respectiv Contractul nr. 12/21.02.2019 pentru Rituximabum 500 mg, Contractul nr. 14/21.02.2019 pentru Rituximabum 100 mg și Contractul nr. 13/21.02.2019 pentru Trastuzumabum. În continuare intervenienta prezintă critici identice cu cele din cuprinsul cererii de intervenție formulată de SC ......... SRL în prezenta cauză, solicitând admiterea cererii de intervenție și respingerea contestației depusă de SC ......... SRL ca fiind nefondată. Prin adresa nr. 66621/28.11.2019, înregistrată la Consiliu sub nr. 48769/28.11.2019, ......... formulează punct de vedere la contestația depusă de SC ......... SRL, precizând următoarele: - ......... are în derulare un număr de 3 (trei) acorduri-cadru pentru furnizarea medicamentelor care fac obiectul procedurii contestate, ca urmare a procedurilor de licitaţie centralizată organizate la nivel naţional, iar la data prezentei, semnatar al contractelor subsecvente este SC ......... SRL, după cum urmează: N R. LOT NR. ACORD CADRU Data încheierii acord- cadru DCI FORMA DE PREZENTARE FIRMA DISTRIBUITOR DEN COMERCIALĂ DAPP 3 11 21.02.2019 ... PULB PT CONC PT SOL PERF SC ......... SRL HERCEPTIN ... MAREA 14

150 MG BRITANIE 5 12 21.02.2019 ... CONC. SOL PERF 10 MG/ML, FL. 50 ML SC ......... SRL MABTHERA 500 mg ... MAREA BRITANIE 6 14 21.02.2019 ... CONC. SOL PERF 10 MG/ML, FL. 10 ML SC ......... SRL MABTHERA 100 mg ... MAREA BRITANIE - autoritatea contractantă susține că în cuprinsul acordurilor-cadru aflate în derulare, este prevăzută o clauză de încetare a acestora la expirarea patentului pentru produsul ofertat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții:  „au fost autorizate de punere pe piaţă noi medicamente, având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru;  au fost aprobate, conform prevederilor legale, preţuri maximale cu amănuntul, cu ridicata, precum şi preţul de decontare pentru noile medicamente;  Agenţia Naţională a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale a confirmat introducerea pe piaţa din România a medicamentelor având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru, conform prevederilor legale;  autoritatea contractantă a finalizat procedurile de achiziţii pentru medicamentele având aceeaşi Denumire Comercială Internaţional, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru, conform prevederilor legale". - autoritatea contractantă menționează că la data iniţierii procedurii de achiziţie anterioare (care a condus în cele din urmă la încheierea acordurilor-cadru mai sus menționate) nu existau pe piaţă medicamente oncologice generice. Faţă de solicitarea contestatorului privind "......... de Atribuire în privinţa tuturor celor 3 loturi", ......... consideră că această măsură nu se impune, având în vedere că iniţierea procedurii prin publicarea în Sistemul Electronic al Achiziţiilor Publice a anunţului de participare nr. ... a avut loc în urma: - înr...trării de către Minister a autorizaţiei de punere pe piaţă, pentru mai multe medicamente generice, cu aceeaşi concentraţie şi formă de prezentare ca şi produsele care fac obiectul acordurilor-cadru în discuţie; - aprobării de preţuri maximale cu ridicata, respectiv preţuri maximale de decontare, pentru noile medicamente, prin:  OMS nr. 1.468/2018 pentru aprobarea preţurilor maximale ale medicamentelor de uz uman, valabile în România, care pot fi utilizate/comercializate de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă a medicamentelor sau reprezentanţii acestora, distribuitorii angro şi furnizorii de servicii medicale şi medicamente pentru acele medicamente care fac obiectul unei relaţii contractuale cu ........., 15

casele de asigurări de sănătate şi/sau direcţiile de sănătate publică judeţene şi a municipiului ........., cuprinse în Catalogul naţional al preţurilor medicamentelor autorizate de punere pe piaţă în România, a preţurilor de referinţă generice şi a preţurilor de referinţă inovative, cu modificările şi completările ulterioare,  Ordinul MS/CNAS nr. 1605/875/2014 privind aprobarea modului de calcul, a listei denumirilor comerciale şi a preţurilor de decontarea ale medicamentelor care se acordă bolnavilor în cadrul programelor naţionale de sănătate şi a metodologiei de calcul a acestora, cu modificările şi completările ulterioare,  adresei ANMDM nr. 13758/01.04.2019 (anexata) prin care se confirmă introducerea pe piaţa din România a medicamentelor având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsele care face obiectul acordurilor cadru în discuţie, conform prevederilor legale,  clauzei (mai sus menționată) din cuprinsul acordurilor-cadru care se află în derulare la data prezentei, unde este prevăzută încetarea acordurilor cadru la expirarea patentului pentru produsul ofertat (dacă sunt îndeplinite cumulativ cele 4 condiţii mai sus menționate). Faţă de solicitarea contestatorului privind "obligarea Autorităţii Contractante la modificarea anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire în sensul precizării în cadrul acestora a faptului că acordurile- cadru/contractele subsecvente vor putea fi semnate şi puse în executare doar ulterior expirării valabilităţii acordurilor- cadru aflate deja în derulare cu privire la aceleaşi medicamente, autoritatea contractantă apreciază că nu se impune, deoarece: - contestatara a semnat acordurile cadru, care se află în derulare, la data prezentei, asumându-și astfel respectarea clauzelor contractuale din acordurile cadru, respectiv clauza privind încetarea acordurilor cadru la expirarea patentului pentru produsul ofertat (dacă sunt îndeplinite cumulativ cele 4 condiţii mai sus menționate), - la iniţierea noii proceduri de achiziţie s-au respectat prevederile acordurilor cadru care se află în derulare, - în conformitate cu alin. 13.2 din acordurile cadru, încetarea acordurilor cadru, aflate în derulare, are loc după ce "autoritatea contractantă a finalizat procedurile de achiziţii pentru medicamentele având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru, conform prevederilor legale". De asemenea, autoritatea contractantă învederează că în cadrul procedurii derulate pentru aceste acorduri cadru, operatorul economic, deși a avut posibilitatea, nu a solicitat clarificări privind momentul încetării acordurilor cadru care se află în derulare, deoarece acesta este menționat explicit la alin. 13.2 din acordurile cadru. În plus, autoritatea contractantă afirmă că obiectul acordurilor cadru deja încheiate și la care face referire contestatorul, îl reprezintă furnizarea de medicamente pentru care a fost depusă propunere 16

tehnică în cadrul procedurii anterioare, aceste medicamente fiind individualizate în acordurile cadru încheiate cu denumire comercială, concentraţie, producător și țară. Se arată că obiectul prezentei achiziţii îl reprezintă substanţe active utilizate în schemele de tratament, având aceeaşi denumire comună internaţională (DCI), concentraţie și formă de ambalare ca și medicamentele care fac obiectul acordurilor cadru deja încheiate, însă aceste noi medicamente pot avea altă denumire comercială și alt producător deoarece la data prezentei pe piaţa din România există atât medicamente inovative cât și medicamente generice. Astfel, autoritatea contractantă opinează că din acest motiv, nu se poate aprecia că procedura inițiată are acelaşi obiect ca și acordurile cadru încheiate la finalizarea procedurii anterioare. În aceste condiţii, autoritatea contractantă este de părere că nu este îngrădită participarea operatorului economic contestatar în noua procedură, dat fiind faptul că obiectul achiziţiei îl reprezintă substanţe active și nu produse comerciale. De asemenea, având în vedere faptul că ......... are obligaţia de a asigura accesul a cât mai mulţi pacienţi la schemele de tratament, se consideră imperios necesară organizarea de noi proceduri de achiziţie pentru aceste medicamente cu scopul de a permite participarea în procedură a tuturor operatorilor economici care pot livra atât medicamente inovative cât și medicamente generice, în acest fel fiind respectată și obligaţia privind gestionarea eficientă a fondurilor publice. În acest sens, autoritatea contractantă precizează că preţul medicamentelor generice este de regulă mai scăzut decât al medicamentelor inovative, astfel că din acest motiv, nu se poate reține afirmația contestatorului referitoare la crearea unui prejudiciu. Față de solicitarea contestatorului privind "eliminarea art. 13.2 din modelul acordului-cadru de furnizare în condiţiile în care acesta este nelegal, discriminatoriu şi încalcă principiul tratamentului egal între ofertanţi”, autoritatea contractantă supune atenției următoarele aspecte: - clauza din modelul acordului cadru face referire la procedurile de achiziţie în care la data depunerii ofertelor pe piaţa din România sunt disponibile numai medicamente inovative, motiv pentru care această clauză nu este aplicabilă prezentei proceduri deoarece pe piaţă, la data prezentei, sunt atât medicamente inovative cât și medicamente generice; - autoritatea contractantă menţionează că această solicitare a contestatarei, privind eliminarea pct. 13.2 din modelul acordului-cadru postat în SICAP, putea face obiectul unei solicitări de clarificări; - totodată, autoritatea contractantă afirmă că după ridicarea suspendării procedurii, va posta o clarificare prin care va elimina, pentru această procedură, pct. 13.2 din modelul acordului-cadru postat în SICAP. 17

Faţă de solicitarea contestatorului privind "criteriul de atribuire ales de autoritatea contractantă pentru fiecare dintre loturi încalcă art. 187 alin. (3) din legea 98/2016: (51) Potrivit art. 187 alin. (3) din Legea 98/2016 "Autoritatea contractantă poate utiliza criteriu/preţul cel mai scăzut numai în situaţia în care achiziţionează produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului nu depăşeşte pragurile prevăzute la art. 7 alin. (i); (52) Or, fiecare din loturile acestei Proceduri depăşeşte pragul prevăzute de lege, sens în care stabilirea criteriului de atribuire ca fiind preţul cel mai scăzut este nelegală. Pe cale de consecinţă, se impune şi remedierea acestui aspect", ......... apreciază că nu se impune, motivat de faptul că: - la alegerea criteriului de atribuire "preţul cel mai scăzut", autoritatea contractantă a respectat prevederile Art. 187, alin (3.1) din Legea 98/2016 cu modificări și completări: „Autoritatea contractantă poate utiliza criteriul preţul cel mai scăzut numai în situaţia în care achiziţionează produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului nu depăşeşte pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1)." - conform fișei de date a achiziţiei la pct. II. 2.14 Informaţii suplimentare este menționată valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent, pentru fiecare lot, după cum urmează:  lot 1 "valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent: 623.373 lei",  lot 2 "valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent: 619.087 lei",  lot 3 "valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent: 261.437 lei",  contestatara face o confuzie între valoarea estimată a lotului și valoare estimată a celui mai mare contract subsecvent, după care a fost stabilit criteriul de atribuire cu respectarea prevederilor Art. 187 alin (3.1) din Legea 98/2016 cu modificări și completări. Față de cele mai sus menționate, autoritatea contractantă solicită Consiliului să respingă ca nefondată contestația formulată de operatorul economic SC ......... SRL, apreciind că este nelegală întrucât aceasta susţine obligarea autorităţii contractante la menţinerea exclusivităţii furnizării în sistemul public de sănătate a unor medicamente oncologice inovative în condiţiile apariţiei pe piața din România a medicamentelor oncologice generice. Prin adresa nr. 6203/05.12.2019, înr...trată la Consiliu sub nr. 50038/05.12.2019, SC ......... SRL depune Note scrise, solicitând admiterea contestației astfel cum a fost formulată, precum și respingerea cererilor de intervenție formulate în cauză și a apărărilor autorității contractante. Contestatoarea susține că prezenta contestație este întemeiată, având în vedere următoarele argumente: 18

- ... a solicitat ......... (sau obligarea autorităţii la .........), iar, în subsidiar, obligarea autorităţii la respectarea prevederilor legale imperative care instituie obligaţia autorităţilor contractante de nu încheia contracte care au acelaşi obiect cu acordurile-cadru în derulare. - ... a solicitat, totodată, eliminarea art. 13.2 din modelul de acord-cadru propus şi constatarea faptului că criteriul de atribuire aplicat este nelegal prin raportare la interdicţia prevăzută de art. 187 alin. (31) din Legea 98/2016. - în susţinerea criticilor sale, ... a probat că referitor la fiecare dintre medicamentele care formează obiectul celor 3 loturi ale procedurii de atribuire, există acorduri-cadru de furnizare aflate în derulare şi valabile până în data de 21.02.2021 şi a indicat caracterul obligatoriu şi aplicabil al prevederile art. 108 alin. (1) şi (2) din HG 395/2016 care stabilesc că: ”(1) Prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă îşi asumă faţă de operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv următoarele obligaţii principale: a) să nu încheie cu alt operator economic, pe durata acordului-cadru, un contract având ca obiect achiziţionarea produselor/serviciilor/ lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv, în situaţia în care cantităţile maxime estimate nu au fost consumate sau o eventuală depăşire a acestora nu reprezintă o modificare substanţială în condiţiile art. 221 alin. (7) din Lege; b) să atribuie contracte operatorului/operatorilor economic/economici semnatar/semnatari, ori de câte ori intenţionează să achiziţioneze produsele/serviciile/lucrările care au făcut obiectul acordului-cadru respectiv, respectând condiţiile esenţiale stabilite la încheierea acestuia. (2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. (1) lit. a), autoritatea contractantă are dreptul să încheie cu alt operator economic un contract de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea aceloraşi produse/servicii/lucrări care fac obiectul acordului-cadru respectiv în cazul în care operatorul/operatorii economici semnatar/semnatari al/ai acordului nu mai are/au capacitatea de a răspunde solicitărilor autorităţii contractante.” - petenta semnalează faptul că prevederile art. 108 alin. (1) şi (2) din HG 395/2016 sunt vădit imperative, vizând protejarea drepturilor ofertantului câştigător în condiţiile în care se atribuie doar un acord- cadru cu un regim juridic specific, diferit de cel al contractelor de achiziţie publică obişnuite. - contestatoare precizează că îndatorirea Consiliului este să verifice dacă prin raportare la prevederile art. 107 şi 108 din HG 395/2016 şi la împrejurarea că există acorduri-cadru în derulare, autoritatea contractantă are interdicția legală de a atribui noi contracte care au acelaşi obiect cu cele ale acordurilor cadru aflate în derulare. - se menționează că, prin prisma obligaţiilor legale impuse, anterior luării deciziei de a iniţia procedura de atribuire, autoritatea era ţinută la a verifica în privinţa fiecăruia dintre loturi dacă este incidenţă 19

excepţia prevăzută de art. 108 alin. (2) din HG 395/2016 şi la a se lansa în efectuarea de demersuri suplimentare doar "în situaţia în care cantităţile maxime estimate au fost consumate sau o eventuală depăşire a acestora nu reprezintă o modificare substanţială”. - totodată, ofertantul contestator învederează că organizarea procedurii de atribuire, a cărei finalitate este încheierea unor noi acorduri-cadru, reprezintă o împrejurare care încalcă interdicţiile legale şi îi creează ... o vătămare gravă a drepturilor obţinute în cadrul licitaţiei din 2017 şi a celor rezultate din încheierea acordurilor-cadru. - se arată că interdicţia legală a fost menţionată şi în acordurile- cadru, în cuprinsul cărora art. 11.3 menţionează expres că: "Promitentul-furnizor se obligă să nu iniţieze, pe durata acordului- cadru, o nouă procedură de atribuire, atunci când intenţionează să achiziţioneze produse care fac obiectul prezentului acord-cadru, cu excepţia cazului în care promitentul furnizor declară sau se constată de către promitentul achizitor că nu mai are capacitatea de a răspunde solicitărilor." - contestatoarea afirmă că în situația în care Consiliul apreciază că nu se impune ........., asigurarea respectării prevederilor legale implică obligarea autorităţii la modificarea documentaţiei de atribuire în sensul specificării exprese a faptului că acordurile-cadru aferente celor 3 loturi urmează a fi încheiate doar ulterior încetării valabilităţii şi efectelor acordurilor-cadru aflate în derulare. - de asemenea, petenta susține că în condiţiile în care l...laţia nu îi permite în mod expres autorităţii contractante încheierea unor noi contracte având acelaşi obiect pe durata de valabilitate a contractelor existente, o astfel de împrejurare (cu efect dilatoriu) trebuia inclusă în documentaţia de atribuire. - ofertantul subliniază că doar în felul acesta, atât ..., cât şi orice alt operator economic interesat ar fi fost informaţi în mod corespunzător şi complet cu privire la condiţiile de derulare a procedurii şi cele de încheiere a acordurilor-cadru. În ce privește punctul de vedere al autorității contractante, ......... SRL apreciază că este neîntemeiat. Față de susținerea autorității că factorul care a determinat organizarea procedurii de atribuire îl reprezintă autorizarea în piaţă de medicamente biosimilare care au acelaşi DCI, aceeaşi concentraţie şi formă de prezentare ca medicamentele inovative care formează obiectul acordurilor-cadru în derulare, contestatorul precizează că apariţia în piaţă a unor noi produse nu este prevăzută de lege care fiind o ipoteză în care să nu fie aplicabile prevederile obligatorii ale art. 107 şi 108 din HG 395/2016. În acest sens, petenta susține că într-o astfel de optică, în cazul oricărui contract de achiziţie publică, apariţia unor noi produse în piaţă ar determina încetarea efectelor şi ar acorda posibilitatea autorităţilor contractante să organizeze noi proceduri de atribuire. 20

De asemenea, ......... SRL învederează faptul că, clauzele acordului-cadru nu pot deroga de la prevederile legale imperative în materia achiziţiilor publice, acestea neputând, în mod valabil, să prevadă o altfel de executare a acordurilor-cadru decât cea prevăzută cu titlu obligatoriu de l...laţie. Se afirmă de către petent faptul că, clauzele acordurilor-cadru trebuie supuse atât în interpretare cât şi în aplicare potrivit prevederilor legale, neputând deroga de la caracterul obligatoriu şi imperativ al acestora. Sub acest aspect, ofertantul face precizarea că solicitarea dispunerii măsurii anulării procedurii a fost solicitată prin raportare la art. 212 alin. (1) lit. c) si d) din Legea 98/2016 aplicabile pentru încălcarea prevederilor legale (art. 107 si 108 din HG 395/2016 în cazul său) sau pentru imposibilitatea încheierii contractului. Se notifică faptul că ... a precizat de la bun început că are dubii în privinţa clauzei 13.2 din acordurile-cadru atât cu privire la modul în care a fost introdusă, doar ulterior desemnării ofertanţilor câştigători, cât şi cu privire la faptul că aceasta ar contraveni caracterului obligatoriu al art. 107 şi 108 din HG 395/2016. În privinţa criteriului de atribuire ales, petenta arată că acesta încalcă prevederile art. 187 alin. (31) din Legea 98/2016, motivul de contestare fiind întemeiat. Contestatorul este de părere că autoritatea omite să aplice prevederile legale, semnalând faptul că în cazul atribuirii unui acord- cadru, valoarea estimată a achiziţiei se calculează, potrivit art. 14 din Legea 98/2016, prin însumarea valorii tuturor contractelor subsecvente care se anticipează că vor fi atribuite, nu doar prin raportare la valoarea celui mai mare contract subsecvent. În privinţa caracterului discriminatoriu al clauzei 13.2 din modelul de acord- cadru, petenta constată faptul că prin punctul de vedere, autoritatea admite nelegalitatea acesteia, menţionând că va elimina această prevedere contractuală, împrejurare care validează susţinerile ... şi contestaţia acesteia. Deopotrivă, ofertantul contestator susține că nu înţelege sugestia autorităţii că putea fi transmisă o solicitare de clarificare în acest sens, în condiţiile în care solicitările se transmit pentru aspecte neclare din documentaţie; or, clauza 13.2 este suficient de clară atât în ceea ce priveşte conţinutul cât şi efectul discriminatoriu determinat. În ce privește cererile de intervenție ......... și ..., contestatorul afirmă că acestea sunt neîntemeiate şi pe cale de consecinţă se impun a fi respinse. Contestatoare învederează că nu înțelege care este interesul pe care îl pot proba cele două interveniente din moment ce contestaţia are ca obiect lansarea unei proceduri de atribuire care încalcă drepturile legale ale ..., sens în care solicită Consiliului să verifice natura acestui interes și legitimitatea sa în sensul admisibilităţii/inadmisibilităţii în principiu a intervenţiilor. 21

Se reține de către petentă faptul că în cele două cereri, redactate la indigo, nici nu rezultă foarte clar care este interesul de a interveni în cauză şi nici dacă acestea sunt intervenţii principale sau accesorii; faptul că, de curând, intervenientele au intrat pe piaţă cu alte medicamente decât cele ce formează obiectul acordurilor-cadru în derulare nu reprezintă un motiv pentru neaplicarea prevederilor legale imperative. ......... SRL consideră că interesul acestora este, în realitate, de a se asigura că sunt încălcate legea şi drepturile petentei obţinute prin câştigarea licitaţiei organizate în 2017 şi că se va ajunge la o încetare a acordurilor-cadru aflate în derulare. Ofertantul apreciază că acest interes este demascat chiar prin adresele repetate pe care le-au transmis Ministerului Sănătăţii şi Consiliului Concurenţei şi pe care chiar ......... le-a ataşat cererii formulate; or, un astfel de interes, exclusiv comercial, nu are cum să fie legitim. Analizând conţinutul intervenţiilor, ofertantul observă că acestea se sprijină pe argumente vădit incorecte: - acordurile-cadru nu ar mai fi în vigoare Contestatorul susține că acordurile-cadru sunt în derulare în mod evident, fapt ce rezultă, fără putinţă de tăgadă, din afirmaţiile autorităţii contractante conţinute în punctul de vedere transmis Consiliului, dar şi din solicitarea de reluare a competiţiei pentru subsecventele aferente anului 2020 transmisă în data de 02.12.2019. De asemenea, petenta semnalează faptul că ... primeşte în mod constant şi continuu solicitări de livrare medicamente în baza respectivelor acorduri-cadru. Ca atare, precizarea intervenientelor în sensul: "deşi cu caracter general pare coerent ceea ce susţine contestatoarea, ceea ce aceasta pare că a uitat să menţioneze este faptul că acordul cadru încheiat de aceasta anterior cu aceeaşi Autoritate Contractantă şi pentru furnizarea aceloraşi tip de medicamente (substanţă activă) ar conţine o clauză de încetare anticipată - clauză uzitată de .........", este valabilă în accepțiunea ..., doar în prima parte în care se menţionează că susţinerile contestatoarei sunt coerente. Societatea contestatoare afirmă că semnarea acordurilor-cadru cu clauza 13.2 inserată nu îi conferă acesteia aptitudinea de a prevala în faţa prevederilor legale obligatorii. - contestaţia ar viza obligarea autorităţii la menţinerea unei exclusivităţi în sistemul public de sănătate Față de această susținere, contestatorul notifică faptul că, contestaţia ... nu vizează menţinerea vreunei exclusivităţi, ci respectarea prevederilor art. 107 şi 108 din HG 395/2016 care îi conferă anumite drepturi obţinute în mod legal prin câştigarea licitaţiei din 2017. Pretinsa exclusivitate este impusă, în accepțiunea petentei, chiar de aceste prevederi legale obligatorii, nu de demersurile .... 22

......... SRL precizează că, în cazul în care intervenientele au o problemă cu aceste norme legale, nimic nu le împiedică să le atace în contencios administrativ sau prin ridicarea unei excepţii de constituţionalitate. Altfel, ofertantul consideră că solicitările lor implică ca Consiliul să emită o decizie nelegală prin care să nu facă aplicarea prevederi legale, ci să dea efect intereselor comerciale ale ......... şi .... - neiniţierea noii proceduri de atribuire ar prejudicia şi discrimina intervenientele, în calitatea acestora de furnizoare de biosimilare Față de acest argument al intervenientelor, contestatorul se întrebă dacă iniţierea procedurii nu prejudiciază drepturile ... obţinute în mod legal în 2017, fapt confirmat şi validat atât de Tribunalul ......... cât şi de Curtea de Apel ........., cu atât mai mult cu cât aceste drepturi sunt protejate de art. 107 şi 108 din HG 395/2016. Se reține de către petent faptul că spre deosebire de ..., ......... şi ... pretind protejarea unor interese comerciale, nu a unor drepturi deja câştigate. În acest context, ... apreciază că este greşită abordarea intervenientelor, opinând că nu au ce drepturi să le fie prejudiciate din moment ce există prevederi legale care reglementează în mod imperativ modul de organizare a procedurilor de atribuire. Totodată, ... subliniază faptul că nu existau niciun fel de medicamente biosimilare care să poată fi licitate la data licitaţiei din 2017, atât ......... cât și ... cunoscând de la bun început că licitaţia din 2017 privea atribuirea unui acord-cadru cu o valabilitate de 2 ani. Or, petenta susține că, dacă considerau că medicamentelor lor (în curs de autorizare) ar putea fi afectate, aveau dreptul şi posibilitatea legală să conteste la momentul respectiv atribuirea unui acord-cadru cu o asemenea durată, nu acum, cu rea-credinţă să încerce să îi diminueze efectele legale. Deopotrivă, contestatorul este de părere că nu poate fi pusă în discuţie vreo discriminare determinată de existenţa acordurilor-cadru aflate în derulare din moment ce potenţiala discriminare trebuie analizată exclusiv prin raportare la medicamentele care putea fi licitate în 2017; ofertantul arată că, în situația în care atunci ar fi existat vreo formă de discriminare, intervenientele trebuiau să intervină şi să conteste procedura de atribuire. Prin adresele FN înr...trate la Consiliu sub nr. 50278/06.12.2019 și nr. 50298/06.12.2019, ......... și ......... SRL, în calitate de interveniente în prezenta cauză, formulează Note scrise ca urmare a studierii dosarului achiziției, solicitând admiterea cererilor de intervenție și respingerea contestației ... ca nefondată. Se menționează faptul că procedura de atribuire în dezbatere a fost declanşată legal de către autoritatea contractantă, contrar susținerilor ..., astfel că dispoziţiile art. 108 din HG nr. 395/2016 nu sunt încălcate. 23

Intervenientele susțin că, în realitate situația juridică nu corespunde celei prezentate de contestatoare, după cum urmează - autoritatea contractantă nu va încheia un alt contract de achiziţie publică cu acelaşi obiect ca cele încheiate anterior cu contestatoarea în timpul cât acestea vor fi în derulare întrucât la momentul la care noua procedură de achiziţie publică (prezenta procedură demarată) va fi finalizată prin desemnarea câştigătorilor, acordurile cadru anterior încheiate încetează conform clauzei de încetare anticipată inclusă în cuprinsul acestora, clauza de încetare anticipată fiind de altfel expres agreată de contestatoare, fiind în vigoare/necontestată în cadrul procedurii de achiziţie publică anterioară - deci asumată pe deplin de contestatoare. Din înscrisurile depuse la dosarul contestației, intervenientele rețin că se confirmă cele susținute de acestea, referitor la existenta unei clauze contractuale în acordurile cadru, clauză perfect valabilă și neanulată, care, prin urmare, trebuie să producă efecte juridice. Se are în vedere astfel clauza 13.2 din Acordurile cadrul anterior încheiate cu contestatoarea, respectiv Acordurile cadrul nr. 11/2019, nr. 12/2019 şi nr. 14/2019, clauză care prevede următoarele: „Prezentul acord codru încetează la expirarea patentului pentru produsul ofertai, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiţii: - au fost autorizate de punere pe piaţă noi medicamente, având aceeaşi Denumire Comerciala internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul ce face obiectul prezentului acord; - au fost aprobate, conform prevederilor legale, preţurile maximale cu amănunt id, ai ridicată, precum şi preţul de decontare pentru noile medicamente; - Agenţia Naţională a Medicamentului și Dispozitivelor Medicale a confirmat introducerea pe piaţa din România a medicamentelor, având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentrație precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul ce face obiectul prezentului acord; - autoritatea contractantă a finalizat procedurile de achiziţii pentru medicamentele având aceeaşi Denumire ComercialăcInternaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca și produsul ce face obiectul prezentului acord”. Prin urmare, intervenientele constată faptul că contestatoarea a agreat în mod expres/asumat că, în momentul în care sunt puse pe piaţă alte medicamente având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi medicamentele sale ce fac obiectul acordurilor cadru, când practic, apar pe piaţă medicamentele biosimilare faţă de medicamentele inovative ce fac obiectul acordului cadru. În aceste context, rezultă că autoritatea contractantă va demara o nouă procedură de achiziţie publică având ca obiect aceleaşi DCI-uri, 24

acordurile cadru în derulare încetând de drept/automat la momentul finalizării respectivei proceduri de achiziţie publică. ... și ......... evidenţiază caracterul specific, special, al unei asemenea clauze contractuale în contractele de achiziţie publică din domeniul farmaceutic, unde autorităţile contractante trebuie să țină seama și de regulile de comercializare sau punere pe piaţă a medicamentelor, din mai multe perspective: autorizaţia de punere pe piaţă, eventuale drepturi protejate ale producătorului, preţul reglementat, asigurarea concurenței pentru producătorii de generice și biosimilare, cum este situaţia de faţă. Se arată că din această perspectivă, nu sunt încălcate dispoziţiile art. 108 din HG nr. 395/2016 întrucât acestea interzic încheierea de către aceeaşi autoritate contractantă de contracte de achiziţie publică cu acelaşi obiect cu cel al altor contracte de achiziţie publică aflate în derulare: Art. 108. - (1) Prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă

îşi

asumă

față

de

operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv următoarele obligații principale: a) să nu încheie cu alt operator economic, pe durata acordului cadru, un contract având ca obiect achiziţionarea produselor/serviciilor lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv, în situația în care cantităţile maxime estimate nu au fost consumate sau o eventuală depăşire a acestora nu reprezintă o modificare substanţială în condiţiile art. 221 alin (7) din lege: (...) Or, în situaţia de faţă, întervenientele apreciază că nu se pune o astfel de problemă întrucât contractele de achiziţie publică în derulare încheiate anterior de contestatoare cu autoritatea contractantă încetează la momentul finalizării noii proceduri de achiziţie publică - ceea ce este perfect legal; se afirmă că art. 108 în discuţie nu interzice derularea unei noi proceduri de achiziţie publică cu acelaşi obiect ca cel al contractelor aflate în derulare. Intervenientele semnalează faptul că textul de lege interzice doar încheierea unui nou contract de achiziţie publică cu acelaşi obiect ca acela al contractului aflat în derulare - aceasta fiind raţiunea reglementarii, de a nu se suprapune două acorduri-cadru în acelaşi timp; cum contractul anterior aflat în derulare încetează la momentul finalizării noii proceduri de achiziţie publică, evident că acesta nu mai îndeplineşte condiţia de a fi în vigoare/în derulare și astfel nu ne vom afla în fața a două contracte de acelaşi tip, în vigoare în acelaşi timp (aspect pe care legea doreşte să îl evite). În continuare, ... și ......... învederează faptului că sunt îndeplinite primele trei condiţii cumulative reglementate de clauza 13.2 în discuţie, conform înscrisurilor depuse la dosarul cauzei, aspect pe care nu îl detaliază întrucât nu este contestat de către .... Se indică prevederile OMS nr. 1468/2018 privind practic enumerarea tuturor medicamentelor cu autorizaţie de punere pe piaţă 25

în România, DCI-urile ce fac obiectul prezentei cauze regăsindu-se în prezent în portofoliul mai multor deţinători de autorizaţie de punere pe piaţă; Ordinul MS/CNAS nr. 1605/875/2014 privind lista medicamentelor care se eliberează în regim compensat şi preţul de compensare, precum şi Adresa ANMDM nr. 13758/2019 privind confirmarea apariţiei pe piaţă de noi medicamente cu acelaşi DCI, aceeaşi concentraţie şi aceeaşi formă de prezentare ca şi medicamentele ce fac obiectul acordurilor cadru în derulare invocate de către contestatoare. Nu în ultimul rând, intervenientele susțin faptul că procedura de licitaţie ce face obiectul prezentei cauze are la baza iniţierii sale tocmai apariţia pe piaţă de medicamente cu acelaşi DCI, aceeaşi concentraţie şi aceeaşi formă de prezentare ca şi medicamentele ce fac obiectul acordurilor cadru în derulare invocate de către contestatoare - apariţie care a permis tocmai declanşarea procedurii de achiziţie publică a cărei finalizare va semnifica îndeplinirea şi a celei de a patra condiţii prevăzute de art. 13.2 din acordurile cadru în derulare încheiate de către contestatoare. Se menționează că la momentul îndeplinirii şi celei de a patra condiţii, acordurile cadru invocate de către contestatoare încetează, astfel că noul acord cadru se va încheia în condiţii de legalitate, respectiv fără pretinsa încălcare a dispoziţiilor art. 108 din HG nr. 395/2016, nefiind în discuţie încălcări a unor drepturi pretins câştigate de către contestatoare. Intervenientele precizează că în această ipoteză detaliată la punctul anterior, toate celelalte susţineri ale contestatoarei privind drepturile câştigate sunt nefondate. Totodată, acestea subliniază faptul că acordurile cadru anterioare şi încă în derulare conţin clauza de încetare anticipată anterior menţionată (art. 13.2) - clauză perfect validă şi asumată expres de contestatoare; în aceste condiţii, contestatoarea a cunoscut cel puţin de la momentul semnării acordurilor cadru în discuţie limitarea duratei de încheiere a acordurilor, astfel că nu se poate pune în discuţie nerespectarea/ încălcarea vreunui pretins drept câştigat. Faptul că contestatoarea doreşte ca acordurile cadru încheiate anterior cu autoritatea contractantă să înceteze prin ajungerea la termen poate fi de înţeles, în accepțiunea intervenientelor, din punct de vedere comercial/financiar, respectiv din punct de vedere al interesului economic al contestatoarei, însă încetarea prin ajungerea la termen nu conferă contestatoarei un drept câştigat absolut în condiţiile existenţei clauzei de încetare anticipată agreată de aceasta conform art. 13.2 din acordurile cadru. În egală măsură, cele două societăți interveniente menționează că nu sunt încălcate dispozițiile art. 107 din HG nr. 395/2016, din susținerile contestatoarei nerezultând motivul pentru care se pretinde că autoritatea contractantă ar fi încălcat şi dispoziţiile art. 107 din HG nr. 395/2016 care prevăd faptul că: 26

(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurența. (2) În sensul dispozițiilor alin. (1), autoritatea contractantă: (a) nu are dreptul de a încheia acorduri-cadru cu o durată mai mare de 4 ani decât în cazuri excepționale şi pe care le poate justifica în special prin obiectul specific al contractelor subsecvente ce urmează să fie atribuite în baza acordului-cadru respectiv; (b) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente care au ca obiect prestaţii de altă natură decât cele stabilite prin acordul cadru; (c) nu are dreptul de a încheia acorduri cadru pe baza cărora se pot atribui contracte subsecvente de tipuri sau natură diferite unele față de altele; (d) are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai cu operatorul operatorii economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului-cadru şi numai pe baza regulilor şi condiţiilor prevăzute în respectivul acord; (e) nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente în numele şi pentru o altă autoritate contractantă care nu este parte în acordul- cadru respectiv decât în cazul în care are calitatea de unitate de achiziţie centralizată; (f) are obligaţia de a impune criterii minime de calificare care să se raporteze cel mult la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent care se anticipează a fi atribuit pe durata acordului-cadru sau, după caz, la valoarea maximă anticipată a contractelor subsecvente ce urmează să se execute în acelaşi timp. (3) Autoritatea contractantă are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai în perioada de valabilitate a acordului-cadru. (4) Durata contractelor subsecvente încheiate în conformitate cu alin (3) poate depăşi durata de valabilitate a acordului-cadru. Or, intervenientele constată că nu apare în discuţie niciuna dintre ipotezele reglementate de textul de lege invocat de către contestatoare; așadar, faptul că va deveni aplicabilă clauza 13.2 din acordurile cadru încheiate anterior de către aceasta prin îndeplinirea deja a primelor trei condiţii cumulative, iar autoritatea contractantă a demarat demersurile legale şi în sarcina acesteia de a fi îndeplinită şi cea de a patra condiţie cumulativă nu semnifică niciun abuz din partea autorităţii şi nicio distorsionare a concurenţei şi nici o pretinsă încălcare a vreunei norme legale. Dimpotrivă, societățile interveniente opinează că activarea clauzei în discuţie reprezintă tocmai o respectare a concurenţei, permiterea manifestării acesteia nefiind sancţionată de lege. Faptul că autoritatea contractantă a menţionat că va exclude din prezenat procedură de achiziţie publică clauza cu acelaşi conţinut ca şi clauza 13.2 din acordurile cadru anterior încheiate cu contestatoare nu reprezintă în opinia societăților interveniente o recunoaştere a nelegalităţii clauzei 13.2 din acordurile cadru anterioare. 27

Se reține că la momentul încheierii acordurilor cadru anterioare cu contestatoarea, singurele medicamente cu DCI în discuţie erau cele inovative, astfel, clauza în discuţie a avut în vedere ipoteza încetării patentului/expirării brevetului şi apariţia medicamentelor similare (generice). Intervenientele arată că medicamentele inovative sunt acele medicamente care introduc în aria terapeutică o substanţă activă nouă: un compus cu o structura nouă și un mecanism nou de acţiune; acestea sunt protejate prin brevet pe o anumită perioadă de timp în sensul că nu pot fi puse pe piaţă medicamente cu aceeaşi substanţă activă. Astfel, în urma expirării brevetului unui medicament inovativ, orice altă companie farmaceutică poate să îl producă atâta timp cât păstrează formula substanţei active nemodificată, transformându-l într- un medicament generic; odată expirat brevetul medicamentelor în discuţie şi apariţia medicamentelor generice piaţa este deschisă, medicamentele inovative nemaibeneficiind de protecţia unicităţii lor. Totodată, societățile interveniente fac precizarea că preţul medicamentelor generice este întotdeauna mai mic decât al celor inovative, din raţiuni evidente - producătorul unui generic nu are costuri cu dezvoltarea medicamentului, acestea se consideră recuperate de inovatorul medicamentului în perioada de protecţie, când aplică un preţ mai mare, care include costurile de cercetare și dezvoltare a produsului. Se arată că procedura de achiziţie publică ce face obiectul prezentei cauze are în vedere tocmai ipoteza apariţiei medicamentelor generice, astfel clauza 13.2 din acordurile cadru anterior încheiate de contestatoare nu îşi mai are rostul întrucât aceasta avea în vedere expirarea patentului pentru produsul ofertat. Prin urmare, nu este în discuţie eliminarea prevederii similare din cuprinsul documentaţiei de atribuire aferente prezentei proceduri de achiziţie publică din motive de nelegalitate, eliminarea acesteia fiind utilă din perspectiva lipsei sale de obiect/inaplicabilităţii ipotezei sale. Contrar susținerilor contestatoarei, .... afirmă că are interes de a interveni în prezenta cauză, având în vedere faptul că operatorul este reprezentant local al ..., detinatorul autorizaţiei de punere pe piaţa pentru medicamentele ... şi ..., medicamente din categoria medicamentelor biosimilare pentru Denumirea Comuna Internaţională (DCI) rituximabum şi trastuzumabum - ce fac obiectul procedurii de atribuire în discuţie. ... remenţionează că pentru ... şi ... a obţinut autorizaţie de punere pe piaţă (prin Decizie a Comisiei Europene) și pret din anul 2018 (Ordinul nr. 34456 din 25.02.2019 - ... şi 34275 din 26.11.2018 - ..., publicat în OMS 1506/28.11.2018 şi Monitorul Oficial nr. 1011 bis/29.11.2018). Prin urmare, interesul ... în a interveni în litigiul dintre ......... și autoritatea contractantă constă tocmai în drepturile legale derivate din calitatea ... de deţinător de autorizaţie de punere pe piată/reprezentant legal pentru medicamentele oncologice biosimilare substituibile cu cele 28

inovative care fac obiectul acorduri-cadru anterioare, dar care trebuie să înceteze odată cu întrunirea tuturor condiţiilor pentru accesul pe piaţă al biosimilarelor. Se reține că aceste drepturi legale includ, pe lângă dreptul propriu-zis de punere pe piaţă, conform art. 704 din Legea nr. 95/2006 privind reforma în domeniul sănătăţii, cu modificările și completările ulterioare, şi dreptul la asigurarea unei concurențe reale și accesul la piaţa relevantă a produselor, care este în această situaţie organizată de ........., ca autoritate competentă să organizeze achiziţia produselor oncologice pentru sistemul public de asigurări sociale de sănătate. Cât privește interesul ......... de a interveni în prezenta cauză, operatorul susține că drepturile sale derivă din calitatea sa de deținător al autorizației de punere pe piață/reprezentant legal pentru medicamentele oncologice biosimilare substituibile cu cele inovative care fac obiectul acordurilor-cadru anterioare, dar care au încetat/trebuie să înceteze odată cu întrunirea tuturor condiţiilor pentru accesul pe piaţă al biosimilarelor, condiții care la acest moment sunt deplin îndeplinite (decizie de preț, aceeași concentrație de produs, aceeași formă de prezentare ca și produsul original). Dincolo de anexarea la cererea de intervenție a Deciziei Comisiei Europene referitoare la autorizația de punere pe piață a ......... Gmbh, pentru ... – rituximab, calitatea ......... de DAPP/reprezentant legal pentru DCI-ul ce face obiectul prezentei proceduri de achiziție publică este indicată în acte normative, cum este .... Intervenientele susțin că ... cunoaște foarte bine faptul că pe piaţa medicamentelor oncologice, sunt concurenţi, inclusiv din perspectiva DCI-urilor ce fac obiectul discuţiei, interesul lor în formularea cererii de intervenţie fiind legitim, respectiv doresc să poată participa la procedura de achiziţie publică demarată de autoritatea contractantă. În realitate, societățile interveniente opinează că, prin demersul său, ... încearcă să îşi prelungească (nelegal) protecţia singularităţii sale de piaţă, protecţie pierdută prin expirarea brevetului său, pe cheltuiala mai mare a bugetului asigurărilor sociale de stat cu preţul medicamentelor sale inovative. Se menționează că prelungirea în timp a procedurii de achiziţie publică ce face obiectul prezentei cauze prin formularea de contestaţii (nefondate) aduce beneficii materiale contestatoarei în detrimentul bugetului de stat prin îndepărtarea momentului încetării în temeiul art. 13.2 a acordurilor cadru anterior încheiate. Contrar susţinerilor repetate şi vexatorii ale contestatoarei, societățile interveniente apreciază că nu sunt încălcate prevederi legale prin demararea prezentei proceduri de achiziţie publică, mecanismul reglementat prin clauza 13.2 din acordurile cadrul încheiate anterior de către contestatoare fiind perfect legal şi în vigoare, iar punerea sa în practică este perfect corectă și corelată. În final, ... și ......... subliniază faptul că prin OUG 71/2012 Ministerului Sănătăţii a fost desemnat ca unitate de achiziţii publice 29

centralizată, drept urmare, în această calitate a sa, cel puţin în ceea ce priveşte achiziţia centralizată de medicamente, autoritatea este ţinută de obţinerea celor mai mici preţuri - în acest sens fiind şi prevederile preambulului actului normativ în discuţie: "Având în vedere necesitatea de a reduce pierderile nejustificate şi de a echilibra raportul dintre veniturile alocate sistemului de sănătate şi cheltuielile efective făcute pentru achiziţia de medicamente, materiale sanitare, echipamente medicale, echipamente de protecţie, servicii, combustibili şi lubrifianţi pentru parcul auto, prin obţinerea unor produse de calitate la preţuri cât mai mici...". Așadar, contrar susţinerilor contestatoarei în ceea ce priveşte procedurile de atribuire ce presupun încheierea de acorduri-cadru, societățile interveniente învederează faptul că modul de stabilire a criteriului de atribuire se va raporta la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent, în acest sens fiind definiţia acordului-cadru şi prevederile art. 20 din H.G. nr. 395/2016, dar şi recomandările exprese ale ANAP. Prin adresa nr. 6357/11.12.2019, înr...trată la Consiliu sub nr. 51062/12.12.2019, SC ......... SRL menționează faptul că în baza acordurilor-cadru atribuite în urma licitaţiei din 2017 au fost încheiate un număr substanţial de contracte subsecvente cu unităţi sanitare din subordinea Ministerului Sănătăţii. Se arată că, considerentul potrivit căruia în baza acestor acorduri- cadru au fost şi sunt încheiate numeroase contracte subsecvente este confirmat chiar de ......... care, prin punctul de vedere comunicat, a precizat că acordurile-cadru sunt în derulare. În acest sens, contestatoarea precizează că recent a fost derulată procedura de reluare a competiţiei pentru preţurile aplicabile medicamentelor ce formează obiectul acordurilor-cadru pentru perioada contractuală aferentă anului 2020. ... afirmă că a reofertat preţul cel mai scăzut, câştigând, astfel, procedura de reluare a competiţiei, sens în care se află în poziţia de a semna şi majoritatea contractelor subsecvente aferente anului 2020, astfel cum rezultă din documentele ataşate în Anexa nr. 2 la prezenta (cu precădere a se vedea procesul-verbal nr. 68940/09.12.2019 emis de .........). Totodată, societatea contestatoare învederează că nu i-a fost încă comunicat procesul-verbal prin care este stabilit clasamentul rezultat în urma reofertării, însă în procesul-verbal nr. 68940/09.12.2019 sunt menţionate preţurile reofertate şi, pe cale de consecinţă, poate fi stabilit implicit clasamentul. Prin adresa înregistrată la Consiliu sub nr. 47519/20.11.2019, SC ......... SRL, în calitate de intervenientă în prezenta cauză, a formulat cerere de consultare a dosarului achiziției. SC ......... SRL a declarat faptul că cele trei acorduri-cadru existente, anexate la prezenta contestație, sunt documente confidențiale, însă Consiliul a dat curs solicitării ......... SRL având în 30

vedere dispozițiile art. 148 din H.G. nr. 395/2016 – „Dosarul achiziţiei publice trebuie să cuprindă documentele întocmite/primite de autoritatea contractantă în cadrul procedurii de atribuire, cum ar fi, dar fără a se limita la următoarele: (...) q)contractul de achiziţie publică/acordul-cadru, semnate, şi, după caz, actele adiţionale”, coroborate cu dispozițiile art. 217 alin. (4) din Legea nr. 98/2016 – „Ulterior finalizării procedurii de atribuire, dosarul achiziției publice are caracter de document public”. Analizând documentele depuse la dosarul cauzei, Consiliul constată următoarele: ........., în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de licitație deschis, online, pentru încheierea acordului-cadru având ca obiect „Furnizarea medicamentelor oncologice acordate în cadrul Subprogramului de tratament al bolnavilor cu afecțiuni oncologice (adulți și copii) din cadrul Programului național de oncologie” – 3 loturi, cod CPV 33690000-3. În acest sens a elaborat documentația de atribuire aferentă și a publicat în SEAP anunțul de participare nr. ..., criteriul de atribuire stabilit fiind „prețul cel mai scăzut”, cu data stabilită pentru depunerea ofertelor 02.12.2019, ora 15:00. Împotriva procedurii de atribuire în dezbatere, SC ......... SRL a formulat contestația ce formează obiectul dosarului nr. .... Prin Încheierea nr. ..., Consiliul, în temeiul dispozițiilor art. 23 alin. (1) din Legea nr. 101/2016, a respins, ca rămasă fără obiect, cererea de suspendare a procedurii din cuprinsul contestației formulată de SC ......... SRL. În cauză se reține că SC ......... SRL și ......... au formulat cererile de intervenție în interesul autorității contractante, înr...trate la CNSC sub nr. ........./19.11.2019, respectiv nr. ........./28.11.2019, în referire la contestația depusă de SC ......... SRL ce formează obiectul dosarului nr. .... Preliminar analizării criticilor din cuprinsul contestaţiei, Consiliul urmează să analizeze admisibilitatea de principiu a cererilor de intervenţie formulate de SC ......... SRL și .......... Conform art. 17 alin. (3) din Legea nr. 101/2016 „Până la soluţionarea contestaţiei de către Consiliu, operatorii economici interesaţi să participe la procedura de atribuire, respectiv, după caz, operatorii economici participanţi la procedura de atribuire, pot formula, cu înştiinţarea părţilor cauzei, cerere de intervenţie voluntară în litigiu, potrivit prevederilor Legii nr. 134/2010 privind Codul de procedură civilă, republicată, cu modificările ulterioare, în termen de 10 zile de la data publicării în SEAP a faptului că s-a formulat contestaţie. (...)”. Potrivit Codului de procedură civilă, ale cărui prevederi completează dispozițiile Legii nr. 101/2016, potrivit art. 68 din acest din urmă act normativ, oricine are interes poate interveni într-un proces care se judecă între părţile originare. Intervenţia este principală, când intervenientul pretinde pentru sine, în tot sau în parte, dreptul dedus 31

judecăţii sau un drept strâns legat de acesta. Intervenţia este accesorie, când sprijină numai apărarea uneia dintre părţi. La art. 64 din cod se menţionează că instanţa trebuie să se pronunţe asupra admisibilităţii în principiu a intervenţiei. Totodată acelaşi act normativ mai dispune că: „Art. 32. - (1) Orice cerere poate fi formulată şi susţinută numai dacă autorul acesteia: a) are capacitate procesuală, în condiţiile legii; b) are calitate procesuală; c) formulează o pretenţie; d) justifică un interes. (2) Dispoziţiile alin. (1) se aplică, în mod corespunzător, şi în cazul apărărilor. Art. 33. - Interesul trebuie să fie determinat, legitim, personal, născut şi actual.” În analiza cererii de intervenţie este necesară identificarea existenţei interesului determinat, legitim, personal, născut şi actual al autorului, de care depinde admiterea în principiu a cererii sale de intervenție. Astfel, în soluţionare, Consiliul constată că SC ......... SRL îşi justifică interesul invocând calitatea sa de potențial ofertant la procedura de atribuire în discuție, având în vedere drepturile legale derivate din calitatea sa de deţinător de autorizaţie de punere pe piață/reprezentant legal pentru medicamentele oncologice biosimilare substituibile cu cele inovative care fac obiectul acordurilor-cadru anterioare, iar ......... îşi justifică interesul invocând calitatea sa de potențial ofertant, având calitatea de reprezentant local al ..., deținătorul autorizației de punere pe piață pentru medicamentele ... și ..., medicamente din categoria medicamentelor biosimilare pentru Denumirea

Comună

Internatională

(DCI)

rituximabum

și trastuzumabum, ce fac obiectul procedurii de atribuire în dezbatere. Astfel, Consiliul constată că interesul SC ......... SRL și ........., în formularea cererilor de intervenție este născut şi actual, având în vedere că aceștia, la momentul de față, sunt potențiali ofertanți la procedura de atribuire în discuție, aceștia având interes în menținerea documentației de atribuire, astfel cum a fost elaborată și publicată în SEAP (anunț de participare nr. ...) urmând, pe cale de consecinţă, ca cererile să fie încuviinţate, în principiu. În ceea ce privește fondul contestației SC ......... SRL, analizând susținerile părților, coroborate cu înscrisurile aflate la dosarul cauzei și având în vedere dispozițiile legale în materie, Consiliul urmează să o admită în parte, pentru considerentele ce se vor arăta în continuare. Prin contestația depusă, SC ......... SRL solicită, în principal, anularea prezentei proceduri de achiziție publică, anulare motivată de faptul că, pentru fiecare dintre medicamentele care formează obiectul celor 3 loturi ale procedurii de atribuire contestate, există deja acorduri- 32

cadru de furnizare în derulare încheiate de ......... cu petenta şi valabile până în data de 21.02.2021. Verificând documentele aflate la dosarul cauzei, Consiliul constată că, într-adevăr, ......... are în derulare un număr de 3 (trei) acorduri- cadru pentru furnizarea medicamentelor care fac obiectul procedurii contestate, ca urmare a procedurilor de licitaţie centralizată organizate la nivel naţional, semnatar al contractelor subsecvente fiind SC ......... SRL, după cum urmează: N R. LOT NR. ACORD CADRU Data încheierii acord- cadru DCI FORMA DE PREZENTARE FIRMA DISTRIBUITOR DEN COMERCIALĂ DAPP 3 11 21.02.2019 TRASTUZUMABUM PULB PT CONC PT SOL PERF 150 MG SC ......... SRL HERCEPTIN ... MAREA BRITANIE 5 12 21.02.2019 RITUXIMABUM CONC. SOL PERF 10 MG/ML, FL. 50 ML SC ......... SRL MABTHERA 500 mg ... MAREA BRITANIE 6 14 21.02.2019 RITUXIMABUM CONC. SOL PERF 10 MG/ML, FL. 10 ML SC ......... SRL MABTHERA 100 mg ... MAREA BRITANIE De asemenea, Consiliul reține că, în cuprinsul celor 3 acorduri- cadru, capitolul „Încetarea contractului”, a fost inserată clauza 13.2 care precizează următoarele: „Prezentul acord cadru încetează la expirarea patentului pentru produsul ofertat, dacă sunt îndeplinite cumulativ următoarele condiții: • „au fost autorizate de punere pe piaţă noi medicamente, având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru; • au fost aprobate, conform prevederilor legale, preţuri maximale cu amănuntul, cu ridicata, precum şi preţul de decontare pentru noile medicamente; • Agenţia Naţională a Medicamentului şi Dispozitivelor Medicale a confirmat introducerea pe piaţa din România a medicamentelor având aceeaşi Denumire Comercială Internaţională, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru, conform prevederilor legale; • autoritatea contractantă a finalizat procedurile de achiziţii pentru medicamentele având aceeaşi Denumire Comercială Internaţional, aceeaşi concentraţie precum şi aceeaşi formă de prezentare ca şi produsul care face obiectul prezentului acord cadru, conform prevederilor legale". Prin urmare, contestatorul a semnat acordurile cadru, care se află în derulare, la data prezentei, asumându-și astfel respectarea clauzelor contractuale din acordurile cadru, respectiv clauza privind încetarea acordurilor cadru la expirarea patentului pentru produsul ofertat (dacă sunt îndeplinite cumulativ cele 4 condiţii mai sus menționate). 33

În opinia Consiliului, în situația în care contestatorul ar fi avut obiecțiuni referitoare la clauza prind încetarea anticipată a acordurilor cadru încheiate la data de 21.02.2019, acesta ar fi avut deschisă doar calea contestării acesteia la instanța de judecată competentă, potrivit dispozițiilor art.53 alin.(1) din Legea nr.101/2016, potrivit cărora „Procesele şi cererile privind acordarea despăgubirilor pentru repararea prejudiciilor cauzate în cadrul procedurii de atribuire, precum şi cele privind executarea, anularea, nulitatea, rezoluţiunea, rezilierea sau denunţarea unilaterală a contractelor se soluţionează în primă instanţă, de urgenţă şi cu precădere, de către secţia de contencios administrativ şi fiscal a tribunalului în circumscripţia căruia se află sediul autorităţii contractante, prin complete specializate în achiziţii publice”. În ceea ce privește încălcarea dispozițiilor art.107 și art.108 din HG nr.395/2016, Consiliul reține că, potrivit dispozițiilor art.107 alin.(1) și alin.(2) lit.d) „(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza în mod abuziv sau impropriu acordurile-cadru astfel încât să împiedice, să restrângă sau să distorsioneze concurenţa. (2) În sensul dispoziţiilor alin. (1), autoritatea contractantă:........ d) are dreptul de a încheia contracte subsecvente numai cu operatorul/operatorii economic/economici semnatar/semnatari al/ai acordului-cadru si numai pe baza regulilor si condiţiilor prevăzute în respectivul acord;" iar potrivit dispozițiilor prevederile art. 108 alin. (1) şi (2) din HG 395/2016, „(1) Prin încheierea unui acord-cadru, autoritatea contractantă

îşi

asumă

faţă

de

operatorul/operatorii economic/economici care este/sunt parte a acordului respectiv următoarele obligaţii principale: a) să nu încheie cu alt operator economic, pe durata acordului- cadru, un contract având ca obiect achiziţionarea produselor /serviciilor/lucrărilor care fac obiectul acordului-cadru respectiv, în situaţia în care cantităţile maxime estimate nu au fost consumate sau o eventuală depăşire a acestora nu reprezintă o modificare substanţială în condiţiile art. 221 alin. (7) din Lege; b) să

atribuie

contracte

operatorului/operatorilor economic/economici semnatar/semnatari, ori de câte ori intenţionează să achiziţioneze produsele/serviciile/lucrările care au făcut obiectul acordului-cadru respectiv, respectând condiţiile esenţiale stabilite la încheierea acestuia. (2) Prin excepţie de la dispoziţiile alin. Ci) lit. a), autoritatea contractantă are dreptul să încheie cu alt operator economic un contract de achiziţie publică având ca obiect achiziţionarea aceloraşi produse/servicii/lucrări care fac obiectul acordului-cadru respectiv în cazul în care operatorul/operatorii economici semnatar/semnatari al/ai acordului nu mai are/au capacitatea de a răspunde solicitărilor autorităţii contractante." 34

În situația de față însă, Consiliul apreciază că nu sunt încălcări ale dispozițiilor legale mai sus enunțate, întrucât contractele de achiziţie publică în derulare, încheiate anterior de contestator cu autoritatea contractantă, încetează la momentul finalizării prezentei proceduri de achiziţie publică, conform clauzei 13.2 din acordurile cadru nr.11/21.02.2019, nr.12/21.02.2019 și nr.14/21.02.2019, în vigoare la acest moment. Textul de lege interzice doar încheierea unui nou contract de achiziţie publică cu acelaşi obiect ca acela al contractului aflat în derulare (aceasta fiind raţiunea reglementarii, de a nu se suprapune două acorduri-cadru în acelaşi timp). În condițiile în care contractul anterior aflat în derulare încetează la momentul finalizării noii proceduri de achiziţie publică, evident că acesta nu mai îndeplineşte condiţia de a fi în vigoare/în derulare și astfel nu ne vom afla în fața a două contracte de acelaşi tip în vigoare în acelaşi timp, aceasta fiind situația pe care legiuitorul a dorit să o evite. Prin urmare, Consiliul apreciază ca fiind nefondată solicitarea SC ......... SRL de anulare a prezentei proceduri de achiziție publică. Referitor la criticile contestatorului privind pretinsa nelegalitate a alegerii criteriului de atribuire pentru prezenta procedură de achiziție publică, Consiliul le apreciază ca fiind, de asemenea, neîntemeiate. Potrivit dispozițiilor art.14 din Legea nr.98/2016, „În cazul acordului-cadru sau al sistemului dinamic de achiziţii, valoarea estimată a achiziţiei se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziţie publică subsecvente care se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru sau prin utilizarea sistemului dinamic de achiziţii pe întreaga sa durată”. Potrivit dispozițiilor art.187 (31) din Legea nr.98/2016, „Autoritatea contractantă poate utiliza criteriul preţul cel mai scăzut numai în situaţia în care achiziţionează produse, servicii sau lucrări a căror valoare estimată a contractului nu depăşeşte pragurile prevăzute la art. 7 alin. (1)”. Potrivit dispozițiilor art.20 alin.(8) lit. g) din HG nr.395/2016, „În cazul acordului-cadru, anunţul de participare/simplificat trebuie să conţină şi un set minim de informaţii specifice referitoare la:........ g) estimarea valorii celui mai mare contract subsecvent care urmează să fie atribuit pe durata acordului-cadru”. În fișa de date a achiziţiei, pct. II. 2.14 Informaţii suplimentare, este menționată valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent, pentru fiecare lot, după cum urmează:  lot 1 "valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent: 623.373 lei",  lot 2 "valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent: 619.087 lei",  lot 3 "valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent: 261.437 lei", În opinia Consiliului, contestatorul face o confuzie în interpretarea 35

textelor legale incidente în cauză, dispozițiile art. art.187 (31) din Legea nr.98/2016 referindu-se în mod clar la valoarea estimată a contractului ce urmează a fi încheiat (în cazul acordurilor cadru relevantă fiind valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent) și nu la valoarea estimată a achiziției la care fac trimitere dispozițiile art.14 din același act normativ. În acest sens este și Notificarea cu privire la modul de stabilire a criteriului de atribuire în cazul procedurilor de atribuire pe loturi și în cazul procedurilor de atribuire ce presupun încheierea unor acorduri-cadru publicată de Agenția Națională pentru Achiziții Publice în data de 11.06.2018, potrivit căreia „……..Referitor la procedurile de atribuire ce presupun încheierea de acorduri-cadru, aducem în discuție definiția acordului- cadru prevăzută la art. 3 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 98/2016, respectiv art. 3 alin. (1) lit. b) din Legea nr. 99/2016, conform căreia acesta este „acordul încheiat în formă scrisă între una sau mai multe autorități contractante și unul ori mai mulți operatori economici care are ca obiect stabilirea termenilor și condițiilor care guvernează contractele de achiziție publică ce urmează a fi atribuite într-o anumită perioadă, în special în ceea ce privește prețul și, după caz, cantitățile avute în vedere” Amintim totodată prevederile art. 20 din H.G. nr. 395/2016, respectiv art. 22 din HG nr. 394/2016, potrivit cărora autoritatea contractantă are obligația, în cazul atribuirii unui acord cadru, de a estima valoarea celui mai mare contract subsecvent, necesară inclusiv în vederea respectării principiului proporționalității amintit mai sus. Pe cale de consecință, având în vedere faptul că în cazul organizării unei proceduri de atribuire a unui acord-cadru, autoritatea contractantă stabilește doar termenii și condițiile care vor guverna contractele subsecvente ce se vor atribui ulterior, modul de stabilire a criteriului de atribuire se raportează la valoarea estimată a celui mai mare contract subsecvent”. În consecință, Consiliul apreciază că stabilirea criteriului de atribuire aferent prezentei proceduri de atribuire este în concordanță cu dispozițiile legale în materie. În ceea ce privește solicitarea contestatorului privind eliminarea art. 13.2 din modelul acordului-cadru de furnizare în condiţiile în care acesta este „nelegal, discriminatoriu şi încalcă principiul tratamentului egal între ofertanţi”, Consiliul reține că autoritatea contractantă, în punctul de vedere transmis, a precizat că această clauză nu este aplicabilă prezentei proceduri deoarece pe piaţă sunt atât medicamente inovative cât și medicamente generice și că va posta o clarificare prin care va elimina, pentru această procedură, pct. 13.2 din modelul acordului-cadru postat în SICAP. Prin urmare, având în vedere achiesarea autorității contractante la această solicitare a contestatorului, Consiliul apreciază că se impune 36

eliminarea clauzei 13.2 din modelul acordului-cadru postat în SEAP în anunțul de participare nr. .... În consecință, luând în considerare cele mai sus menționate, în temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) și alin.(5) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va admite în parte contestația formulată de SC ......... SRL și va dispune eliminarea clauzei 13.2 din modelul acordului-cadru aferent prezentei proceduri de achiziție publică și publicarea în SEAP a modelului de acord cadru modificat în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei, precum și decalarea termenului de depunere a ofertelor cu un termen de minim 10 zile de la publicarea modificării în SEAP. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, Consiliul va respinge ca nefondate celelalte critici din cuprinsul contestației. Pe cale de consecință, în temeiul dispozițiilor art. 17 alin. (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, Consiliul va admite în parte cererile de intervenție formulate de SC ......... SRL și .......... Pentru aceste motive, în baza legii şi a mijloacelor de probă aflate la dosar, CONSILIUL DISPUNE: În temeiul art. 26 alin. (2) lit.a) și b) din Legea nr. 101/2016, admite în parte contestația formulată de către SC ......... SRL în contradictoriu cu .......... Dispune eliminarea clauzei 13.2 din modelul acordului-cadru aferent prezentei proceduri de achiziție publică și publicarea în SEAP a modelului de acord cadru modificat în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicarea prezentei, precum și decalarea termenului de depunere a ofertelor cu un termen de minim 10 zile de la publicarea modificării în SEAP. În temeiul art. 26 alin. (6) din Legea nr. 101/2016, respinge ca nefondate celelalte critici din cuprinsul contestației. În temeiul dispozițiilor art. 17 alin (3) și art. 61 și urm. din Codul de procedură civilă, admite în parte cererile de intervenție formulate de ......... SRL și .......... Prezenta decizie este obligatorie pentru părți, în conformitate cu dispozițiile art. 28 alin. (1) din Legea nr. 101/2016 și poate fi atacată cu plângere, în temeiul art. 29 din același act normativ, în termen de 10 zile lucrătoare de la comunicare. 37

PREȘEDINTE, MEMBRU, MEMBRU, ......... ......... ......... ... 38